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3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche in:

Dieter Medicus, Jens Petersen

Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, page 101 - 128

Ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen

12. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6525-9, ISBN online: 978-3-8006-6526-6, https://doi.org/10.15358/9783800665266-101

Series: Academia Iuris

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101 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 119/198 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche § 17 Dingliche Ansprüche und Leistungsstörungen I. Der dingliche Anspruch 1Als »dinglich« bezeichnet man Ansprüche, die dingliche Rechte oder den Besitz verwirklichen, nämlich gegen Dritte durchsetzen (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 436). Prototyp des dinglichen Rechts ist das Eigentum. Dingliche Ansprüche aus Eigentum sind also diejenigen, die einen Zustand anstreben, der dem Eigentümer die Ausübung seiner Befugnisse (§ 903) gestattet: nämlich ihm den Besitz verschafft (§ 985), ihn vor Störungen schützt (§ 1004) und insbesondere auch vor unberechtigter Zwangsvollstreckung (§ 771 ZPO), bei Grundeigentum schließlich auch die richtige Eintragung ins Grundbuch herbeiführt (§ 894). Insofern ähneln die dinglichen Ansprüche den vertraglichen Primäransprüchen (® § 4 Rn. 1ff.). Eine Eigenart der dinglichen Ansprüche besteht aber darin, dass sie nicht durchAbtretung von ihrem dinglichen Stammrecht getrennt werden können (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 445f.). Trotz des irreführenden Wortlauts von § 931 ist also der Herausgabeanspruch aus § 985 nicht abtretbar (etwa nach den §§ 413, 398). Vielmehr muss das Eigentum in anderer Weise übertragen werden (® § 18 Rn. 15); der dingliche Herausgabeanspruch geht dann beim Veräußerer unter und entsteht beim Erwerber neu. Der Durchsetzung von dinglichen Rechten dienen zwar in gewissem Sinn auch Schadensersatzansprüche aus § 823 I und Wertersatzansprüche aus Eingriffskondiktion (§§ 812 I 1 Fall 2, 818 II, ® § 28 Rn. 7ff.). Aber diese im Schuldrecht geregelten Ansprüche können ohne Weiteres abgetreten werden (also insbesondere auch ohne den Umweg über § 413); sie zählen daher nicht zu den dinglichen. II. Störungen bei dinglichen Ansprüchen 2Ähnlich wie vertragliche Primäransprüche können auch dingliche Ansprüche gestört werden: Die Herausgabe wird etwa trotz Mahnung schuldhaft zu spät geleistet oder vom Schuldner (zB durch Zerstörung oder Weggabe der Sache) unmöglich gemacht. Dann ergibt sich die (keineswegs einfache) Frage nach den Rechtsfolgen einer solchen Störung: Richten sich diese nach Allgemeinem Schuldrecht (§§ 275ff.), obwohl doch die dinglichen Ansprüche außerhalb des Schuldrechts erst im dritten Buch des BGB geregelt sind? 1. Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als Sonderordnung 3a) Der Prototyp des dinglichen Anspruchs aus Eigentum ist die Vindikation, § 985. Für diesen Anspruch gibt es in den §§ 987ff. eine eigene Störungsregelung, nämlich das sog. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (EBV, dazu ausführlich Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 573ff.). Dort ist insbesondere der Fall geregelt, dass infolge eines Verschuldens des Besitzers »die Sache verschlechtert wird, untergeht oder aus einem ande- 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 103 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 120/198 ren Grund nicht herausgegeben werden kann« (§§ 989, 990 I). Danach haftet der Besitzer auf Schadensersatz aber nur unter bestimmten Voraussetzungen: Die Störung muss eingetreten sein erstens nach Rechtshängigkeit (§§ 253, 261 ZPO) des Herausgabeanspruchs (§ 989) oder zweitens, wenn der Besitzer bei der Besitzerlangung bösgläubig (also wenigstens grob fahrlässig, § 932 II) war oder wenn er später das Fehlen seines Besitzrechts erkannt hat (§ 990 I): Das ist der unredliche Besitzer. Dagegen haftet der redliche Besitzer vor Rechtshängigkeit regelmäßig nicht auf Schadensersatz, § 993 I am Ende. Ausnahmen gibt es freilich in § 991 II und in § 992. Eine entsprechende Unterscheidung je nach der Qualität des Besitzers findet sich auch für die Herausgabe von Nutzungen (§§ 987, 988, 990, 991 I) und den Ersatz von Verwendungen (§§ 994ff., 1000). Im Geltungsbereich dieser Regelung soll das Allgemeine Schuldrecht nicht angewendet werden. Denn mit ihm käme man über die §§ 280, 281, 283, 276 I 1 zu einer Haftung auch des unverklagten und redlichen Herausgabeschuldners für jede Fahrlässigkeit. Gerade das wollte der Gesetzgeber aber vermeiden: Wer unverklagt und redlich ist, soll nicht ständig mit Schadensersatzansprüchen rechnen müssen, wenn er sich wie ein Eigentümer verhält (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 574). Nur der bösgläubige oder verklagte Besitzer haftet bei Nichterfüllung der Herausgabepflicht nach § 985 auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 I, II (BGHZ 209, 270). 4 b) Daraus kann aber nicht gefolgert werden, das Allgemeine Schuldrecht sei auch im Übrigen nicht auf dingliche Ansprüche anwendbar. Das zeigt schon § 990 II: Eine weitergehende Haftung des (unredlichen) Besitzers wegen Schuldnerverzugs soll unberührt bleiben. Hier wird also die Anwendbarkeit der §§ 280, 286f. wie selbstverständlich vorausgesetzt. Anwendbar ist auch § 278, weil durch die Vindikationslage eine Sonderverbindung zwischen Eigentümer und Besitzer besteht. Der verklagte Besitzer etwa haftet also auch dann nach § 989, wenn einer seiner für die herauszugebende Sache zuständigen Gehilfen diese zerstört hat. 2. Zweifelsfragen 5 a) Die eben geschilderte Uneinheitlichkeit bei der Anwendbarkeit des Allgemeinen Schuldrechts führt bei § 985 zu einigen Zweifelsfragen. So ist § 285 nach hM unanwendbar (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 599). Bei § 985 ist ein wesentlicher Unterschied zwischen einem Schuldverhältnis nach § 241 I und der Vindikationslage nach § 985 zu beachten: Wenn der Schuldner den geschuldeten Gegenstand an einen Dritten gibt, hat der schuldrechtliche Gläubiger gegen diesen regelmäßig keinen Anspruch (Ausnahme bloß § 826, vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 625): Das Schuldverhältnis bindet eben nur den Schuldner. Dagegen besteht für den Eigentümer (also den »dinglichen Gläubiger«) ein solcher Anspruch, wenn der unberechtigte Besitz weitergegeben wird: Dann richtet sich § 985 gegen den neuen Besitzer, weil auch dieser das fremde Eigentum respektieren muss. Schon deshalb kann die Haftung des jeweiligen Besitzers milder sein als die eines schuldrechtlich Verpflichteten. 6 b) Noch zweifelhafter ist die Anwendbarkeit der §§ 987ff. bei denjenigen dinglichen Ansprüchen, bei denen diese Vorschriften nicht direkt gelten, etwa bei § 1004. Hier scheint zwar eine Verdrängung des Allgemeinen Schuldrechts durch eine Sonderrege- § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 103 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 121/198 lung auszuscheiden. Doch sind wohl einige Vorschriften aus dem EBV analog anzuwenden; insoweit muss dann auch das diesen Regeln widersprechende Allgemeine Schuldrecht verdrängt werden können. Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 454. III. Die Prüfung dinglicher Ansprüche 7Da sich dingliche Ansprüche auf ein dingliches Recht (oder den Besitz) gründen, muss zuerst dieses feststehen (ähnlich wie bei primären Vertragsansprüchen zunächst das Zustandekommen des Vertrags nötig ist). Dabei muss man insbesondere für das Eigentum zwischen beweglichen Sachen (Mobilien) und Grundstücken (Immobilien) unterscheiden: Zu prüfen sind dort jeweils die Vorschriften über den Erwerb und den Verlust des anspruchsbegründenden Rechts. Neben dieser Erörterung der Gläubigerseite ist die Schuldnerseite zu prüfen: Auch dort müssen bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein (etwa bei § 985 Besitz und bei § 1004 die Eigenschaft als Störer). Weiter ist ein Anspruchsausschluss durch einen Rechtfertigungsgrund zu bedenken: ein Recht zum Besitz nach § 986 oder eine Duldungspflicht nach § 1004 II. Endlich sind Einreden zu erörtern. Hierfür kommen insbesondere Zurückbehaltungsrechte in Betracht: speziell nach den §§ 1000ff. und allgemein nach den §§ 273f. (® § 10 Rn. 4). Zu denken ist aber etwa auch an Verjährung (® § 10 Rn. 2f.) außer im Anwendungsbereich der §§ 898, 902; beachte jetzt für Herausgabeansprüche aus Eigentum oder anderen dinglichen Rechten § 197 I Nr. 2. § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum I. Arten des Eigentumserwerbs 1Eigentum kann auf drei Arten erworben werden: durch Rechtsgeschäft, durch Gesetz oder durch Staatsakt. Davon kommt weitaus am häufigsten der rechtsgeschäftliche Erwerb vor. Dieser wiederum kann danach unterschieden werden, ob der Veräußerer berechtigt oder nichtberechtigt ist. Dabei ist »berechtigt« derjenige Veräußerer, der selbst Eigentum hat. Nur wenn dem Berechtigten ausnahmsweise die Verfügungsbefugnis fehlt, kann der Erwerb an diesem Fehlen scheitern. Doch ist in manchen gesetzlich bestimmten Fällen (zB §§ 135 II, 161 III, 2113 III, 2211 II) gutgläubiger Erwerb von einem nichtverfügungsberechtigten Eigentümer ebenso möglich wie von einemNichtberechtigten. Außerdem lässt die Rechtsprechung seit BGHZ 43, 174 einen Erwerb entgegen § 1365 I 2 zu, wenn der Erwerber nicht weiß, dass die veräußerte Sache (fast) das ganze Vermögen des veräußernden Ehegatten darstellt. Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 536ff. 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 104 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 122/198 II. Rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Berechtigten mit Verfügungsbefugnis, §§ 929–931 1. Das Einigsein 2 a) Gemeinsames Erfordernis der §§ 929–931 ist, dass Veräußerer (= Eigentümer) und Erwerber »darüber einig sind, dass das Eigentum auf den Erwerber übergehen soll«, § 929 S. 1. Diese Einigung ist ein Rechtsgeschäft, sodass auf sie alle Vorschriften über Rechtsgeschäfte anwendbar sind (§§ 104ff.). Für den Veräußerer, der ja ein Recht verliert, ist dabei nach § 107 volle Geschäftsfähigkeit nötig; dagegen genügt für den Erwerber beschränkte Geschäftsfähigkeit (® § 7 Rn. 6). 3 b) Zu den anwendbaren Vorschriften über Rechtsgeschäfte zählen auch die §§ 158ff. über die Bedingung. aa) Schon daraus ergibt sich die Möglichkeit, einen Eigentumsvorbehalt (EV) zu vereinbaren: Dann ist nach § 449 I im Zweifel die vollständige Kaufpreiszahlung aufschiebende Bedingung für die dingliche Einigung und damit, wenn die Übergabe schon vorliegt, auch für den Eigentumsübergang. Umgekehrt kommt auch eine auflösende Bedingung in Betracht, vor allem bei der Sicherungsübereignung (® § 18 Rn. 14). Denn hier kann die Einigung durch die Erfüllung der zu sichernden Forderung auflösend bedingt werden. Wenn (wie meist) eine Pflicht zur Rückübereignung vereinbart worden ist, scheitert eine Auslegung im Sinne einer auflösenden Bedingung jedoch: Ein automatischer Rückfall des Eigentums wäre mit einer Pflicht zur Rückübereignung unvereinbar. 4 Ein eigenartiger EV ist im Zusammenhang mit dem Flaschenpfand diskutiert worden. Hier sind die Händler vertraglich verpflichtet, die besonders gekennzeichneten (und dadurch individualisierbaren) Pfandflaschen an den Abfüller zurückzugeben. Dieser bleibt kraft eines EV zunächst Eigentümer. BGHZ 173, 159 Rn. 14 verneint auch einen gutgläubigen Erwerb der Endabnehmer, sodass diesen nur der Inhalt der Flaschen übereignet werden soll (was sachenrechtlich möglich ist). Freilich ist der Abfüller verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Abnehmer die Flaschen gegen Erstattung des Pfandbetrags zurückgeben können. Einzelheiten in Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 534a; mit einem Pfandrecht nach §§ 1204ff. hat das jedenfalls nichts zu tun. 5 bb) Beim EV lässt sich die Bedingung auch anders gestalten, als § 449 I das vorsieht. Das geschieht beim erweiterten EV: Dort soll die Bedingung erst eintreten und damit auch das Eigentum erst übergehen, wenn noch weitere Forderungen beglichen worden sind als bloß die Kaufpreisforderung für die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache. Diese Erweiterung kann sich etwa auf alle in ein Kontokorrent eingehenden Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer beziehen (Kontokorrentvorbehalt). Der Kontokorrentvorbehalt kann vor allem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§ 307) bedenklich sein: Die dingliche Rechtslage wird unklar, wenn sich der Eintritt einer derart komplizierten Bedingung nur schwer feststellen lässt. 6 cc) Vom erweiterten ist der in der Praxis sehr häufig vorkommende verlängerte EV zu unterscheiden. Er enthält folgende zusätzliche Abreden: (1) Der Veräußerer ermächtigt (§ 185 I) den Erwerber, im ordentlichen Geschäftsgang (also insbesondere gegen ein vollwertiges Entgelt) schon vor Kaufpreiszahlung § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 106 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 123/198 über die (noch dem Verkäufer gehörende) Sache zu verfügen. Damit wird der EV geschwächt. (2) Zum Ausgleich wird die Berechtigung des Veräußerers auf die Entgeltforderung aus demGeschäft erstreckt, das der Veräußerung zugrunde liegt (zB Kauf): Diese Forderung wird dem Veräußerer als Ersatz für sein verlorenes Eigentum im Voraus abgetreten (§ 398). (3) Endlich wird der Erwerber ermächtigt, diese Forderung im eigenen Namen einzuziehen (Einziehungsermächtigung, vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 30). Im Ergebnis schützt der EV den Veräußerer hier nur für eine Übergangszeit; dann wird er durch die abgetretene Entgeltforderung ersetzt; schließlich (nämlich mit der Zahlung des Entgelts an den Käufer) erlischt der Schutz ganz. Wenn der Veräußerer diesen erhalten will, muss er die Ermächtigungen nach (1) und (3) widerrufen und den Letzterwerber unredlich machen. Eine andere Art der Verlängerung erstreckt den EV auf die durch Verarbeitung der Vorbehaltsware entstandenen neuen Sachen (Verarbeitungsklausel). Probleme ergeben sich hier aus der regelmäßig zwingenden Vorschrift des § 950, vgl. Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 515ff. und Rn. 273. 7c) Keine Voraussetzung für eine wirksame Einigung ist regelmäßig die Wirksamkeit des Grundgeschäfts, also zB des Kaufs. Das ist das dem deutschen Recht eigene Abstraktionsprinzip (® § 3 Rn. 15): Die Wirksamkeit der Übereignung bestimmt sich ebenso wie diejenige anderer Verfügungen unabhängig davon, ob diese Übereignung geschuldet wird. Das ohne Rechtsgrund geleistete Eigentum muss dann nach § 812 I 1 Fall 1 mit der Leistungskondiktion zurückverlangt werden (® § 27 Rn. 4). Abweichendes gilt aber, wenn die in dem EV enthaltene Bedingung nicht eintreten kann, weil die Kaufpreisforderung nicht besteht. Dann scheitert nämlich der Eigentumsübergang auf den Erwerber, sodass der Veräußerer vindizieren kann. 8d) Strittig ist, ob bei den §§ 929ff. die einmal erklärte Einigung bindet, oder ob sie auch über § 130 I 2 hinaus widerrufen werden kann. Nach der wohl hM sollen Ver- äußerer und Erwerber noch bei der Übergabe einig sein (vgl. den Wortlaut von § 929 S. 1); das bedeutet ein Widerrufsrecht des Veräußerers bis zur Übergabe (Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 33f.). Einen Anwendungsfall kann bilden der sog. nachgeschobene Eigentumsvorbehalt: Dieser wird erst nach dem Abschluss des obligatorischen Vertrags (etwa auf der Rechnung oder auf einem Lieferschein) und damit vertragswidrig erklärt. Darin liegt jedenfalls nach der Übergabe kein wirksamerWiderruf der Einigung; das Eigentum bleibt also beim Erwerber. Und ein gleichzeitig mit der Übergabe erklärter, im Kauf nicht vorgesehener EV muss rechtzeitig (also nicht erst nach der Übergabe) zur Kenntnis des Erwerbers gelangen. Ein Vermerk auf dem Lieferschein genügt danach häufig schon deshalb nicht, weil das Lagerpersonal des Erwerbers für diesen keine Empfangsvollmacht hat. 2. Die Übergabe und ihre Surrogate 9Zu dem Einigsein muss regelmäßig noch ein weiterer Umstand treten. Er soll im Prinzip die Übereignung nach außen sichtbar machen und damit dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip Rechnung tragen: Danach sollen Veränderungen von Sachenrech- 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 107 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 124/198 ten (nicht diese Rechte selbst!) nach außen sichtbar sein. Doch ist das Prinzip im Mobiliarsachenrecht vor allem infolge der Übergabesurrogate nur noch wenig wirksam. a) Nach § 929 S. 1 muss der Veräußerer dem Erwerber die Sache übergeben. Diese Übergabe bedeutet in erster Linie die Übertragung des unmittelbaren Besitzes, also der tatsächlichen Sachherrschaft. Übergeben werden kann nach § 854 I durch Tathandlung (Realakt) oder bei sog. offenem Besitz (die Sache ist dem Erwerber ohne Weiteres zugänglich, Schulbeispiel der Pflug auf dem Feld) nach § 854 II durch rechtsgeschäftliche Einigung. Insbesondere die Übergabe nach § 854 I wird aber stark erweitert. 10 aa) Das geschieht einmal durch § 855:DieseVorschrift bewirkt dieUnschädlichkeit der Einschaltung unselbstständiger Hilfspersonen, also von Besitzdienern:Da diese selbst keinen Besitz haben, werden die von ihnen vollzogenen Sachbewegungen voll dem Besitzherrn zugerechnet.Wenn etwa der Lagerarbeiter des A eine Sache an den Fahrer des B gibt, bedeutet das rechtlich eine Übergabe von A an B, obwohl beide die Sache nie in der Hand hatten. Kein Besitzdiener ist nach der Rechtsprechung der Kaufinteressent bei einer Probefahrt (BGHNJW2020, 3711; str.). 11 bb) Ausreichend ist für § 929 S. 1 auch die Verschaffung mittelbaren Besitzes, wenn als Besitzmittler ein Dritter auftritt. Es möge etwa K einen Kran, den er von V gekauft hat, schon vor der Lieferung an M vermietet haben. Dann erwirbt K (mittelbaren) Besitz und folglich das Eigentum, wenn V den Kran direkt an M ausliefert. 12 cc) Noch darüber hinaus geht der überwiegend anerkannte sog. Geheißerwerb (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 563): Danach wird einer Person auch das Verhalten einer anderen Person zugerechnet, die nicht Besitzdiener ist, aber doch einem Geheiß in Bezug auf die Sache folgt. Es möge etwa V eine Sache an K verkauft und dieser sie alsbald an D weiterverkauft haben; dann möge K den V anweisen, direkt an D zu liefern (sog. Streckengeschäft). Wenn V das tut, wird er nicht Besitzdiener des K (es fehlen die Voraussetzungen von § 855). Aber die durch die Geheißbefolgung bewiesene Besitzverschaffungsmacht des K soll genügen, um diesem die Übergabe durch V zuzurechnen: Rechtlich steht diese Übergabe einer Übergabe durch K gleich. Entsprechendes wird auch für das Verhältnis V – K angenommen: Dass die Übergabe auf Geheiß des K an D stattgefunden hat, steht einer Übergabe an K selbst gleich (auch wenn K dadurch noch nicht einmal mittelbaren Besitz erlangt hat). Rechtlich kann also eine zweifache Übergabe (von V an K und von K an D) bejaht werden. Bei Vorliegen der entsprechenden Einigungen finden folglich auch zwei Übereignungen statt. Wenn die Einigung K – D noch nicht wirkt (vielleicht weil in diesem Verhältnis ein EV vereinbart worden ist), bleibt das Eigentum freilich einstweilen bei K »hängen«. 13 b) Unnötig ist nach § 929 S. 2 eine Übergabe, wenn der Erwerber bereits den Besitz hat, zB als Mieter oder Verwahrer. Für eine Übereignung an den Besitzdiener (der als solcher ja keinen Besitz hat, § 855) passt § 929 S. 2 nicht direkt; hier muss man annehmen, dass die Position des Besitzdieners zunächst in Besitz verwandelt wird. 14 c) Nach § 930 genügt es, dass der Veräußerer den unmittelbaren Besitz behält und dem Erwerbermittelbaren Besitz verschafft.Dazu bedarf es der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses (Besitzkonstituts) nach § 868. Wichtigster Anwendungsfall des § 930 ist die Sicherungsübereignung. Bei dieser sollen zur Kreditsicherung Sachen dienen, deren unmittelbaren Besitz der Veräußerer § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 107 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 125/198 (= Sicherungsgeber) nicht entbehren kann (daran scheitert eine Verpfändung nach den §§ 1204ff.). Hier braucht nach hM nicht eigens eines der in § 868 genannten Rechtsverhältnisse vereinbart zu werden (etwa Verwahrung oder Leihe, wie vielfach üblich). Vielmehr genügt die Bezeichnung als »Übereignung zur Sicherung« oder ähnlich (sog. abstraktes Besitzkonstitut); die daraus folgenden Pflichten von Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber sind durch die Verkehrssitte hinreichend deutlich. Unentbehrlich ist dagegen, dass die Parteien die zu übereignenden Sachen eindeutig bestimmen (Spezialitätsprinzip). Kritisch ist das etwa bei der Sicherungsübereignung von Warenlagern mit wechselndem Bestand: Hier muss sich feststellen lassen, auf welche konkreten Sachen sich die Übereignung bezieht. Vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 521ff. 15d) Das letzte Übergabesurrogat findet sich in § 931: Wenn ein Dritter den (unmittelbaren) Sachbesitz hat, kann der Veräußerer seinen Herausgabeanspruch an den Erwerber abtreten. So können etwa vermietete oder bei einem Dritten hinterlegte (zB eingelagerte) Sachen übereignet werden. Dabei betrifft die Abtretung obligatorische Herausgabeansprüche, insbesondere diejenigen aus dem Besitzmittlungsverhältnis (vgl. § 870). Nicht gemeint ist dagegen der (für unabtretbar gehaltene, ® § 17 Rn. 1) dingliche Herausgabeanspruch aus § 985. Wenn der Eigentümer bloß den dinglichen Herausgabeanspruch hat oder wenn ihm auch dieser fehlt (Wrack auf dem Meeresgrund; entlaufener, aber noch nicht gefundener und daher vorerst besitzloser Hund), genügt sogar die bloße Einigung. III. Rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Nichtberechtigten, §§ 932–936 16Bei den §§ 929ff. bedarf es einer Einigung zwischen dem Eigentümer und dem Erwerber, § 929 S. 1. Beim Erwerb vom Nichtberechtigten dagegen »gehört die Sache nicht dem Veräußerer«, § 932 I 1; die §§ 929ff. passen also nicht. Doch lässt sich die Nichtberechtigung dadurch ausgleichen, dass zusätzlich zu den Erfordernissen der §§ 929–931 noch einige weitere erfüllt werden. 1. Guter Glaube des Erwerbers Bei allen Mobilien (auch bei Geld und Inhaberpapieren, für die bloß § 935 nicht gilt, ® § 18 Rn. 18; häufiger Fehler!) muss der Erwerber in einem bestimmten Zeitpunkt gutgläubig sein. Das bedeutet nach § 932 II: Ihm darf nicht bekannt oder nur infolge leichter Fahrlässigkeit unbekannt sein, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört. Solch guter Glaube fehlt insbesondere fast immer bei Kraftfahrzeugen, wenn sich der Veräußerer nicht durch den Kfz-Brief als berechtigt ausweisen kann. Regelmäßig nicht geschützt wird dagegen der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis des Veräußerers. Ausnahmen sind § 366 I HGB (Erwerb von einem Kaufmann im Betrieb von dessen Handelsgewerbe) sowie diejenigen Fälle, in denen das BGB den Mangel der Verfügungsbefugnis der Nichtberechtigung gleichstellt (§ 135 II usw, ® § 18 Rn. 1). Für den guten Glauben an die Vertretungsmacht gelten nach vorzugswürdiger, aber bestrittener Ansicht nur die Regeln über die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht (® § 5 Rn. 17). Der gute Glaube an die Geschäftsfähigkeit wird überhaupt nicht geschützt. 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 108 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 126/198 2. Nichtabhandengekommensein 17 a) Der gutgläubige Erwerb entzieht dem Alteigentümer sein Eigentum. Das BGB hält das regelmäßig (Ausnahme § 935 II) nur für gerechtfertigt, wenn der Alteigentümer die Sache zuvor willentlich selbst aus der Hand gegeben hat (etwa ein Kfz zum Zwecke einer Probefahrt: BGH NJW 2020, 3711). Denn damit beteiligt er sich an der Erzeugung des unrichtigen Rechtsscheins, der durch den Besitz des nichtberechtigten Ver- äußerers hervorgerufen wird. § 935 formuliert das negativ, um die Beweislast dem vindizierenden Alteigentümer zuzuteilen: Gutgläubiger Erwerb soll ausgeschlossen sein, wenn die Sache dem Eigentümer abhandengekommen ist, nämlich wenn dieser den unmittelbaren Besitz ohne seinenWillen verloren hat. Die beiden Hauptfälle nennt § 935 I 1: Diebstahl und Verlieren der Sache. Andere Fälle bilden die Weggabe auf eineDrohung hin (vgl. §§ 253, 255 StGB) oder ohne ausreichende Urteilsfähigkeit. Dabei ist jedoch zu bedenken, dass die Weggabe einen Realakt und kein Rechtsgeschäft darstellt; daher passen die §§ 104ff. nicht direkt. Vielmehr verlangt man für § 935 I lediglich die Fähigkeit, die Bedeutung der Weggabe zu beurteilen. Diese Fähigkeit soll freilich bei Geschäftsunfähigen allemal fehlen; bei beschränkt Geschäftsfähigen wird sie regelmäßig vorliegen. Die nicht durch den Willen des Eigentümers gedeckte Weggabe durch einen Besitzdiener genügt für § 935, wenn dieser nicht Vertretungsmacht hat (str.). Ausreichend ist auch der unfreiwillige Verlust des nach § 857 erworbenen Erbenbesitzes (der Schutz des Erben durch Anwendung von § 935 ist sogar der Hauptzweck von § 857!). Auch der offene Besitz (® § 18 Rn. 9) kann unfreiwillig verloren gehen. Dagegen genügt Verlust des mittelbaren Besitzes nur, wenn die Sache dem unmittelbaren Besitzer selbst abhandenkommt, § 935 I 2. Str. ist der durch den Wortlaut der Vorschrift nicht gedeckte Fall des Abhandenkommens bei einer Person, die dem Eigentümer keinen Besitz mittelt (zB der Täter einer Unterschlagung wird bestohlen). Doch sollte auch hier Abhandenkommen bejaht werden. Kein Abhandenkommen liegt vor, wenn ein Alleineigentümer Mitbesitzer ist und den unmittelbaren Besitz freiwillig ohne den Willen seines Mitbesitzers aufgibt, der Nichteigentümer ist (BGHNJW 2014, 1524). 18 b) Eine Ausnahme von § 935 gilt nach dessen Abs. 2 für Geld, Inhaberpapiere und Sachen, die in öffentlicher Versteigerung erworben werden (vgl. § 383 III). Dies dient dem hier besonders nötigen Schutz des Rechtsverkehrs. Bei einzelnen Geldzeichen scheidet eine Vindikation zudem meist schon deshalb aus, weil sie von dem die Herausgabe Fordernden nicht individuell bezeichnet werden können: Bei Münzen gelingt das überhaupt kaum, und bei Scheinen ist die Nummer meist unbekannt (Ausnahmen möglich zB bei Lösegeldzahlungen). Hier bleibt dann nur der Weg über einen echten Zahlungsanspruch nach den §§ 948, 947 (dazu ® § 18 Rn. 30) oder direkt nach § 812. Kein Geld iSd § 935 II sind nach BGH NJW 2013, 2888 Sammlermünzen ohne Zahlungsfunktion. 3. Andere allgemeine Erfordernisse 19 Dass ein Erwerb vom Nichtberechtigten nur durch Rechtsgeschäft möglich ist, ergibt sich aus den §§ 932ff.; eine (wohl bloß scheinbare) Ausnahme findet sich in § 898 ZPO (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 547). Darüber hinaus muss es sich um ein Verkehrsgeschäft handeln, weil der gutgläubige Erwerb gerade den Rechtsverkehr schüt- § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 110 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 127/198 zen will (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 548f.). Daran fehlt es bei Rechtsgeschäften zur Vorwegnahme einer Erbfolge (Hofübergabe usw): Hier könnte ja auch die ersetzte Erbfolge keinen gutgläubigen Erwerb vermitteln. Außerdem muss auf der Erwerberseite mindestens eine Person stehen, die nicht zugleich auch als Veräußerer auftritt. Daher kann zB eine OHG von einemGesellschafter gutgläubig erwerben (hier steht ja noch mindestens ein weiterer Gesellschafter auf der Erwerberseite), nicht aber umgekehrt ein Gesellschafter von der OHG (dieser ist ja zugleich Veräußerer). 4. Übergabe und Übergabeersatz 20Zusätzlich zu den bisher genannten Erfordernissen des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten verschärfen die §§ 932ff. gegenüber den §§ 929ff. die Anforderungen an die Besitzverschaffung durch den Veräußerer. a) Das gilt zwar nach § 932 I 1 noch nicht für den Fall von § 929 S. 1 (® § 18 Rn. 9ff.): Hier verschafft ja der Veräußerer selbst (oder seine Geheißperson) dem Erwerber (oder seiner Geheißperson) Besitz und behält für sich selbst keinen Rest von Besitz mehr zurück. Das genügt für seinen Ausweis als Berechtigter. 21b) Nicht hinreichend als Eigentümer ausgewiesen ist der Veräußerer dagegen im Fall von § 929 S. 2 (® § 18 Rn. 13): Hier kann der Erwerber den Besitz ja auch unabhängig von einemGeheiß des Veräußerers durch einen Dritten erhalten haben, sodass der Ver- äußerer nie Besitz oder Besitzverschaffungsmacht gehabt haben muss. Daher verlangt § 932 I 2, der Erwerber müsse den Besitz gerade vom Veräußerer erlangt haben. 22c) Die wichtigste Verschärfung gilt für den Fall von § 930 (® § 18 Rn. 14): Hier muss nach § 933 die Sache dem Erwerber übergeben werden, und bei dieser Übergabe muss der gute Glaube noch fortbestehen. Für die Sicherungsübereignung bedeutet das: Wenn das Sicherungsgut nicht dem Sicherungsgeber gehört, erwirbt der Sicherungsnehmer kein Eigentum, solange sich das Sicherungsgut noch kraft des Besitzkonstituts beim Sicherungsgeber befindet. Erst bei der Herausgabe an den Sicherungsnehmer kommt Eigentumserwerb in Betracht, doch muss der gute Glaube dann andauern (woran es meist fehlt). Ein Problem entsteht, wenn der Sicherungsgeber zwar noch kein Eigentum, aber doch schon ein Anwartschaftsrecht hat (weil er selbst die Sache unter EV erworben, aber noch nicht voll bezahlt hat, vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 458, 462ff.). Dann kann dieses Anwartschaftsrecht als (freilich wenig verlässliches) Sicherungsmittel verwendet werden. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: (1) Der Sicherungsgeber hat sich wahrheitsgemäß als bloß Anwartschaftsberechtigter zu erkennen gegeben. Dann kann er sein Anwartschaftsrecht analog den §§ 929ff. als Berechtigter auf den Sicherungsnehmer übertragen; dieser wird dann bei Restkaufpreiszahlung Eigentümer. (2) Der Sicherungsgeber gibt sich schon vor der Restkaufpreiszahlung zu Unrecht als Eigentümer aus. Dann ist eine Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts nicht erklärt worden. In Betracht kommt daher nur, die erklärte Sicherungsübereignung in eine Sicherungsübertragung des Anwartschaftsrechts umzudeuten (§ 140). Wenn man das mit der hM bejaht, erwirbt der Sicherungsnehmer das Anwartschaftsrecht analog 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 111 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 128/198 § 930 (insoweitwar derVeräußerer ja Berechtigter!). Eigentümerwird er aber erst, wenn durch Zahlung des Kaufpreisrestes das Anwartschaftsrecht zumVollrecht erstarkt. 23 d) Im Fall von § 931 (® § 18 Rn. 15) bestimmt § 934 eine Unterscheidung: Wenn der Veräußerer mittelbaren Besitz hat, genügt wie bei § 931 die Anspruchsabtretung. Andernfalls dagegen muss der Erwerber – abweichend von § 931 – erst den Sachbesitz von dem dritten Besitzer erhalten und zu dieser Zeit noch gutgläubig sein. DieseUnterscheidung hat zu der Frage geführt, ob und wie der mittelbare Besitz des Veräußerers dadurch beendet werden kann, dass dessen untreuer Besitzmittler seinen Willen zur Besitzmittlung aufgibt. Das ist deshalb zweifelhaft, weil der Besitzmittler diese Willensänderung vor seinem Oberbesitzer meist geheim hält. Denn er tritt vielfach zugleich gegenüber dem alten und dem neuen Oberbesitzer als Besitzmittler auf. Damit gelangt man zu der umstrittenen Frage des Nebenbesitzes, dazu ausführlichMedicus/ Petersen BürgerlR Rn. 558ff. Die hM bejaht einen Besitzverlust des alten mittelbaren Besitzers und verneint daher einenNebenbesitz, weil dieser demGesetz unbekannt sei. 5. Lastenfreier Erwerb, § 936 24 Die eben behandelten §§ 932–935 regeln den gutgläubigen Erwerb vom Nichteigentümer. Demgegenüber betrifft § 936 den Erwerb (meist vom Eigentümer), wenn die Sache mit dem Recht eines Dritten belastet ist (Nießbrauch oder Pfandrecht): Dann soll im Wesentlichen analog den §§ 932ff. gutgläubig Freiheit von dieser Belastung erworben werden können. Obwohl § 935 systematisch vor § 936 steht, ist er nach hM auch auf diesen anwendbar. Eine spezielle Bedeutung hat § 936 III für den Erwerb des Eigentums selbst: V möge eine Sache unter EV an K übereignet und sie ihm übergeben haben. Danach möge V dieselbe Sache unbedingt an D übereignen (nach § 931). Dann könnte man denken, das Anwartschaftsrecht des K (® § 18 Rn. 22) sei bei gutem Glauben des D nach §§ 161 III, 934, 931 erloschen. Dies hindert der analog anzuwendende § 936 III jedoch, wenn K selbst Sachbesitzer ist: K behält also sein Anwartschaftsrecht und kann noch durch Zahlung des Kaufpreisrestes Eigentümer werden. Vgl. dazu Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 462. IV. Gesetzlicher Erwerb 1. Durch Erbgang, § 1922 I 25 Der Erwerb von Eigentum (wie auch von allen übrigen Rechten) durch Erbgang steht gewissermaßen zwischen Gesetz und Rechtsgeschäft: Einerseits geht nach § 1922 I der Nachlass mit dem Erbfall kraft Gesetzes auf den oder die Erben über. Andererseits kann der Erblasser aber durch Rechtsgeschäft bestimmen, wer Erbe werden soll (Testament § 1937, Erbvertrag § 1941). Dafür gelten freilich vielfach Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte. Das gilt etwa hinsichtlich von Irrtümern (§§ 2078ff.), der Testierfähigkeit (§ 2229) und der Schriftform (§ 2247); auch ist Stellvertretung weithin ausgeschlossen. Hinsichtlich des Eigentumserwerbs selbst bestehen aber keine wesentlichen Probleme: Der Erbe rückt in diejenige Rechtsposition ein, die der Erblasser hatte, also auch in die etwa bestehenden Verfügungsbeschränkungen. Allerdings können für den Erben sol- § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 112 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 129/198 che Beschränkungen zusätzlich entstehen, insbesondere durch die Anordnung einer Nacherbschaft (§§ 2113ff.) oder Testamentsvollstreckung (§§ 2205ff.). 2. Durch Ersitzung, §§ 937ff. 26Der Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten kann trotz guten Glaubens des Erwerbers scheitern: etwa an § 935 I oder an einem Mangel der Geschäftsfähigkeit des Ver- äußerers. Das dadurch entstehende Auseinanderfallen von Schein und Recht wird »repariert« durch den (freilich selten praktisch werdenden) § 937: Zehnjähriger Eigenbesitz führt zu gesetzlichem Eigentumserwerb. Freilich muss der Erwerber beim Erwerb des Eigenbesitzes gutgläubig gewesen sein, und er darf nicht später positiv von seiner Nichtberechtigung erfahren haben. 3. Durch Verbindung, §§ 946, 947 27a) Nach § 946 erstreckt sich Grundstückseigentum auf eine mit dem Grundstück als wesentlicher Bestandteil verbundene bewegliche Sache. Damit wird auf die §§ 93f. verwiesen, die den wesentlichen Bestandteil umschreiben: Da dieser »nicht Gegenstand besonderer Rechte sein« kann (§ 93), hört die bewegliche Sache mit der Verbindung auf, ein eigenes Rechtsobjekt zu sein; sie geht gewissermaßen notwendig in dem Grundstück auf. Insbesondere aus § 94 folgt, dass ein EV an Baumaterial mit dessen Einbau meist erlischt. Eine notdürftige Sicherung des vorleistenden Unternehmers bringt § 650e, eine etwas bessere § 650f. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich für einen Rechtsverlust vollzieht sich nach § 951; ® § 28 Rn. 10ff. 28b) Anders behandelt § 947 die Verbindung mehrerer beweglicher Sachen miteinander: Wenn diese wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, erwerben die Teileigentümer regelmäßig Miteigentum an der Gesamtsache nach den Wertanteilen ihrer verbundenen Sachen. Hierbei ist jedoch dieAbweichung des § 93 vom allgemeinen Sprachgebrauch zu beachten: Im Gegensatz zu diesem stellt § 93 nicht darauf ab, ob die Gesamtsache durch die Trennung zerstört oder wesentlich verändert wird. Erheblich ist vielmehr die Zerstörung oder wesentliche Veränderung der Bestandteile. So sind Räder und Motor nach § 93 regelmäßig nicht wesentliche Bestandteile des Kfz, mit dem sie verbunden sind: Auch nach der Ablösung bleiben sie ja als Räder und Motor brauchbar. Daher kann derjenige sie noch vindizieren, der sie unter EV geliefert hat. § 947 hat also praktisch eine viel geringere Bedeutung, als man auf den ersten Blick annehmen könnte. Doch sollte man wenigstens § 948 II bei § 947 entsprechend anwenden: Wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache entstehen auch, wenn eine Trennung unverhältnismäßig teuer käme (zB das Herausdrehen der unter EV gelieferten Schrauben aus einer Maschine). 4. Durch Vermischung und Vermengung, § 948 29a) Durch Vermischung (von Gasen und Flüssigkeiten) oder Vermengung (von festen Körpern) kann die Identität der Teile verloren gehen: Wenn zB Heizöl des A in den halbgefüllten Tank des B gelangt, lässt sich (wenigstens mit zumutbaremAufwand, vgl. § 948 II) nicht mehr feststellen, welche Moleküle dem A und welche dem B gehört haben. Eigentum ist aber immer nur an bestimmten Sachen möglich (® § 3 Rn. 13). Daher 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 113 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 130/198 verweist § 948 I auf § 947: Regelmäßig sollMiteigentum nach dem Verhältnis desWertes der eingebrachten Teilmengen entstehen, ausnahmsweise Alleineigentum des Eigentümers derHauptsache mit einemBereicherungsausgleich nach den §§ 951, 812. 30 b) Ein Sonderfall der Vermischung liegt vor, wenn Geld in eine fremde Kasse (oder Brieftasche) gerät und ein Eigentumserwerb scheitert, etwa weil der Zahlende nicht geschäftsfähig war oder bei Nichtberechtigung des Zahlenden der gute Glaube des Erwerbers fehlt. Wenn dieses unwirksam übereignete Geld nicht ausnahmsweise identifizierbar bleibt, tritt also eine der beiden Rechtsfolgen von § 947 ein. Dabei empfiehlt es sich, regelmäßig nach § 947 II Alleineigentum des Kasseninhabers anzunehmen: Andernfalls entstehen ganz unübersichtliche Eigentumsverhältnisse, wenn weitere Zahlungen in die Kasse gelangen oder aus der Kasse geleistet werden. Dem Zahlenden bleiben Bereicherungsansprüche nach den §§ 951, 812 (® § 27 Rn. 4). Dagegen nimmt BGH NJW 2010, 3578 Rn. 13 anteiliges Miteigentum an und leitet daraus im Insolvenzfall ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO ab. 5. Durch Verarbeitung, § 950 31 In einer arbeitsteiligen Wirtschaft liegen zwischen dem Rohstoff (zB Eisenerz) und dem Endprodukt (zB Kfz) oft viele Stationen (zB Grube – Hütte – Walzwerk – Automobilfabrik). Wenn alle diese Stationen in einer Hand sind oder wenn zwischen ihnen wirksam übereignet worden ist, entstehen keine Probleme. Anders liegt es aber bei Fehlen einer wirksamen Übereignung, insbesondere wegen eines Eigentumsvorbehalts: »Überlebt« dann das vorbehaltene Eigentum des Lieferanten die Verarbeitung, sodass es sich an den gelieferten Teilen der neuen Sache fortsetzt? § 950 verneint das, wenn die Verarbeitung eine neue Sache schafft und der Wert der Verarbeitung nicht erheblich geringer ist als der Wert des Stoffes (zB aus einem Stück Stahlblech wird eine Kühlerhaube). Diese Zuordnung begünstigt aber letztlich nicht den zum Eigentümer werdenden Verarbeiter, der ja nach wie vor den Kaufpreis schuldet. Den Vorteil haben vielmehr dessen Gläubiger: Diese können jetzt in die neue Sache vollstrecken, ohne durch § 771 ZPO gehindert zu sein. Auf einzelne Arbeiter in dem verarbeitenden Unternehmen wird § 950 ohnehin nicht für anwendbar gehalten (sie sind nicht »Verarbeiter«). Über Versuche, den EV durch Klauseln »verarbeitungsbeständig« zu machen, vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 515ff. und Rn. 248. 6. Durch Forderungserwerb, § 952 32 An Schuldscheinen und ähnlichen Urkunden (insbesondere Hypotheken- und Grundschuldbriefen, § 952 II) wird das Eigentum nach § 952 I nicht durch Einigung und Übergabe erworben. Vielmehr steht es (zwingend) dem jeweiligen Gläubiger des »verbrieften« Rechts zu. Wird dieses übertragen (zB eine durch Hypothek gesicherte Forderung nach §§ 1154, 398 abgetreten), so geht das Eigentum an der Urkunde kraft Gesetzes über: Der Neugläubiger kann dann vom Altgläubiger (und von jedem Dritten) nach § 985 Herausgabe fordern. Weitere wichtige Anwendungsfälle von § 952 sind das Sparkassenbuch und (entsprechend) der Kraftfahrzeugbrief: Dieser gehört also dem jeweiligen Eigentümer des Kraftfahrzeugs. Anspruchsgrundlage für die Herausgabe eines Sparbuchs ist zwar § 985, doch darf der Eigentumserwerb keinesfalls nach §§ 929ff. geprüft werden. Vielmehr kommt es we- § 18 Der Erwerb von Mobiliareigentum 114 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 131/198 gen § 952 nur darauf an, wer Gläubiger der darin verbrieften Forderung ist. Diese kann nach § 398 übertragen werden, wobei an § 405 zu denken ist. 7. Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandteilen, §§ 953ff. 33a) Erzeugnisse (zB das Kalb der Kuh oder die Steine eines Steinbruchs) und sonstige Bestandteile einer Sache (der »Muttersache«) gehören vor der Trennung zu dieser. Folglich erstreckt sich das Eigentum an der Muttersache auch auf die nicht getrennten Erzeugnisse und Bestandteile. Dagegen bedarf es nach der Trennung einer selbstständigen Zuordnung: Wem gehört etwa nach der Geburt das Kalb? Diese Frage beantworten die §§ 953ff.: Sie begründen eine Rangordnung der Erwerbsberechtigten derart, dass die früher Genannten (zB der Eigentümer, § 953) durch die später Genannten (zB durch den Pächter, § 956) verdrängt werden. Heftig umstritten ist die in den §§ 956, 957 geregelte Erwerbsgestattung (zB der Grundeigentümer erlaubt seinem Nachbarn, die Äpfel von einem ihm – dem Grundeigentümer – gehörenden Baum zu pflücken). Die sog. »Übertragungstheorie« sieht in dieser Gestattung nur einen Anwendungsfall der §§ 929ff., nämlich einen Spezialfall der rechtsgeschäftlichen Übereignung künftiger Sachen. Dagegen versteht die – wohl vorzugswürdige – »Aneignungstheorie« die Gestattung als Verfügung über das gegenwärtige Erwerbsrecht des Gestattenden. Jedenfalls fließen auch hier rechtsgeschäftliche Elemente ein. Daher ist ein Erwerb kraft guten Glaubens vomNichtberechtigten nach den §§ 955, 957 möglich. 34b) Die Zuordnung des Eigentums durch die §§ 953ff. besagt nicht, wem die Erzeugnisse oder Bestandteile letztlich gebühren. Vielmehr gibt es nicht selten Pflichten zur Übertragung des nach den §§ 953ff. erworbenen Eigentums. Das gilt etwa für § 988: Der redliche Eigenbesitzer wird zwar regelmäßig nach § 955 Eigentümer der Erzeugnisse, muss diese aber bei unentgeltlichem Erwerb der Muttersache an deren Eigentümer übereignen. 8. Erwerb auf andere Weise 35Neben den eben genannten Gründen für einen gesetzlichen Erwerb desMobiliareigentums gibt es noch einige weitere: etwa die Einverleibung in ein Inventar (§ 582a II 2), die Aneignung einer herrenlosen Sache (§ 958), den Fund (§§ 973f.) und den Schatzfund (§ 984). Größere Bedeutung hat die an mehreren Stellen vorkommende dingliche Surrogation:An die Stelle einer verlorenen oder veräußerten Sache tritt kraft Gesetzes eine andere. Das gilt etwa nach § 1646 für bewegliche Sachen, die von den Eltern mit Mitteln ihres Kindes erworben werden, oder nach § 2019 I für den Erwerb des Erbschaftsbesitzers mit Mitteln der Erbschaft. Diese Vorschriften sollen sichern, dass ein Vermögen durch die Einbeziehung der Surrogate ungeschmälert bleibt. V. Erwerb durch Staatsakt 36Im Zusammenhang mit dem Privatrecht werden bewegliche Sachen durch Staatsakt nach § 90 II ZVG durch Zuschlag in der Immobiliarzwangsversteigerung erworben, nämlich soweit sich die Versteigerung auf diese Sachen erstreckt (zB Grundstückszubehör, § 55 II ZVG). Ob auch in der Mobiliarzwangsversteigerung die Abliefe- 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 114 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 132/198 rung der zugeschlagenen Sache (§ 817 II ZPO) Eigentum durch Staatsakt verschafft, ist heftig umstritten, vgl. BGHZ 119, 75 (76f.): Die wohl hM bejaht es ohne überzeugende Gründe. Nicht hierhin gehört sicher der Erwerb in öffentlicher Versteigerung nach § 383 III: Dieser vollzieht sich unzweifelhaft rechtsgeschäftlich nach den §§ 929ff.; § 935 I ist aber wegen dessen Abs. 2 ausgeschlossen. § 19 Der Erwerb von Grundeigentum 1 Auch beim Erwerb von Grundeigentum findet sich die Dreiteilung in Rechtsgeschäft – Gesetz – Staatsakt (® § 18 Rn. 1). Doch überwiegt hier die Bedeutung des rechtsgeschäftlichen Erwerbs noch stärker. I. Rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Berechtigten mit Verfügungsbefugnis, §§ 873, 925 1. Einigung (Auflassung) a) Für Verfügungen über Grundstücke und Grundstücksrechte verlangt § 873 I allgemein Einigung und Eintragung ins Grundbuch. Für den Sonderfall der Übertragung vonGrundstückseigentum heißt die Einigung nach § 925 I 1 Auflassung. Sie ist (anders als nach § 873) formbedürftig und muss regelmäßig vor einem Notar erklärt werden, § 925 I 1 (® § 19 Rn. 3). Bei dieser Erklärung soll die Urkunde über das obligatorische Grundgeschäft (etwa Kauf, vgl. § 311b I) vorliegen, § 925a; das ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung. 2 b) Die Auflassung verträgt nach § 925 II keine Bedingung oder Befristung: Die Eigentumslage soll sich allein aus dem Grundbuch ergeben, ohne dass zB erst Eintritt oder Ausfall einer Bedingung festgestellt werden müssten. Daher ist ein Eigentumsvorbehalt im Grundstücksrecht ausgeschlossen. Eine dem EV ähnliche Wirkung lässt sich aber erreichen, indem für die noch offene Kaufpreisschuld für den Verkäufer eine Hypothek oder Grundschuld eingetragen wird: Diese Belastungen hindern ja als besitzlose Pfandrechte anders als ein Mobiliarpfandrecht (§ 1205) die Übergabe an den Käufer nicht. Auch mit der Vormerkung kann das Fehlen eines EV ausgeglichen werden (® § 19 Rn. 6f.): Der Grundstücksveräußerer behält zunächst das Eigentum, verschafft dem Erwerber aber einen gegen Dritte geschützten Übereignungsanspruch. 3 c) Die bei § 929 umstrittene Bindung an die Einigung (® § 18 Rn. 8) ist für das Immobiliarsachenrecht in § 873 II gesetzlich geregelt (dazu BGH VersR 2020, 852). Von den dort genannten Bindungsvoraussetzungen wird bei der Auflassung die notarielle Beurkundung stets erfüllt sein. Zwar verlangt § 925 I 1 keine notarielle Beurkundung, sondern nur die Erklärung vor einem Notar (ähnlich bei der Eheschließung, § 1310 I 1). Aber dieser wird die Erklärung schon deshalb stets beurkunden, weil das für denNachweis nach § 29GBOnötig ist (® § 19 Rn. 5). Zusätzlich zu der Bindung bestimmt § 878 die Unabhängigkeit der Erklärung von später eintretenden Verfügungsbeschränkungen. Doch muss hierfür nicht bloß die Bindung nach § 873 II eingetreten, sondern auch der Eintragungsantrag schon gestellt worden sein. § 19 Der Erwerb von Grundeigentum 115 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 133/198 2. Eintragung 4a) Zweite Voraussetzung für den Eigentumserwerb ist die Eintragung des Erwerbers ins Grundbuch, § 873 I. Sie spielt eine vergleichbare Rolle wie bei beweglichen Sachen die Übergabe; insbesondere wird mit ihr (wirksamer als mit der Übergabe) dem sachenrechtlichen Publizitätsprinzip genügt. Den Übergabesurrogaten vergleichbare Eintragungssurrogate gibt es nicht. 5b) Während das BGB die materiell-rechtlichen Wirkungen der Eintragung bestimmt, sind ihre verfahrensrechtlichen Voraussetzungen in der Grundbuchordnung geregelt. Besonders wichtig sind hieraus die folgenden Vorschriften: Eintragungen bedürfen regelmäßig einesAntrags, § 13 GBO. Diesen kann sowohl der Erwerber wie der Veräußerer stellen, doch kommt der Antrag meist (zumindest auch) vom Erwerber. Außerdem ist nach § 19 GBO eine Bewilligung des in seinem Recht Betroffenen nötig. Diese muss nach § 29 I 1 GBO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Endlich muss der durch die Eintragung in seinem Recht Betroffene voreingetragen sein, § 39 I GBO (Ausnahmen § 40 GBO). Dem Grundbuchamt genügt regelmäßig der nach dem eben Gesagten durch Antrag und Bewilligung hergestellte sog. formelle Konsens. Eine Ausnahme gilt aber nach § 20 GBO gerade für die Auflassung: Diese soll dem Grundbuchamt nachgewiesen werden, sodass hier der in der Auflassung enthaltene sog. materielle Konsens geprüft wird. 3. Die Rolle der Vormerkung 6a) Neben den gerade genannten Eintragungsvoraussetzungen müssen nach öffentlichem Recht noch einige weitere erfüllt sein, insbesondere die Zahlung der Grunderwerbsteuer und die Nichtausübung von Vorkaufsrechten der öffentlichen Hand. Bis das nachgewiesen ist, können viele Monate vergehen. Solange sind also die Eintragung und mit ihr der Eigentumserwerb aufgeschoben. In der Zwischenzeit kann der Veräußerer zwar wegen § 873 II seine Auflassungserklärung nicht mehr widerrufen. Wohl aber besteht die Gefahr von Zwischenverfügungen:Der Veräußerer könnte das Grundstück an einen Dritten übereignen; auch könnten er oder in der Zwangsvollstreckung seine Gläubiger das Grundstück belasten. Einen gewissen Schutz hiergegen bildet § 17 GBO: Mehrere dasselbe Recht betreffende Anträge sind in der Reihenfolge ihres Eingangs zu erledigen. Danach müsste also der Erwerbsaspirant, der seine Eintragung zuerst beantragt hat, vor allen späteren Antragstellern eingetragen werden. Wenn diese Reihenfolge eingehalten wird, kommt es zu den späteren Eintragungen sogar überhaupt nicht mehr: Die Bewilligungen stammen ja vom Veräußerer (oder gegen diesen richtet sich der Titel, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben wird). Wenn inzwischen statt seiner der Erwerber eingetragen worden ist, genügen die weiteren Bewilligungen nicht mehr dem § 19 GBO: Sie stammen nicht von demjenigen, dessen Recht durch die weiteren Eintragungen betroffen wird. Aber zuverlässig ist der Schutz des früheren Antragstellers durch § 17 GBO nicht. Denn erstens wirkt eineMissachtung dieser Verfahrensvorschrift nicht materiell-recht- 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 116 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 134/198 lich: Auch der ordnungswidrig zuerst eingetragene spätere Antragsteller erwirbt sein Recht. Und zweitens kann ein Antrag nach § 18 GBO auch dadurch »erledigt« werden, dass er zurückgewiesen wird (etwa weil die nötigen Nachweise nicht erbracht worden sind). 7 b) In diese Lücke tritt die Vormerkung. Sie bedeutet nach § 883 I eine gewisse dingliche Sicherung für den obligatorischen Anspruch auf den Rechtserwerb. Daraus folgt die Abhängigkeit der Vormerkung von dem zu sichernden Anspruch (die sog. Akzessorietät der Vormerkung): Wenn der Anspruch nicht besteht, ist in gleicher Weise die Vormerkung unwirksam (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 469, 552). Doch führt auch die wirksame Vormerkung nicht zu einerGrundbuchsperre. Es können also (und müssen sogar) nach ihrer Eintragung noch Anträge erledigt werden, die dem vorgemerkten Rechtserwerb widersprechen. Dass ein Anspruch auf Eigentumserwerb vorgemerkt ist, steht also der Eintragung eines dritten Erwerbers nicht im Wege. Wohl aber wirkt die Vormerkung gem. den §§ 883 II, 888: Die nach Eintragung der Vormerkung getroffene Verfügung (auch durch Zwangsvollstreckung) ist unwirksam, soweit sie den vorgemerkten Anspruch vereiteln oder beeinträchtigen würde. Der Gläubiger des vorgemerkten Anspruchs kann dann von dem dritten Erwerber die Zustimmung zu der Eintragung oder Löschung verlangen, durch die dieser Anspruch verwirklicht wird (§ 888). Gerät der vormerkungswidrig Eingetragene mit der Zustimmung in Verzug, so haftet er auf Ersatz des Verzögerungsschadens gem. §§ 280 I, II, 286 und gem. § 288 (BGHZ 208, 133). Im Ergebnis setzt sich also der vorgemerkte Anspruch gegen ein später begründetes Recht durch. Beispiel: V verkauft ein Grundstück an K und bewilligt ihm eine Vormerkung; diese wird eingetragen. Danach übereignet V das Grundstück an D. Jetzt kann K von V weiterhin aus dem Kauf die Auflassung und die Eintragungsbewilligung für das Eigentum verlangen. Diese Bewilligung allein würde dem K aber nichts nützen, weil ja inzwischen das Eigentum des D betroffen wird (§ 19 GBO). Daher muss D der Eintragung des K nach §§ 883 II, 888 zustimmen. Wegen dieser dinglichen Wirkung kann der vorgemerkte Käufer auch einigermaßen unbesorgt schon vor seiner Eintragung als Eigentümer den Kaufpreis zahlen: Solange dem vorgemerkten Anspruch nichts zustößt (etwa Vernichtung durch eine Anfechtung des Kaufvertrags oder durch einen Rücktritt von diesem), ist dem Käufer der Eigentumserwerb sicher. Allgemein: Der Anspruch des vormerkungsberechtigten Käufers auf Übereignung des Grundstücks ist aus dem Kaufvertrag gem. § 433 I 1 begründet. Dieser Anspruch ist durch die Weiterveräußerung an den Dritten nicht nach § 275 I untergegangen, weil diese Verfügung nach § 883 II gegenüber dem Käufer, daher »relativ«, unwirksam ist. So wird der Primäranspruch aufrechterhalten. Danach ist gegen den Dritten der unselbstständige Hilfsanspruch aus § 888 zu prüfen und regelmäßig zu bejahen. Dieselbe Prüfungsreihenfolge (§ 433 I 1 – § 275 – § 883 II) gilt über die Verweisungsnorm des § 1098 II auch für das dingliche Vorkaufsrecht. Dort ist zusätzlich die Anspruchsgrundlage des § 1100 S. 2 zu berücksichtigen. § 19 Der Erwerb von Grundeigentum 117 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 135/198 II. Rechtsgeschäftlicher Erwerb vom Nichtberechtigten, § 892 1. Die Unterschiede zu den §§ 932ff. 8Das Grundbuch gibt über die Rechtslage viel zuverlässiger Auskunft als bei beweglichen Sachen der Besitz. Daher kann § 892 den Erwerb vom Nichtberechtigten großzügiger zulassen, als das die §§ 932ff. tun. Vor allem zeigen sich die folgenden Unterschiede. (1) Im Grundstücksrecht schadet – anders als nach § 932 II – nicht schon grobe Fahrlässigkeit des Erwerbers. Vielmehr muss dieser nach § 892 I 1 die Unrichtigkeit des Grundbuchs positiv kennen (oder es muss ein Widerspruch gegen die Richtigkeit eingetragen sein, ® § 19 Rn. 9). Dabei verlangt die hM für die Redlichkeit nicht einmal, dass der Erwerber das Grundbuch überhaupt eingesehen hat: Es genügt schon das bloße Vorhandensein der den Rechtsschein erzeugenden Eintragung. (2) Bei Verfügungsbeschränkungen zugunsten einer bestimmten Person (sog. relativen Verfügungsbeschränkungen) greift § 892 I 2 ein: Solche Beschränkungen müssen entweder eingetragen oder dem Erwerber bekannt sein; sonst bleiben sie diesem gegenüber unwirksam. Anders als es die §§ 932ff. tun, erfasst § 892 also direkt auch den Erwerb von einem in seiner Verfügungsmacht beschränkten Berechtigten. (3) Besitz oder Übergabe spielen – anders als bei den §§ 932ff. – für den Grundstückserwerb keine Rolle. Daher gibt es auch keine dem § 935 entsprechende Vorschrift. 2. Der Widerspruch 9Wegen der eben geschilderten Leichtigkeit des Immobiliarerwerbs vom Nichtberechtigten bedeutet das unrichtige Grundbuch für den nicht oder nicht richtig eingetragenen Berechtigten eine ständige Gefahr: Die eingetragene unrichtige Rechtslage kann zum redlichen Erwerb eines Dritten führen. Hiergegen hilft endgültig die nach § 894 zu verlangende Grundbuchberichtigung (® § 21 Rn. 9). Aber die Durchsetzung (nach § 894 ZPO) dieses Anspruchs mag lange dauern. Bis dahin kann der Berechtigte nach § 899 die Eintragung eines Widerspruchs verlangen, und zwar auch durch einstweilige Verfügung (nach den §§ 935ff. ZPO). Dieser schließt dann nach § 892 I 1 einen redlichen Erwerb zulasten desWiderspruchsberechtigten aus. Zu Einzelheiten desWiderspruchs vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 550ff. III. Die Grenze zwischen Mobiliar- und Immobiliarerwerb 10Regelmäßig lassen sich bewegliche Sachen klar von Grundstücken und deren wesentlichen Bestandteilen unterscheiden. Schwierigkeiten können sich jedoch bei den sog. Scheinbestandteilen ergeben: Nach § 95 I sind solche Sachen nicht Grundstücksbestandteile, die mit dem Grund und Boden nur zu einem vorübergehenden Zweck oder in Ausübung eines Grundstücksrechts (insbesondere einer Dienstbarkeit) verbunden sind. Hierhin gehören etwa Hochspannungsmasten oder Rohrleitungen, aber uU auch ein Jagdhaus (BGH NJW 2017, 2099: Windkraftanlagen als Scheinbestandteile; s. auch BGH MDR 2020, 722). Die Voraussetzungen des § 95 I brauchen weder 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 118 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 136/198 nach außen hervorzutreten noch aus dem Grundbuch ersichtlich zu sein. Trotzdem richtet sich die Übertragung dieser (als beweglich angesehenen) Sachen dann nach den §§ 929ff. Eine Ausnahme gilt jedoch nach § 926 I fürGrundstückszubehör (vgl. §§ 97f.): Wenn dieses dem Veräußerer gehört, wird es nach Grundstücksrecht übertragen; der Erwerber eines Bauernhofes etwa erwirbt also den Traktor und das Vieh regelmäßig durch Auflassung und Eintragung! Gehören die Zubehörstücke dagegen nicht dem Veräußerer, so gelten nach § 926 II die §§ 932ff.: Hier schaden also insbesondere schon grobe Fahrlässigkeit des Erwerbers sowie das Abhandenkommen, auch ist Übergabe oder ein Surrogat für diese nötig. Zubehör spielt im Hypothekenrecht eine wichtige Rolle, da sich die Hypothek nach § 1120 auch darauf erstreckt; zu den schwierigen EinzelheitenMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 484. IV. Gesetzlicher Erwerb von Grundeigentum 11 Kraft Gesetzes wird Grundeigentum ebenso wieMobiliareigentum durch Erbgang erworben. Als weiteren gesetzlichen Erwerbsgrund gibt es ohne große praktische Bedeutung noch die Ersitzung: Sie muss sich nach § 900 auf das Grundbuch stützen (sog. Tabularersitzung). Wer nicht eingetragen ist, aber schon dreißig Jahre lang Eigenbesitz hatte, kann nach § 927 unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Ausschlussurteil gegen den Eigentümer erwirken und sich dann selbst als Eigentümer eintragen lassen (sog. Kontratabularersitzung). Hier erfolgt der Erwerb aber streng genommen nicht durch Gesetz, sondern durch Urteil. V. Erwerb von Grundeigentum durch Staatsakt 12 Im Rahmen des Privatrechts kann Grundeigentum noch durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erworben werden, § 90 I ZVG. Dieser Erwerb vollzieht sich unabhängig von einer Redlichkeit des Erwerbers auch dann, wenn der Vollstreckungsschuldner nicht Eigentümer war. § 20 Die weiteren Voraussetzungen der Vindikation 1 Die problematischste Voraussetzung für einen Herausgabeanspruch aus § 985 bildet regelmäßig das Eigentum des Anspruchstellers (vor Gericht: Klägers). Vom Eigentumserwerb war jetzt schon seit oben (® § 18 Rn. 1) ausführlich die Rede. Ein Eigentumsverlust beruht fast immer darauf, dass ein anderer Eigentum erwirbt; der Verlust ist hier bloß die Kehrseite des Erwerbs. Andere Verlustgründe sind selten: bei Mobilien etwa die §§ 959, 960 II, 961, bei Grundstücken § 928 I. Doch gelten außer dem Eigentum des Klägers für § 985 noch einige weitere Voraussetzungen. § 20 Die weiteren Voraussetzungen der Vindikation 119 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 137/198 I. Besitz des Beklagten 2Der Beklagte muss bei Erhebung der Herausgabeklage (= Rechtshängigkeit, §§ 253, 261 ZPO) Besitzer gewesen sein. Dass eine spätere Besitzübertragung die Herausgabeklage nicht unbegründet macht, folgt aus § 265 II 1 ZPO: Das Urteil wirkt dann gegen den Besitznachfolger, § 325 I ZPO. Eine Ausnahme gilt freilich nach § 325 II ZPO, wenn der Nachfolger beim Besitzerwerb hinsichtlich der Rechtshängigkeit redlich war: Dann wirkt also nach den §§ 932ff., 892 die Rechtskraft nicht gegen die redlichen Besitznachfolger. Ins Grundbuch kann aber ein Rechtshängigkeitsvermerk eingetragen werden. Statt den Herausgabeanspruch weiter zu verfolgen, kann der Kläger aber auch bei Verschulden des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch aus § 989 übergehen (vgl. § 264Nr. 3 ZPO). Hatte der Herausgabeschuldner den Besitz schon vor Rechtshängigkeit verloren, ergibt sich der Schadensersatzanspruch aus § 990. Für § 985 genügt wenigstens regelmäßig auchmittelbarer Besitz (zu Einzelheiten vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 448). EinMitbesitzer schuldet die Übertragung seines Besitzanteils. Nicht Herausgabeschuldner ist dagegen der bloße Besitzdiener (§ 855); hier muss der Besitzherr in Anspruch genommen werden. II. Kein Besitzrecht des Besitzers 3Nach § 986 I 1 soll der Besitzer die Herausgabe verweigern können, wenn ihm ein Recht zum Besitz zur Seite steht. Das klingt zwar nach einer Einrede (»kann verweigern«), meint aber – wie es der rechtsähnliche § 1004 II deutlicher ausdrückt – einen Anspruchsausschluss: Die Klage wird also ohne Weiteres (auch bei Säumnis des Beklagten, vgl. § 331 ZPO) abgewiesen. Für die Rechte zum Besitz ist zu unterscheiden. 1. Dingliche Rechte 4Ein dingliches Besitzrecht wirkt gegen jedermann. Bei ihm braucht also nicht gefragt zu werden, ob es gerade gegenüber dem die Herausgabe verlangenden Eigentümer wirkt. Hierhin gehört insbesondere das Mobiliarpfandrecht nach den §§ 1204ff. und als gesetzliches Pfandrecht vor allem dasUnternehmerpfandrecht, § 647. Nach dieser Vorschrift entsteht es freilich nur an Sachen im Eigentum des Bestellers. Ob es nach § 1207 gutgläubig auch an bestellerfremden Sachen erworben werden kann, ist str. Die hM und insbesondere die Rechtsprechung verneinen das unter Hinweis auf § 1257: Danach sollen ja die §§ 1204ff. nur auf ein kraft Gesetzes entstandenes Pfandrecht entsprechend anwendbar sein und nicht schon für dessen Entstehung gelten. Dieser Streit entstand vor allem bei Kraftfahrzeugreparaturen, wenn der Reparaturauftrag von einem Nichteigentümer stammt (zB einem Käufer unter Eigentumsvorbehalt). Das Kraftfahrzeugreparaturgewerbe hat daher in seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen eineVerpfändungsklausel aufgenommen: Dadurch sollte aus dem gesetzlichen Pfandrecht des § 647 eine rechtsgeschäftliche Verpfändung durch den Besteller der Reparatur (mit der Folge der Anwendbarkeit von §§ 1207, 932) werden. Dieser Kunstgriff ist freilich von manchen als sittenwidrig (§ 138 I) beanstandet worden, weil er allein einen Pfandrechtserwerb an bestellerfremden Sachen ermöglichen solle. Doch lässt die 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 121 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 138/198 Rechtsprechung die Verpfändungsklausel gelten. Damit ist eine früher gewählte, viel umstrittene Konstruktion nahezu entbehrlich geworden: Der Unternehmer habe wegen seiner Reparaturaufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 gegen den mit dem Besteller nicht identischen Eigentümer. Vgl. ausführlich Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 587ff. 2. Obligatorische Rechte 5 a) Viele Schuldverträge sollen der einen Partei ein Recht zum Besitz verschaffen, vor allem Miete, Pacht und Leihe. Dieses Besitzrecht wirkt aber regelmäßig nur gegen- über dem Vertragspartner. Wenn also etwa V an M vermietet hat, wird allein durch das hieraus entstandene Besitzrecht M – V die Vindikation eines dritten Eigentümers E noch nicht gehindert. Anders ist es dagegen, wenn V seinerseits von E gemietet hat und zur Untervermietung berechtigt war: Dann ist zwischen M und E eine (zweiteilige) BesitzrechtsbrückeM – V – E entstanden. Allerdings schützt diese den M nur, solange beide Brückenglieder intakt sind: Wenn der Mietvertrag E – V endet, kann E auch von M vindizieren (und hat daneben noch den Anspruch aus § 546 II). Endet dagegen nur der Mietvertrag V – M, so hat V den obligatorischen Rückgabeanspruch aus § 546 I. War endlich V nicht zur Untervermietung berechtigt, so gilt § 986 I 2: E kann von M regelmäßig nur Herausgabe an V verlangen; Herausgabe an sich selbst dagegen nur, wenn V die Mietsache nicht übernehmen will. 6 b) Die Relativität obligatorischer Besitzrechte wird allerdings durch § 986 II gelockert: Wenn eine (bewegliche) Sache nach § 931 veräußert wird, wirkt das gegen den Veräußerer begründete Recht des Besitzers auch gegen den Erwerber. Bei Grundstücken gilt § 986 II nicht, und er wird dort auch nicht benötigt: Für eine Drittwirkung der Miete nach Besitzüberlassung ist ja schon durch die §§ 566, 578 gesorgt, weil der Erwerber in den Mietvertrag eintritt (® § 14 Rn. 17 und Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 445). 7 c) Ein Recht zum Besitz hat auch der Käufer an der ihm übergebenen Kaufsache schon vor Eigentumserwerb, und zwar unabhängig vom Bestehen eines Anwartschaftsrechts. Dieses Besitzrecht endet nicht schon, wenn der Käufer mit den Kaufpreisraten in Verzug gerät oder die Kaufsache vertragswidrig behandelt. Vielmehr muss der Verkäufer deswegen zunächst vom Vertrag zurücktreten (§§ 323, 449 II). Doch kann der Verkäufer nach § 216 II 2 auch dann zurücktreten, wenn die Kaufpreisforderung verjährt ist: Das vorbehaltene Eigentum soll ja die Kaufpreisforderung sichern, sodass deren Verjährung dem Verkäufer entsprechend § 216 I die Befriedigung aus der Sache nicht soll verwehren dürfen. III. Keine andere Verteidigung des Besitzers 1. Das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 8 Speziell auf die Vindikation bezieht sich das Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen aus § 1000: Deren Ersatzfähigkeit richtet sich danach, ob der Besitzer bei der Vornahme unredlich oder verklagt oder aber redlich und unverklagt war: Im ersten Fall gilt bloß § 994 II mit § 995, im zweiten gelten die §§ 994 I, 995, 996 (zu Einzelhei- § 21 Andere dingliche Ansprüche aus dem Eigentum 122 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 139/198 ten vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 890, 895ff.). Doch tritt neben das Zurückbehaltungsrecht ein eigener Ersatzanspruch des Besitzers nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 1001. Sonst dagegen ist der Besitzer allein auf das Zurückbehaltungsrecht aus § 1000 angewiesen (wenn er nicht das Wegnahmerecht nach § 997 bevorzugt). Nach § 1003 kann dieses Zurückbehaltungsrecht sogar zu einem Verwertungsrecht führen. Ein Recht zum Besitz folgt aus § 1000 aber nach richtiger Ansicht ebenso wenig wie aus § 273. Denn ein Recht zum Besitz führt zur Klageabweisung (der Herausgabeanspruch besteht nicht). Dagegen kommt es bei einem Zurückbehaltungsrecht bloß zur Verurteilung zur Herausgabe Zug um Zug gegen den Verwendungsersatz. 2. Weitere Verteidigungsmittel 9Überdies kann der Herausgabeschuldner auch andere, allgemeinere Verteidigungsmittel geltend machen. Dazu gehören der eben erwähnte § 273 und imHandelsrecht § 369 HGB, sowie nach 30 Jahren (§ 197 I Nr. 2) die Verjährung des Herausgabeanspruchs (außer gegen den eingetragenen Grundstücksberechtigten, § 902). § 242 kommt insbesondere als Verteidigungsmittel dann in Betracht, wenn der Eigentümer die herauszugebende Sache alsbald an den Besitzer zurückgeben müsste. § 21 Andere dingliche Ansprüche aus dem Eigentum 1Neben der Vindikation gibt es noch einige weitere dingliche Ansprüche, die sich – zumindest in erster Linie – auf Eigentum gründen. I. Die negatorischen Ansprüche, § 1004 1. Die Beeinträchtigung § 1004 setzt voraus, dass der Eigentümer »in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt« wird. Damit erscheint § 1004 als Ergänzung zu dem die Vorenthaltung des Besitzes betreffenden § 985 (® § 17 Rn. 1). Unter § 1004 fallen mannigfache Eingriffe in die Befugnisse des Eigentümers aus § 903, insbesondere in die Grundstücksnutzung. Beeinträchtigt wird der Eigentümer aber etwa auch durch das Bestreiten seines Eigentums. Der Name der Klage »actio negatoria« stammt von ihremUrsprung im römischen Recht: Dort verneinte sie ein von dem Beklagten behauptetes Recht an der Sache, das mit der Störung ausgeübt werden sollte (zB ein Wegerecht). 2. Der Störer 2Die Ansprüche aus § 1004 richten sich gegen den Störer. Das ist derjenige, von dem die Beeinträchtigung ausgeht. Dabei unterscheidet man üblicherweise zwischen dem Handlungs- und dem Zustandsstörer, ähnlich wie es auch das öffentliche Recht tut. a) Handlungsstörer ist zB, wer selbst Lärm erzeugt, über ein fremdes Grundstück geht oder fährt, dort Abfälle ablädt. Hierhin gehört aber etwa auch, wer auf dem eigenen Grundstück ein Bauwerk errichtet, welches das Nachbargrundstück gefährdet 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 123 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 140/198 (vgl. § 907), oder sein Grundstück in einer für das Nachbargrundstück gefährlichen Weise ausschachtet (vgl. § 909). Zu sog. ideellen Störungen (etwa durch einen hässlichen Anblick, zB Schrottplatz neben Hotelgrundstück) Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 442: Sie genügen für § 1004 gewöhnlich nicht. 3 b) Schwerer zu umschreiben ist der Zustandsstörer: Er ist für einen Zustand verantwortlich, von dem eine Beeinträchtigung fremden Eigentums ausgeht. Die Problematik liegt hier in dem Wort »verantwortlich«: Wenn etwa ein Hang ins Rutschen gerät und das Haus des unten angrenzenden Nachbarn bedroht, woraus kann dann die Verantwortlichkeit des Eigentümers oder Besitzers des rutschenden Hanggrundstücks hergeleitet werden? Regelmäßig nicht verantwortlich ist man für natürliche Einwirkungen:Gegen den nicht durch menschliche Eingriffe gestörten, bloß durch einen besonders starken Regen abrutschenden Hang gibt es also keinen Abwehranspruch; hier verwirklicht sich für den Unterlieger eine seinem Grundstück von vornherein innewohnende Gefahr. Ist aber der Hang durch menschliche Eingriffe (zB einen Straßenbau) instabil geworden, so haftet nicht bloß der Straßenbauer als Handlungsstörer. Vielmehr ist als Zustandsstörer auch der Eigentümer (sogar der spätere Erwerber) des von der Straße überquerten abrutschenden Grundstücks verantwortlich. Freilich kann gerade diese Zustandshaftung zu überaus harten Ergebnissen führen: Es mögen etwa Unbekannte auf einem fremden Grundstück unerlaubt Giftmüll abgelagert haben, der die Nachbargrundstücke gefährdet. Dann ist es nach privatem (wie auch nach öffentlichem) Recht kaummit der Billigkeit zu vereinbaren, den schuldlosen Eigentümer des »Müllgrundstücks« mit den vielleicht sehr hohen Kosten einer Beseitigung zu belasten. In solchen Fällen sollte der Eigentümer nur zur Duldung der Beseitigung durch andere Verantwortliche (insbesondere durch den Handlungsstörer) verpflichtet sein (aber anders die hM). 3. Anspruchsausschluss 4 Nach § 1004 II sind Ansprüche ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist (zu § 906 etwa BGHZ 223, 155). Das bedeutet (ebenso wie nach richtiger Ansicht § 986) eine Einwendung; nach hM meint § 1004 II die Rechtfertigung des Eingriffs (aber str.). a) Eine solche Duldungspflicht kann aus Rechtsgeschäft stammen (ähnlich wie das Recht zum Besitz des § 986): Wer eine vertragliche Erlaubnis oder gar ein dingliches Recht (vor allem eine Dienstbarkeit, §§ 1018ff.) hat, die ihm die Beeinträchtigung erlauben, kann nicht gehindert werden. Gesetzliche Duldungspflichten bestehen gegenüber Notstandshandlungen nach § 904 (zB Betreten fremder Grundstücke zur Bekämpfung eines Brandes auf demNachbargrundstück). Spezieller sind der entschuldigte Überbau (§ 912 I) und der Notweg (§ 917). 5 b) Noch wichtiger ist die allgemeine nachbarrechtliche Duldungspflicht aus § 906. Diese Vorschrift beruht auf folgendem Gedanken: Fast jede Nutzung wirkt irgendwie über die Grundstücksgrenzen hinaus, etwa dadurch, dass sie auch auf dem Nachbargrundstück zu hören ist. Könnte sie deshalb untersagt werden, so wären viele Grundstücke (und womöglich auch dasjenige des Untersagenden selbst) weitgehend unbenutzbar. Daher soll jeder Nachbar schon im eigenen Interesse bestimmte Störungen hinnehmen müssen: nämlich diejenigen, die ihn nur unwesentlich beeinträchtigen § 21 Andere dingliche Ansprüche aus dem Eigentum 123 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 141/198 (§ 906 I) sowie diejenigen, die ortsüblich sind und sich nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindern lassen (§ 906 II 1). 6Die zuletzt genannten Störungen, die erst durch ihre Ortsüblichkeit und Unvermeidbarkeit gerechtfertigt sind, beeinträchtigen den Nachbarn also wesentlich. Das hat sich etwa an den Emissionen von ortsüblichen Industrieanlagen gezeigt: Durch sie konnte der landwirtschaftliche Ertrag der umliegenden Felder erheblich verschlechtert werden. Für solche Fälle besteht ein Ausgleichsanspruch nach § 906 II 2. Man kann darüber streiten, ob er (ebenso wie § 904 S. 2) einen zivilrechtlichen Aufopferungsanspruch darstellt: Genau passt das wohl nicht, aber es besteht doch eine starke Ähnlichkeit (vgl. BGHZ 72, 289). In neuerer Zeit wird § 906 II 2 auf Fälle erstreckt, in denen die Beeinträchtigung zwar hätte verboten werden können, aber eine wirksame Abwehr nicht möglich war, etwa aus Zeitgründen (BGH NJW 2018, 1542: übergreifender Brand auf Nachbargrundstück und faktische Duldungspflicht; nicht aber bei schicksalhafter Explosion eines Blindgängers auf dem Grundstück: BGH VersR 2020, 180). § 906 II 2 führt also zu einem verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch. 4. Rechtsfolgen 7a) Nach § 1004 I 1 kann der rechtswidrig Gestörte die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen: Es muss also zB der unbefugt abgelagerte Müll wieder abgefahren werden. Schwierig ist freilich vielfach die Abgrenzung von dem nur als Schadensersatz (also regelmäßig bloß bei Verschulden) zu leistenden Naturalersatz (§ 249): vgl. dazu Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 629. Grob kann man sagen: Die Beseitigung bezieht sich nur auf die Zukunft, dagegen erfasst der Schadensersatz auch die Vergangenheit (er bringt zB über § 252 auch Ersatz für entgangenen Gewinn). Zudem scheidet die Beseitigung bei Unmöglichkeit aus, ohne dass –wie beim Schadensersatz nach § 251 – der Anspruch allemal in einen solchen auf Geldersatz überginge. 8b) Nach § 1004 I 2 kann Unterlassung der Störung verlangt werden, wenn »weitere Beeinträchtigungen zu besorgen« sind. Dieser Anspruch (er ist praktisch wichtiger als der Beseitigungsanspruch) wird über den Gesetzeswortlaut hinaus sogar schon gegen die erste Störung gegeben; dass bereits eine Störung stattgefunden hat, bildet also lediglich ein Indiz für die Gefahr weiterer Störungen. Daher ist es genauer, von der »Begehungsgefahr« statt (wie üblich) von der »Wiederholungsgefahr« zu sprechen. II. Der Grundbuchberichtigungsanspruch, § 894 9a) Wenn ein eintragungsfähiges Grundstücksrecht nicht oder nicht richtig eingetragen ist, besteht die Gefahr, dass es durch redlichen Dritterwerb nach § 892 beeinträchtigt wird oder sogar erlischt. Umgekehrt kann ein fälschlich eingetragenes, in Wahrheit nicht bestehendes »Buchrecht« durch redlichen Erwerb wirksam werden. Hiergegen hilft vorläufig ein Widerspruch nach § 899 (® § 19 Rn. 9). Das genügt aber vielfach nicht. So ermöglicht der Widerspruch zB dem nicht eingetragenen Eigentümer noch keine Verfügung; für diese bedarf er vielmehr einer sachlich zutreffenden Grundbucheintragung. 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 124 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 142/198 Eine solche kann auf einer Bewilligung des zu Unrecht Eingetragenen beruhen: Es bewilligt etwa der eingetragene Gläubiger die Löschung der durch Kreditrückzahlung erledigten Hypothek. Wenn aber eine solche Bewilligung verweigert wird, hilft § 894: Der nicht oder nicht richtig Eingetragene kann von dem in seinem Buchrecht Betroffenen die Zustimmung zu der Berichtigung verlangen. Dabei bedeutet die Unrichtigkeit des Grundbuchs einen speziell geregelten Fall der Störung, der sonst unter § 1004 oder vergleichbare Vorschriften fiele; diese werden also durch § 894 verdrängt. Nötigenfalls muss sich der Verpflichtete vorher erst selbst eintragen lassen, § 895. Eine analoge Anwendung des § 894 hat der BGH wiederholt abgelehnt (BGH NJW 2005, 2983; MDR 2018, 269). 10 b) Neben diesem dinglichen gibt es auch einen obligatorischen Berichtigungsanspruch aus § 812: Hat zB ein eingetragener Nichtberechtigter sein Buchrecht ohne Rechtsgrund übertragen, so kann er diese Leistung eines »etwas« nach § 812 I 1 Alt. 1 zurückverlangen. Dagegen versagt § 894 in solchen Fällen, weil er nur dem materiell Berechtigten zusteht. III. Die Drittwiderspruchs(-interventions)klage, § 771 ZPO 11 Einen Spezialfall der Störung bildet die unberechtigte Zwangsvollstreckung in schuldnerfremdes Vermögen: Dem Gläubiger haftet nur das Schuldnervermögen, sodass der Drittberechtigte solche Vollstreckungsmaßnahmen muss abwehren können. Dazu bedarf es einer besonderen Anspruchsgrundlage – eben des § 771 ZPO –, weil die Störung hier durch einen Staatsakt bewirkt wird und also nicht nach § 1004 abgewehrt werden kann. Zu einer Zwangsvollstreckung in schuldnerfremde Sachen kommt es vor allem dann, wenn sich die Sache des Eigentümers im unmittelbaren Besitz des Vollstreckungsschuldners befindet: An diesem äußerlich erkennbaren »Gewahrsam« (§ 808 I ZPO) orientiert sich der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung. Dass an der Sache ein »die Veräußerung hinderndes Recht« (§ 771 ZPO) eines Dritten besteht, ist dann nachträglich mit der Klage aus § 771 ZPO geltend zu machen. Unter diese Vorschrift fällt nach hM auch das bloße Sicherungseigentum, sogar wenn es auflösend bedingt ist; man gelangt hier also nicht bloß zu dem für Pfandrechte bestimmten Recht auf vorrangige Befriedigung nach § 805 ZPO. Eheleute könnten den § 771 ZPOmissbrauchen, indem jeweils derjenige Gatte Eigentümer zu sein behauptet (und sich das vom anderen bestätigen lässt), der nicht Schuldner der titulierten Forderung ist. Dagegen hilft in bestimmtem Umfang schon § 1357, indem er die Ehegatten aus Geschäften zur Deckung des Lebensbedarfs zu Gesamtschuldnern macht (§ 427). Noch weiter reicht § 1362 I 1: Zugunsten des Gläubigers wird derjenige Ehegatte als Eigentümer vermutet, gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet. Ergänzt wird das durch die Gewahrsamsvermutung des § 739 ZPO: Diese erschwert auch eine Erinnerung (§ 766 ZPO) des nicht schuldenden Ehegatten, die darauf gestützt ist, die Sache habe sich in seinem (Mit)Gewahrsam befunden und hätte daher nicht gepfändet werden dürfen. Eine dem § 1362 entsprechende Vermutung findet sich in § 8 I LPartG. Zweifelhaft ist, ob §1362 I 1 BGB, § 739 ZPO analog auch für die nichteheliche Lebensgemeinschaft gelten, verneinend noch BGH NJW 2007, 992. § 22 Ansprüche aus Besitz 125 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 143/198 § 22 Ansprüche aus Besitz 1Herausgabeansprüche und bei § 862 auch Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche können statt auf Eigentum des Klägers auch auf dessen entzogenen oder gestörten Besitz gestützt werden. Dabei unterscheiden sich die §§ 861, 862 einerseits und § 1007 andererseits (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 607). I. Die beiden Arten von Ansprüchen aus Besitz 1. Possessorische Ansprüche Die Ansprüche aus den §§ 861, 862 nennt man possessorisch: Sie stützen sich auf den Besitz (lat. possessio), und zwar regelmäßig (Ausnahmen §§ 861 II, 862 II) ohne Rücksicht auf dessen Qualität und insbesondere auf ein Recht zum Besitz (§ 863). Voraussetzung ist vielmehr allein, dass der abzuwehrende Eingriff in den Besitz eine verbotene Eigenmacht darstellt (® § 22 Rn. 3): Deren Folgen sollen zunächst rückgängig gemacht werden. Andererseits soll die Besitzberechtigung aber nicht endgültig wirkungslos bleiben. Daher schaffen die §§ 861, 862 zwischen den Beteiligten bloß eine vorläufige Regelung. Für einen späteren Streit um das Recht zum Besitz werden damit nur die Parteirollen festgelegt, nämlich insbesondere, wer die günstigere Beklagtenrolle haben soll. Beispiel: A und B streiten um das Eigentum an einem Fahrrad. Dieses befindet sich zunächst bei A, doch nimmt B es heimlich an sich. Hierdurch könnte B seine Rechtsposition verbessern, wenn sich die Eigentumslage nicht klären lässt und daher A nicht mit Aussicht auf Erfolg zu vindizieren (§ 985) vermag. Demgegenüber bewirkt § 861, dass B das Fahrrad zunächst ohne Rücksicht auf die Eigentumslage an A zurückgeben muss. Dieser kann jetzt abwarten, dass B vindiziert und dabei sein Eigentum beweist. 2. Petitorische Ansprüche 2Im Gegensatz zu § 861 verteilt § 1007 den Besitz zwischen den Parteien endgültig,wie das auch bei der Vindikation (dem petitorium) geschieht. Diese Verteilung beruht auf zweifelhaften Gründen; ® § 22 Rn. 11. II. Die possessorischen Ansprüche 1. Verbotene Eigenmacht 3In § 861 und § 862 wird als Anspruchsgrund übereinstimmend die verbotene Eigenmacht genannt (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 2, 438). Damit ist die den Rechtsfrieden störende private Gewaltausübung gemeint. Sie ist nur ausnahmsweise erlaubt (§ 229 Selbsthilfe, weitergehend § 562b I Vermieterpfandrecht); regelmäßig dagegen sollen Ansprüche gerichtlich durchgesetzt werden. Die dennoch geübte Eigenmacht ist verboten und darf ihrerseits gewaltsam abgewehrt werden, § 859 I. Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist fehlerhaft, § 858 II 1. Verbotene Eigenmacht liegt also beispielsweise beim vertragswidrigen Abstellen eines Kfz vor (BGH NJW 2016, 863). Diese Fehlerhaftigkeit wirkt auch gegen Nachfolger in den Besitz, die Erben sind oder beim Besitzerwerb die Fehlerhaftigkeit gekannt haben, § 858 II 2. 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 126 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 144/198 2. Die Ansprüche aus verbotener Eigenmacht 4 Gegen verbotene Eigenmacht gibt es die Selbsthilferechte des § 859; diese stellen Rechtfertigungsgründe dar. Daneben gibt es aber auch zwei gerichtlich durchzusetzende Ansprüche, für den mittelbaren Besitzer allerdings nur im Rahmen des § 869. a) Nach § 861 I kann der frühere Besitzer, gegen den verbotene Eigenmacht begangen worden ist, die Wiedereinräumung des Besitzes von demjenigen verlangen, der ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. Das sind außer dem Täter der verbotenen Eigenmacht auch die in § 858 II 2 genannten Besitznachfolger, also zB sowohl der Erbe wie auch der Hehler (zu den Besitzverhältnissen an einem Kfz bei nach Reparatur erfolgter Probefahrt in Anwesenheit des Werkunternehmers, BGHNJW-RR 2017, 818). 5 b) Nach § 862 I hat der Besitzer Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gegen einen eigenmächtigen Störer. Dabei ist »Störung« im Wesentlichen ebenso zu verstehen wie bei § 1004 I (® § 21 Rn. 2f.). Ein Unterschied besteht jedoch darin, dass der Besitz nicht durch ein Bestreiten des Eigentums gestört werden kann. 3. Die mögliche Verteidigung 6 a) Die schon oben (® § 22 Rn. 1) geschilderte Eigenart der possessorischen Ansprüche besteht in den Einschränkungen der Verteidigung des Beklagten: Dieser kann nach § 863 nur geltend machen, die eigenmächtige Entziehung oder Störung des Besitzes sei erlaubt (etwa durch § 229). Dagegen bleibt ein Recht auf den Besitz oder auf die Störung regelmäßig unbeachtlich: Dieses Recht allein gibt eben nicht auch die Erlaubnis zu eigenmächtiger Durchsetzung. Beispiel: S möge wegen einer Schuld dem G ein Kfz zur Sicherung übereignet haben (§ 930). Dann hat G bei Fälligkeit aus dem Sicherungsvertrag regelmäßig einen Anspruch auf Herausgabe des Kfz zur Verwertung. Holt G sich das Fahrzeug eigenmächtig, so kann S aus § 861 I Rückgabe verlangen; der Herausgabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag nützt dem G als Verteidigungsmittel ebenso wenig wie sein Sicherungseigentum. 7 b) Das ändert sich freilich nach § 864 II: Die Besitzschutzansprüche erlöschen, wenn für den Angreifer sein Recht auf den durch den Angriff bewirkten Zustand rechtskräftig festgestellt worden ist: Die Sicherheit der Rechtslage lässt dann ihr zuwiderlaufende Ansprüche als sinnlos erscheinen. In dem Beispiel kann S also nicht mehr Rückgabe fordern, wenn G gegen ihn einen rechtskräftigen Titel auf Feststellung seines Besitzrechts erlangt hat. Streitig ist, ob die Ansprüche auch dann ausscheiden, wenn die in § 864 II vorausgesetzte Reihenfolge umgekehrt wird. 8 c) Weitere Ausschlussgründe finden sich in § 864 I (Ablauf einer Jahresfrist seit der Eigenmacht) und in den §§ 861 II, 862 II: Wer gegen den anderen Teil binnen des letzten Jahres selbst verbotene Eigenmacht begangen hat, kann sich gegen diesen nicht possessorisch wehren. Wenn S in dem Beispiel von oben (® § 22 Rn. 6) das zunächst von G weggenommene Fahrzeug eigenmächtig zurückholt, hat G also keinen Anspruch aus § 861 I (wohl aber aus dem Sicherungsvertrag und aus § 985: Hierfür muss G aber als Anspruchsvoraussetzung sein Recht auf den Besitz und nicht bloß die eigenmächtige Wegnahme beweisen). § 22 Ansprüche aus Besitz 127 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 145/198 III. Der petitorische Anspruch 9Während der Herausgabeanspruch aus § 861 ziemlich einfach geregelt (und anzuwenden) ist, trifft das auf den nur für bewegliche Sachen geltenden § 1007 nicht zu: Hinter den beiden ersten Absätzen der Vorschrift verbergen sich nämlich zwei verschiedene Ansprüche. Weitere Voraussetzungen für diese Ansprüche finden sich zudem in Abs. 3. Dieser komplizierte Aufbau soll die Beweislast regeln; er ist aber im Ganzen misslungen. 1. Der Anspruch nach Abs. 1 Nach § 1007 I ist Herausgabeschuldner der gegenwärtige Besitzer, der beim Besitzerwerb nicht in gutem Glauben war, also den Mangel seines Besitzrechts kannte oder nur wegen grober Fahrlässigkeit nicht kannte (vgl. § 932 II). Gläubiger ist der frühere Besitzer, der seinen Besitz gutgläubig erworben und nicht wieder freiwillig aufgegeben hatte, Abs. 3 S. 1. Verteidigen kann der Schuldner sich nach den §§ 1007 III 2, 986, 1000, also mit einem Recht zum Besitz (wie bei § 985, ® § 20 Rn. 3ff.) oder einem Zurückbehaltungsrecht wegen ersatzfähiger Verwendungen (® § 20 Rn. 8). Überdies muss der Schuldner auch bei Abs. 1 geltend machen können, er sei Eigentümer (das steht fälschlich nur in Abs. 2 S. 1). Endlich hat er noch die allgemeinen Verteidigungsmittel wie § 273 oder Verjährung (Geltung von § 197 I Nr. 2 hier fraglich: Ist der qualifizierte Besitz des § 1007 ein »anderes dingliches Recht«?). 2. Der Anspruch nach Abs. 2 10Nach § 1007 II ist Schuldner der gegenwärtige Besitzer auch dann, wenn er seinen Besitz gutgläubig erworben hat. Zum Ausgleich muss der Gläubiger strengere Voraussetzungen erfüllen: Er muss nicht bloß bei seinem früheren Besitzerwerb gutgläubig gewesen (Abs. 3 S. 1), sondern ihm muss die Sache abhandengekommen sein (vgl. § 935 I und® § 18 Rn. 16). DieVerteidigungsmittel des Schuldners entsprechen denen gegen einen Anspruch nach Abs. 1 (® § 22 Rn. 9). Zusätzlich kann er aber geltend machen, die Sache sei ihm selbst noch früher abhandengekommen (Abs. 2 S. 1 am Ende). Bei Geld und Inhaberpapieren versagt der Anspruch aus Abs. 2 völlig, Abs. 2 S. 2: Auf diese Sachen ist ja auch § 935 I unanwendbar. 3. Sinn und Anwendung des § 1007 11a) Über den Sinn des § 1007 wird selbst heute, also mehr als 100 Jahre nach der Abfassung des BGB, noch immer gestritten. Denn der Gläubiger hat kein Recht zum Besitz im üblichen Sinn: Er muss ja beim Erwerb bloß gutgläubig gewesen sein, sodass ein Recht nicht wirklich bestanden zu haben braucht. Verständlich ist noch, dass nach Abs. 1 die Position eines beim Erwerb Gutgläubigen stärker sein soll als diejenige eines Bösgläubigen. Dagegen lässt sich Abs. 2 nur aus dem Zusammenhang mit den §§ 1006 I 2, 935 erklären: Derjenige, dem etwas abhandengekommen ist, kann sein Eigentum regelmäßig nicht durch gutgläubigen Erwerb eines Dritten verlieren. Weil er also mit größerer Wahrscheinlichkeit Eigentümer ist als der jetzige Besitzer, soll er die Sache herausverlangen können. Gerade dieser Zusammenhang mit der Eigentumsvermutung von § 1006 macht aber die Anwendung des § 1007 weithin entbehrlich. Denn wer sich auch auf § 1006 berufen kann, wird gleich als (vermuteter) Eigentümer 3. Abschnitt. Dingliche Ansprüche 128 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 146/198 aus § 985 klagen. So passt § 1007 zwar in ziemlich vielen Fällen; wirklich benötigt wird er neben den §§ 985, 861 aber nur ganz selten. Auch die Rechtsprechung verwendet ihn fast überhaupt nicht. b) Bei der Lösung von Fällen sollte man daher den komplizierten und leicht verwirrenden § 1007 unter den dinglichen Herausgabeansprüchen erst an letzter Stelle prüfen. Wenn schon ein Anspruch aus § 985 bejaht worden ist, kann man bei Zeitmangel auf § 1007 am ehesten auch ganz verzichten (besser noch: ihn bei Zeitmangel bloß kurz erwähnen).

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Mit diesem Studienbuch bieten die Verfasser gleichsam ein Grundgerüst für ihr weithin als Pflichtlektüre zur Examensvorbereitung angesehenes Werk „Bürgerliches Recht“. Während das bekannte Lehrbuch an die Schwierigkeiten und Besonderheiten des Bürgerlichen Rechts heranführt und deren Beherrschung vermittelt, macht das für das vorangehende Studium gedachte Ausbildungsbuch mit den an sich klaren und einfachen Rechtsregeln und Rechtsinstituten des Bürgerlichen Rechts sowie deren ‚richtiger‘ und zweckmäßiger Anwendung vertraut. Dabei haben die Verfasser insbesondere den Anspruchsaufbau deutlich herausgearbeitet. Das knappe Grund-Lehrbuch bildet somit die Vorstufe des großen Examens-Lehrbuches. Beide Werke sind aufeinander abgestimmt und ergänzen sich.

Die Autoren Prof. Dr. Dres. h.c. Dieter Medicus (†) war em. Professor für Römisches, Antikes und Bürgerliches Recht an der Ludwig-Maximilians-Universität München; Dr. Jens Petersen ist Professor für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität Potsdam.