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3. Abschnitt. Die sonstigen Haftungstatbestände im BGB in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 550 - 591

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-550

Series: Academia Iuris

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7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 550 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 596/706 3. Abschnitt. Die sonstigen Haftungstatbestände im BGB §64 Verletzung eines Schutzgesetzes I. Funktionen des § 823 II 1 Die zweite »kleine« Generalklausel ist § 823 II, der für den Fall der Verletzung eines Schutzgesetzes eine Schadensersatzpflicht statuiert. Der Gesetzgeber knüpft damit an Normen aus anderen Rechtsbereichen (zB des Strafrechts) an, um die haftungsrechtliche Stellung des Geschädigten zu verbessern. Systematisch betrachtet tritt § 823 II neben § 823 I (und § 826). Es besteht also Anspruchskonkurrenz. Die praktische Relevanz der Haftung nach § 823 II ist aber unterschiedlich. Soweit das jeweilige Schutzgesetz eine schuldhafteRechtsgutsverletzung voraussetzt, wie dies bei vielen strafrechtlichen Erfolgsdelikten (zB §§ 211ff., 223ff., 242, 303 StGB) der Fall ist, wird die Haftung gegenüber § 823 I nicht erweitert. § 823 II ist insoweit also weitgehend funktionslos.365 Dies ändert nichts daran, dass die Vorschrift bei der Erstellung eines Gutachtens auch in solchen Fällen wenigstens kurz geprüft werden muss.366 2 Größere praktische Bedeutung gewinnt § 823 II dann, wenn das infrage stehende Gesetz vor Gefährdungen im Vorfeld der Rechtsgutsverletzung schützen soll.367 Beispiele sind das Fahren ohne Fahrerlaubnis nach § 21 StVG und die Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB. In diesen Fällen wird die Haftung des Schädigers dadurch verschärft, dass sein Verschulden sich nur auf die Schutzgesetzverletzung, nicht aber auf die Rechtsgutsverletzung (zB die Körperverletzung) beziehen muss. Der Verschuldensbezug ist also gegenüber § 823 I verkürzt.368 Außerdem können die abstrakten Gefährdungsverbote herangezogen werden, um die an den Schädiger gerichteten Verhaltensanforderungen zu konkretisieren.369 3 Die größte Bedeutung hat § 823 II im Hinblick auf solche Interessen, die nicht schon durch § 823 I abgedeckt werden. Dazu gehört insbesondere das Vermögen als solches, das unter anderem durch zahlreiche Vorschriften des StGB (zB §§ 263, 264, 266) und des Wirtschaftsrechts (zB §§ 41, 43 GmbHG, 15a InsO) geschützt wird.370 Reine Vermögensschäden sind zwar auch nach § 826 ersatzfähig; im Vergleich hierzu hat die Haftung nach § 823 II aber meist die weniger strengen Voraussetzungen. II. Der Begriff des Schutzgesetzes 4 Unter einem Schutzgesetz wird jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB) verstanden, die nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz einzelner Personen bzw. Personenkreise dienen soll.371 Der Begriff der Rechtsnorm erfasst nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen (zB die StVO) und Sat- 365 Vgl. Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 182;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 1ff. 366 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 I 2b. 367 Vgl. BGHZ 103, 197 (202); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. G 2. 368 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 4f.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 III 1a. 369 Zur Konkretisierungsfunktion des § 823 II MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 533. 370 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 III 2;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 6f. 371 Vgl. BGHNJW 2004, 356 (357); NZG 2010, 1071 (1072); Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 195. § 64 Verletzung eines Schutzgesetzes 551 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 597/706 zungen.372 Verwaltungsakte beinhalten keine generell-abstrakten Regelungen und können daher nicht als Rechtsnormen angesehen werden. Die hM stellt hier aber auf die Ermächtigungsgrundlage ab, die durch den Verwaltungsakt konkretisiert wird.373 5Ob eine Rechtsnorm zumindest auch den Schutz Einzelner bezweckt, muss durch Auslegung nach Inhalt, Zweck und Entstehungsgeschichte der Norm festgestellt werden.374 Dabei kommt es vor allem darauf an, ob sich die Schaffung eines Schadensersatzanspruchs in das haftungsrechtliche Gesamtsystem einfügt und zum Schutz des Geschädigten notwendig erscheint.375 Bei den Vorschriften des StGB ist der Individualschutz regelmäßig (mit-)beabsichtigt.376 Dies gilt auch für Vorschriften, die in erster Linie öffentlich-rechtliche Belange wahren sollen. So sind die Aussagedelikte (§§ 153ff. StGB) als Schutzgesetze anerkannt, obwohl sie primär dem Schutz der Rechtspflege dienen.377 Schutzgesetzqualität haben auch die Vermögensdelikte (§§ 253ff., 263ff. StGB) sowie die Insolvenzstraftatbestände (§§ 283ff. StGB). In neuerer Zeit hat der BGH auch den Tatbestand der unterlassenen Hilfeleistung (§ 323c StGB) als Schutzgesetz anerkannt.378 Dagegen sollen die Urkundsdelikte (§§ 267ff. StGB) nach Ansicht des BGH nur das Allgemeininteresse an der Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden schützen; der damit verbundene Schutz des Vermögens Einzelner sei nicht intendiert, sondern bloßer Reflex.379 Dies verkennt jedoch, dass der Schutz des Rechtsverkehrs mit Urkunden kein Selbstzweck ist, der losgelöst von den Interessen der Beteiligten verfolgt werden kann.380 Aus dem BGB ist insbesondere die Vorschrift des § 858 I über die verbotene Eigenmacht als Schutzgesetz anerkannt.381 Beispiel (BGH NJW 2009, 2530): Stellt jemand seinen Pkw unbefugt auf dem Privatgrundstück eines anderen ab, so begeht er damit verbotene Eigenmacht. Der unmittelbare Besitzer des Grundstücks ist in einem solchen Fall nach § 859 I berechtigt, das Fahrzeug im Wege der Selbsthilfe abschleppen zu lassen, und kann dann vom Fahrzeugführer nach § 823 II iVm § 858 I Ersatz der Abschleppkosten verlangen. III. Schutzbereich der Norm 6Für den Anspruch aus § 823 II genügt nicht, dass das betreffende Gesetz generell als Schutzgesetz anzusehen ist. Darüber hinaus muss vielmehr geprüft werden, ob der Geschädigte zum Kreis der geschützten Personen gehört und ob der konkrete Schadensfall im Schutzbereich der Norm liegt.382 Bei vielen Schutzgesetzen ist der Schutzbereich schon in personaler Hinsicht begrenzt. So darf der Halter nach § 21 I Nr. 2 StVG nicht zulassen, dass jemand das Fahr- 372 BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 267; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 II 1a. 373 Vgl. BGHNJW 2004, 356 (357); Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 88. 374 Vgl. BGHNZG 2010, 1071 (1072) = JA 2010, 899 (Hager). 375 Vgl. BGHZ 125, 366 (374); MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 564, 567. 376 Zu den strafrechtlichen Schutzgesetzen vgl. ausf. Deutsch VersR 2004, 137ff. 377 BGHZ 62, 54 (57); 100, 13 (15); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 II 2a. 378 BGHVersR 2013, 1060. 379 BGHZ 100, 13 (15ff.). 380 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 II 2b; Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 195. 381 BGHNJW 2009, 2530; Palandt/Sprau § 823 Rn. 65. 382 Vgl. BGHNJW 2015, 1174 Rn. 10;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 10ff.;Harke SchuldR BT Rn. 554. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 552 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 598/706 zeug ohne Fahrerlaubnis führt. Dieses Verbot soll indessen nur andere Verkehrsteilnehmer schützen, die durch den führerscheinlosen Fahrer gefährdet werden, nicht aber den Fahrer selbst.383 Bei der Insolvenzantragspflicht des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 I GmbHG aF (§ 15a InsO) geht die Rechtsprechung davon aus, dass nicht nur die bei Eintritt der Insolvenzreife vorhandenen (Alt-)Gläubiger, sondern auch mögliche Neugläubiger geschützt werden.384 Nicht erfasst werden aber Gesellschafter, die sich nach Eintritt der Insolvenzreife an der Gesellschaft beteiligt haben.385 7 In sachlicherHinsicht stellt sich bei zahlreichen Schutzgesetzen die Frage, ob sie auch vor Vermögensschäden schützen sollen. Dies wird mit Blick auf die Vorschriften des StVG und der StVO im Allgemeinen verneint.386 So sollen etwa Halteverbote im Rahmen von Baustellen nicht das Vermögen des Bauunternehmers schützen, der durch die Missachtung des Halteverbots bei der Ausführung der Bauarbeiten behindert worden ist.387 Im Schadensfall muss sich zudem gerade das Risiko verwirklicht haben, vor dem geschützt werden soll (sog. modaler Schutzbereich).388 Soll ein Halteverbot vor einem Fußgängerüberweg Unfällen mit Fußgängern entgegenwirken, so steht dem Geschädigten kein Schadensersatzanspruch aus § 823 II iVm § 12 I Nr. 6b StVO zu, wenn er bei Dunkelheit auf das verbotswidrig parkende Fahrzeug des Schädigers auffährt (® SchuldR AT § 45 Rn. 19). IV. Rechtswidrigkeit und Verschulden 8 Der Verstoß gegen das Schutzgesetz indiziert die Rechtswidrigkeit.389 Der Schädiger kann sich zwar gegebenenfalls auf einen Rechtfertigungsgrund berufen (® § 59 Rn. 14ff.). In vielen Fällen (insbesondere im Strafrecht) ist die Rechtswidrigkeit aber schon bei der Schutzgesetzverletzung zu prüfen.390 9 Soweit das einschlägige Gesetz ein Verschulden voraussetzt, ist dieses Erfordernis im Rahmen der Schutzgesetzverletzung nach den für das jeweilige Rechtsgebiet maßgeblichen Grundsätzen zu beurteilen. Bei Strafgesetzen ist hiernach oft Vorsatz erforderlich.391 Dies gilt insbesondere bei den Vermögensdelikten. Die Ausweitung des deliktischen Vermögensschutzes gegenüber § 823 I wird insofern also durch erhöhte subjektive Anforderungen kompensiert. Maßgeblich ist der strafrechtliche Vorsatzbegriff, wonach das Fehlen des Unrechtsbewusstseins den Vorsatz unberührt lässt. Die Deliktsfähigkeit bestimmt sich dagegen nicht nach §§ 19, 20 StGB, sondern nach §§ 827, 828.392 Ist nach dem Schutzgesetz kein Verschulden erforderlich, so muss gem. § 823 II 2 doch zumindest Fahrlässigkeit (iSd § 276 II) vorliegen. 383 Vgl. BGHVersR 1991, 196; Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und Schadensersatzrecht 157f. 384 Zum sachlichen Schutzbereich bei Neugläubigern (Ersatz des gesamten Vertrauensschadens) BGHZ 126, 181 (190ff.); NJW 2007, 466; anders noch BGHZ 100, 19 (23ff.). 385 Vgl. BGHZ 96, 231 (235ff.). 386 Vgl. aus neuerer Zeit BGHNJW 2015, 1174 Rn. 12ff. 387 Vgl. BGHNJW 2004, 356 (357);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 12. 388 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 590f.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 13. 389 Vgl. Schlechtriem SchuldR BT Rn. 875. 390 Brox/Walker SchuldR BT § 46 Rn. 13. 391 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 IV 2. 392 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. G 38. § 65 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 553 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 599/706 Das Verschulden muss sich nur auf die Schutzgesetzverletzung beziehen, nicht aber auch auf die Rechtsgutsverletzung oder den Schaden.393 Praktische Bedeutung hat dies bei den Gefährdungsdelikten. Da die Rechtsgutsverletzung hier nicht zum Tatbestand gehört, ist der Verschuldensbezug gegenüber § 823 I verkürzt. Besonderheiten bestehen nach der Rechtsprechung bei der Beweislast. Wenn das geforderte Verhalten durch das Schutzgesetz selbst schon konkret beschrieben wird, soll der objektive Gesetzesverstoß das Verschulden indizieren. Verbietet das Schutzgesetz dagegen nur die Herbeiführung eines bestimmten Verletzungserfolgs (so zB §§ 211ff., 223ff. StGB), so muss der Anspruchsteller das Verschulden des Schädigers nachweisen.394 Literatur: Canaris, Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, FS Larenz, 1983, 27; Coester- Waltjen, Die Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB, JURA 2002, 102; Deutsch, Schutzgesetze aus dem Strafrecht in § 823 Abs. 2 BGB, VersR 2004, 137; Dörner, Zur Dogmatik der Schutzgesetzverletzung, JuS 1987, 522; Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, 1992; Kothe, Normzweck und Interessenabwägung bei der Auslegung des § 823 Abs. 2 BGB, JURA 1988, 125; Peters, Zur Gesetzestechnik des § 823 Abs. 2 BGB, JZ 1983, 913; Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, 1998. Vgl. auch die Nachweise zu § 58. § 65 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung I. Funktion des § 826 1Das dritte Grundelement des deutschen Deliktsrechts ist die Haftung für vorsätzliche sittenwidrige Schädigungen nach § 826. Der Schutzumfang ist hier sehr weit und umfasst auch das Vermögen als solches. Eine übermäßige Beschränkung der Handlungsfreiheit von potentiellen Schädigern wird jedoch dadurch vermieden, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen mit den Merkmalen »Sittenwidrigkeit« und »Vorsatz« sehr streng sind. Juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften haften nach § 826, wenn ein verfassungsmäßig berufener Vertreter iSd § 31 den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 verwirklicht hat (®Rn. 9).395 Die praktische Bedeutung des § 826 entfaltet sich vor allem bei solchen Vermögensschädigungen, die weder durch eine Rechtsgutsverletzung (§ 823 I) noch durch eine Schutzgesetzverletzung (§ 823 II) vermittelt werden.396 Man kann insofern davon sprechen, dass § 826 für besonders krasse, von § 823 I und II aber nicht erfasste Vermögensschädigungen eine Auffangfunktion wahrnimmt.397 Allerdings ist § 826 keineswegs subsidiär, sondern kann vielmehr auch neben § 823 I, II Anwendung finden.398 So werden bei einer vorsätzlichen Rechtsgutsverletzung iSd § 823 I in aller Regel auch 393 Vgl. BGHZ 34, 375 (381); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. G 34f.; Brox/Walker SchuldR BT § 46 Rn. 14; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 IV 1. 394 Vgl. BGHZ 116, 104 (114f.); MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 619. 395 BGHNJW 2017, 250 Rn. 13; Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 1;Gutzeit JuS 2019, 649 (655). 396 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 4; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 I 1a. 397 Vgl. Schlechtriem SchuldR BT Rn. 893. 398 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 135; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 I 2a; aA MüKo- BGB/Wagner § 826 Rn. 5. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 554 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 600/706 die Voraussetzungen des § 826 vorliegen.399 Da sich hieraus keine weitergehenden Ansprüche ergeben, kann die Prüfung bei der Fallbearbeitung aber im Allgemeinen knapp ausfallen. II. Voraussetzungen der Haftung nach § 826 1. Verursachung eines Schadens 2 Die Haftung nach § 826 setzt zunächst die Verursachung eines Schadens voraus. Der Begriff des Schadens ist in einem weiten Sinne zu verstehen und erfasst damit auch reine Vermögenseinbußen.400 Anders als bei § 823 I ist also keine Rechtsgutsverletzung erforderlich. Ob der Schädiger den Schaden verursacht hat, beurteilt sich nach den allgemeinen Kausalitäts- und Zurechnungskriterien (® SchuldR AT § 45 Rn. 1ff.). Außer derKausalität im naturwissenschaftlichen Sinne ist also auch hier erforderlich, dass der Schaden vom Schutzzweck der verletzten Verhaltensnorm umfasst ist.401 Auch Vorsatz und Sittenwidrigkeit rechtfertigen damit keine unbegrenzte Haftung. Beispiel (nach BGHZ 57, 137): Der Gebrauchtwagenhändler V verschweigt dem Käufer K arglistig, dass es sich bei dem Pkw um ein Unfallfahrzeug handelt. Später wird der Pkw durch alleiniges Verschulden des K bei einem Unfall zerstört. Nach Ansicht des BGH erfasst der Schutzzweck des § 826 (ebenso wie der Schutzzweck der §§ 823 II, 263 StGB) auch die Schäden am Pkw. Etwaige Personenschäden des K oder Dritter lägen dagegen außerhalb des Schutzzwecks. In der Literatur ist dem zu Recht entgegengehalten worden, dass der Schutzzweckzusammenhang schon mit Blick auf die Schäden am Pkw verneint werden müsse.402 Denn derMangel des Fahrzeugs hat sich in dem Unfall gerade nicht realisiert. Davon abgesehen erstreckte sich der Vorsatz des V keinesfalls auf die Zerstörung des Pkw. Dies ändert aber nichts daran, dass die Nichtzurechnung der Personenschäden Zustimmung verdient. 2. Sittenwidrigkeit a) Die »Anstandsformel« 3 Besonders problematisch ist das Merkmal der Sittenwidrigkeit. Es handelt sich um einen unbestimmten, ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff, dessen genaue Reichweite abstrakt nur schwer bestimmt werden kann. Die Rechtsprechung greift traditionell auf die in den Gesetzesmaterialien verwendete Formel vom »Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden« zurück.403 Der Aussagewert dieser Formel ist jedoch zweifelhaft. Zu beachten ist zunächst, dass es ein einheitliches, empirisch feststellbares Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden in einer pluralischen Gesellschaft nicht geben kann.404 Man müsste daher erst bestimmen, wer zu den »billig und gerecht Denkenden« gehört. Diese Frage lässt sich aber nur beantworten, wenn man weiß, was im Einzelfall »billig und gerecht« ist. Die Anstandsformel mündet daher letztlich in einen Zirkelschluss.405 Davon abgesehen ist die unmittelbare Anknüpfung an außer- 399 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 I 1a. 400 Vgl. BGHNJW 2004, 2668 (2669); Palandt/Sprau § 826 Rn. 3. 401 Vgl. BGHZ 57, 137 (142); 96, 231 (236); HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 4. 402 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 102 mwN. 403 Mot. II, 727 =Mugdan II, 406; vgl. RGZ 48, 114 (124); BGHZ 10, 228 (232); BGHNJW 2004, 2668 (2670); HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 6. 404 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 26; MüKoBGB/Wagner § 826 Rn. 9. 405 Vgl. NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 35. § 65 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 555 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 601/706 rechtliche (moralische) Maßstäbe (»Anstandsgefühl«) verfassungsrechtlich schwer legitimierbar.406 b) Sittenwidrigkeit als normativer Begriff 4Das Problem lässt sich nur dadurch lösen, dass man die Sittenwidrigkeit nicht in einem empirischen, sondern in einem normativen Sinne versteht.407 Maßgeblich sind also die sozialethischen Wertungen, die in der Rechtsordnung Niederschlag gefunden haben. Dabei kommt denGrundrechten eine zentrale Bedeutung zu. Im Verhältnis zwischen den Bürgern können die Grundrechte zwar im Allgemeinen keine unmittelbare Wirkung entfalten. Sie konstituieren aber eine objektive Wertordnung, die bei der Auslegung der zivilrechtlichen Generalklauseln zu berücksichtigen ist (® SchuldR AT § 2 Rn. 8).408 Die Anknüpfung an die Grundrechte und andere fundamentale Rechtsprinzipien hat nicht zur Folge, dass außerrechtlicheMaßstäbe völlig irrelevant würden. Zu beachten ist nämlich, dass die Grundrechte selbst an zahlreichen Stellen auf außerrechtliche Maßstäbe Bezug nehmen. So lässt sich der Begriff der Menschenwürde in Art. 1 I GG nur vor dem Hintergrund eines bestimmten Menschenbildes konkretisieren.409 Entscheidend ist aber, dass die infrage stehenden außerrechtlichen Maßstäbe nicht unmittelbar herangezogen werden, sondern nur mittelbar Einfluss erlangen. c) Notwendigkeit einer Interessenabwägung im Einzelfall 5Für die praktische Rechtsanwendung bedeutet dies, dass die Sittenwidrigkeit auf der Grundlage der rechtlich verankerten sozialethischen Wertungen durch eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall festgestellt werden muss. Dabei sind auch subjektive Elemente wie die Motive des Schädigers zu berücksichtigen.410 Da das Sittenwidrigkeitsurteil eine gegenüber der »normalen« Rechtswidrigkeit erhöhte Missbilligung impliziert, ist eine zurückhaltende Handhabung geboten, zumal sonst das System der §§ 823ff. gesprengt wird. Es erscheint deshalb gerechtfertigt, die Sittenwidrigkeit auf Verstöße gegen das rechtsethische Minimum zu beschränken.411 d) Verhältnis zu § 138 I 6Der Begriff der Sittenwidrigkeit findet sich auch in § 138 I. Beide Vorschriften verwenden somit den gleichen Bewertungsmaßstab. Unterschiedlich sind aber Bewertungsgegenstand und Rechtsfolgen. Während § 138 I die Nichtigkeit eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts regelt, geht es bei § 826 um die Schadensersatzpflicht wegen eines sittenwidrigen Verhaltens. Aufgrund dieser Unterschiede laufen die Entscheidungen über die Sittenwidrigkeit bei beiden Vorschriften nicht immer parallel.412 So kann aus der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 138 I nicht zwingend auf die Sittenwidrigkeit des Verhaltens nach § 826 geschlossen werden. 406 Vgl. (zu § 138 I) NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 83. 407 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 II 1a. 408 Sog. mittelbare Drittwirkung der Grundrechte; vgl. BVerfGE 7, 198 (205) = BeckRS9998, 181159 – Lüth. 409 Vgl. NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 81. 410 Vgl. HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 7; Looschelders JURA 2000, 169 (173). 411 Erman/Wilhelmi § 826 Rn. 3; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 II 1b. 412 Zur Notwendigkeit einer getrennten Betrachtung BGHZ 10, 228 (232). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 556 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 602/706 3. Vorsatz 7 Die sittenwidrige Schädigung muss vorsätzlich erfolgt sein. Erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz, der auch bei sog. »Angaben ins Blaue hinein« vorliegen kann.413 Grobe Fahrlässigkeit reicht dagegen nicht aus.414 Anders als bei § 823 I (® § 59 Rn. 21, ® § 60 Rn. 33) muss sich das Verschulden (hier also der Vorsatz) auch auf den Schaden beziehen. Dass der Schädiger die Person des Geschädigten, den genauen Kausalverlauf und den konkreten Umfang des Schadens vorausgesehen hat, ist jedoch nicht erforderlich.415 8 In Bezug auf die Sittenwidrigkeit muss der Schädiger nur die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt. Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist dagegen entbehrlich.416 Zur Vertiefung: Der Verzicht auf das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit begründet einen gewissen Bruch mit der im Zivilrecht herrschenden Vorsatztheorie, wonach der Vorsatz bei fehlendem Unrechtsbewusstsein (zB im Fall des Verbotsirrtums) entfällt (® SchuldR AT § 23 Rn. 4). Inwieweit der Vorsatztheorie zu folgen ist, hängt jedoch letztlich von Sinn und Zweck der jeweiligen Norm ab.417 Bei § 826 ist eine Durchbrechung der Vorsatztheorie angezeigt, weil sonst der besonders gewissenlose Täter begünstigt würde.418 Eine Ausnahme wird zwar für den Fall zugelassen, dass der Schädiger der redlichen Überzeugung war, sich in der fraglichen Weise verhalten zu dürfen.419 Hier wird aber regelmäßig bereits die Sittenwidrigkeit fehlen.420 III. Fallgruppen 9 Zur Systematisierung der Rechtsprechung hat die Literatur einige Fallgruppen herausgearbeitet, bei denen der Rückgriff auf § 826 nahe liegt.421 Diese Fallgruppen sind jedoch nicht abschließend und dürfen auch nicht schematisch ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls gehandhabt werden. 1. Grob illoyales Verhalten gegenüber Vertragspartnern oder Dritten Die Anwendung des § 826 kommt zunächst in Betracht, wenn ein Teil sich bei den Vertragsverhandlungen oder im Rahmen eines bestehenden Vertrages grob illoyal verhält. Repräsentativ ist die arglistige Täuschung.422 Das Gleiche gilt bei schweren Verletzungen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.423 Die »normale« Verletzung (vor-) vertraglicher Pflichten reicht dagegen nicht aus, um die Sittenwidrigkeit der Schädigung zu begründen.424 413 Vgl. BGHNJW 2003, 2825 (2826); Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 13. 414 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 8; HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 9. 415 BGHNJW 1951, 596 (597); 1991, 634 (636). 416 BGHZ 8, 72 (87); 101, 380 (388); HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 10. 417 Vgl. MüKoBGB/Grundmann § 276 Rn. 159. 418 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 64. 419 BGHZ 101, 380 (388). 420 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 III 2b. 421 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 5ff.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 12ff. 422 Vgl. BGHZ 57, 137; Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 5. 423 Vgl. BGHZ 12, 308 (319). 424 Jauernig/Teichmann § 826 Rn. 17; krit. Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 180ff. § 65 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 557 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 603/706 Grob illoyales Verhalten im Rahmen eines (vor-)vertraglichen Schuldverhältnisses erfüllt auch die Voraussetzungen der §§ 280 I, 241 II (gegebenenfalls iVm § 311 II). Bei arglistiger Täuschung treten die Anfechtungsmöglichkeit nach § 123 sowie der Schadensersatzanspruch aus § 823 II iVm § 263 StGB hinzu. Ein Anspruch aus § 826 kommt auch gegen einen vertragsfremden Dritten in Betracht, der eine Vertragspartei durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewegt hat.425 Diese Fallgruppe hat in neuerer Zeit für dieHaftung des Herstellers gegenüber den Käufern eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Dieselfahrzeugs große Bedeutung erlangt. Anderweitige Ansprüche des Dieselkäufers gegen den Hersteller sind nicht ersichtlich. Sofern das Fahrzeug nicht unmittelbar vom Hersteller erworben wurde, scheiden vertragliche Gewährleistungsansprüche des Käufers gegen den Hersteller aus. Da der Hersteller weder persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nimmt noch ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse hat, haftet er auch nicht nach §§ 280 I, 241 II, 311 III (® SchuldR AT § 9 Rn. 20ff.).426 Mangels Rechtsgutsverletzung kommt auch kein Anspruch aus § 823 I in Betracht. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 II BGB iVm § 263 StGB scheitert daran, dass es an der bei § 263 StGB erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Käufers und dem vom Hersteller angestrebten rechtswidrigen Vermögensvorteil fehlt.427 Die einschlägigen Vorschriften der EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung (§§ 6 I, 27 I EG- FGV) stellen zwar Schutzgesetze iSd § 823 II dar; sie haben aber nicht den Zweck, den Käufer vor der Eingehung eines ungewollten Vertrags zu schützen.428 Es bleibt also nur ein Schadensersatzanspruch aus § 826. Der BGH stützt den Anspruch des Dieselkäufers gegen den Hersteller aus § 826 auf die Erwägung, es stehe wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Hersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typengenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts zu erschleichen und die betreffenden Fahrzeuge dann in den Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen des Fahrzeugkäufers gezielt ausnutzt.429 Der Hersteller muss sich dabei das Verhalten und die Kenntnis seiner Vorstandsmitglieder analog § 31 zurechnen lassen (® 65 Rn. 1).430 In Bezug auf die Kenntnis der Vorstandsmitglieder billigt der BGH dem Käufer eine Beweiserleichterung zu.431 Da der Schaden in dem ungewollten Vertragschluss liegt, kann der Käufer vom Hersteller Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs verlangen.432 Er muss sich aber die durch die Nutzung des Fahrzeugs erlangten Vorteile nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen (® SchuldR 425 MüKoBGB/Wagner § 826 Rn. 68; Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 151; Oechsler NJW 2017, 2865. 426 So auch OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Rn. 87ff.; Armbrüster ZIP 2019, 837 (838). 427 Eingehend dazu BGHNJW 2020, 2798 Rn. 29ff. = JuS 2020, 1076 (Arnold). 428 BGHNJW 2020, 1962 Rn. 76; NJW 2020, 2798 Rn. 11; Armbrüster ZIP 2020, 837 (843). 429 BGHNJW 2020, 1962 Rn. 13ff. = JuS 2020, 684 (Arnold); krit. dazu Ahrens VersR 2020, 933. 430 BGH NJW 2020, 1962 Rn. 29ff.; anders noch OLG Braunschweig BeckRS 2019, 2737 Rn. 166ff.; Armbrüster ZIP 2019, 837 (845); zur Problemstellung vgl. auchGutzeit JuS 2019, 649 (655). 431 Näher dazu BGHNJW 2020, 1962 Rn. 35ff.: »Sekundäre Darlegungslast« des Herstellers. 432 Vgl. BGHNJW 2020, 1962 Rn. 48ff.;OechslerNJW 2017, 2865ff.; allg. dazu Staudinger/Oechsler, 2018, § 826 Rn. 154; MüKoBGB/Wagner § 826 Rn. 69; krit. PfeifferNJW 2019, 3337ff. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 558 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 604/706 AT § 45 Rn. 46).433 Dies kann dazu führen, dass der Schaden durch die Nutzungen vollständig aufgezehrt wird.434 Ob der Hersteller auch dann nach § 826 gegenüber dem Käufer haftet, wenn dieser das Fahrzeug nach dem Bekanntwerden des Dieselskandals im Herbst 2015 erworben hat, ist umstritten.435 Teilweise wird darauf abgestellt, ob der individuelle Käufer bei Vertragschluss Kenntnis vom Dieselskandal hatte. In diesem Fall soll es an der Kausalität der arglistigen Täuschung durch den Hersteller für den Vertragsschluss fehlen.436 Der BGH hat demgegenüber damit argumentiert, dass VW am 22.9.2015 »Unregelmäßigkeiten« in Bezug auf die Software bei Dieselmotoren in einer Ad-hoc- Mitteilung nach § 15 WpHG und einer Pressemitteilung offengelegt hat. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung sei das Verhalten von VW ab diesem Zeitpunkt nicht mehr als sittenwidrig zu qualifizieren.437 Käufer, die ein VW-Dieselfahrzeug nach dem 22.9.2015 erworben haben, können VW daher nicht nach § 826 auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Der Ansatz des BGH vermeidet Beweisprobleme im Hinblick auf die Kenntnis des individuellen Käufers. Das Urteil bezieht sich zwar nur auf das Verhalten eines Herstellers (VW). Bei anderenHerstellern kommt aber eine entsprechende Argumentation in Betracht. 2. Verleiten zum Vertragsbruch 10 Aufgrund der Relativität des Schuldverhältnisses (® SchuldR AT § 1 Rn. 29) sind schuldrechtliche Forderungen im Verhältnis zu Dritten grundsätzlich nicht geschützt. Insbesondere ist § 823 I auf Eingriffe in Forderungsrechte nicht anwendbar (® § 60 Rn. 16). DieseWertungen dürfen nicht dadurch unterlaufen werden, dass man dieMitwirkung an fremden Vertragsverletzungen generell als sittenwidrig iSd § 826 qualifiziert. Es müssen daher weitere Umstände hinzutreten, die das Sittenwidrigkeitsurteil im Einzelfall rechtfertigen. In dem repräsentativen Beispiel des Doppelverkaufs wird dies insbesondere angenommen, wenn der Dritte (Zweitkäufer) den Verkäufer durch das Versprechen zum Vertragsbruch verleitet, dass er ihn von den Schadensersatzansprüchen des (Erst-)Käufers freistellen werde.438 3. Erteilung fehlerhafter Auskünfte und Gutachten 11 Ein weiterer wichtiger Anwendungsbereich des § 826 ist die Haftung für fehlerhafte Auskünfte (zB über die Kreditwürdigkeit eines Kunden), Arbeitszeugnisse oder Gutachten.439 Die Haftung setzt positive Kenntnis der Unrichtigkeit der Auskunft bzw. des Gutachtens voraus. Gerade in diesem Bereich können aber Angaben »ins Blaue hinein« Bedeutung erlangen. Beispiel (BGHZ 127, 378): Der Bausachverständige B erstellt für den Verkäufer (V) ein positivesWertgutachten über den Zustand des zumVerkauf anstehendenHauses. InWirklichkeit ist 433 BGH NJW 2020, 1962 Rn. 64ff.; NJW 2020, 2796 Rn. 11ff.; ebenso Riehm NJW 2019, 1105 (1107ff.); aA BrunsNJW 2019, 801ff.; BrunsNJW 2019, 2211ff.;HeeseNJW 2019, 257 (261f.). 434 BGHNJW 2020, 2798 Rn. 11ff. = JuS 2020, 1076 (Arnold). 435 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 5;HeeseNJW 2019, 257 (262); PetzoldNJW 2020, 1326. 436 SoHeeseNJW 2019, 257 (262). 437 BGH BeckRS2020, 19146 Rn. 32ff. 438 Vgl. BGHNJW 1981, 2184 (2185f.);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 13. 439 Vgl. BGHNJW 2004, 2668 (2669ff.); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 IV 3. § 65 Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung 559 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 605/706 das Dach des Gebäudes so marode, dass es vollständig erneuert werden muss. Der Fehler des Gutachtens ist darauf zurückzuführen, dass B das Dach überhaupt nicht untersucht hat. Schließt man aus der groben Nachlässigkeit des B, dass dieser einen möglichen Schaden des Käufers (K) billigend in Kauf genommen hat, so steht K ein Schadensersatzanspruch gegen B aus § 826 zu. 12In solchen Fällen kommen allerdings auch Schadensersatzansprüche aus § 280 I wegen Verletzung eines stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrages, eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses (§ 311 II Nr. 3) oder eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte in Betracht. Außerdem ist an eine Haftung nach § 311 III 2 zu denken (® SchuldR AT § 9 Rn. 23f.). Da diese Ansprüche weder Vorsatz noch Sittenwidrigkeit voraussetzen, muss § 826 in der Praxis (anders natürlich in der Klausur) nur selten bemüht werden. Beispiel: Im Bausachverständigen-Fall hat der BGH dem Gutachtervertrag zwischen V und B Schutzwirkung für K beigemessen (® SchuldR AT § 9 Rn. 11). Ob B den Schaden des K billigend in Kauf genommen hatte, musste daher nicht mehr geprüft werden. 4. Gläubigerbenachteiligung und Gläubigergefährdung 13Wichtige Anwendungsfälle des § 826 ergeben sich im Vorfeld von Insolvenzen.440 So kann die verspätete Stellung des Insolvenzantrags (sog. Insolvenzverschleppung) Schadensersatzansprüche der Gläubiger aus § 826 begründen. Daneben kommen auch Ansprüche aus § 823 II iVm § 15a InsO (§ 64 I GmbH aF, § 92 II AktG aF) (® § 64 Rn. 3) in Betracht. Auch die Bevorzugung einzelner Gläubiger im Vorfeld von Zwangsvollstreckung und Insolvenz kann Schadensersatzansprüche der anderenGläubiger aus § 826 rechtfertigen. Die Regeln über die Gläubigeranfechtung (§§ 1ff. AnfG) und die Insolvenzanfechtung (§§ 129ff. InsO) sind insoweit aber vorrangig.441 Führt ein Gläubiger dem Schuldner in der Krise kurzfristig Kapital zu, damit dieser gegenüber Dritten kreditwürdiger erscheint, so kann dies unter dem Aspekt der Kredittäuschung Ansprüche aus § 826 begründen.442 5. Formale Rechtspositionen und Monopolstellungen 14Ein weiterer anerkannter Anwendungsfall des § 826 ist der Missbrauch formaler Rechtspositionen.443 Im Vordergrund steht dabei die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen, aber materiell unrichtigen Vollstreckungstitel. Nach hM kann der Vollstreckungsschuldner in diesen Fällen aus § 826 einen Anspruch auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung haben.444 Da die Rechtskraft nicht ausgehöhlt werden darf, ist dabei aber besonders große Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist, dass die Vollstreckung mit dem Gerechtigkeitsgedanken offenbar unvereinbar wäre.445 Dass der Gläubiger die Unrichtigkeit des Titels kennt, kann daher für sich genommen nicht ausreichen. Aus der Art und Weise der Titelerlangung oder der beabsichtigten Vollstre- 440 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 IV 2;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 14f. 441 Vgl. BGHZ 130, 314 (330); HK-BGB/Staudinger § 826 Rn. 15. 442 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 78 IV 2c; NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 273ff. 443 Brox/Walker SchuldR BT § 47 Rn. 8ff.; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 903. 444 Vgl. BGHZ 50, 115 (117ff.); 101, 380 (383ff.); aAMedicus/Lorenz SchuldR BT § 79 Rn. 16. 445 BGHNJW 2002, 2940 (2943); 1999, 1257 (1258). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 560 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 606/706 ckung müssen sich vielmehr zusätzliche Umstände ergeben, die die Ausnutzung des Titels im Einzelfall als sittenwidrig erscheinen lassen.446 15 Verweigert ein Unternehmen unter Ausnutzung seiner Monopolstellung den Vertragsschluss mit einem anderen, der auf die Leistung dringend angewiesen ist, so kann dies als sittenwidrige Schädigung anzusehen sein. Dem Geschädigten steht dann im Wege derNaturalrestitution (§ 249 I) ein Anspruch aus § 826 auf Abschluss des Vertrages zu. Das Gleiche gilt unabhängig von Monopolstellungen bei unzulässigen Diskriminierungen (® SchuldR AT § 6 Rn. 8ff.). Hier greift aber auch das AGG (® § 28 Rn. 12) ein. 6. Familienrecht 16 Bei Verletzung ehelicher Pflichten kommt ein Rückgriff auf § 823 I wegen des Vorrangs des Familienrechts grundsätzlich nicht in Betracht (® § 60 Rn. 22). § 826 ist jedoch auch hier anwendbar. Das Verbot sittenwidriger Schädigungen hat nämlich einen so fundamentalen Gerechtigkeitsgehalt, dass es in allen Lebensbereichen Geltung beansprucht.447 Literatur: Ahrens, Erstes Dieselskandal-Urteil des BGH – Schadensersatz als Privatstrafe für sittenwidriges Handeln, VersR 2020, 933; Armbrüster, Herstellerhaftung für abgasmanipulierte Fahrzeuge, ZIP 2019, 837; Bruns, Vorteilsanrechnung beim Schadensersatz für abgasmanipulierte Diesel-Fahrzeuge, NJW 2019, 801; Bruns, Aktuelles zur Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Diesel-Skandal, NJW 2019, 2211; Grunsky, Rechtskraft und Schadensersatzansprüche wegen Erwirkung des Titels, ZIP 1987, 1026; Gutzeit, Abgasmanipulierte Dieselfahrzeuge: Kauf- und deliktsrechtliche Folgen, JuS 2019, 649; Heese, Herstellerhaftung für manipulierte Dieselfahrzeuge, NJW 2019, 257; Klados, § 826 BGB – Ein legitimes Mittel zur Durchbrechung der Rechtskraft?, JuS 1997, 705; Koller, Sittenwidrigkeit der Gläubigergefährdung und Gläubigerbenachteiligung, JZ 1985, 1013; Kothe, Rechtsschutz gegen die Vollstreckung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 826 BGB, NJW 1985, 2217; Looschelders, Schadensersatz bei »einseitiger« Durchkreuzung der Familienplanung durch den kinderwilligen (Ehe-)Partner?, JURA 2000, 169; Oechsler, Rückabwicklung des Kaufvertrags gegenüber Fahrzeugherstellern im Abgasskandal, NJW 2017, 2865; Petzold, Deliktische Haftung nach Bekanntwerden des Dieselabgasskandals, NJW 2020, 1326; Pfeiffer, Dieselschaden durch Zweckverfehlung?, NJW 2019, 3337; Riehm, Deliktischer Schadenseratz in den »Diesel-Abgas-Fällen«, NJW 2019, 1105; Sack, Der subjektive Tatbestand des § 826 BGB, NJW 2006, 945. Vgl. auch die Nachweise zu § 58. § 66 Ergänzende Tatbestände 1 Die §§ 824, 825 enthalten ergänzende Tatbestände zum Schutz des Vermögens bzw. der sexuellen Selbstbestimmung. Der historische Gesetzgeber wollte hierdurch Lücken bei der Anwendung des § 823 II schließen, die darauf beruhen, dass das Strafrecht die »Geschäftsehre« und die »Geschlechtsehre« (§§ 185ff. bzw. §§ 174ff. StGB) nicht umfassend schützt. 446 BGHNJW 1999, 1257 (1258); Palandt/Sprau § 826 Rn. 52. 447 Vgl. BGHNJW 1990, 707 (709); Looschelders JURA 2000, 169 (173). § 66 Ergänzende Tatbestände 561 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 607/706 I. Kreditgefährdung (§ 824) 1. Funktion und Konkurrenzen 2Die Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen (zB über die Liquidität eines Unternehmens, die Qualität seiner Produkte oder die Qualifikation einer Person) kann die Kreditwürdigkeit des Betroffenen infrage stellen oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder berufliches Fortkommen mit sich bringen. Nach § 823 II iVm § 187 StGB steht dem Betroffenen ein Anspruch auf Ersatz des Schadens in solchen Fällen nur zu, wenn der Schädiger »wider besseresWissen« gehandelt hat. § 824 erweitert den deliktsrechtlichen Schutz des Betroffenen dahingehend, dass der Schädiger »auch dann« für die Kreditgefährdung haftbar ist, wenn er die Unwahrheit kennen muss, also infolge von Fahrlässigkeit nicht kennt.448 3Erkennt man den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als sonstiges Recht an, so könnte der Schutz vor entsprechenden Vermögensschäden auch über § 823 I verwirklicht werden. Zu beachten ist jedoch, dass die Haftung nach § 823 I wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb subsidiär ist (® § 62 Rn. 2). Im Anwendungsbereich des § 824 – dh bei unwahren Tatsachenbehauptungen – kann daher nicht auf diese Rechtsfigur zurückgriffen werden. § 823 I schützt insoweit also nur vor Schäden durch nachteilige Werturteile sowie wahre, im Einzelfall aber unerlaubte Tatsachenbehauptungen.449 2. Voraussetzungen a) Behauptung oder Verbreitung unwahrer Tatsachen 4Der Schädiger muss eine unwahre Tatsache behauptet oder verbreitet haben. In diesem Zusammenhang stellt sich das Problem der Abgrenzung gegenüber Werturteilen. Kennzeichnend für Tatsachenbehauptungen ist, dass die Richtigkeit der Aussage einem Wahrheitsbeweis zugänglich ist. Demgegenüber sind Werturteile durch Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt und daher objektiv nicht verifizierbar.450 5Enthält eine Äußerung teils Tatsachenbehauptungen, teils Wertungen, so wird auf den Schwerpunkt abgestellt.451 Stehen die wertenden Elemente im Vordergrund, so ist § 824 also auch nicht auf die damit verbundenen Tatsachenbehauptungen anwendbar. Ansonsten würde der Schutzbereich der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) nämlich unzulässig verkürzt. Äußerungen im Bereich der Warentests oder der Gastronomiekritik werden daher meistens einheitlich als Werturteile qualifiziert und nach den Grundsätzen über den Eingriff in den Gewerbebetrieb (§ 823 I) beurteilt (® § 62 Rn. 6). Beispiele: Die Äußerung, jemand habe »schon zweimal pleite gemacht«, ist eine Tatsachenbehauptung.452 Wird ein Produkt als »billiger Schmarren« bezeichnet, so handelt es sich da- 448 Zur Funktion des § 824 Prot. II, 638; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 1a; MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 1. Auf § 823 II BGB iVm § 186 StGB kann in solchen Fällen nicht abgestellt werden, weil der Kredit hierdurch gerade nicht geschützt wird. 449 Vgl. BGHNJW 2006, 830 (839) = JA 2006, 486 (Höpfner/Seibl): Fall Kirch. 450 BGHZ 132, 13 (21); 154, 54 (60); BGH NJW 1993, 930 (931); HK-BGB/Staudinger § 824 Rn. 3; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 2. 451 Vgl. BGHNJW 1997, 2513; MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 15ff. 452 BGHNJW 1994, 2614 (2615). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 562 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 608/706 gegen um einWerturteil.453 Das Gleiche gilt für die Bemerkung, die in einem Lokal verabreichten Speisen seien »trocken wie Wüstensand« (® § 62 Rn. 6), obwohl dahinter durchaus ein gewisser Tatsachenkern auszumachen ist. Desgleichen dürfte die Äußerung, dass eine Teppichkehrmaschine »jeden Teppich zerpflückt«, entgegen der Ansicht des BGH454 keine Tatsachenbehauptung sein, weil es dem Erklärenden letztlich um ein negatives Werturteil über das Produkt geht. Die behauptete oder verbreitete Tatsache muss unwahr sein. Die Beweislast für die Unwahrheit trägt nach allgemeinen Regeln der Geschädigte.455 b) Eignung zur Kreditgefährdung und Unmittelbarkeit 6 Die unwahre Tatsache muss nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen. Weitere (ungeschriebene) Voraussetzung ist, dass der Geschädigte unmittelbar beeinträchtigt wird.456 Die Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung fehlt unter anderem bei Äußerungen, die sich allgemein mit der Qualität eines Produkts auseinandersetzen, ohne dass der Bezug zu einem bestimmten Unternehmen erkennbar ist.457 Beispiele: Äußerungen über die mangelnde Eignung elektronischer Orgeln zum kirchlichen Gebrauch führen bei den Herstellern solcher Orgeln zu keinen unmittelbaren Beeinträchtigungen des Erwerbs oder Fortkommens.458 Die Veröffentlichung unrichtiger Notierungen über den Preis von gebrauchten Kraftfahrzeugen führt bei den betroffenen Herstellern allenfalls zu mittelbaren Beeinträchtigungen.459 7 Das Unmittelbarkeitserfordernis korrespondiert mit der Betriebsbezogenheit des Eingriffs in den Gewerbebetrieb (® § 62 Rn. 3). Beide Kriterien haben den Zweck, den Kreis der potentiellen Anspruchsberechtigten zur Vermeidung unüberschaubarer Haftungsrisiken zu begrenzen.460 Die Rechtsprechung schränkt den Schutzbereich des § 824 weiter dadurch ein, dass nur die Beziehungen des Betroffenen zu aktuellen oder potentiellen Geschäftspartnern erfasst werden. Wird das geschäftliche Ansehen gegenüber politischen Entscheidungsträgern, Behörden oder der Öffentlichkeit beeinträchtigt, so soll dies nur unter dem Aspekt des Eingriffs in den Gewerbebetrieb relevant werden können.461 Warum der Schutz gegenüber unwahren Tatsachenbehauptungen in diesen Fällen eingeschränkt werden sollte, ist jedoch nicht ersichtlich.462 c) Verschulden 8 Der Anspruch aus § 824 setzt schließlich voraus, dass der Schädiger die Unwahrheit der behaupteten oder verbreiteten Tatsache kennt oder infolge von Fahrlässigkeit nicht 453 Vgl. BGHNJW 1965, 35 (36);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 75 Rn. 9. 454 BGHNJW 1966, 2010 (2011); ebenso Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 2a. 455 Vgl. Jauernig/Teichmann § 824 Rn. 13. 456 BGHZ 90, 113 (120); BGHNJW 1992, 1312; HK-BGB/Staudinger § 824 Rn. 7. 457 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 3b. 458 BGHNJW 1963, 1871 (wobei es sich auch eher um ein Werturteil handelt). 459 BGHNJW 1965, 36 (37) betr. Preis von gebrauchten Goggomobilen. 460 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 3b; MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 39, 41. 461 Vgl. BGHZ 90, 113 (120); Palandt/Sprau § 824 Rn. 8. 462 Zur Kritik vgl. MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 38. § 66 Ergänzende Tatbestände 563 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 609/706 kennt. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit ist insbesondere begründet, wenn der Schädiger seinen Prüfungspflichten bei der Verbreitung kreditgefährdender Tatsachen nicht nachgekommen ist. Nach dem Wortlaut des § 824 I muss sich das Verschulden nicht auf die Eignung der Tatsachen zur Kreditgefährdung beziehen. Die hM spricht sich jedoch zu Recht dafür aus, das Erfordernis des Verschuldens nach allgemeinen Grundsätzen auf alle Merkmale des § 824 I zu erstrecken.463 3. Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 824 II) 9War dem Schädiger die Unwahrheit der Tatsache nicht bekannt, so schließt § 824 II den Schadensersatzanspruch in Anlehnung an § 193 StGB für den Fall aus, dass er oder der Empfänger der Mitteilung daran ein berechtigtes Interesse hat. Nach hM handelt es sich um einen besonderen Rechtfertigungsgrund.464 Dieser diente früher vor allem dem Schutz von Auskunfteien; heute geht es primär darum, im Interesse der Pressefreiheit (Art. 5 I 2 GG) die haftungsrechtlichen Risiken der Medien bei der Berichterstattung über Missstände in geschäftlich relevanten Bereichen zu begrenzen.465 10Die Medien können sich auf den Haftungsausschluss nach § 824 II nur berufen, wenn sie vor der Veröffentlichung hinreichend sorgfältige Recherchen über den Wahrheitsgehalt angestellt haben.466 Erforderlich ist eine Interessenabwägung im Einzelfall. Die Anforderungen an die »pressemäßige Sorgfalt« sind dabei umso höher, je geringer das Gewicht der geschützten Interessen und je größer der drohende Nachteil für den Betroffenen ist.467 Beispiel (BGH NJW 1987, 2225): Die Wochenzeitschrift W berichtet unter Bezugnahme auf eine Ordnungsverfügung der Stadt S, das Chemieunternehmen C habe hochgiftige Chemieabfälle »einfach ins öffentliche Kanalnetz eingeleitet« und damit die Gesundheit zahlreicher Menschen gefährdet. Stellt sich im Nachhinein heraus, dass die in der Kanalisation festgestellten chemischen Stoffe überhaupt nicht aus dem Betrieb des C stammen, so kann die W sich nach § 824 II damit entlasten, dass sie bei den Recherchen vor der Reportage die »pressemäßige Sorgfalt« beachtet hat. Denn die Öffentlichkeit hat ein berechtigtes Interesse daran, über Umweltskandale und Gesundheitsgefährdungen informiert zu werden. 11In welchem Verhältnis die nach § 824 I erforderliche Fahrlässigkeit zu den Sorgfaltsanforderungen bei § 824 II steht, ist zweifelhaft. Richtigerweise wird man davon ausgehen müssen, dass die allgemeinen Sorgfaltsanforderungen des Abs. 1 bei Abs. 2 mit Rücksicht auf die Meinungs- und Pressefreiheit und das Informationsinteresse der Empfänger herabgesenkt sind.468 Bei Abs. 2 genügt demnach ein Mindestmaß an Sorgfalt.469 463 Vgl. Jauernig/Teichmann § 824 Rn. 10; HK-BGB/Staudinger § 824 Rn. 14. 464 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 824 Rn. 9; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 75 Rn. 11; aA PWW/ Schaub § 824 Rn. 13; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 4c: Entschuldigungsgrund. 465 Prot. II, 638; Jauernig/Teichmann § 824 Rn. 11. 466 Vgl. BGHZ 132, 13 (23ff.); Staudinger/Hager, 2009, § 824 Rn. 10; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 75 Rn. 13. 467 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 51ff. 468 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 I 4b; MüKoBGB/Wagner § 824 Rn. 46ff. 469 HK-BGB/Staudinger § 824 Rn. 12. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 564 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 610/706 II. Bestimmung zu sexuellen Handlungen (§ 825) 12 In der ursprünglichen Fassung hatte § 825 nur »Frauenspersonen« geschützt, die unter Einsatz unzulässiger Mittel (Hinterlist, Drohung, Missbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses) zur »Gestattung der außerehelichen Beiwohnung« bestimmt wurden. Diese »geradezu biblischen Formulierungen«470 sind erst bei der Schadensrechtsreform von 2002 durch die jetzige Fassung des § 825 ersetzt worden. Schutzgut der Vorschrift ist nicht mehr (allein) die Geschlechtsehre der Frau, sondern die sexuelle Selbstbestimmung als besondere Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.471 Geschützt werden dementsprechend auch Männer und Kinder.472 Die Vorschrift setzt auch keine außereheliche Beiwohnung mehr voraus, sondern erfasst die Vornahme oder Duldung jeglicher sexueller Handlungen. Da die sexuelle Selbstbestimmung in § 253 II als Schutzgut genannt ist, steht dem Geschädigten in den Fällen des § 825 auch ein Anspruch auf Schmerzensgeld zu.473 Bei Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung von Kindern ist darüber hinaus die Verjährungshemmung nach § 208 zu beachten. 13 Vor Inkrafttreten der Neufassung hatte § 825 keine große praktische Bedeutung, weil die meisten einschlägigen Fälle als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts qualifiziert und nach § 823 I beurteilt wurden. Bei der Reform des Schadensrechts hat der Gesetzgeber sich gleichwohl für die Beibehaltung und Ausweitung der Vorschrift entschieden, damit nicht der Eindruck entsteht, dass der Schutz der sexuellen Selbstbestimmung herabgesetzt wird.474 Die hM geht aber davon aus, dass die praktische Bedeutung des § 825 weiter gering bleiben wird.475 Insbesondere würden die einschränkenden Modalitäten des § 825 (Hinterlist etc) nicht daran hindern, auf die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu rekurrieren.476 Auch wenn § 825 keinen abschließenden Charakter hat, lässt sich der Schadensersatzanspruch mithilfe dieser Vorschrift doch in einigen Fällen leichter begründen als nach § 823 I. Liegen die qualifizierten Voraussetzungen des § 825 vor, so ist der Schadensersatzanspruch ohne Weiteres zu bejahen; eine Interessenabwägung ist also nicht erforderlich.477 Außerdem kann der Geschädigte in diesem Fall nach § 253 II Schmerzensgeld verlangen, ohne dass die besonderen Voraussetzungen der immateriellen Entschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (® § 61 Rn. 13) geprüft werden müssen. 14 Die wirklichen Zweifelsfälle lassen sich freilich weder nach § 823 I noch nach § 825 stringent lösen. So beantwortet § 825 auch in der geltenden Fassung nicht die Frage, ob das Opfer Schmerzensgeld verlangen kann, wenn es von einem verheirateten Partner durch Vortäuschung seiner Scheidungs- und Eheschließungsabsicht zur Aufnahme 470 Müller VersR 2003, 1 (7). 471 Vgl. Soergel/Beater § 825 Rn. 1. 472 Zur Bedeutung dieser AusweitungMüller VersR 2003, 1 (7). 473 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 825 Rn. 14; Jaeger VersR 2003, 1372ff. 474 Vgl. BT-Drs. 14/7752, 26; Soergel/Beater § 825 Rn. 1. 475 Palandt/Sprau § 825 Rn. 1; Soergel/Beater § 825 Rn. 1; aA Strätz JZ 2003, 448ff. 476 MüKoBGB/Wagner § 825 Rn. 3; Staudinger/Hager, 2009, § 825 Rn. 3. 477 Vgl. Strätz JZ 2003, 448 (454). § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 565 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 611/706 sexueller Beziehungen veranlasst worden ist.478 Ob hier das Merkmal der Hinterlist vorliegt, hängt letztlich von den Umständen des Einzelfalls ab. 15Bei Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung können dem Geschädigten außerdem Schadensersatzansprüche aus § 823 II iVm §§ 174ff. StGB zustehen. Der Schmerzensgeldanspruch folgt auch hier aus § 253 II.479 Literatur: Beater, Deliktischer Äußerungsschutz als Rechts- und Erkenntnisquelle des Medienrechts, JZ 2004, 889; Jaeger, Schmerzensgeld bei Verletzung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung gem. § 253 Abs. 2 BGB n. F., VersR 2003, 1372; Karkatsanes, Zum Schmerzensgeldanspruch einer Frau, die durch wahrheitswidrige Vorspiegelung der Scheidungs- und Heiratabsicht seitens eines verheirateten Mannes zur Aufnahme bzw. Fortsetzung intimer Beziehungen zu ihm bewogen wird, MDR 1989, 1041; Kilian, Schadensersatz bei Verletzung des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung: Der reformierte § 825 BGB, JR 2004, 309; Kübler,Öffentliche Kritik an gewerblichen Erzeugnissen und beruflichen Leistungen, AcP 172 (1972), 177; Messer, Der Anspruch auf Geldersatz bei Kreditgefährdung, § 824 BGB und Anschwärzung, § 14 UWG, FS Steffen, 1995, 347; Müller, Das reformierte Schadensersatzrecht, VersR 2003, 1; Pawlowski, Schmerzensgeld für fehlgeschlagene Ehestörung, NJW 1983, 2809; Pawlowski, Berechtigtes Vertrauen auf Untreue als Folge der Güterabwägung?, JuS 1988, 441; Peters, Die publizistische Sorgfalt, NJW 1997, 1334; Steinmeyer, Bürgerinitiativen und Unternehmensschutz, JZ 1989, 781; Strätz, Wundersame Entwicklung: § 825 BGB neuer Fassung, JZ 2003, 448; Wagner, Zivilrechtliche Haftung für sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, GS Heinze, 2005, 969. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 1Im Fall einer deliktischen Schädigung hat der Verletzte häufig Schwierigkeiten, das Verschulden des Schädigers nachzuweisen. Anders als bei Schädigungen im Rahmen bestehender Schuldverhältnisse (§ 280 I 2) gibt es im Deliktsrecht zwar keine generelle Beweislastumkehr; in den §§ 831–838 sind jedoch einige Tatbestände geregelt, bei denen das Verschulden des Schädigers vermutet wird. Dies ändert freilich nichts daran, dass es in den §§ 831ff. (fast) durchwegs um die Haftung für rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten geht.480 Dahinter stehen Verkehrspflichten zur Vermeidung der Schädigung Dritter durch andere Personen (§§ 831, 832), Tiere (§§ 833 S. 2, 834) oder Gebäude (§§ 836–838). Gesondert zu betrachten ist allerdings die Haftung für Tiere (§§ 833, 834), weil diese im Ausgangspunkt (§ 833 S. 1) als Gefährdungshaftung ausgestaltet ist (® § 68 Rn. 1ff.). Verschuldensvermutungen finden sich auch bei Haftungstatbeständen außerhalb des BGB. Zu nennen ist insbesondere die Haftung des Kraftfahrzeugführers nach § 18 StVG (® § 74 Rn. 1). 478 Dafür OLGHamm NJW 1983, 1436; KarakatsanesMDR 1989, 1041ff.; Strätz JZ 2003, 448 (454); aA MüKoBGB/Wagner § 825 Rn. 10; BeckOK BGB/Spindler, 56. Ed. 1.11.2020, § 253 Rn. 59; LG SaarbrückenNJW 1987, 2241 mit Aufsatz Pawlowski JuS 1988, 441ff.; PawlowskiNJW 1983, 2809. 479 Vgl. MüKoBGB/Oetker § 253 Rn. 25. 480 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 48 Rn. 2. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 566 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 612/706 I. Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831) 1. Grundgedanke 2 Praktisch wichtigster Tatbestand bei der Haftung für vermutetes Verschulden ist die Haftung des Geschäftsherrn für seinen Verrichtungsgehilfen nach § 831 I (® SchuldR AT § 23 Rn. 43f.). Anders als im vertraglichen Bereich (§ 278) hat der Gesetzgeber im Deliktsrecht daran festgehalten, dass der Geschäftsherr nur für eigenes Verschulden (namentlich bei der Auswahl und Überwachung des Gehilfen) einstehen muss. Den Beweisschwierigkeiten des Geschädigten wird allerdings dadurch Rechnung getragen, dass das Verschulden des Geschäftsherrn vermutet wird. Dieser kann sich aber durch den Nachweis entlasten, dass er bei der Auswahl und Überwachung des Gehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 II) beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden wäre (sog. Exkulpation). Anders als bei § 278 handelt es sich bei § 831 I um eine eigenständige Anspruchsgrundlage. Aus dogmatischer Sicht ist zu beachten, dass das Verschulden des Geschäftsherrn sich auf die Verletzung einer (Verkehrs-)Pflicht zu ordnungsgemäßer Auswahl und Überwachung des Gehilfen bezieht. Die Beweislastumkehr setzt damit schon auf der Ebene desUnrechtstatbestands an.481 Im Verhältnis zu § 823 I liegt die Bedeutung des § 831 vor allem in der Beweislastumkehr. Darüber hinaus setzt § 831 nicht notwendig eine Rechtsgutsverletzung iSd § 823 I voraus. Es genügt vielmehr, dass der Verrichtungsgehilfe die objektiven Tatbestandsmerkmale irgendeiner Haftungsnorm verwirklicht hat. Insofern können auch reine Vermögensschäden nach § 831 (iVm § 823 II oder § 826) ersatzfähig sein.482 2. Voraussetzungen der Haftung a) Verrichtungsgehilfe 3 Die Haftung nach § 831 I setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem unmittelbaren Schädiger um einen Verrichtungsgehilfen des in Anspruch genommenen Geschäftsherrn handelt. Verrichtungsgehilfe ist, wer in weisungsgebundener und abhängiger Stellungmit Wissen undWollen des Geschäftsherrn für diesen tätig wird.483 Erforderlich ist eine gewisse Eingliederung in den Organisationsbereich des Geschäftsherrn. Erfasst werden damit vor allem die Arbeitnehmer des Geschäftsherrn; bei entsprechender faktischer Abhängigkeit kann aber auch ein Handelsvertreter als Verrichtungsgehilfe anzusehen sein.484 Selbstständige Unternehmer können dagegen zwar Erfüllungsgehilfen (§ 278), nicht aber Verrichtungsgehilfen sein (® SchuldR AT § 23 Rn. 43).485 Für seine Organe und sonstigen Repräsentanten (zB Filialleiter) haftet der Geschäftsherr nach § 31 ohne Exkulpationsmöglichkeit.486 Dies gilt nicht nur für juris- 481 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 1a; MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 11. 482 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 1c. 483 Vgl. RGZ 51, 199 (201); BGHNJW 2009, 1740 (1741); HK-BGB/Staudinger § 831 Rn. 7. 484 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 18. 485 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2a. 486 Vgl. BGHZ 49, 19 (21); MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 20. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 567 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 613/706 tische Personen, sondern auch für die Handelsgesellschaften (OHG, KG) und die BGB-Gesellschaft (§ 705); § 31 ist hier analog anwendbar.487 Beispiel: Bei ärztlichen Behandlungen im Krankenhaus haftet der Krankenhausträger für deliktische Schädigungen durch angestellte Ärzte grundsätzlich nach § 831. Eine Ausnahme gilt für den Chefarzt. Sofern dieser im medizinischen Bereich keinen Weisungen unterliegt, ist er als verfassungsmäßig berufener Vertreter des Krankenhausträgers anzusehen.488 Insoweit ist also § 31 (gegebenenfalls iVm § 89) anwendbar. 4Anders als bei § 278 besteht bei § 831 I keine Haftung für gesetzliche Vertreter. Ein Minderjähriger muss sich im deliktischen Bereich daher nicht das Verhalten seiner Eltern zurechnen lassen (® SchuldR AT § 23 Rn. 44). Das Erfordernis der Weisungsgebundenheit und Abhängigkeit ergibt sich daraus, dass die Haftung nach § 831 entsprechende Einwirkungsmöglichkeiten des Geschäftsherrn voraussetzt. Im Verhältnis zu selbstständigen Unternehmern bestehen keine derart weitgehenden Auswahl- und Überwachungspflichten. Vielmehr darf man sich grundsätzlich darauf verlassen, dass ein selbstständiger Unternehmer seine Aufgaben in eigener Verantwortung sachgemäß ausführt.489 b) Widerrechtliche Schädigung eines Dritten 5Der Verrichtungsgehilfe muss einem Dritten widerrechtlich einen Schaden zugefügt haben. Mit dem Merkmal der widerrechtlichen Schädigung nimmt § 831 I auf die Vorschriften über die deliktsrechtliche Unrechtshaftung (§§ 823ff.) Bezug. Praktisch geht es zwar meist um § 823 I; als Anknüpfungspunkt kommen jedoch auch alle anderen deliktsrechtlichen Tatbestände (mit Ausnahme der Gefährdungshaftung nach § 833 S. 1) in Betracht. 6Der Anspruch aus § 831 I setzt weiter voraus, dass der Verrichtungsgehilfe rechtswidrig den objektiven Tatbestand der betreffenden Haftungsnorm verwirklicht hat. Ein Verschulden des Gehilfen ist nicht erforderlich; insoweit kommt es allein auf das eigene (vermutete) Verschulden des Geschäftsherrn an.490 Der Einstandspflicht des Geschäftsherrn steht somit auch nicht entgegen, dass der Gehilfe nach §§ 827, 828 nicht deliktsfähig ist.491 Bei einigen Haftungstatbeständen wird schon das Unrecht durch subjektive Elemente geprägt. Dies gilt insbesondere für § 826 (Vorsatz) und § 823 II iVm den strafrechtlichen Vorsatzdelikten (zB § 263 StGB). Für diese Fälle ist anerkannt, dass der Gehilfe auch die zum Unrechtstatbestand gehörenden subjektiven Elemente verwirklicht haben muss.492 7Der Verzicht auf das Verschulden des Gehilfen darf im Übrigen nicht dazu führen, dass der Geschäftsherr nach § 831 I haftet, obwohl der Gehilfe sich völlig sachgemäß verhalten hat. Der BGH hatte zunächst versucht, das Problem über den Rechtferti- 487 MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 20. Zur analogen Anwendung des § 31 auf die BGB-Gesellschaft BGHNJW 2003, 1445 (1446) im Anschluss an BGHZ 146, 341. 488 BGHZ 77, 74 (76ff.); Staudinger/Bernau, 2018, § 831 Rn. 66. 489 Vgl. BGHZ 24, 247 (248); Staudinger/Bernau, 2018, § 831 Rn. 99. 490 BGHZ 24, 21 (29); BGHNJW 1996, 3205 (3207);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 11. 491 Vgl.Gursky SchuldR BT 223; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 909. 492 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2c. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 568 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 614/706 gungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens zu lösen (® § 59 Rn. 18ff.). Dem hat sich ein Teil der Instanzgerichte angeschlossen. Der überwiegende Teil der Literatur stellt dagegen zu Recht darauf ab, dass § 831 ein rechtswidriges – und damit verkehrspflichtwidriges – Verhalten des Verrichtungsgehilfen voraussetzt.493 Beispiel (OLGHammNJW-RR 1998, 1402): Aufgrund eines starken Abbremsens durchOmnibusfahrer O kommt der Fahrgast F zu Fall und verletzt sich. Das OLGHamm hat die Haftung des Busbetreibers B aus § 831 verneint, weil O sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme verkehrsgerecht verhalten hatte. Nach der herrschenden Ansicht in der Literatur würde ein Anspruch des F gegen B aus § 831 I an der fehlenden Verkehrspflichtverletzung des O scheitern. Nach beiden Auffassungen kommt damit nur ein Schadensersatzanspruch des F gegen B aus § 7 I StVG in Betracht. In neuerer Zeit tendiert die Rechtsprechung dazu, die Haftung des Geschäftsherrn nach § 831 I mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Norm zu verneinen, wenn der Gehilfe sich so sachgemäß wie jede mit Sorgfalt ausgewählte und überwachte Person verhalten hat.494 Praktische Bedeutung hat die unterschiedliche dogmatische Einordnung für die Beweislast.Nach der Konzeption des BGH bleibt es dabei, dass der Geschäftsherr das sachgemäße Verhalten des Verrichtungsgehilfen zu beweisen hat. Geht man mit der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass die Haftung des Geschäftsherrn nach § 831 I ein verkehrspflichtwidriges Verhalten des Verrichtungsgehilfen voraussetzt, so handelt es sich dagegen um eine haftungsbegründende Tatsache, für die der Geschädigte beweispflichtig ist.495 c) Handeln in Ausführung der Verrichtung 8 Der Gehilfe muss in Ausführung der Verrichtung gehandelt haben, zu der er vomGeschäftsherrn bestellt worden ist. Ebenso wie bei § 278 (® SchuldR AT § 23 Rn. 39) stellt sich auch hier das Problem der Abgrenzung zu Handlungen, die nur »bei Gelegenheit« vorgenommen werden. Die Haftung des Geschäftsherrn ist hiernach jedenfalls nicht schon dann ausgeschlossen, wenn der Gehilfe gegen Weisungen verstößt.496 Nach hMmuss die Schädigung jedoch in einem inneren Zusammenhangmit der übertragenen Aufgabe stehen. Dieser Zusammenhang wird verneint, wenn der Gehilfe im Rahmen seiner Tätigkeit rein zufällig mit den Rechtsgütern des Geschädigten in Berührung kommt und die Gelegenheit nutzt, um eine von den ihm übertragenen Aufgaben losgelöste unerlaubte Handlung vorzunehmen.497 9 Die Gegenauffassung lässt es genügen, dass die deliktische Handlung dem Gehilfen durch die Übertragung der Aufgabe wesentlich erleichtert worden ist.498 Nach dieser Auffassung greift § 831 I auch bei vorsätzlichen Straftaten (zB Diebstahl) zum Nachteil Dritter ein. Dies erscheint sachgemäß, weil der Geschäftsherr auch insoweit die Möglichkeit hat, den Schaden durch sorgfältige Auswahl und Überwachung des Ge- 493 MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 38; BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, BGB § 831 Rn. 34. 494 BGHNJW 2003, 3205 (3207); VersR 2020, 180 Rn. 20; Palandt/Sprau § 831 Rn. 8. 495 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 36ff.; BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, BGB § 831 Rn. 35; Looschelders FSMartinek, 2020, 405 (410). 496 Vgl. BGHZ 31, 358 (366); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2d. 497 Vgl. BGHNJW 1989, 723 (725); Staudinger/Bernau, 2018, § 831 Rn. 127ff. 498 So Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2d;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 12. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 569 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 615/706 hilfen zu verhindern.499 Nicht erfasst werden damit nur solche deliktischen Handlungen, die gleichsam dem privaten Bereich des Gehilfen zuzurechnen sind.500 Beispiele:Nutzt der Malergeselle (G) des Meisters (M) bei der Ausführung von Malerarbeiten einen unbeobachteten Augenblick, um Geld aus dem Schreibtisch des Bestellers (B) zu entwenden, so steht dem B nach der hier vertretenen Meinung ein Schadensersatzanspruch gegen M aus § 280 I iVm § 278 (® SchuldR AT § 23 Rn. 39) und § 831 I zu. Nimmt ein Lkw-Fahrer (L) einen Freund (F) aus privaten Gründen verbotswidrig auf einer Geschäftsfahrt mit, so haftet der Arbeitgeber des L dagegen nicht nach § 831 I, wenn F durch die fahrlässige Fahrweise des L geschädigt wird.501 Denn die Mitnahme des F fällt hier allein in den privaten Bereich des L. d) Keine Exkulpation des Geschäftsherrn 10Gemäß § 831 I 2 kann der Geschäftsherr sich durch denNachweis entlasten, dass er bei der Auswahl und Überwachung des Verrichtungsgehilfen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Das Erfordernis der Überwachung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Nach hM liegt eine sorgfältige Auswahl aber nur vor, wenn der Gehilfe noch im Zeitpunkt der deliktischen Schädigung hätte eingestellt werden dürfen. Hätten sich bei sorgfältiger Überwachung Anhaltspunkte für eine mögliche Unzuverlässigkeit ergeben, so ist der Gehilfe daher nicht (mehr) ordnungsgemäß »ausgewählt«.502 Hatte der Geschäftsherr Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten, so muss er sich auch insoweit entlasten. Voraussetzung ist jedoch, dass den Geschäftsherrn im Einzelfall wirklich eine solche Verkehrspflicht traf.503 11Die Rechtsprechung stellt an die Auswahl und Überwachung des Gehilfen relativ strenge Sorgfaltsanforderungen.504 Im Einzelnen kommt es dabei vor allem auf die Art der übertragenen Tätigkeit und das Maß der damit verbundenen Gefahren sowie auf die Persönlichkeit des Gehilfen an.505 Beispiel (OLG Köln NJW-RR 1997, 471): Eine besondere Vertrauensstellung hat ein Wachmann, der für die eigenverantwortliche Überwachung größerer Lagerbestände zuständig ist. Bei der Einstellung muss der Geschäftsherr sich daher den beruflichen Werdegang des Bewerbers lückenlos dokumentieren lassen und sich in einem persönlichen Einstellungsgespräch über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Schulden, teure Hobbys etc) informieren. Außerdem ist eine intensive Überwachung durch planmäßige und überraschende Kontrollen erforderlich. 12Der Entlastungsbeweis ist in erster Linie darauf gerichtet, dass der Geschäftsherr bei der Auswahl und Überwachung des Gehilfen nicht schuldhaft gehandelt hat. Der Geschäftsherr kann sich aber auch darauf berufen, dass ein etwaiger Sorgfaltsverstoß für den Schaden nicht kausal war. 499 Vgl. Erman/Wilhelmi § 831 Rn. 11; MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 45ff. 500 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2d; MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 33. 501 Vgl. BGHNJW 1965, 391 (392); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2d. 502 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 14; MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 41. 503 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 15; HK-BGB/Staudinger § 831 Rn. 11. 504 Jauernig/Teichmann § 831 Rn. 11; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 3a. 505 BGHNJW 2003, 288 (290); Erman/Wilhelmi § 831 Rn. 17. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 570 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 616/706 Beispiele: Die Kausalität des Auswahl- und Überwachungsverschuldens ist zu verneinen, wenn die mangelnde Eignung oder Unzuverlässigkeit des Gehilfen auch bei Vornahme der gebotenen Überprüfungen nicht entdeckt worden wäre. Demgegenüber kann der Geschäftsherr sich nach hM nicht damit entlasten, dass das konkrete Fehlverhalten des Gehilfen keinen Zusammenhang mit den Umständen aufweist, die ihn als ungeeignet oder unzuverlässig erscheinen lassen.506 Hat der Gehilfe bei der Ausführung der Verrichtung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten, so ist ein möglicher Sorgfaltsverstoß des Geschäftsherrn bei der Auswahl- und Überwachung jedenfalls nicht kausal für den Schaden (® § 59 Rn. 19). 13 Bei Großbetrieben hat die Rechtsprechung dem Geschäftsherrn die Möglichkeit eines dezentralisierten Entlastungsbeweises eingeräumt. Ist ein höherer Angestellter (Personalchef, Abteilungsleiter etc) für die Auswahl und Überwachung der Mitarbeiter zuständig, so kann der Geschäftsherr sich zu seiner Entlastung darauf berufen, dass er den höheren Angestellten sorgfältig ausgewählt und überwacht hat oder dass der Schaden auch bei sorgfältiger Auswahl und Überwachung desselben eingetreten wäre.507 Die damit verbundene Privilegierung von Großbetrieben ist in der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen.508 Die praktische Bedeutung der Dezentralisierung wird aber dadurch gemildert, dass der Geschäftsherr in jedem Fall für das eigene Organisationsverschulden sowie für entsprechende Versäumnisse seiner Organe und verfassungsmäßig berufenen Vertreter (§ 31) einstehen muss (® § 63 Rn. 4).509 Da die neuere Rechtsprechung insoweit sehr streng ist, gilt der dezentralisierte Entlastungsbeweis bei manchen Autoren sogar als obsolet.510 Diese Einschätzung trifft zumindest auf die deliktische Produkthaftung zu, weil die Rechtsprechung hier unmittelbar auf die Verkehrspflichten des Herstellers abstellt (® § 63 Rn. 6ff.). Welche Bedeutung das Organisationsverschulden des Geschäftsherrn im Rahmen des § 831 I hat, ist umstritten. Teilweise wird auf § 823 I zurückgegriffen. Einfacher erscheint jedoch, dem Geschäftsherrn bei einem Organisationsverschulden die Exkulpation nach den Grundsätzen des dezentralisierten Entlastungsbeweises zu versagen.511 3. Übernahme von Auswahl- und Überwachungspflichten 14 § 831 II überträgt die Haftung für Verrichtungsgehilfen auf den Fall, dass ein anderer durch Vertrag die Auswahl- und Überwachungspflichten des Geschäftsherrn übernimmt. Die Vorschrift ist mit Rücksicht auf die damit verbundenen Haftungsrisiken sehr eng auszulegen. Sie erfasst weder die Organe von juristischen Personen und Personengesellschaften noch höhere Angestellte, die aufgrund ihres Arbeitsvertrages für den Geschäftsherrn die betreffenden Pflichten wahrnehmen. Denn in all diesen Fällen handelt es sich um die Verteilung von unternehmensinternen Zuständigkeiten. Geschäftsherr iSd § 831 bleibt insoweit allein das Unternehmen bzw. der Arbeitgeber; die Organe und Angestellten haften nur nach § 823 I.512 506 Erman/Wilhelmi § 831 Rn. 24; MüKoBGB/Wagner § 831 Rn. 54. 507 Vgl. BGHZ 4, 1 (2ff.); 11, 151 (153ff.); HK-BGB/Staudinger § 831 Rn. 13. 508 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 3b;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 18. 509 HK-BGB/Staudinger § 831 Rn. 13; vgl. dazu schon BGHZ 4, 1 (3). 510 So Erman/Wilhelmi § 831 Rn. 21; ähnlichHarke SchuldR BT Rn. 560. 511 So Staudinger/Bernau, 2018, § 831 Rn. 174ff. 512 Vgl. BGHNJW 1974, 1371 (1372); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 7. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 571 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 617/706 15§ 831 II regelt damit lediglich den Fall, dass ein anderes selbstständiges Unternehmen die Pflichten des Geschäftsherrn in eigener Verantwortung übernimmt. Dies kommt zB bei Leiharbeitsverhältnissen in Betracht.513 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist damit gering. II. Haftung des Aufsichtspflichtigen (§ 832) 1. Grundgedanken 16Wer kraft Gesetzes zur Aufsicht über eine minderjährige oder aus sonstigen Gründen (zB Geisteskrankheit, körperliche Gebrechen) aufsichtsbedürftige Person verpflichtet ist, muss nach § 832 I für den Schaden einstehen, den diese Person einem Dritten widerrechtlich zufügt. Entgegen dem landläufigen Merksatz »Eltern haften für ihre Kinder« handelt es sich auch bei § 832 I um keine Gefährdungshaftung, sondern um eine Haftung für vermutetes Verschulden.514 Der Aufsichtspflichtige kann sich daher gem. § 832 I 2 durch den Nachweis entlasten, dass er seiner Aufsichtspflicht genügt hat oder dass der Schaden auch bei gehöriger Aufsichtsführung entstanden wäre. Die Beweislastumkehr wird dadurch gerechtfertigt, dass der Geschädigte keinen Einblick in die Aufsichtsführung hat; demgegenüber kann der Aufsichtspflichtige wesentlich leichter darlegen und beweisen, welche Aufsichtsmaßnahmen er zum Schutz Dritter getroffen hat.515 Zur Vertiefung: Die rechtspolitische Legitimität des § 832 I ist umstritten. In der Literatur wird teilweise darauf hingewiesen, dass es bei der Aufsichtspflicht über Kinder an einem wirtschaftlichen Nutzen für die Eltern fehle, der eine Verschärfung der Haftung gegenüber den allgemeinen Grundsätzen rechtfertigen könnte.516 Andere Autoren plädieren gerade umgekehrt dafür, den Eltern eine Gefährdungshaftung für ihre Kinder aufzuerlegen.517 Ausgangspunkt der rechtspolitischen Überlegungen muss der Umstand sein, dass die Erziehung von Kindern (ebenso wie die Betreuung aufsichtsbedürftiger Erwachsener) eine wichtige gesellschaftspolitische Aufgabe darstellt; die Statuierung einer Gefährdungshaftung wäre daher das falsche Signal. Die geltende Regelung betont dagegen die Verantwortlichkeit der Eltern und ist diesen wegen der besseren Beweismöglichkeiten auch in ihrer konkreten Ausgestaltung zumutbar. Dies gilt umso mehr, als die Eltern übermäßige Haftungsrisiken durch Abschluss einer Haftpflichtversicherung vermeiden können. § 832 weist im Übrigen die gleiche Struktur wie § 831 auf. Die diesbezüglichen dogmatischen Überlegungen (® § 67 Rn. 2) gelten also auch hier. 17§ 832 betrifft lediglich den Fall, dass ein Dritter infolge der Aufsichtspflichtverletzung geschädigt wird. Erleidet der Aufsichtsbedürftige selbst einen Schaden, so haftet der Aufsichtsverpflichtete nach allgemeinem Deliktsrecht (insbesondere § 823 I).518 Eltern kommt dabei gegenüber ihren Kindern die Haftungsprivilegierung nach § 1664 zugute. Sie müssen somit nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (§ 277) einstehen. Nach der überwiegenden Rechtsprechung greift das Privileg des § 1664 dabei 513 Vgl. Erman/Wilhelmi § 831 Rn. 27;Medicus FS Deutsch, 1999, 291ff. 514 Zur dogmatischen EinordnungMüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 1. 515 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 IV 1b; MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 5. 516 Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 3;Großfeld/Mund FamRZ 1994, 1504 (1508ff.). 517 Zur Reformdiskussion Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 228f. mwN. 518 BGHZ 73, 190 (194); BGHNJW 1996, 53. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 572 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 618/706 auch ein, wenn das Kind aufgrund eines Aufsichtsverschuldens der Eltern im allgemeinen Straßenverkehr verletzt wird.519 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Schaden des Kindes darauf beruht, dass die Eltern ihre Sorgfaltspflichten als Kraftfahrer verletzt haben. 2. Voraussetzungen a) Aufsichtspflichten 18 § 832 I betrifft die gesetzliche Aufsichtspflicht.Wichtigstes Beispiel ist die Aufsichtspflicht der Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern (§§ 1626 I, 1631 I). Bei Volljährigen kann die Aufsichtspflicht des Betreuers (§§ 1896ff.) relevant werden.520 Eine generelle Aufsichtspflicht über Volljährige aus familiärer Verbundenheit (etwa zwischen Ehegatten) ist dagegen nicht anzuerkennen.521 Insoweit kommt nur eine Haftung aus § 823 I wegen Verletzung allgemeiner Verkehrspflichten in Betracht. Soweit es um die Haftung wegen Verletzung einer Aufsichtspflicht geht, soll § 823 I hingegen von § 832 als lex specialis verdrängt werden.522 19 § 832 II erstreckt die Haftung auf den Fall, dass jemand die Führung der Aufsicht durch Vertrag übernimmt. Erfasst werden Kinderbetreuer, Tages- und Pflegeeltern, Babysitter, Jugendleiter etc, aber auch privatrechtlich betriebene Schulen und Kindergärten.523 Bei öffentlich-rechtlicher Trägerschaft richtet sich die Haftung nach § 839 iVm Art. 34 GG. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH kommt die Beweislastumkehr dem Geschädigten aber auch dann zugute, wenn er gegen eine Gemeinde als Trägerin einer Kindertagesstätte einen Amtshaftungsanspruch geltend macht.524 Für diese Auffassung spricht, dass städtische Einrichtungen sonst gegenüber privaten Einrichtungen privilegiert wären.525 Bei Patchwork-Familien wird eine entsprechende Anwendung des § 832 II auf die Aufsicht gegenüber dem Kind des Partners befürwortet.526 Die kurzfristige Übernahme der Aufsicht ausGefälligkeit (zB durch Verwandte oder Nachbarn) rechtfertigt dagegen noch nicht die Anwendung des § 832 II.527 Hier kommt daher nur eine Haftung nach § 823 I (ohne Beweislastumkehr) in Betracht.528 Der Vertrag muss nach hM wirksam sein. Ein minderjähriger Babysitter haftet daher nicht nach § 832 II, wenn er die Aufsichtsführung ohne Zustimmung seiner Eltern übernommen hat.529 519 Vgl. OLG Bamberg NJW 2012, 1820 (1821); OLG Karlsruhe NJW 2012, 3043; Looschelders FS Jaeger, 2014, 371 (382ff.). 520 HK-BGB/Staudinger § 832 Rn. 6. 521 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 16. 522 Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn206. 523 MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 19. 524 BGH NJW 2013, 1233; ebenso Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 211; aA noch BGHZ 13, 25 (27ff.). 525 Vgl. FörsterNJW 2013, 1201 (1203). 526 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 857; MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 13; Bernau FamRZ 2006, 82ff. 527 Vgl. Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 39. 528 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 IV 2a. 529 Vgl. Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 48; krit. MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 21f. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 573 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 619/706 b) Widerrechtliche Schädigung eines Dritten 20Die Haftung nach § 832 setzt voraus, dass der Aufsichtsbedürftige einen Dritten widerrechtlich geschädigt hat. Der Aufsichtsbedürftige muss also rechtswidrig den objektiven Tatbestand einer deliktischen Haftungsnorm verwirklicht haben; das (subjektive) Verschulden ist dagegen – ebenso wie bei § 831 – unerheblich.530 Vor allem bei aufsichtsbedürftigen Kindern ist die Schuldfähigkeit oft nach § 828 ausgeschlossen. In diesem Fall kann der Geschädigte sich allein an den Aufsichtspflichtigen halten. Ist der Aufsichtsbedürftige ebenfalls (zB aus § 823 I) haftbar, so sind beide Gesamtschuldner (§ 840 I). Im Innenverhältnis ist aber gem. § 840 II grundsätzlich allein der Aufsichtsbedürftige verpflichtet (® § 70 Rn. 18). c) Keine Exkulpation des Aufsichtspflichtigen 21Der Aufsichtspflichtige kann sich damit entlasten, dass er seiner Aufsichtspflicht genügt hat (§ 832 I 2).Umfang und Inhalt der Aufsichtspflicht lassen sich nicht generell festlegen. Erforderlich ist eine Interessenabwägung im Einzelfall. Bei Kindern sind vor allem das Alter, der Entwicklungsstand und die persönlichen Eigenarten von Bedeutung.531 Die Rechtsprechung stellt darauf ab, welche Vorkehrungen verständige Eltern in der konkreten Situation treffen würden, um Schädigungen Dritter zu verhindern.532 Ein wichtiger Akzent liegt bei der vorsorglichen Belehrung über die Gefährlichkeit bestimmter Verhaltensweisen (zB Umgang mit Feuer oder gefährlichem Spielzeug, Verhalten im Straßenverkehr). Eine vollständige Überwachung ist dagegen zumindest bei älteren Kindern weder möglich noch zumutbar. Denn nach § 1626 II 1 sind die Eltern sogar verpflichtet, die wachsende Fähigkeit und das wachsende Bedürfnis des Kindes zu selbstständigem verantwortungsbewusstem Handeln zu berücksichtigen.533 Bei normal entwickelten Kindern geht der BGH von einer Altersgrenze von vier Jahren aus, ab der auch beim Spielen im Freien keine ständige Überwachung erforderlich ist. Allerdings soll eine regelmäßige Kontrolle in Abständen von höchstens 30 Minuten geboten sein.534 Beispiele: Die Eltern haben ihre Kinder mit den Gefahren des Straßenverkehrs vertraut zu machen. Kleinere Kinder müssen auf dem Gehweg an die Hand genommen oder wenigstens überwacht werden. Spielen auf der Straße ist zu verbieten.535 Eine Ausnahme gilt für Spielstra- ßen, auf denen das Spielen (einschließlich des Befahrens mit Kinderfahrrädern) auch ohne ständige Beaufsichtigung erlaubt ist.536 22Der Aufsichtspflichtige kann sich auch damit entlasten, dass die Aufsichtspflichtverletzung für den Schaden nicht ursächlich war. Dabei geht es nicht nur um Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinne. Der Aufsichtspflichtige kann sich vielmehr auch darauf berufen, dass sich in dem Schaden nicht die durch die Pflichtverletzung geschaffene Gefahr realisiert hat.537 530 BGHZ 111, 282 (284); HK-BGB/Staudinger § 832 Rn. 9. 531 BGHVersR 2009, 788 (789); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 IV 2c. 532 BGHZ 111, 282 (285); BGHNJW 1993, 1003. 533 Erman/Wilhelmi § 832 Rn. 6. 534 BGHVersR 2009, 788 (789). 535 Zu den Einzelheiten MüKoBGB/Wagner § 832 Rn. 33 mwN. 536 Vgl. OLGHammNJW-RR 2002, 236 (237). 537 Vgl. Staudinger/Bernau, 2018, § 832 Rn. 175f. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 574 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 620/706 Beispiel (BGH VersR 1957, 799): Vater (V) überlässt seinem elfjährigen Sohn (S) einen ungewöhnlich großen Flitzebogen mit Pfeilen zum unbeaufsichtigten Spielen. S wirft beim Spielen mit den Pfeilen gegen einen Baum. Einer der Pfeile prallt vom Baum ab und verletzt ein daneben stehendes Kind (K) am Auge. K verlangt von V Schadensersatz. K könnte gegen V einen Schadensersatzanspruch aus § 832 I haben. Als Vater ist V gem. §§ 1626, 1631 I gegenüber S aufsichtspflichtig. S hat rechtswidrig den Körper und die Gesundheit des K verletzt und damit den Tatbestand des § 823 I verwirklicht. V kann sich aber gem. § 832 I 2 exkulpieren. Aufgrund der Gefährlichkeit von Pfeil und Bogen als Schusswaffe ist zwar davon auszugehen, dass Vmit der Überlassung des Spielzeugs an S seine Aufsichtspflicht verletzt hat. Im naturwissenschaftlichen Sinne ist dies auch für den Eintritt des Schadens ursächlich. Der konkrete Schaden beruht aber nicht auf der spezifischen Gefahr von Pfeil und Bogen. Der BGH hat den Anspruch daher zu Recht verneint. III. Schäden durch Bauwerke (§§ 836–838) 23 Eine weitere Haftung für vermutetes Verschulden findet sich in den §§ 836–838. Die Vorschriften regeln den Fall, dass durch den Einsturz eines Gebäudes oder eines anderen mit einemGrundstück verbundenenWerkes (Brücke, Scheune, Baugerüst, Zirkuszelt, Grabstein, Verkehrsschild etc)538 oder durch dieAblösung von Teilen des Gebäudes oder Werkes ein Mensch getötet oder verletzt oder eine Sache beschädigt wird. Es geht damit um Sonderfälle einer Verkehrspflichtverletzung.539 Im Verhältnis zu § 823 I ergibt sich die eigenständige Bedeutung der §§ 836ff. aus der Beweislastumkehr für das Verschulden. Der Sicherungspflichtige muss nachweisen, dass er bei der Errichtung und Unterhaltung des Bauwerks die erforderliche Sorgfalt eingehalten hat.540 Darüber hinaus wird vermutet, dass das schuldhafte Verhalten des Sicherungspflichtigen für den Einsturz bzw. die Ablösung der Teile ursächlich ist.541 Dahinter steht die Erwägung, dass der Sicherungspflichtige auch in dieser Hinsicht bessere Aufklärungsmöglichkeiten hat.542 Die objektive Fehlerhaftigkeit des Gebäudes oder Werkes muss dagegen vom Geschädigten bewiesen werden. Der Einsturz oder die Ablösung von Teilen können jedoch einen Anscheinsbeweis begründen.543 Nach dem Wortlaut des § 836 I 2 kann der Sicherungspflichtige sich – anders als bei § 831 I 2 und § 832 I 2 – nicht darauf berufen, dass der Schaden auch bei sorgfältigem Verhalten eingetreten wäre. Die hM billigt dem Sicherungspflichtigen aber auch insoweit eine Entlastungsmöglichkeit zu.544 Die hM wendet die §§ 836ff. nur auf die ausdrücklich erfassten Fälle an. Bei anderen von einem Grundstück oder Gebäude ausgehenden Risiken (zB umstürzende Bäume, Eiszapfen oder Dachlawinen545) wird eineAnalogie abgelehnt.546 Hier muss auf die allgemeine Haftung für Verkehrspflichtverletzungen (§ 823 I) zurückgegriffen werden.547 538 MüKoBGB/Wagner § 836 Rn. 9; Palandt/Sprau § 836 Rn. 3. 539 Zur dogmatischen Einordnung BGHZ 55, 229 (235). 540 Vgl. OLGHammNJW-RR 2002, 92;Harke SchuldR BT Rn. 566. 541 BGHNJW-RR 1988, 853 (854); Staudinger/Bernau, 2018, § 836 Rn. 2. 542 Zur Ratio der Beweislastumkehr MüKoBGB/Wagner § 836 Rn. 2. 543 Vgl. BGHNJW 1999, 2593 (2594) – Baugerüst; Palandt/Sprau § 836 Rn. 9. 544 MüKoBGB/Wagner § 836 Rn. 24; HK-BGB/Staudinger § 836 Rn. 13. 545 Zu Dachlawinen OLGDüsseldorf VersR 2012, 732 (733). 546 Vgl. Schmid VersR 2012, 1098f. mwN. 547 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 VI 2a;Harke SchuldR BT Rn. 567. § 67 Haftung für vermutetes Verschulden 575 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 621/706 24Die Haftung nach §§ 836ff. setzt voraus, dass die Rechtsgutsverletzung auf den spezifischen Gefahren des Einsturzes oder der Ablösung beruht. Erforderlich ist hiernach, dass der Schaden durch die bewegend wirkende Kraft (kinetische Energie) des Einsturzes oder der Ablösung verursacht wird. Dies ist zu verneinen, wenn ein Fußgänger über ein auf den Boden gefallenes Teil stolpert und sich verletzt.548 Der Schutzzweck der §§ 836ff. erfasst auch nicht den Abbruchunternehmer, der bei der Ausführung von Abbrucharbeiten durch den Einsturz des Gebäudes verletzt wird.549 Die Verantwortlichkeit für Schäden durch Bauwerke trifft primär den Eigenbesitzer des Grundstücks (§ 836 III iVm § 872). Ein früherer Eigenbesitzer des Grundstücks haftet bis zu einem Jahr nach Beendigung seines Besitzes (§ 836 II). Hat jemand auf einem fremden Grundstück in Ausübung eines Rechts (zB eines Erbbaurechts) ein Gebäude oder ein anderes Werk (zB Baugerüst, Zirkuszelt) errichtet, so haftet er anstelle des Grundstücksbesitzers (§ 837). Beispiel (OLGHammNJW-RR 2002, 92): Zirkusbetreiber Z schlägt auf dem Grundstück des E ein Zirkuszelt auf. Wird ein Zuschauer aufgrund mangelnder Befestigung der Fußbodenbretter vor den Sitzreihen verletzt, so haftet Z (und nicht E) nach § 837 iVm § 836 auf Schadensersatz. Aufgrund der Beweislastumkehr nach § 836 I 2 greift die Haftung auch dann ein, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass die Befestigung durch einen Zirkusbesucher mutwillig entfernt worden ist. 25Neben dem Besitzer des Grundstücks bzw. des Bauwerks haftet gem. § 838 auch derjenige, der aufgrund eines Vertrages (zB als Hausverwalter) oder auf sonstige Weise (zB als Insolvenzverwalter)550 die Unterhaltung übernommen hat oder aufgrund eines Nutzungsrechts (zB Nießbrauch) dafür zuständig ist. Den Mieter trifft grundsätzlich keine Pflicht zur Unterhaltung des Mietobjekts (vgl. § 535 I 2). Er haftet daher nur dann nach § 838, wenn er die Unterhaltung vertraglich übernommen hat.551 Literatur: Bernau, Haftet die Patchwork-Familie aus § 832 BGB?, FamRZ 2006, 82; Bernau, Die Elternhaftung nach § 832 BGB – Eine Übersicht der seit 2000 veröffentlichten Rechtsprechung, FamRZ 2007, 92; Brand, Die Haftung des Aufsichtspflichtigen nach § 832 BGB, JuS 2012, 673; Coester-Waltjen, Beweiserleichterungen und Gefährdungshaftung, JURA 1996, 608; Förster, Verschuldensvermutung bei der Amtshaftung – Aufsichtspflicht von Kindergartenpersonal, NJW 2013, 1201; Großfeld/ Mund, Die Haftung der Eltern nach § 832 I BGB, FamRZ 1994, 1504; Kupisch, Die Haftung für Verrichtungsgehilfen (§ 831 BGB), JuS 1984, 250; Medicus, Zum Anwendungsbereich der Übernehmerhaftung nach § 831 Abs. 2 BGB, FS Deutsch, 1999, 291; Petershagen, Die Gebäudehaftung, 2000; Schmid, Die Aufsichtspflicht nach § 832 BGB, VersR 1982, 822; Schmid, Die Haftung für den Einsturz und die Ablösung von Gebäudeteilen, VersR 2012, 1098; Schreiber, Die Haftung für Hilfspersonen, JURA 1987, 647; Seiler, Die deliktische Gehilfenhaftung in historischer Sicht, JZ 1967, 525; Wolf, Billigkeitshaftung statt überzogener elterlicher Aufsichtspflichten – ein erneutes Plädoyer für die Anwendung des § 829 BGB aufgrund einer Haftpflichtversicherung, VersR 1998, 812. Vgl. auch die Nachweise zu § 58 und § 59. 548 Vgl. BGH NJW 1961, 1670 (1671); Jauernig/Teichmann § 836 Rn. 6; Schmid VersR 2012, 1098 (1099). 549 BGHNJW 1979, 309; Palandt/Sprau § 836 Rn. 7. 550 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 838 Rn. 5. 551 Vgl. BGHVersR 1990, 1280; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 VI 2d. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 576 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 622/706 § 68 Haftung für Tiere I. Grundlagen 1 Bei der Tierhalterhaftung haben sich die Verfasser des BGB in Anknüpfung an das römische Recht552 für die Einführung einer Gefährdungshaftung entschieden (§ 833 S. 1). Für Nutztiere wurde jedoch schon wenige Jahre nach Inkrafttreten des BGB eine Exkulpationsmöglichkeit (§ 833 S. 2) geschaffen, um eine übermäßige Belastung der beruflichen oder gewerblichen Tierhalter insbesondere im landwirtschaftlichen Bereich zu vermeiden.553 Die Gefährdungshaftung wurde damit auf sog. Luxustiere beschränkt, die nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken als Haustiere gehalten werden. Zur Rechtsvergleichung: Die Haftung für Tiergefahren ist in den meisten europäischen Ländern als reine Gefährdungshaftung ausgestaltet. Eine Privilegierung von Nutztieren findet sich außer in Deutschland nur in Griechenland.554 Aus rechtspolitischer Sicht ist diese Privilegierung heute nicht mehr zu rechtfertigen, zumal die Halter von Nutztieren das Haftungsrisiko mindestens ebenso gut wie die Luxustierhalter versichern können.555 Die Entlastungsmöglichkeit nach § 833 S. 2 verstößt zwar nicht gegen das Willkürverbot des Art. 3 I GG und bleibt daher de lege lata beachtlich.556 Bei einer Vereinheitlichung der europäischen Deliktsrechte sollte aber eine einheitliche Gefährdungshaftung geschaffen werden.557 Die Verschärfung der Tierhalterhaftung gegenüber der regulären Verschuldenshaftung nach § 823 I beruht darauf, dass Tiere aufgrund ihrer Unberechenbarkeit eine besondere Gefahrenquelle darstellen. Wer eine solche Gefahrenquelle im eigenen Interesse schafft oder beherrscht, soll auch die damit verbundenen Risiken tragen müssen.558 II. Gefährdungshaftung für Luxustiere (§ 833 S. 1) 1. Rechtsgutsverletzung 2 Die Haftung nach § 833 S. 1 setzt zunächst eine Rechtsgutsverletzung (Tötung, Verletzung von Körper oder Gesundheit, Beschädigung einer Sache) voraus. Wegen der Einzelheiten kann auf die Ausführungen zu § 823 I (® § 60 Rn. 2ff.) verwiesen werden. 2. Tier 3 Die Rechtsgutsverletzung muss durch ein Tier verursacht worden sein. Der Begriff des Tieres bestimmt sich nach allgemeinem Sprachgebrauch.559 ObMikroorganismenwie 552 Die Haftung für Tiere setzte im römischen Recht kein Verschulden voraus. Der Eigentümer konnte sich aber durch Herausgabe des Tieres an den Geschädigten von der Haftung befreien (sog. Noxalhaftung; vgl. Kaser/Knütel/Lohsse Römisches PrivatR § 50 Rn. 14). 553 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 3. 554 Vgl. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd. 1: Die Kernbereiche des Deliktrechts, 1996, Rn. 210ff. 555 Zur Kritik vgl. Staudinger/Eberl-Borges, 2018, § 833 Rn. 7ff.;Harke SchuldR BT Rn. 563. 556 BGHNJW 2009, 3233 (3234). 557 Vgl. v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd. 1: Die Kernbereiche des Deliktrechts, 1996, Rn. 211. 558 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 2; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 1b. 559 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 1a;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 2. § 68 Haftung für Tiere 577 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 623/706 Bakterien und Viren erfasst sind, ist dabei sehr umstritten.560 Die Auslegung nach dem Wortsinn hilft hier nicht weiter, weil Mikroorganismen (zumindest Bakterien) im »Begriffshof«561 des Merkmals »Tier« liegen. Entscheiden müssen daher teleologische Argumente. Gegen die Anwendbarkeit des § 833 S. 1 spricht, dass die Vorschrift vor äu- ßeren Einwirkungen schützen soll, die auf der Unberechenbarkeit des Tieres beruhen; die von Mikroorganismen ausgehende Ansteckungsgefahr ist damit nicht vergleichbar.562 Für gentechnisch veränderte Mikroorganismen besteht aber eine Gefährdungshaftung nach § 32 GenTG (® § 74 Rn. 34f.). 3. Kausalität und Schutzzweckzusammenhang 4Die Rechtsgutsverletzung muss in zurechenbarer Weise auf das Verhalten des Tieres zurückführbar sein. Erforderlich ist also die Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinne (Äquivalenztheorie). Darüber hinaus muss sich die spezifische Tiergefahr verwirklicht haben, vor der § 833 S. 1 schützen soll.563 Der Schutzzweckzusammenhang wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass das Tier sich seiner »natürlichen Veranlagung gemäß« verhalten hat;564 entscheidend ist, dass der Schaden auf einem der tierischen Natur entsprechenden unberechenbaren selbstständigen Verhalten beruht.565 Ist auch aufseiten des Geschädigten ein Tier beteiligt, so muss der Geschädigte sich dessen Tiergefahr analog § 254 I anrechnen lassen. Beispiele: Die Unberechenbarkeit und Selbstständigkeit des Tieres realisieren sich besonders deutlich beim Durchgehen, Beißen, Kratzen, Ausschlagen oder Ausbrechen. Erfasst wird aber auch der Fall, dass ein Mischlings-Rüde eine reinrassige Hündin ohne Wissen der Halter deckt.566 Die spezifische Tiergefahr realisiert sich auch dann, wenn ein Fußgänger über ein am Boden liegendes Tier stolpert. Denn die Unberechenbarkeit und Selbstständigkeit des Tieres zeigt sich gerade darin, dass es sich an einen anderen Ort begeben und dort niederlegen kann.567 Stand das Tier unter menschlicher Leitung, so soll § 833 S. 1 dagegen grundsätzlich nicht anwendbar sein.568 Der Halter würde daher nicht haften, wenn ein Dritter seinen Hund auf einen anderen Menschen hetzt569 oder wenn Unbekannte seine Pferde auf die Autobahn treiben und so einen Unfall verursachen.570 Diese Einschränkungen sind jedoch nicht gerecht- 560 Für Anwendbarkeit des § 833 1 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 2; Deutsch NJW 1990, 751; aA Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 1a; BGHNJW 1989, 2947 prüft bei Ansteckung mit Viren die §§ 823 I, 831, ohne auf § 833 S. 1 einzugehen. 561 Der Begriffskern umfasst alle Gegenstände, die dem Begriff sprachlich eindeutig zugeordnet sind (zB Pferd als Tier). Im Begriffshof ist die sprachliche Zuordnung möglich, aber nicht zwingend. 562 MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 10; vgl. auch v. Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht Bd. 1: Die Kernbereiche des Deliktrechts, 1996, Rn. 209. 563 BGHZ 67, 129 (130); BGHNJW 1999, 3119;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 5. 564 BGHZ 67, 169 (130). Im römischen Recht setzte die Haftung dagegen voraus, dass das Tier den Schaden »entgegen seiner natürlichen Friedfertigkeit« verursacht hatte (Kaser/Knütel/Lohsse Römisches PrivatR § 50 Rn. 14; hieran anknüpfendHaase JR 1973, 10ff.). 565 Vgl. BGHZ 67, 129 (132f.); BGH VersR 1990, 796 (797); 2006, 416 (417). 566 BGHZ 67, 129. Der BGH hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Halter des Rüden jedoch abgelehnt, weil dem Halter der Hündin eine entsprechende Tiergefahr und außerdem noch ein erhebliches Mitverschulden (§ 254) anzulasten war (BGHZ 67, 129 [134]). 567 Vgl. OLGHamm r+s 2013, 357; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 1c; MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 22f; Schmid VersR 2014, 555; aA Lehmann/Auer VersR 2011, 846 (848). 568 Vgl. BGH VersR 1966, 1073 (1074); Palandt/Sprau § 833 Rn. 7; Lehmann/Auer VersR 2011, 846 (849). 569 Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 635;Gursky SchuldR BT 225. 570 Vgl. BGHVersR 1990, 796 (797). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 578 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 624/706 fertigt. Denn es gehört zu den typischen Gefahren von Tieren, dass sie von Menschen zur selbstständigen Schädigung anderer eingesetzt werden können.571 5 Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung kann der Reiter keinen Schadensersatz aus § 833 S. 1 gegen denHalter geltend machen, wenn er freiwillig die Herrschaft für das Pferd übernommen hat. Dahinter steht der Gedanke des Handelns auf eigene Gefahr (® SchuldR AT § 50 Rn. 30).572 Diese Auffassung kann jedoch nicht überzeugen. Auf der Tatbestandsebene des § 833 S. 1 kommt es allein darauf an, dass der Reitunfall auf der spezifischen Tiergefahr beruht. Dies lässt sich allenfalls verneinen, wenn das Pferd zu besonderen sportlichen Zwecken (zBMilitary, Springreiten oder Dressur) eingesetzt wird.573 Im Übrigen kommt nur eine Kürzung des Anspruchs wegen Mitverschuldens des Reiters nach § 254 in Betracht. 4. Halter 6 Die Gefährdungshaftung nach § 833 S. 1 trifft den Tierhalter. Halter ist, wer willentlich und im eigenen Interesse die tatsächliche Herrschaft über das Tier ausübt.574 Auf die Eigentumsverhältnisse kommt es nicht an. Auch der Dieb des Tieres kann daher Halter sein.575 Bei Minderjährigen ist aber analog §§ 104ff. die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich.576 III. Haftung für Nutztiere (§ 833 S. 2) 1. Anwendungsbereich 7 Ist der Schaden durch ein Haustier verursacht worden, das dem Beruf, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt des Tierhalters zu dienen bestimmt ist, kann dieser sich gem. § 833 S. 2 exkulpieren. Der Begriff des Haustiers erfasst nur zahme Tiere (Hund, Katze, Rind, Schwein), gezähmte Tiere (zB Tiger, Löwen, Wölfe) fallen auch dann nicht unter Satz 2, wenn sie zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken (zB im Zirkus) gehalten werden.577 8 § 833 S. 2 gilt nicht für jedes Haustier; erforderlich ist vielmehr, dass das Tier als »Nutztier« gehalten wird.578 Für die Abgrenzung zu den Luxustieren kommt es auf die hauptsächliche Zweckbestimmung des Tieres an.579 § 833 S. 2 ist daher auch anwendbar, wenn ein Nutztier bei dem schädigenden Ereignis ausnahmsweise nicht zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken eingesetzt worden ist. Beispiele (OLG Koblenz VersR 1992, 1017): Forstwirt W erklärt sich auf Bitten des örtlichen Karnevalvereins bereit, mit seinen beiden Pferden als Gespann an dem Karnevalsumzug teilzunehmen. Als sich der Zug noch formiert, brechen die beiden Pferde aus und überrennen die am Straßenrand stehende Zuschauerin Z. 571 Staudinger/Eberl-Borges, 2018, § 833 Rn. 57; MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 20. 572 SoDeutschHaftungsR Rn. 593f.;Dunz JZ 1987, 63 (67). 573 So auch die hM, vgl. etwa BGHNJW 1992, 2474; 1993, 2611; 1999, 3119. 574 ZumHalterbegriff BGHNJW-RR 1988, 655 (656);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 3. 575 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 3; Eberl-Borges VersR 1996, 1070 (1071). 576 HK-BGB/Staudinger § 833 Rn. 6; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 I 2 g; aA Medicus/Lorenz SchuldR BT § 81 Rn. 4; MüKoBGB/Wagner § 833 Rn. 42: §§ 828f. analog. 577 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 80 Rn. 28; HK-BGB/Staudinger § 833 Rn. 9. 578 Vgl.Deutsch JuS 1987, 673 (679). 579 BGHNJW-RR 2005, 1183; Palandt/Sprau § 833 Rn. 17;Harke SchuldR BT Rn. 563. § 68 Haftung für Tiere 579 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 625/706 Da die beiden Pferde gewöhnlich zu forstwirtschaftlichen Zwecken eingesetzt werden, steht W gem. § 833 S. 2 die Möglichkeit des Entlastungsbeweises offen. Typische Anwendungsfälle des § 833 S. 2 sind Hühner, Schweine und Kühe. Bei Hunden und anderen »doppelfunktionalen« Tieren (zB Pferden) kommt es auf die konkrete Zweckbestimmung an.580 Blindenhunde dienen dem Unterhalt des Halters und werden daher unabhängig von der Berufstätigkeit des Halters erfasst.581 2. Exkulpation 9Der Halter des Nutztiers kann sich gem. § 833 S. 2 damit entlasten, dass er bei der Beaufsichtigung des Tieres die im Verkehr erforderliche Sorgfalt eingehalten hat oder dass der Schaden auch bei Einhaltung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. Welche Sorgfaltsanforderungen der Tierhalter zu beachten hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Besondere Bedeutung haben neben der Gattung und den individuellen Eigenarten des Tieres582 die Tätigkeit sowie die Umgebung, in der das Tier gehalten bzw. eingesetzt wird. Beispiele: (1) Im Karnevalzugs-Fall (® § 68 Rn. 8) ist davon auszugehen, dass zwei lammfromme Kaltblüter grundsätzlich keiner speziellen Aufsicht bedürfen. Etwas anderes kann aber gelten, wenn die Tiere in einer besonderen Situation (als Gespann bei einemKarnevalszug angesichts einer lärmenden Menschenmenge) eingesetzt werden. (2) Bei der Weidehaltung von Rindern ist zu beachten, dass dadurch der Herdeninstinkt geweckt wird. Außerdem lassen sich Panikattacken in einer weidenden Rinderherde nicht ausschließen.583 Es muss daher im Einzelfall geprüft werden, ob die von dem Halter verwendete Umzäunung ausreichend ist, um ein Ausbrechen der Rinder zu verhindern. Absolute Sicherheit kann dabei zwar nicht verlangt werden; der Halter muss aber die »sicherste zumutbare Einfriedungsart« wählen.584 IV. Haftung des Tieraufsehers (§ 834) 10§ 834 regelt die Haftung des Tieraufsehers. Die Vorschrift entspricht strukturell den §§ 831 II, 832 II, 838. Ebenso wie in den dort geregelten Fällen besteht eine Exkulpationsmöglichkeit. Dies gilt unabhängig davon, ob es um die Aufsicht über ein Luxusoder ein Nutztier geht. Die Haftung nach § 834 setzt voraus, dass der Betreffende durch Vertrag und nicht nur aus Gefälligkeit die Aufsicht über das Tier übernommen hat.585 Erforderlich ist zudem eine gewisse Selbstständigkeit.586 Diese fehlt einem Stallknecht oder dem bei einem Reitverein angestellten Reitlehrer.587 580 BGHNJW-RR 2005, 1183 (1184); Palandt/Sprau § 833 Rn. 17. Zur Abgrenzung von »Wachhund« und »Familienhund« vgl. LG Bayreuth NJW-RR 2008, 976. 581 Deutsch JuS 1987, 673 (679); aA Jauernig/Teichmann § 833 Rn. 7. 582 BGHNJW-RR 2005, 1183 (1184). 583 BGHNJW 2009, 3233 (3234f.). 584 OLGMünchen r+s 2010, 434 (436). 585 Vgl. Jauernig/Teichmann § 834 Rn. 2. 586 HK-BGB/Staudinger § 834 Rn. 2. 587 Vgl. RGZ 50, 247; OLGHammVersR 2002, 1519 (Ls.). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 580 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 626/706 V. Haftung für Wild- und Jagdschäden 11 Die ursprünglich in § 835 geregelte Haftung für Wild- und Jagdschäden findet sich heute in den §§ 29ff. BJagdG. § 29 BJagdG statuiert eine verschuldensunabhängige Haftung des Jagdberechtigten für Schäden an Grundstücken und Erzeugnissen, die durch bestimmte Wildarten (Schalenwild, Wildkaninchen oder Fasane) verursacht werden. Die Vorschrift schafft einen gewissen Ausgleich dafür, dass der Grundstückseigentümer den Wildbestand nicht selbst durch Jagd reduzieren darf. Sie kann daher der Aufopferungshaftung (® § 58 Rn. 1) zugeordnet werden.588 Bei missbräuchlicher Ausübung der Jagd haftet der Jagdberechtigte dem Grundstückseigentümer oder Nutzungsberechtigten aus § 33 II BJagdG. Aus der Wendung »missbräuchlich« folgt, dass ein Verschulden erforderlich ist.589 Der Anspruch erfasst nur Schäden am Grundstück.590 Bei Personenschäden (zB Verletzung eines Jagdgenossen durch Schrotkugeln) richtet sich die Haftung allein nach § 823 I und § 823 II iVm § 229 StGB. Literatur: Deutsch, Der Reiter auf dem Pferd und der Fußgänger unter dem Pferd, NJW 1978, 1998; Deutsch, Die Haftung des Tierhalters, JuS 1987, 673; Deutsch, Gefährdungshaftung für Mikroorganismen im Labor, NJW 1990, 751; Dunz, Reiter wider Pferd oder Ehrenrettung des Handelns auf eigene Gefahr, JZ 1987, 63; Eberl-Borges, Die Tierhalterhaftung des Diebes, des Erben und des Minderjährigen, VersR 1996, 1070; Haase, Zur Schadenszufügung »durch ein Tier« (§ 833 BGB), JR 1973, 10; Lehmann/Auer, Die Tierhalterhaftung nur bei intrinsisch verwirklichter spezifischer Tiergefahr – eine negative Typenkorrektur, VersR 2011, 846; Schmid, Der schlafende Hund, das provozierte Tier und andere ausgewählte Probleme der Tierhalterhaftung, VersR 2014, 555; Schünemann, Die Verantwortlichkeit des Tierhalters – BGH NJW 1976, 2130, JuS 1978, 376; Staudinger/Schmidt, »Gutes Reiten, schlechtes Reiten« – Eine weitere Episode der Tierhalterhaftung, JURA 2000, 347; Westerhoff, Ist die Entscheidung gerecht? – Methodische Wertung am Beispiel eines Reitunfalls, JR 1993, 497. Vgl. auch die Nachweise zu § 58. § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen I. Allgemeines 1 Die Haftung von Personen, die bei der Ausübung eines öffentlichen Amtes eine Pflicht verletzen, ist in § 839 geregelt. Die Vorschrift beschäftigt sich mit der Eigenhaftung von Beamten im staatsrechtlichen Sinne. Die Ausgestaltung der Norm erklärt sich aus ihrer Entstehungsgeschichte. Bei der Schaffung des BGB ging der Gesetzgeber davon aus, dass Beamte im Fall einer Amtspflichtverletzung nicht mehr im Rahmen des ihnen übertragenen Amts tätig werden.591 Dies hatte zur Folge, dass nicht der Staat, sondern allenfalls der Beamte zur Haftung herangezogen werden konnte. Das Verständnis der Amtspflichtverletzung hat sich inzwischen gewandelt. Deshalb bestimmt Art. 34 S. 1 GG, dass die durch § 839 begründete Haftung auf den Staat übergeleitet wird, sofern 588 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 54 Rn. 54; für Einordnung als Gefährdungshaftung Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 2a. 589 Staudinger/Bernau, 2018, § 835 Rn. 30; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 II 2b; aA Palandt/Sprau § 835 Rn. 4. 590 Staudinger/Bernau, 2018, § 835 Rn. 28. 591 Vgl. Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 223f. § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen 581 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 627/706 der Amtsträger in Ausübung eines öffentlichen Amtes – also hoheitlich – gehandelt hat. Die Eigenhaftung des Beamten ist damit nur noch im privatrechtlichen (fiskalischen) Bereich relevant.592 Zur Vertiefung: Die Amtshaftung nach § 839 iVm Art. 34 S. 1 GG bildet nach heutigem Verständnis einen wesentlichen Bestandteil des Staatshaftungsrechts. Weitere wichtige Institute in diesem Bereich sind der enteignende und der enteignungsgleiche Eingriff, die Aufopferung sowie der Folgenbeseitigungsanspruch.593 Die Rechtslage ist aufgrund der starken Zersplitterung der Materie sehr unbefriedigend. Der Versuch, die Staatshaftung in einem einheitlichen Gesetz zu regeln, ist 1982 jedoch an der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes gescheitert.594 Eine entsprechende Kompetenz konnte inzwischen zwar geschaffen werden (vgl. Art. 74 I Nr. 25 GG). Gleichwohl steht eine Reform des Staatshaftungsrechts weiter aus. 2Auf gerichtliche Sachverständige ist § 839 (gegebenenfalls iVm Art. 34 S. 1 GG) nur in Ausnahmefällen (insbesondere bei Behördengutachten) anwendbar.595 Für diesen Bereich gilt daher die Sonderregelung des § 839a. II. Persönliche Haftung des Beamten bei fiskalischem Handeln 1. Anwendungsbereich 3Die Eigenhaftung des Beamten nach § 839 greift nur noch bei Handeln im privatrechtlichen (fiskalischen) Bereich ein. Erforderlich ist also, dass der Beamte nicht hoheitlich gehandelt hat. Der Begriff des hoheitlichen Handelns wird in einem weiten Sinne verstanden. Erfasst wird jedenfalls die Eingriffsverwaltung (zB Erlass von Steuerbescheiden). Auf der anderen Seite stellt die Vornahme privatrechtlicher Hilfsgeschäfte (zB Ankauf von Büromaterial) keinesfalls eine hoheitliche Tätigkeit dar.596 Problematisch erscheint aber der Bereich der Leistungsverwaltung. Hier kommt es darauf an, ob die Behörde sich einer öffentlich-rechtlichen oder einer privatrechtlichen Handlungsform (sog.Verwaltungsprivatrecht) bedient hat.597 Beispiel: Der beamtete Arzt einer Universitätsklinik haftet für Behandlungsfehler gegenüber den Patienten persönlich nach § 839 I.598 Dies gilt allerdings nicht für die ambulante Behandlung von Privatpatienten, auch wenn sie innerhalb des Krankenhauses erfolgt. Da der Arzt insoweit in Ausübung einer Nebentätigkeit handelt, richtet sich seineHaftung nach allgemeinem Deliktsrecht.599 2. Voraussetzungen der Haftung nach § 839 I 4Die Eigenhaftung nach § 839 I setzt voraus, dass ein Beamter im staatsrechtlichen Sinne schuldhaft eine drittbezogene Amtspflicht verletzt. 592 Vgl. Schlechtriem SchuldR BT Rn. 961. 593 Zum System der öffentlich-rechtlichen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche vgl. MüKo- BGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 19ff.; NK-BGB/Muthers § 839 Rn. 4ff. 594 Zur Nichtigkeit des StHG v. 26.6.1981 vgl. BVerfGE 61, 149 = NJW 1983, 25. 595 Vgl. Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 4. 596 Vgl. Jauernig/Teichmann § 839 Rn. 7. 597 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 202. 598 Vgl. BGHZ 85, 393. 599 BGHZ 120, 376. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 582 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 628/706 a) Beamter im staatsrechtlichen Sinne 5 Als Beamte im staatsrechtlichen Sinne sind Personen zu verstehen, denen der Beamtenstatus durch Überreichen der Ernennungsurkunde verliehen worden ist.600 Der Begriff des Beamten ist damit in diesem Bereich eng auszulegen und unterliegt einer statusrechtlichen Betrachtung.601 b) Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht 6 Die Amtspflichten eines Beamten leiten sich aus sämtlichen Rechtsquellen, insbesondere dem GG, den Gesetzen des Bundes und der Länder, Verordnungen, Satzungen, Verwaltungsvorschriften und dienstlichen Weisungen ab.602 Dies ergibt sich aus Art. 20 III GG, wonach sowohl die vollziehende Gewalt als auch die Rechtsprechung an Recht und Gesetz gebunden sind.603 Beamte müssen dabei nicht nur die Normen einhalten, die jedermann in die Pflicht nehmen (zB das StGB); sie haben vielmehr auch solche Vorschriften zu beachten, welche speziell auf ihre Stellung zugeschnitten sind.604 7 Darüber hinaus muss die Amtspflicht gerade dem Verletzten gegenüber bestehen, also drittbezogen sein. Dies ist der Fall, wenn die Amtspflicht zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen dient und nicht lediglich öffentliche Interessen wahren soll.605 Entscheidend ist also der Zweck der jeweiligen Amtspflicht.606 Die Individualinteressen stimmen dabei im Wesentlichen mit den subjektiv öffentlichen Rechten iSd § 42 VwGO überein.607 Beispiele für drittbezogene Amtspflichten im nicht-hoheitlichen Bereich sind die Behandlungspflichten des beamteten Arztes (® § 69 Rn. 3) oder privatrechtliche Verkehrssicherungspflichten im Rahmen des § 823 I. Den gesetzgebenden Organen obliegen nach hM im Regelfall nur Amtspflichten gegenüber der Allgemeinheit und nicht im Hinblick auf bestimmte Personen oder Personenkreise. Ausnahmen sollen nur bei sog. Maßnahme- und Einzelfallgesetzen in Betracht kommen.608 Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) nimmt ihre Aufgaben und Befugnisse nach der ausdrücklichen Regelung in § 4 IV FinDAG ebenfalls nur im öfffentlichen Interesse wahr.609 Ein geschädigter Anleger kann die Bundesrepublik Deutschland daher nicht nach § 839 BGB, Art. 34 S. 1 GG mit der Begründung in Anspruch nehmen, die BaFin habe ihre Aufsichtspflicht verletzt. Hat die verletzte Amtspflicht drittschützende Wirkung, so muss weiter geprüft werden, ob der Geschädigte zum geschützten 600 BeckOK BGB/Reinert, 56. Ed. 1.11.2020, § 839 Rn. 3; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 37; Hartmann/Tieben JA 2014, 401. 601 Brox/Walker SchuldR BT § 49 Rn. 25. 602 BeckOKBGB/Reinert, 56. Ed. 1.11.2020, § 839 Rn. 40; zur Relevanz des Völkerrechts BGHZ 169, 349. 603 Vgl. Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 117. 604 Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 117f.; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 969. 605 BGHZ 1, 388 (394); BGHZ 31, 388 (390); Brox/Walker SchuldR BT § 49 Rn. 9. 606 MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 286; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 170. 607 BeckOKBGB/Reinert, 56. Ed. 1.11.2020, § 839 Rn. 68; MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 286; Hartmann/Tieben JA 2014, 401 (404). 608 BGHZ 56, 40 (46); 140, 25 (32); BGH NJW 2007, 830 (832); Brox/Walker SchuldR BT § 49 Rn. 9; weiter einschränkend MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 318. 609 Vgl. BGHZ 162, 49 (60ff.) = NJW 2005, 742; Hartmann/Tieben JA 2024, 401 (404); verfassungsrechtliche Bedenken bei MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 312. § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen 583 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 629/706 Personenkreis gehört und ob der eingetretene Schaden vom Schutzzweck der verletzten Amtspflicht umfasst ist.610 c) Verschulden und Schaden 8Der Beamte haftet nur, wenn er vorsätzlich oder fahrlässig die Amtspflicht verletzt hat. Hierbei muss sich der Vorsatz auf die Verletzung der Amtspflicht erstrecken.611 Die Fahrlässigkeit bemisst sich gem. § 276 II danach, ob der Beamte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat. Abzustellen ist darauf, was von einem »pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten«612 verlangt werden kann. Ein Beamter handelt insbesondere dann fahrlässig, wenn er die einschlägigen Verfahrensvorschriften versehentlich nicht beachtet oder die Rechtslage nicht ordnungsgemäß prüft. 9Aufgrund der Amtspflichtverletzung muss ein Schaden eingetreten sein. Zur Bestimmung des Schadens finden die §§ 249ff. Anwendung. 3. Haftungsausschlüsse a) Subsidiaritätsklausel 10Nach der Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 kann der Beamte bei Fahrlässigkeit nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag. Die Privilegierung soll den Beamten vor allzu großen Haftungsrisiken schützen und seine Entschlussfreudigkeit fördern.613 Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit wird insbesondere angenommen, wenn dem Geschädigten durchsetzbare Schadensersatzansprüche gegen Dritte (zB weitere Schädiger) zustehen.614 Beispiel (BGHZ 85, 393): Ein beamteter Chefarzt haftet gegenüber den Patienten für Schäden aus Versäumnissen im Rahmen einer stationären Behandlung aus § 839 I 1 (® § 69 Rn. 3). Er kann den geschädigten Patienten aber nach § 839 I 2 darauf verweisen, dass ihm wegen desselben Schadens aufgrund Organisationsverschuldens (hier: Unterversorgung des Krankenhauses mit Fachanästhesisten) vertragliche oder deliktische Ersatzansprüche gegen den Krankenhausträger zustehen. Zu den vor allem im hoheitlichen Bereich relevanten Einschränkungen der Subsidiaritätsklausel ® § 69 Rn. 20. b) Nichteinlegung von Rechtsmitteln 11Die Haftung des Beamten ist ausgeschlossen, wenn der Geschädigte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durchGebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 III). Der Begriff des Rechtsmittels wird in einem weiten Sinne verstanden. Erfasst werden unter anderem der verwaltungsrechtliche Widerspruch (§§ 68ff. VwGO), die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage (§ 42 I VwGO) und die Dienstaufsichtsbeschwerde.615 610 Näher dazu MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 291ff.;Hartmann/Tieben JA 2014, 401 (404). 611 MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 343. 612 So Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 199. 613 Vgl. Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 228f.; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 260. 614 BeckOK BGB/Reinert, 56. Ed. 1.11.2020, § 839 Rn. 98. 615 NK-BGB/Muthers § 839 Rn. 241, 244; MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 391. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 584 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 630/706 Die Regelung des § 839 III konkretisiert die in § 254 II 1 verankerte Obliegenheit, den Schaden möglichst gering zu halten.616 Anders als bei § 254 hat die Versäumung des Rechtsmittels aber nicht nur die anteilsmäßige Kürzung, sondern den vollständigen Ausschluss des Anspruchs zur Folge. 4. Konkurrenzen 12 § 839 regelt die Haftung von Beamten im staatsrechtlichen Sinne für Amtspflichtverletzungen abschließend.617 Die §§ 823ff. werden also verdrängt. III. Die Haftung des Staates bei hoheitlichem Handeln 13 Bei hoheitlichemHandeln des Amtsträgers leitet Art. 34 GG die Haftung nach § 839 auf den Staat über. Zugleich werden die Haftungsvoraussetzungen modifiziert. Anspruchsgrundlage ist damit § 839 iVm Art. 34 GG. 1. Voraussetzungen der Haftung nach § 839 iVm Art. 34 GG a) Haftungsrechtlicher Beamtenbegriff 14 Die Haftung des Staates nach § 839 iVm Art. 34 GG setzt voraus, dass jemand in Aus- übung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes gehandelt hat. Der Handelnde muss damit kein Beamter im statusrechtlichen Sinne sein.618 Erfasst werden auch Angestellte, Arbeiter oder Beliehene (zB TÜV).619 Entscheidend ist allein, dass der Betreffende mit einer hoheitlichen Tätigkeit betraut ist (sog. haftungsrechtlicher Beamtenbegriff).620 15 Die Amtspflichtverletzung muss in Ausübung des öffentlichen Amtes begangen worden sein; ein Handeln »bei Gelegenheit« genügt nicht.621 Erforderlich ist ein innerer Zusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und der dienstlichen Tätigkeit. Dass der Amtsträger seine dienstlichen Befugnisse überschreitet, stellt den inneren Zusammenhang grundsätzlich nicht infrage. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn die schädigende Handlung auf rein persönlichen Beweggründen (zB Eifersucht) beruht.622 Beispiel (BGHZ 11, 181): Soldat S erschießt während des Dienstes aus persönlichen Gründen (hier: Wut und Rache) mit seiner Dienstwaffe den Vorgesetzten V. b) Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht 16 Erforderlich ist weiter die Verletzung einer drittbezogenen Amtspflicht. Für den Begriff der Amtspflicht und das Erfordernis des Drittbezuges gelten die gleichen Erwägungen wie bei der Eigenhaftung des Beamten. Beispiele: Die Aufsichtspflicht von Lehrern an öffentlichen Schulen dient primär dem Zweck, die Schüler vor gesundheitlichen Schäden zu bewahren. Daneben sollen aber auch schulfremde Dritte (zB Verkehrsteilnehmer) vor Schädigungen durch die Schüler (zB bei einem Schulaus- 616 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 389; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 336. 617 Palandt/Sprau § 839 Rn. 3. 618 Jauernig/Teichmann § 839 Rn. 6; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 37. 619 BGHZ 147, 169; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 966; Palandt/Sprau § 839 Rn. 17. 620 Vgl. Erman/Mayen § 839 Rn. 30; Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 1649. 621 MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 241; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 968. 622 MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 243. § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen 585 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 631/706 flug) geschützt werden.623 Die Bankaufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht dient auch dem Schutz der Einlagegläubiger des Kreditinstituts.624 Dagegen nimmt die Aufsichtsbehörde ihre Aufgaben im Versicherungsrecht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (§ 81 I 3 VAG) nur im öffentlichen Interesse wahr. 17Im hoheitlichen Bereich stellt sich allerdings noch die Frage, ob auch bei pflichtwidrigem Verhalten der an der Gesetzgebung beteiligten Amtsträger eine Haftung nach § 839 iVm Art. 34 GG in Betracht kommt. Die Rechtsprechung lehnt eine solche Haftung für »legislatives Unrecht« mit der Begründung ab, dass der Gesetzgeber idR ausschließlich Aufgaben der Allgemeinheit wahrnehme. Ausnahmen sollen nur in Sonderfällen (insbesondere bei Maßnahme- oder Einzelfallgesetzen) in Betracht kommen.625 Besonderheiten gelten für den Fall, dass eine EG-Richtlinie nicht rechtzeitig umgesetzt wird. Hier muss dem Geschädigten nach der Rechtsprechung des EuGH ein Entschädigungsanspruch zugebilligt werden, sofern die Richtlinie konkret bestimmbaren Einzelinteressen dient und das Untätigbleiben des Gesetzgebers für den Schaden des Einzelnen kausal ist.626 Der BGH stützt diesen Anspruch aber nicht auf § 839 BGB iVm Art. 34 GG, sondern greift unmittelbar auf das Gemeinschaftsrecht zurück.627 c) Verschulden und Schaden 18Die Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG setzt ebenso wie die Eigenhaftung des Beamten Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus. Eine Individualisierung des Schuldvorwurfs auf einen bestimmten Beamten ist hier jedoch nicht erforderlich. Die Haftung greift deshalb auch dann ein, wenn dem Staat einOrganisationsverschulden (zB durch Nichteinstellung des für die Erfüllung der Amtspflicht notwendigen Personals) zur Last fällt.628 Ein Amtshaftungsanspruch kommt daher zB in Betracht, wenn die übergeordneten Behörden die einzelnen Verwaltungsstellen nicht so ausstatten, dass sie ihre Aufgaben ohne unzumutbare Verzögerungen erfüllen können.629 Zur Anwendbarkeit der Beweislastumkehr des § 832 im Rahmen von Amtshaftungsansprüchen gegen städtische Kindergärten ® § 67 Rn. 19. Aufgrund der Amtspflichtverletzung muss ein Schaden entstanden sein. Auch insoweit bestehen gegenüber der Eigenhaftung keine Besonderheiten. 2. Haftungsausschlüsse a) Subsidiaritätsklausel 19Die Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 wird von der Rechtsprechung auch bei der Amtshaftung nach § 839 I BGB iVm Art. 34 GG angewendet.630 In der Literatur wird dem zu Recht entgegengehalten, dass die Privilegierung ursprünglich allein den einzel- 623 BGHZ 29, 297 (299). 624 BGHZ 74, 144; MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 309. 625 BGHZ 56, 40 (46); 84, 292 (300); 140, 25 (32); BGHNJW 2007, 830 (832); krit. MüKoBGB/Papier/ Shirvani § 839 Rn. 318. 626 EuGHNJW 1992, 165 – Francovich; vgl. auch Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 239. 627 BGHZ 134, 30 (33); vgl. aber auch BGHNVwZ 2007, 362. 628 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 351; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 220. 629 Vgl. BGHNJW 2007, 830 (832) (betr. Amtshaftung wegen verzögerter Grundbucheintragung). 630 Vgl. BGHZ 61, 351 (354); 113, 164 (166); 120, 124 (125f.). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 586 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 632/706 nen Beamten in seiner Entschlussfreudigkeit stärken und ihn vor allzu hohen Haftungsrisiken bewahren sollte.631 Es sei aber nicht erkennbar, warum der Staat insoweit ebenfalls schutzwürdig sei. 20 Unter dem Eindruck dieser Kritik hat die Rechtsprechung die Subsidiaritätsklausel für zahlreiche Fallgruppen eingeschränkt. Keine anderweitige Ersatzmöglichkeit stellen danach Ansprüche des Geschädigten gegen eine andere Körperschaft des öffentlichen Rechts dar.632 Das Gleiche gilt für Ansprüche aus einer Sozial- oder Privatversicherung (zB Kranken- oder Lebensversicherung) sowie Entgeltfortzahlungsansprüche gegen den Arbeitgeber.633 Diese Ansprüche sollen allein dem Geschädigten zugutekommen und dürfen dessen Rechtsstellung nicht verschlechtern.634 Nimmt ein Beamter dienstlich am Straßenverkehr teil,635 ohne die Sonderrechte aus § 35 StVO auszuüben, so findet § 839 I 2 keine Anwendung.636 Bei Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr ist der Beamte nicht anders als jeder Verkehrsteilnehmer zu behandeln.637 Die Subsidiaritätsklausel greift auch nicht bei Verletzung einer hoheitlichen Straßenverkehrssicherungspflicht,weil hier kein Unterschied zur allgemeinen Verkehrssicherungspflicht besteht.638 b) Nichteinlegung von Rechtsmitteln 21 In gleicher Weise wie die Subsidiaritätsklausel ist auch der Haftungsausschluss wegen Nichteinlegung von Rechtsmitteln (§ 839 III) auf die Amtshaftung nach § 839 III BGB iVm Art. 34 GG anwendbar. Da auch diese Privilegierung ursprünglich allein dem Schutz des Beamten diente, ist ihre Übertragung auf Ansprüche gegen den Staat ebenfalls rechtspolitischen Zweifeln ausgesetzt. In neuerer Zeit wird der Zweck der Vorschrift allerdings zunehmend darin gesehen, bei rechtswidrigem staatlichem Handeln den Vorrang des primären Rechtsschutzes gegenüber dem sekundären Rechtsschutz durch Schadensersatzansprüche sicherzustellen (kein »Dulden und Liquidieren«).639 c) Spruchrichterprivileg 22 Ein spezielles Haftungsprivileg für die richterliche Tätigkeit findet sich in § 839 II. Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Diese Privilegierung dient zum einen dem Schutz der richterlichen Unabhängigkeit,640 zum anderen soll verhindert werden, dass ein rechtskräftiges Urteil mithilfe von Schadensersatzansprüchen aus § 839 infrage gestellt werden kann.641 631 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 358; FuchsDelikts- und Schadensersatzrecht 208. 632 BGHZ 50, 271. Bei fiskalischem Handeln kann der Beamte den Geschädigten dagegen auf privatrechtliche Ansprüche gegen seinen Dienstherren verweisen. Zu einem Beispiel ® § 69 Rn. 19. 633 Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 270ff.; vgl. auch Stangl JA 1995, 572 (573). 634 BGHZ 62, 380 (383f.); MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 365. 635 BGHZ 68, 217ff. 636 MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 371. 637 Stangl JA 1995, 572 (573f.). 638 BGHZ 75, 134 (138). 639 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 390. 640 Vgl. BGHZ 50, 14 (19); Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839 Rn. 313. 641 Vgl. MüKoBGB/Papier/Shirvani § 839 Rn. 382; Smid JURA 1990, 225 (226ff.). § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen 587 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 633/706 Das Haftungsprivileg schützt Richter, die an staatlichen Gerichten tätig sind. Hierunter fallen nicht nur Berufsrichter, sondern auch ehrenamtliche Richter wie Schöffen, nicht jedoch Schiedsrichter iSd §§ 1025ff. ZPO.642 Die Rechtsprechung geht jedoch davon aus, dass Schiedsrichter kraft stillschweigender Parteivereinbarung nicht schärfer als Richter haften sollen.643 Des Weiteren muss die Amtspflicht bei dem Urteil in einer Rechtssache verletzt worden sein. Der Begriff des Urteils ist in einem weiten Sinne zu verstehen. Erfasst werden alle rechtskraftfähigen Entscheidungen.644 Aus der Formulierung »bei dem Urteil« folgt, dass die Verletzung nicht notwendig durch das Urteil selbst erfolgen muss. Das Privileg erfasst daher auch alle Maßnahmen, mit denen die Grundlagen für die Sachentscheidung gewonnen werden sollen (zB Entscheidungen im Rahmen der Beweisaufnahme). Hinweis: Auch das Spruchrichterprivileg des § 839 II sollte ursprünglich den persönlich haftenden Beamten schützen. In Rechtsprechung und Literatur ist jedoch anerkannt, dass das Privileg auch auf die Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG anwendbar ist. Für die Eigenhaftung des Beamten ist § 839 II dagegen heute nicht mehr relevant. Aus der engen Verknüpfung mit dem Erlass eines Urteils folgt nämlich, dass die Vorschrift im fiskalischen Bereich praktisch nicht anwendbar ist. 23Als verletzter Straftatbestand kommt vor allem die Rechtsbeugung (§ 339 StGB) in Betracht.645 Das Haftungsprivileg ist nach § 839 II 2 nicht anwendbar, wenn die Pflichtverletzung des Richters in der Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amtes liegt. 3. Konkurrenzen 24Im Anwendungsbereich der Amtshaftung ist eine persönliche Haftung des Amtsträgers nach §§ 823ff. ausgeschlossen.646 Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit kommt jedoch ein Rückgriff der haftenden Körperschaft gegen den Amtsträger (zB nach § 78 BBG) in Betracht (Art. 34 S. 2 GG). IV. Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen (§ 839a) 1. Normzweck 25§ 839a ist durch das 2. SchadRÄndG von 2002 ins BGB eingefügt worden, um die Ersatzmöglichkeiten der durch das falsche Gutachten eines Sachverständigen geschädigten Prozesspartei zu verbessern. Vor Inkrafttreten des § 839a konnten Ansprüche gegen einen gerichtlichen Sachverständigen allein nach den allgemeinen Vorschriften geltend gemacht werden.647 Der Schutz der geschädigten Prozesspartei war hiernach jedoch sehr lückenhaft. Da zwischen dem Sachverständigen und den Parteien kein Schuldverhältnis besteht, 642 NK-BGB/Muthers § 839 Rn. 224f. 643 Vgl. BGHZ 42, 313 (316); HK-BGB/Staudinger § 839 Rn. 37. 644 BGHZ 57, 33 (45f.); 64, 347 (348ff.); NK-BGB/Muthers § 839 Rn. 227ff. 645 NK-BGB/Muthers § 839 Rn. 236. 646 Palandt/Sprau § 839 Rn. 3. 647 Vgl. Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839a Rn. 3; Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 3. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 588 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 634/706 scheidet ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I aus. § 823 I hilft regelmäßig mangels Rechtsgutsverletzung nicht weiter. Etwas anderes gilt nur, wenn das fehlerhafte Gutachten im Strafverfahren zu einer unberechtigten Freiheitsstrafe führt. Für diese Fälle hat die Rechtsprechung jedoch eine Haftung des gerichtlichen Sachverständigen abgelehnt, sofern ihm nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt.648 Da die Aussagedelikte Schutzgesetzes iSd § 823 II sind, kommt zwar eine Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes in Betracht. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass die falsche uneidliche Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen nach § 153 StGB nur bei Vorsatz strafbar ist. Vorsätzliche Falschgutachten sind jedoch selten. In denmeisten Fällen ist daher allenfalls an eine Haftung des beeidigten gerichtlichen Sachverständigen nach § 823 II BGB iVm §§ 154, 161 StGB wegen fahrlässigen Falscheides zu denken. Ob der Sachverständige beeidigt worden ist oder nicht, erscheint aus haftungsrechtlicher Sicht aber nicht entscheidend.649 Schließlich fehlt es meist auch an den Voraussetzungen des § 826. Denn der Sachverständige handelt bei einer Falschbegutachtung regelmäßig gerade nicht vorsätzlich und will im Allgemeinen keinen Prozessbeteiligten schädigen. Der Gesetzgeber hat diese Rechtslage als unbefriedigend empfunden und deshalb mit § 839a eineAnspruchsgrundlage geschaffen, die auch reine Vermögensschäden erfasst und beeidigte und nicht beeidigte gerichtliche Sachverständige gleich behandelt.650 Andererseits wird dieHaftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt.651 Nach dem Zweck dieser Privilegierung muss ein Rückgriff auf die allgemeinen Vorschriften (insbesondere §§ 823 II, 826) im Anwendungsbereich des § 839a ausscheiden.652 Dem § 839a kommt insoweit also eine Sperrwirkung zu. 2. Voraussetzungen 26 Die Haftung nach § 839a setzt voraus, dass ein gerichtlicher Sachverständiger schuldhaft ein unrichtiges Gutachten erstattet und ein Verfahrensbeteiligter durch eine hierauf beruhende unrichtige Entscheidung einen Schaden erlitten hat. Es handelt sich also um einen zweiaktigen Geschehensablauf,653 wobei zwischen Gutachten und Entscheidung sowie zwischen Entscheidung und Schaden jeweils Kausalität bestehen muss. Schematisch stellt sich der Tatbestand daher wie folgt dar: Unrichtiges Gutachten®Unrichtige Entscheidung® Schaden Schema: Struktur des § 839a a) Der gerichtliche Sachverständige 27 Gerichtlicher Sachverständiger ist, wer durch einen Beweisbeschluss nach § 404 I 1 ZPO oder eine entsprechende Beweisanordnung des Strafgerichts nach §§ 72ff. StPO hierzu bestellt wird. Privatgutachter sind keine gerichtlichen Sachverständigen.654 Auch Gutachten vor einem Schiedsgericht können keine Haftung des Sachverständi- 648 BGHZ 62, 54 (57ff.); krit. BVerfGE 49, 304 (316ff.) = NJW 1979, 305. 649 BT-Drs. 14/7752, 27f. 650 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 3. 651 Dazu BeckOK BGB/Reinert, 56. Ed. 1.11.2020, § 839a Rn. 17; Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 6. 652 Vgl. Begr. BT-Drs. 14/7752, 28; BGHNJW 2006, 1733; Palandt/Sprau § 839a Rn. 1b. 653 BGHNJW 2006, 1733;Wagner/Thole VersR 2004, 275 (278). 654 Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 8. § 69 Haftung von Amtsträgern und gerichtlichen Sachverständigen 589 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 635/706 gen nach § 839a begründen. Denn der Gutachter wird hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung tätig.655 Wird eine Behörde mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt oder der Mitarbeiter einer Behörde dienstlich mit einer solchen Aufgabe betraut, dann ist § 839a nicht einschlägig. Vielmehr muss auf die Amtshaftung nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG zurückgegriffen werden.656 Nach einer in der Literatur verbreiteten Ansicht ist § 839a auf Aussagen von Zeugen analog anwendbar.657 Dem ist aber zu widersprechen. Denn es ist nicht einsehbar, dass Zeugen, die grundsätzlich zur Aussage verpflichtet sind und nur eine geringfügige Entschädigung erhalten, der Haftung nach § 839a ausgesetzt sein sollen.658 b) Unrichtiges Gutachten 28Der Sachverständige muss ein unrichtiges Gutachten erstattet haben. Unrichtigkeit ist gegeben, wenn der Sachverständige unzureichendes Tatsachenmaterial für seine Stellungnahme verwendet, zu objektiv falschen Ergebnissen gelangt oder nicht alle vertretbaren Ansätze der Wissenschaft darlegt.659 Ob das Gutachten mündlich oder schriftlich erstattet wurde, ist irrelevant.660 Hält der Sachverständige ein Ergebnis für wahrscheinlich richtig, so muss er denGrad seines Zweifelsmitteilen.661 c) Verschulden 29Der Sachverständige haftet für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Grobe Fahrlässigkeit setzt nach allgemeinen Grundsätzen voraus, dass der Betreffende die von einem durchschnittlichen Sachverständigen zu erwartende Sorgfalt objektiv in einem ungewöhnlich hohen Maße verletzt hat.662 Außerdem muss sein Verhalten auch subjektiv schlechthin unentschuldbar sein (® SchuldR AT § 23 Rn. 18).663 In der Literatur wird bei § 839a allerdings teilweise ein rein objektiver Maßstab befürwortet.664 Eine solche Durchbrechung der allgemeinen Grundsätze erscheint indes nicht erforderlich. Individuelle Defizite schließen die grobe Fahrlässigkeit auch bei Berücksichtigung subjektiver Kriterien keineswegs generell aus, weil den Sachverständigen hier meist ein Übernahmeverschulden trifft. Der Sachverständige muss sich also auch dann grobe Fahrlässigkeit vorwerfen lassen, wenn er die Erstellung eines Gutachtens übernimmt, obwohl er dafür nicht qualifiziert ist.665 d) Schaden durch die gerichtliche Entscheidung 30Die gerichtliche Entscheidung muss auf dem unrichtigen Gutachten beruhen und für den Eintritt des Schadens ursächlich sein. Hätte das Gericht ohne das unrichtige Gut- 655 NK-BGB/Huber § 839a Rn. 22; MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 12f. 656 MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 10f; Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 13. 657 So Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839a Rn. 33; TholeHaftung 199ff. 658 So auch Palandt/Sprau § 839a Rn. 1a;Windthorst VersR 2005, 1634ff. 659 Vgl. Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 20. 660 Erman/Mayen § 839a Rn. 7; Soergel/Spickhoff § 839a Rn. 21. 661 MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 19. 662 KGNZV 2007, 462 (463). 663 Vgl. Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839a Rn. 12. 664 So MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 20f. 665 So iErg auch MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 21; Kilian VersR 2003, 683 (687). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 590 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 636/706 achten dieselbe Entscheidung getroffen, so fehlt es an der erforderlichen Kausalität (® § 69 Rn. 26).666 Als Entscheidung ist jede gerichtliche Maßnahme zu verstehen.667 Endet ein Verfahren mit einem Prozessvergleich, so liegt keine gerichtliche Entscheidung vor.668 Die hM ging daher bislang im Einklang mit der Gesetzesbegründung669 davon aus, dass ein Sachverständiger nicht nach § 839a haftet, wenn eine Partei auf der Grundlage seines unrichtigen Gutachtens einen nachteiligen Vergleich geschlossen hat.670 Der BGH hat jedoch mit Urteil vom 25.6.2020 entschieden, dass § 839a bei einer Verfahrenserledigung durch Vergleich analog anwendbar ist, sofern der Abschluss des Vergleichs durch das Gutachten beeinflusst wurde.671 Dabei hat der Senat darauf abgestellt, dass die Interessenwertung des § 839a auch bei einem Prozessvergleich zutrifft. Zur Vertiefung: Das Urteil des BGH zur analogen Anwendbarkeit des § 839a bei einem Vergleich kann aus methodischer Sicht nicht überzeugen. Die Analogie setzt nach allgemeinen Grundsätzen nicht nur die Vergleichbarkeit der Interessenlage, sondern auch das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke voraus.672 Der Gesetzgeber hat sich jedoch bewusst dafür entschieden, den Anwendungsbereich des § 839a auf gerichtliche Entscheidungen zu beschränken. Diese gesetzgeberische Entscheidung darf nicht im Wege der Rechtsfortbildung unterlaufen werden.673 Der Senat deutet zwar an, dass es sich bei der Äußerung in der Gesetzesbegründung, § 839a sei bei einer Prozessbeendigung durch Vergleich nicht anwendbar, um eine bloße Schlussfolgerung aus den Tatbestandsvoraussetzungen (und damit um keine bewusste Wertentscheidung) handeln könnte. Hiergegen spricht jedoch, dass die Gesetzesbegründung den Ausschluss des Vergleichs ausdrücklich damit rechtfertigt, dass der Nachweis einer Einwirkung des Gutachtens auf die Motivation der Parteien bei einem Vergleich nur schwer erbracht werden könne.674 Geht man mit der hier vertretenen Auffassung von der Unanwendbarkeit des § 839a auf die Verfahrensbeendigung durch Vergleich aus, so greift die Sperrwirkung des § 839a (® § 69 Rn. 25) nicht ein. Es ist daher zu prüfen, ob der Sachverständige nach den allgemeinen deliktsrechtlichen Vorschriften (§ 823 II BGB iVm §§ 153ff., 161 StGB, § 826) schadensersatzpflichtig ist.675 30a Der Schaden muss durch die Entscheidung adäquat kausal verursacht worden sein und in den Schutzbereich der Pflicht fallen, die der Sachverständige verletzt hat. In persönlicher Hinsicht beschränkt sich der Schutz auf Verfahrensbeteiligte.Die hM legt diesen Begriff aber über den Kreis der nach dem Prozessrecht förmlich Beteiligten hinaus weit aus. So gehört der Ersteigerer eines Grundstücks zwar nicht zu den am Zwangsversteigerungsverfahren formal beteiligten Personen (§ 9 ZVG); er wird aber vom Schutzbereich des § 839a erfasst, wenn er das Grundstück aufgrund eines fehlerhaften Wertgutachtens zu einem überhöhten Gebot ersteigert hat.676 666 MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 24. 667 Vgl. BGHNJW 2006, 1733: Zuschlagbeschluss nach § 90 ZVG. 668 Vgl. Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 237f. 669 BT-Drs. 14/7752, 28. 670 OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 1216; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2017, 984; Erman/Mayen § 839a Rn. 9; Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839a Rn. 19; Emmerich SchuldR BT § 25 Rn. 12f. 671 BGHNJW 2020, 2471 mAnm Finkelmeier. 672 VGl. BGHNJW 2008, 1446 (1447); NK-BGB/Looschelders Anh. § 133 Rn. 39. 673 So auch FinkelmeierNJW 2020, 2474; Thora VersR 2020, 1326f. 674 BT-Drs. 14/7752, 28. 675 Staudinger/Wöstmann, 2020, § 839a Rn. 19; Erman/Mayen § 839a Rn. 4. 676 BGHNJW 2006, 1733 (1734); aAWagner/Thole VersR 2004, 275ff. § 70 Verantwortlichkeit mehrerer Schädiger 591 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 637/706 3. Ausschluss der Haftung 31Die Haftung ist nach § 839a II iVm § 839 III ausgeschlossen, wenn der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Der Ausschluss der Haftung setzt voraus, dass der Schaden durch das Einlegen eines Rechtsmittels gegen das unrichtige Gutachten oder gegen die gerichtliche Entscheidung hätte verhindert werden können.677 Wäre ein Teil des Schadens auch bei Einlegung des Rechtsmittels eingetreten, so bleibt dieser Teil ersatzfähig.678 Literatur: Coester-Waltjen, Die Anspruchsgrundlagen und Abgrenzungen bei Amtshaftung und Organhaftung, JURA 1995, 368; Hartmann/Tieben, Amtshaftung, JA 2014, 401; Kilian, Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen nach § 839a BGB, VersR 2003, 683; Kilian, Zweifelsfragen der deliktsrechtlichen Sachverständigenhaftung nach § 839a BGB, ZGS 2004, 220; Saenger, Staatshaftung wegen Verletzung europäischen Gemeinschaftsrechts, JuS 1997, 865; Schenke, Staatshaftung und Aufopferung – Der Anwendungsbereich des Aufopferungsanspruchs, NJW 1991, 1777; Schlick, Die Rechtsprechung des BGH zu den öffentlich-rechtlichen Ersatzleistungen – 2. Teil: Amtshaftung, NJW 2008, 127 und NJW 2009, 3487; Schoch, Amtshaftung, JURA 1988, 585 und 648; Schöpflin, Probleme der Haftung des gerichtlichen Sachverständigen nach § 839a BGB, ZfS 2004, 241; Smid, Zum prozeßrechtlichen Grund des Haftungsausschlusses nach § 839 Abs. 2 S. 1 BGB, JURA 1990, 225; Stangl, Die Subsidiaritätsklausel des § 839 I 2 BGB in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, JA 1995, 572; Thole, Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen nach § 839a BGB, 2004; Voßkuhle/Kaiser, Grundwissen – Öffentliches Recht: Der Amtshaftungsanspruch, JuS 2015, 1076; Wagner/Thole, Die Haftung des Wertgutachters gegenüber dem Ersteigerer, VersR 2004, 275;Windthorst, Schadensersatz wegen fahrlässiger Falschaussage? – Zur Haftung von Zeugen für primäre Vermögensschäden nach Erlass des § 839a BGB, VersR 2005, 1634; Wittreck/Wagner, Der Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 S. 1 GG/§ 839 I 1 BGB, JURA 2013, 1213; Wurm, Drittgerichtetheit und Schutzzweck der Amtspflicht als Voraussetzungen für die Amtshaftung, JA 1992, 1. Vgl. auch die Nachweise zu § 58. 4. Abschnitt. Mehrheit von Schädigern und Inhalt der Haftung § 70 Verantwortlichkeit mehrerer Schädiger 1In der Praxis finden sich häufig Fälle, bei denen mehrere Personen als Schädiger an einer unerlaubten Handlung beteiligt sind. Zu denken ist dabei zunächst an die gemeinsame Begehung von Straftaten (zB Körperverletzungen, Raubüberfälle). Nicht immer liegt aber ein bewusstes Zusammenwirken zwischen den beteiligten Schädigern vor. Ein besonders eindrucksvolles Beispiel für das Nebeneinander mehrerer Schädiger sind Massenkarambolagen im Straßenverkehr. Lebhaft diskutiert wird schließlich der Fall, dass Dritte bei einer gewalttätigen Demonstration geschädigt werden.679 Auch hier wird sich ein bewusstes Zusammenwirken der Demonstranten in Bezug auf die konkrete Schädigung häufig nicht feststellen lassen. 2In allen diesen Fällen stellt sich zunächst die Frage, ob nur Einzelne oder alle Beteiligten für den konkreten Schaden verantwortlich sind. Diese Frage ist in § 830 geregelt. Ergibt sich hiernach die Verantwortlichkeit mehrerer, so muss in einem zweiten Schritt 677 MüKoBGB/Wagner § 839a Rn. 42. 678 Vgl. Palandt/Sprau § 839 Rn. 73. 679 Speziell dazu BGHZ 89, 383 (389ff.); Emmerich SchuldR BT § 26 Rn. 5;Kollhosser JuS 1969, 510ff.; Kornblum JuS 1986, 500ff.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.