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1. Abschnitt. Der Kaufvertrag in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 5 - 133

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-5

Series: Academia Iuris

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5 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 51/706 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 1Die traditionellen Veräußerungsverträge sind Kauf, Tausch und Schenkung. Gemeinsam ist diesen Verträgen, dass sie auf die dauerhafte Übertragung eines Gegenstandes gerichtet sind. Als moderner Vertragstyp ist der Teilzeit-Wohnrechte-Vertrag (§§ 481ff.) hinzugekommen, der freilich nicht durchweg als Veräußerungsvertrag qualifiziert werden kann (® § 17 Rn. 1ff.). Praktisch wichtigster Vertragstyp ist der Kauf. 1. Abschnitt. Der Kaufvertrag § 1 Grundlagen I. Schuldrechtsreform und Verbrauchsgüterkauf-RL 2Der Kaufvertrag ist in den §§ 433–479 geregelt. Die Vorschriften sind bei der Schuldrechtsreform von 2001 (® SchuldR AT § 2 Rn. 15f.) völlig neu gefasst worden. Die Neuregelung diente der Umsetzung der RL 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkauf-RL) v. 25.5.1999.1 Indessen wird nur ein Kernbereich durch die Richtlinie zwingend vorgegeben. Sie betrifft nämlich nur solche Kaufverträge, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer geschlossen werden, also nicht all die Kaufverträge, bei denen auf beiden Seiten ein Unternehmer oder ein Verbraucher steht. Auch für den Verbrauchsgüterkauf wird im Übrigen nur gefordert, dass die Gewährleistungsvorschriften im engeren Sinn (Mangelbegriff, Rücktritt und Minderung) sowie die darauf bezogenen Verjährungsvorschriften in einem bestimmten Sinne zu regeln sind; der (praktisch sehr relevante) Schadensersatzanspruch des Käufers gegen den Verkäufer wird von der Richtlinie dagegen nicht erfasst. Die Verbrauchsgüterkauf-RL sieht schließlich nur eineMindestharmonisierung vor, sodass eine stärkere Begünstigung der Verbraucher zulässig ist. 3Der Gesetzgeber wäre nach allem nicht gehindert gewesen, sich auf punktuelle Änderungen zu beschränken (sog. kleine Lösung). Er hat sich jedoch zu einer umfassenden Reform (sog. große Lösung) entschieden. Ziel war die Schaffung eines einheitlichen (dh nicht zwischen Verbrauchsgüterkäufen und sonstigen Kaufverträgen differenzierenden) neuen Kaufrechts, das an den Grundsätzen der Richtlinie ausgerichtet ist, sowie dieAngleichung vonKauf- undWerkvertrag.Damit einher ging die weitgehende Integration der kaufrechtlichen Gewährleistung in das allgemeine Leistungsstörungsrecht.Diese Lösung vermeidet die nach dem altenRecht immerwieder aufgetretenen Wertungswidersprüche zwischen beiden Regelungsbereichen (® SchuldR AT § 2 Rn. 15). Sie hat aber auch zur Folge, dass man bei der Beurteilung kaufrechtlicher Fragenmeist auch das allgemeine Leistungsstörungsrecht heranziehenmuss. 1 RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter v. 25.5.1999 (ABl. 1999 L 171, 12). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 6 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 52/706 Zur Rechtsvergleichung: Die Verbrauchsgüterkauf-RL ist in den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU bzw. des EWR unterschiedlich umgesetzt worden.2 In den meisten Staaten ist keine umfassende Reform des nationalen Kaufrechts erfolgt; vielmehr hat man sich für eine mehr oder weniger eng an der Richtlinie orientierte Sonderregelung des Verbrauchsgüterkaufs entschieden (so zB im Vereinigten Königreich sowie in Italien, Spanien und Finnland). In Österreich hat man zwar einen etwas weiter gehenden Ansatz gewählt; eine umfassende Reform des Leistungsstörungsrechts fand aber auch hier nicht statt. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass die Verbrauchsgüterkauf-RL zu keiner Vereinheitlichung des Kaufrechts in Europa geführt hat. 4 Die große Lösung hat zur Folge, dass eine Vielzahl der Vorschriften des deutschen Kaufrechts auf der EG-Richtlinie beruht. Im unmittelbaren Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL ist eine richtlinienkonforme Auslegung europarechtlich geboten. Da eine unterschiedliche Auslegung von Kaufverträgen zwischen Verbrauchern und Unternehmern einerseits und Kaufverträgen zwischen Privaten oder zwischen Unternehmern andererseits dem gesetzgeberischen Ziel einer einheitlichen Regelung widerspräche, muss man sich im Zweifel aber auch außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs an der Richtlinie orientieren.3 Eine andere Beurteilung ist freilich geboten, wenn man den Vorschriften des nationalen Rechts klar entnehmen kann, dass der deutsche Gesetzgeber von einem anderen Verständnis der infrage stehenden Regelung als der EuGH ausgegangen ist und dieses Verständnis zumindest außerhalb der Richtlinie aufrechterhalten sehen wollte.4 II. Weitere Entwicklungen 5 Die Umsetzung der Verbraucherrechte-RL (RL 2011/83/EU)5 durch das Gesetz v. 20.9.20136 hat auch im Kaufrecht einige wichtige Änderungen mit sich gebracht, die am 13.6.2014 in Kraft getreten sind. Die Änderungen sind nicht auf die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474ff.) beschränkt, sondern betreffen auch das allgemeine Kaufrecht (zB § 443).7 Bei der Auslegung der neuen Vorschriften ist zu beachten, dass die Verbraucherrechte-RL eine Vollharmonisierung vorsieht. Im Anwendungsbereich der Richtlinie ist daher – anders als nach der Verbrauchsgüterkauf-RL (® § 1 Rn. 1) – auch eine Ausweitung des Verbraucherschutzes grundsätzlich unzulässig.8 6 Das am 1.1.2018 in Kraft getretene Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zurÄnderung der kaufrechtlichenMängelhaftung v. 28.4.20179 hat die Vorschriften zu Inhalt undGrenzen der Nacherfüllung in den Ein- und Ausbaufällen an die Recht- 2 Ausf. dazuManselAcP204 (2004), 396ff. 3 Näher dazu Leible in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2.Aufl. 2010, Kap. 10 Rn. 36. 4 Zu einem praktischen Beispiel® § 4 Rn. 6ff. (Reichweite der Nacherfüllung). 5 RL 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates über die Rechte der Verbraucher v. 25.10.2011 (ABl. 2011 L 304, 64). 6 BGBl. 2013 I 3642. 7 ZumÜberblickWendehorstNJW 2014, 577ff. 8 Vgl. Staudinger/Beckmann, 2014, Vorbem. zu §§ 433ff. Rn. 98; Schmidt-Kessel/SorgenfreiGPR 2013, 242 (243ff.). 9 BGBl. 2017 I 969; vgl. dazu Faust ZfPW 2017, 250ff.; Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673f.;Ulber JuS 2016, 584ff. § 1 Grundlagen 7 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 53/706 sprechung des EuGH10 angepasst (® § 4 Rn. 9ff.).11 Gleichzeitig wurden die Regelungen über den Rückgriff des Verkäufers gegen den Lieferanten (§§ 478, 479 aF) weitgehend ins allgemeine Kaufrecht (§§ 445a, 445b) verlagert und sind damit nicht mehr auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt (® § 9 Rn. 2ff.). Schließlich wurden die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 474ff.) »aus Gründen der Übersichtlichkeit für den Gesetzesanwender« ohne größere inhaltliche Änderungen neu gestaltet.12 Zum Rückgriff des Unternehmers finden sich dabei nur noch einige wenige Sonderbestimmungen (§ 478). 6aDer europäische Gesetzgeber hat am 20.5.2019 die Richtlinie (EU) 2019/771 über bestimmte Aspekte des Warenkaufs (Warenkauf-RL) erlassen.13 Die Mitgliedstaaten haben diese Richtlinie bis zum 1.7.2021 umzusetzen und die zur Umsetzung erlassenen Vorschriften ab dem 1.1.2022 anzuwenden (Art. 24 I Warenkauf-RL). Parallel dazu wird die Verbrauchsgüterkauf-RL ab dem 1.1.2022 aufgehoben (Art. 23 Warenkauf- RL). Die Umsetzung der Warenkauf-RL wird im deutschen Kaufrecht zu erheblichen Änderungen führen. Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat hierzu am 10.12.2020 den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Regelung des Verkaufs von Sachen mit digitalen Elementen und anderer Aspekte des Kaufvertrags ver- öffentlicht.14 Der Entwurf sieht in § 475b BGB-E Sonderregeln für die Haftung des Verkäufers beim Verkauf einer Sache mit digitalen Inhalten (zB Computer mit Betriebssystem, Smartwatch15) vor. Dazu gehört insbesondere die Pflicht des Verkäufers zur Bereitstellung von Aktualisierungen (»Updates«), die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Sache erforderlich sind.Weitere Sonderregeln sollen nach § 475c BGB-E für den Fall gelten, dass die Parteien beim Kauf einer Sache mit digitalen Inhalten einen Bereitstellungszeitraum für die digitalen Inhalte vereinbart haben. Im Übrigen finden sich im Detail zahlreiche Änderungen der §§ 434ff., die auf die Warenkauf-RL zurückgehen. Auf die wichtigsten Änderungen wird bei der nachfolgenden Darstellung jeweils hingewiesen. Ein grundlegender Wandel ist hiermit aber nicht verbunden.16 III. Systematik 7Die allgemeinen Fragen des Kaufrechts sind in den §§ 433–452 geregelt. Diese Vorschriften beziehen sich gem. § 433 I 1 unmittelbar nur auf den Kauf von Sachen; für den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen verweist § 453 I aber auf die Vorschriften über den Sachkauf (® § 12 Rn. 2ff.). Der Begriff der Sache richtet sich nach § 90. Erfasst werden also nur körperliche Gegenstände. Dazu gehören auch Wasser und Gas.17 Fernwärme und Elektrizität sind dagegen sonstige Gegenstände iSd § 453.18 Das Gleiche gilt für digitale Inhalte, sofern sie nicht auf einemDatenträger (CD, DVD, USB-Stick etc.) verkörpert sind, der Gegenstand des Kaufvertrages ist 10 EuGHNJW 2011, 2269 –Gebr. Weber und Ingrid Pütz = JA 2011, 629 (Looschelders). 11 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 2. 12 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 43. 13 Zu den Einzelheiten Zöchling-JudGPR 2019, 115ff. 14 Abrufbar auf der Homepage des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz unter: https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RefE_Warenkaufricht linie.pdf. 15 Vgl. Erwägungsgrund 14 Warenkauf-RL. 16 So auch mit Blick auf die Warenkauf-RL BachNJW 2019, 1705. 17 Erman/Grunewald § 433 Rn. 11; aA Jauernig/Berger § 453 Rn. 11. 18 HK-BGB/Saenger § 453 Rn. 3. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 8 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 54/706 (® § 12 Rn. 20).19 Bewegliche und unbewegliche Sachen werden grundsätzlich gleichbehandelt; doch finden sich für Grundstücke und eingetragene Schiffe (§ 452) Sonderregelungen (vgl. §§ 435 S. 2, 436, 438 I Nr. 1b, II, 448 II). Für den Kauf von Tieren gelten die §§ 433ff. über § 90a S. 3 entsprechend. Das Zubehör der Kaufsache (§ 97) wird nach § 311c im Zweifel vom Vertrag mit umfasst. 8 In den §§ 454–473 finden sich Vorschriften über einige besondere Arten des Kaufs, nämlich den Kauf auf Probe (§§ 454–455), denWiederkauf (§§ 456–462) und den Vorkauf (§§ 463–473). Im Anschluss hieran hat der Gesetzgeber die Sonderregeln für den Verbrauchsgüterkauf platziert (§§ 474–479). Der Tausch als eine Art Sonderform des Kaufes (entgeltlicher Veräußerungsvertrag mit nicht in Geld bestehender Gegenleistung) ist in § 480 durch eine schlichte Verweisung auf die §§ 433ff. geregelt. IV. Zustandekommen des Kaufvertrages 9 Das Zustandekommen des Kaufvertrages richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 145ff.). Grundsätzlich besteht kein Formzwang. Bei Kaufverträgen über Grundstücke ist aber nach § 311b I eine notarielle Beurkundung erforderlich (® SchuldR AT § 7 Rn. 3ff.). Literatur: Bach,Neue Richtlinien zum Verbrauchsgüterkauf und zu Verbraucherverträgen über digitale Inhalte, NJW 2019, 1705; Canaris, Die Neuregelung des Leistungsstörungs- und des Kaufrechts – Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in E. Lorenz, Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung, 2003, 5; Coester-Waltjen, Der Kaufvertrag, JURA 2002, 534; Faust, Miniatur: Nacherfüllung und Einbau – Happy End für Verbraucher und Bauhandwerker, ZfPW 2017, 250; Glöckner, Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Deutschland und ihre Konkretisierung durch die Rechtsprechung, JZ 2007, 652; Grunewald, Kaufrecht, 2006; Grunewald/Tassius/Langenbach, Die gesetzliche Neuregelung zu Ein- und Ausbaukosten im Kaufrecht, BB 2017, 1673; Leible, Kaufvertrag (§§ 433–480 BGB), in Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 10, S. 403–503; Mansel, Kaufrechtsreform in Europa und Dogmatik des deutschen Leistungsstörungsrechts, AcP 204 (2004), 396; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2009; Schmidt-Kessel/Sorgenfrei, Neue Anforderungen an die Umsetzung verbraucherschützender Richtlinien, GPR 2013, 242; Tiedtke, Zur Rechtsprechung auf dem Gebiet des Kaufrechts, JZ 2008, 395 und 452; Ulber, Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, JuS 2016, 584; Wendehorst, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, NJW 2014, 577; Zöchling-Jud, Das neue Europäische Gewährleistungsrecht für den Warenhandel, GPR 2019, 115. § 2 Die Pflichten des Verkäufers und des Käufers I. Pflichten des Verkäufers 1 Die Hauptpflichten des Verkäufers einer Sache sind in § 433 I geregelt. Satz 1 schreibt vor, dass der Verkäufer dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen hat. Ob sich die Leistungspflicht des Verkäufers beim Stückkauf auf die Freiheit der Kaufsache von Sachmängeln erstreckt, war vor der Schuldrechtsreform sehr umstritten. Die hM verneinte dies mit der Erwägung, dass der Verkäufer die Kaufsache nur so leisten könne (und müsse), wie sie nun einmal tatsächlich sei. Die kaufrechtliche Gewähr- 19 Vgl. BeckOGK/Wilhelmi, 15.10.2020, BGB § 453 Rn. 173. § 2 Die Pflichten des Verkäufers und des Käufers 9 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 55/706 leistung für Sachmängel (§§ 459ff. aF) stellte sich damit beim Stückkauf als eine besondere Einstandspflicht dar, die nicht als Sanktion für die Verletzung einer Leistungspflicht verstanden werden konnte.20 Für Rechtsmängel galten dagegen die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (§ 440 I aF). 2§ 433 I 2 stellt demgegenüber – im Einklang mit der Richtlinie – klar, dass der Verkäufer verpflichtet ist, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Diese Neuorientierung hat es ermöglicht, die Lieferung einer mangelhaften Sache als Pflichtverletzung zu qualifizieren (® SchuldR AT § 22 Rn. 10ff.). Die Gewährleistung für Sachmängel konnte damit in das allgemeine Leistungsstörungsrecht eingegliedert werden; gleichzeitig entfiel die Notwendigkeit einer grundlegenden Differenzierung zwischen Rechts- und Sachmängeln. Schließlich konnte dem Käufer entsprechend den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL ein Anspruch auf Nacherfüllung (Nachbesserung oder Ersatzlieferung) eingeräumt werden (§ 439), den das alte Recht nur beim Gattungskauf kannte (§ 480 aF). Zur Wiederholung: Der Kaufvertrag ist ein Verpflichtungsgeschäft. Die Erfüllung der aus § 433 I folgenden Pflicht zur Eigentumsverschaffung erfordert zwar ebenfalls ein Rechtsgeschäft. Hierbei handelt es sich jedoch um ein dingliches Rechtsgeschäft (Verfügungsgeschäft), das nach dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip strikt von dem zugrunde liegenden Kaufvertrag unterschieden werden muss (® SchuldR AT § 1 Rn. 28).21 So richtet sich die Übereignung beweglicher Sachen nach §§ 929ff., die Übereignung von Grundstücken nach §§ 873, 925. Demgegenüber ist die Übergabe der Kaufsache (in Form der Verschaffung des unmittelbaren Besitzes nach § 854) ein Realakt. Die Übergabe kann bei beweglichen Sachen Bestandteil der Übereignung sein (§ 929). Dies ist aber nicht zwingend (vgl. §§ 930, 931). Bei unbeweglichen Sachen ist die Übergabe für den Eigentumsübergang irrelevant. Dies erklärt die gesonderte Anführung der Übergabepflicht in § 433 I.22 3Den Verkäufer trifft darüber hinaus eine Vielzahl vonNebenpflichten, die mithilfe ergänzenderVertragsauslegung (§§ 133, 157) und desGrundsatzes vonTreu undGlauben (§ 242) konkretisiert werden.Nach der Systematik des § 241 ist zwischen den leistungsbezogenen Nebenpflichten (Nebenleistungspflichten) nach Abs. 1 (ordnungsgemäße Instruktion, ordnungsgemäße Verpackung etc) und den nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten (Schutzpflichten) nach Abs. 2 zu unterscheiden (® SchuldR AT § 1 Rn. 12, 21). Praktische Bedeutung hat diese Unterscheidung vor allem für die Frage, nach welchen Vorschriften die Rechte des Käufers bei Pflichtverletzungen des Verkäufers zu beurteilen sind (® § 2 Rn. 10). II. Pflichten des Käufers 4Der Käufer ist nach § 433 II zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtet. Die Erfüllung dieser Pflicht erfolgt nach §§ 929ff. durch Übereignung des Geldes oder durch bargeldlose Zahlung (® SchuldR AT § 13 Rn. 34). 5Außerdem schreibt § 433 II dem Käufer vor, die gekaufte Sache abzunehmen. Nach allgemeinen Grundsätzen stellt die Annahme der Leistung eine bloße Obliegenheit (® SchuldR AT § 1 Rn. 26) dar. Die Abnahme der Kaufsache ist dagegen als echte Rechtspflicht ausgestaltet. Bei Nichtabnahme kommt der Käufer daher nicht nur in 20 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 41 IIe. 21 Vgl. Petersen JURA 2004, 98ff. 22 Vgl. dazu Staudinger/Beckmann, 2014, § 433 Rn. 103ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 10 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 56/706 Annahmeverzug, sondern darüber hinaus auch in Schuldnerverzug (® SchuldR AT § 36 Rn. 2). Die Pflicht des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises ist eine Hauptleistungspflicht, die mit der Pflicht des Verkäufers zur Übergabe und Übereignung der Kaufsache in einem Austauschverhältnis steht. Die §§ 320–322 (® SchuldR AT § 15 Rn. 14ff.) sind insoweit also anwendbar.23 Demgegenüber stellt dieAbnahme der Kaufsache idR eine bloßeNebenleistungspflicht dar. Ein mögliches Zurückbehaltungsrecht beurteilt sich daher in Bezug auf die Abnahme nach § 273 (® § 4 Rn. 78). Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass die Abnahme eine im Austauschverhältnis stehende Hauptleistungspflicht sein soll. Hiervon ist imWege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157) auszugehen, wenn der Verkäufer ein gesteigertes Interesse an der Abnahme hat.24 6 Weitere Pflichten des Käufers sind in den §§ 446 S. 2, 448 geregelt. Nach § 446 S. 2 hat der Käufer von der Übergabe der Kaufsache an die Lasten der Sache (§ 103), zB bei Grundstücken die Grundsteuer, zu tragen. Zur Vertiefung: Die Pflicht des Käufers zur Lastentragung gilt nicht für Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge. Soweit die betreffenden Maßnahmen bis zum Tag des Vertragsschlusses begonnen wurden, treffen die damit verbundenen Kosten gem. § 436 I den Verkäufer des Grundstücks, und zwar unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Beitragsschuld entsteht. Diese Sonderregelung beruht auf der Erwägung, dass der Käufer vor den oft schwer kalkulierbaren Belastungen geschützt werden soll, die mit den infrage stehenden Beiträgen verbunden sind.25 7 § 448 I bürdet dem Käufer die Kosten der Abnahme und der Versendung der Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort auf. Nach § 448 II fallen dem Käufer eines Grundstücks außerdem die Kosten der Beurkundung des Kaufvertrages und der Auflassung, der Eintragung ins Grundbuch sowie der zur Eintragung erforderlichen Erklärungen zur Last. All diese Regelungen sind auch beim Verbrauchsgüterkauf dispositiv (vgl. § 475 I).26 Darüberhinausgehende Pflichten des Käufers können sich aus dem jeweiligen Kaufvertrag ergeben. In Betracht kommen sowohl weitere Nebenleistungspflichten (§ 241 I) als auch Schutzpflichten (§ 241 II). Die Konkretisierung erfolgt auch hier mithilfe ergänzenderVertragsauslegung (§§ 133, 157) und desGrundsatzes vonTreu undGlauben (§ 242). Beispiele:Den Käufer trifft die Nebenleistungspflicht (§ 241 I), den Verkäufer über die eigentliche Abnahme hinaus bei der Ablieferung der Sache zu unterstützen, zB durch Mitwirkung bei der Einholung erforderlicher Genehmigungen.27 Hat der Käufer dem Verkäufer die gelieferte Ware wegen Mängeln zur Verfügung gestellt, so muss er sie bis zur Abholung durch den Verkäufer aufbewahren (§ 241 II).28 23 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 4 Rn. 19. 24 Staudinger/Beckmann, 2014, § 433 Rn. 223f. 25 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 436 Rn. 3. 26 Palandt/Weidenkaff § 448 Rn. 2. 27 Staudinger/Beckmann, 2014, § 433 Rn. 243. 28 Erman/Grunewald § 433 Rn. 60. § 2 Die Pflichten des Verkäufers und des Käufers 11 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 57/706 III. Haftung des Verkäufers und des Käufers für Pflichtverletzungen 1. Pflichtverletzungen des Verkäufers 8Verletzt der Verkäufer seine Pflicht aus § 433 I 1 zur Übergabe und Übereignung der Kaufsache, so richten sich die Rechte des Käufers nach den Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Im Fall der Unmöglichkeit entfällt also die Leistungspflicht des Verkäufers (§ 275 I); der Käufer muss aber grundsätzlich auch keinen Kaufpreis zahlen (§ 326 I 1). Hat der Verkäufer die Unmöglichkeit bzw. die Unkenntnis des anfänglichen Leistungshindernisses zu vertreten, so steht dem Käufer außerdem ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 283 bzw. § 311a II oder auf Aufwendungsersatz (§ 284) zu. Bei einer Verzögerung der Leistung kann der Käufer nach §§ 280 I, II, 286 Ersatz des Verzugsschadens verlangen. Darüber hinaus steht ihm das Recht zu, nach Fristsetzung vom Vertrag zurückzutreten (§ 323) und Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen (§§ 280 I, III, 281). Für die Einzelheiten kann auf die Darstellung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts (® SchuldR AT § 20 Rn. 1ff.) verwiesen werden. Zu den Besonderheiten bei der Gefahrtragung ® § 10 Rn. 1ff. 9Hat der Verkäufer dem Käufer die Sache entgegen § 433 I 2 nicht frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft, so richten sich die Rechte des Käufers aufgrund der Verweisung durch § 437 ebenfalls weitgehend nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht. Es gibt jedoch einige wichtige Sonderregeln, die nachfolgend (® § 4 Rn. 1ff.) ausführlich behandelt werden sollen. 10Soweit es um die Verletzung sonstiger Pflichten durch den Verkäufer geht, gelten die Regeln des allgemeinen Leistungsstörungsrechts wieder unmittelbar. Bei leistungsbezogenen Nebenpflichten richten sich die Rechte des Käufers also nach §§ 280 I, III, 281 bzw. § 323; bei Schutzpflichten sind die §§ 280 I (gegebenenfalls iVm §§ 280 III, 282) und 324 anwendbar. 2. Pflichtverletzungen des Käufers 11Aufseiten des Käufers besteht die wichtigste Pflichtverletzung in der Nichtzahlung des Kaufpreises. Da § 275 I auf Geldschulden nicht anwendbar ist (® SchuldR AT § 21 Rn. 10), richten sich die Rechte des Verkäufers in diesem Fall nach den Regeln über die Verzögerung der Leistung. Der Verkäufer hat also einen Anspruch aus §§ 280 I, II, 286 auf Ersatz des Verzugsschadens; er kann außerdem nach §§ 280 I, III, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen und nach § 323 vom Vertrag zurücktreten. Das Gleiche gilt, wenn der Käufer die Pflicht zur Abnahme der Kaufsache verletzt (® § 2 Rn. 5).29 Da der Käufer bei Nichtabnahme der Kaufsache gleichzeitig in Annahmeverzug kommt, geht auch die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung auf ihn über (® § 10 Rn. 4). Außerdem greift zugunsten des Verkäufers die Haftungserleichterung des § 300 I ein (® SchuldR AT § 36 Rn. 15). Verletzt der Käufer leistungsbezogene Nebenpflichten (§ 241 I) oder Schutzpflichten (§ 241 II), so richten sich die Rechte des Verkäufers nach §§ 280ff. und §§ 323, 324.30 29 Vgl. Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 187. 30 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 484. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 12 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 58/706 Literatur: Müller/Hempel, Nebenpflichten des Verkäufers unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, AcP 205 (2005), 246; Petersen, Das Abstraktionsprinzip, JURA 2004, 98. § 3 Der Mangel der Kaufsache I. Vorbemerkung: Die kaufrechtliche Gewährleistung im Überblick 1 Bei der Prüfung von Gewährleistungsrechten geht man am besten von § 437 aus. Zentrale Voraussetzungen aller Gewährleistungsrechte sind danach ein wirksamer Kaufvertrag zwischen den Parteien sowie das Vorliegen eines Mangels im maßgeblichen Zeitpunkt. Die Vorschrift knüpft damit an die Pflicht des Verkäufers an, die Sache dem Käufer frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen (§ 433 I 2). Wann die Kaufsache frei von Sach- und Rechtsmängeln ist, wird in den §§ 434, 435 (iVm § 436) konkretisiert (® § 3 Rn. 2ff.). Die weiteren Voraussetzungen hängen nach § 437 davon ab, welchen Anspruch bzw. welches Recht der Käufer geltend macht (® § 4 Rn. 1ff.). In Betracht kommen Nacherfüllung (Nr. 1), Rücktritt oder Minderung (Nr. 2) sowie Schadensersatz oder Aufwendungsersatz. Für Rücktritt, Schadensersatz und Aufwendungsersatz wird auf die Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts verwiesen; das Kaufrecht enthält insoweit nur Modifizierungen (vgl. § 440). Nacherfüllung und Minderung sind in § 439 und § 441 eigenständig geregelt; für die Minderung stellt § 441 aber durch Bezugnahme auf den Rücktritt (»statt zurückzutreten«) die Verbindung mit dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht her. Für die Nacherfüllung ergibt sich diese Verbindung daraus, dass Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 und § 323 grundsätzlich eine Fristsetzung zurNacherfüllung voraussetzen. Der Nacherfüllungsanspruch selbst kann aber unmittelbar geltend gemacht werden. Unabhängig davon, welcher Anspruch geltend gemacht wird, muss schließlich geprüft werden, ob ein Haftungsausschluss eingreift (® § 5 Rn. 1ff.) oder ob der Anspruch nach § 438 verjährt ist (® § 6 Rn. 1ff.). Hinweis: Für die Klausur folgt aus den vorstehenden Überlegungen ein einheitlicher Prüfungsaufbau, der im Anschluss an den Abschnitt über den Kaufvertrag (® § 15 Rn. 5) dargestellt wird. Die weiteren Darlegungen folgen im Wesentlichen diesem Aufbau. Bei der Fallbearbeitung sollte das Prüfungsschema allerdings nicht starr gehandhabt werden. So kann es sich in der Klausur anbieten, die möglichen Haftungsausschlüsse gleich nach den generellen Voraussetzungen (Kaufvertrag, Sach- oder Rechtsmangel) zu behandeln, ohne davor auf die einzelnen Gewährleistungsrechte einzugehen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Ausschluss alle Gewährleistungsrechte betrifft und ohne größeren Argumentationsaufwand zu bejahen ist. Die ausführliche Prüfung der einzelnen Mängelrechte wäre nämlich sinnlos, wenn die Haftung des Verkäufers im Einzelfall offensichtlich ausgeschlossen ist.31 II. Der Begriff des Sachmangels 2 Der Begriff des Sachmangels war vor der Schuldrechtsreform umstritten. Der Streit kreiste um die Frage, ob man sich bei der Feststellung eines Sachmangels primär an objektiven Kriterien (namentlich der normalen Beschaffenheit der Kaufsache) oder an 31 Näher dazu Fritzsche Fälle zum SchuldR I, Fall 25 Rn. 7. § 3 Der Mangel der Kaufsache 13 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 59/706 den (subjektiven) Vereinbarungen der Parteien über die Beschaffenheit der Kaufsache zu orientieren hat. Die hM legte im Ausgangspunkt einen subjektiven Fehlerbegriff zugrunde. Ein Fehler ist danach jede für den Käufer nachteilige Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit (Ist-Beschaffenheit) von der vertraglich geschuldeten Beschaffenheit (Soll-Beschaffenheit).32 Nur wenn die geschuldete Beschaffenheit nicht subjektiv zu bestimmen ist, geben hilfsweise objektive Kriterien den Ausschlag. Dieser Ansatz entspricht dem Gedanken der Privatautonomie. Den Parteien muss danach freistehen, die geschuldete Beschaffenheit selbst festzulegen. 3§ 434 I folgt bei Beschaffenheitsabweichungen dem subjektiven Fehlerbegriff. Maßgeblich sind also in erster Linie die Vereinbarungen der Parteien (Abs. 1 S. 1). Soweit die Parteien keine Vereinbarung getroffen haben, kommt es auf die Eignung der Sache für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung an (Abs. 1 S. 2 Nr. 1). Hilfsweise wird darauf abgestellt, ob die Sache sich für die gewöhnlicheVerwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen gleicher Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (Abs. 1 S. 2Nr. 2). Da insoweit ein objektiverMaßstab verwendet wird, kannman von einem subjektiv-objektiven Fehlerbegriff sprechen.33 4Neben solchen Beschaffenheitsabweichungen regelt § 434 vier weitere Formen des Sachmangels: denMontagefehler und die fehlerhafte Montageanleitung (Abs. 2) sowie die Falsch- und die Zuweniglieferung (Abs. 3). III. Beschaffenheitsabweichungen 1. Beschaffenheit der Kaufsache 5Im Zusammenhang mit den nachteiligen Beschaffenheitsabweichungen (§ 434 I) muss zunächst geklärt werden, was unter dem Begriff der Beschaffenheit zu verstehen ist. a) Allgemeine Kriterien 6Der Begriff der Beschaffenheit wird vom Gesetz nicht definiert. Insbesondere hat der Gesetzgeber bewusst offengelassen, ob nur Eigenschaften erfasst werden, die der Kaufsache unmittelbar physisch anhaften, oder ob auch Umstände heranzuziehen sind, die außerhalb der Kaufsache selbst liegen. Der Schutzzweck der §§ 434ff. und der Verbrauchsgüterkauf-RL spricht für eine weite Auslegung. Die hM geht daher zu Recht davon aus, dass der Begriff der Beschaffenheit sich nicht auf die Eigenschaften beschränkt, die der Kaufsache unmittelbar physisch anhaften; erfasst werden auch au- ßerhalb der Kaufsache liegende Umstände, insbesondere deren Beziehungen zur Umwelt.34 Die Anwendung der §§ 434ff. setzt allerdings voraus, dass die betreffenden Umstände einen Bezug zur Kaufsache aufweisen.35 Dieser Bezug kann aber auch über die Vereinbarung der Parteien hergestellt werden.36 Ansonsten bleibt der Käufer 32 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 41 Ia. 33 So BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 2. 34 BGH NJW 2013, 1671 (1672); Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 10a; Emmerich SchuldR BT § 4 Rn. 11; Erman/Grunewald § 434 Rn. 4; Jauernig/Berger § 434 Rn. 7. 35 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 54; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 305ff.; einschränkend Erman/Grunewald § 434 Rn. 3; Grigoleit Leistungsstörungen 55 (66ff.): Bezug zu physischen Sacheigenschaften erforderlich; zweifelnd BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 23; von BGHNJW 2016, 2874 Rn. 13 offengelassen. 36 Vgl. Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 310. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 14 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 60/706 auf die allgemeinen Vorschriften verwiesen. In Betracht kommen insbesondere Ansprüche aus culpa in contrahendo nach §§ 280 I, 311 II, 241 II wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung. Für den Käufer hat dies den Nachteil, dass die Ansprüche nur gegeben sind, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Beispiele: Zur Beschaffenheit der Kaufsache gehören etwa die Größe und die Mieterträge eines Grundstücks37 sowie die durch die Lage des Grundstücks neben einer Kläranlage bzw. in der Einflugschneise eines Flughafens bedingten Geruchs- oder Lärmbelästigungen.38 Erfasst werden ferner das Alter und die Unfallfreiheit eines gebrauchten Pkw,39 das Bestehen einer Herstellergarantie,40 die Herkunft der Kaufsache (zB Wein aus der Toskana, Importauto aus Italien),41 sowie die Urheberschaft eines Kunstwerks.42 b) Verwendbarkeit am vertraglich vorausgesetzten Ort 7 Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob der Umstand, dass die Kaufsache (zB Motorsäge, Wäschetrockner) nicht an dem vertraglich vorausgesetzten Platz eingesetzt werden kann, einen Sachmangel darstellt. Nach altem Recht ist der BGHdavon ausgegangen, dass dem Käufer hier keine Gewährleistungsansprüche zustehen; in Betracht kamen allein Ansprüche aus culpa in contrahendo.43 In der neueren Literatur finden sich dagegen viele Stimmen, die einen Sachmangel iSd § 434 I bejahen.44 Beispiel (BGHNJW 1962, 1196): Kmöchte von V für sein Sägewerk eine neue elektrische Säge kaufen. Die neueMaschine soll am selben Platz wie die alte aufgestellt werden. Im Rahmen der Vertragsverhandlungen misst V den Aufstellungsplatz aus und erklärt ihn für ausreichend. Nach der Lieferung stellt sich heraus, dass die Säge, wollte man sie am vorgesehenen Platz aufstellen, 805mm zu weit in die Fahrbahn einer Gleisanlage reichen würde. Dies hat V infolge von Fahrlässigkeit übersehen. K verlangt von V Rückzahlung des Kaufpreises. Zu Recht? Nach der traditionellen Auffassung liegt kein Sachmangel vor, weil die Nichtverwendbarkeit der Säge nicht auf der Beschaffenheit der Säge, sondern auf der Beschaffenheit des Aufstellungsortes beruht.45 In Betracht kommt daher nur ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer vorvertraglichen Beratungspflicht aus §§ 280 I, 311 II, 241 II. Die Gegenauffassung stellt darauf ab, dass die Nichtverwendbarkeit der Säge durchaus mit deren physischer Beschaffenheit zusammenhängt.46 Außerdem stelle § 434 I 2 Nr. 1 ausdrücklich klar, dass die Kaufsache sich für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignen müsse. § 434 I wäre damit anwendbar. 8 Bei der Würdigung des Streits ist davon auszugehen, dass die Verwendbarkeit der Kaufsache grundsätzlich im alleinigen Risikobereich des Käufers liegt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn die Parteien insoweit eine besondere Vereinbarung getroffen haben, die in irgendeiner Weise auf die Beschaffenheit der Kaufsache Bezug nimmt. In diesem Fall erscheint eine Einstandspflicht des Verkäufers nach §§ 434, 437 sachgemäß. Im Motorsägenfall kann damit eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung bejaht werden. 37 Zu Mieterträgen BGHNJW 2011, 1217; krit.Grigoleit Leistungsstörungen 55 (71). 38 Vgl. BGHNJW-RR 1988, 10 –Klärwerk; OLGKöln NJW-RR 1995, 531 – Einflugschneise. 39 Erman/Grunewald § 434 Rn. 9, 36; Emmerich SchuldR BT § 4 Rn. 12. 40 BGHNJW 2016, 2874 mAnmMüller; aA zum alten Kaufrecht BGHZ 132, 320. 41 Vgl. BGHNJW 2005, 1045 – Erstzulassung in Italien. 42 Vgl. BGHZ 63, 369 (371); Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 58. 43 Vgl. BGHNJW 1962, 1196 –Motorsäge; BGHNJW 1985, 2472f. –Wäschetrockner. 44 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 22; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 4; aA Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 86;Grigoleit Leistungsstörungen 55 (74). 45 Vgl.Canaris,Karlsruher Forum 2002, 2003, 64. 46 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 22. § 3 Der Mangel der Kaufsache 15 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 61/706 Weist die Vereinbarung über die Verwendbarkeit der Kaufsache keinen Zusammenhang mit deren Beschaffenheit auf, so kommt nur ein Schadensersatzanspruch des Käufers aus §§ 280 I, 311 II, 241 II in Betracht. Unabhängig davon kann eineGarantie für die Verwendbarkeit der Kaufsache übernommen werden, da eine Garantie sich nach der neuen Fassung des § 443 auch auf andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen an die Kaufsache beziehen kann (® § 7 Rn. 1). c) Verdacht einer nachteiligen Beschaffenheitsabweichung 9Ob der bloßeVerdacht einer nachteiligen Beschaffenheitsabweichung einen Sachmangel iSd § 434 I begründen kann, ist ebenfalls streitig. Das Problem kann insbesondere auftreten, wenn die betroffene Kaufsache zum Weiterverkauf bestimmt ist und aufgrund des Verdachts nicht mehr verkäuflich ist. Beispiel (BGHZ 52, 51; BGH NJW 1972, 1462): Die K-OHG kaufte von dem Fleischgroßhändler V einen Posten Hasenfleisch aus Argentinien. Kurz darauf wurde in der Bild-Zeitung zutreffend berichtet, dass in den letzten Wochen etwa 50.000 mit Salmonellen verseuchte Hasen aus Argentinien importiert worden seien. Da das gelieferte Hasenfleisch damit unverkäuflich war, erklärte die K-OHG den Rücktritt vom Vertrag. Das Fleisch wurde später von der Ordnungsbehörde beschlagnahmt und vernichtet. Ob es wirklich verseucht war, ließ sich im Prozess nicht mehr feststellen. 10Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung liegt in solchen Fällen keine Beschaffenheitsabweichung iSd § 434 I vor, weil der bloße Verdacht der Verseuchung keinen Bezug zu den physischen Eigenschaften der Kaufsache habe.47 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Begriff der Beschaffenheit nicht auf die physische Beschaffenheit verengt werden darf.48 Davon abgesehen betrifft der Verdacht sehr wohl die physischen Eigenschaften der Kaufsache. Der BGH geht daher zu Recht davon aus, dass der Verdacht einer nachteiligen Beschaffenheitsabweichung einen Mangel iSd § 434 begründen kann.49 Das eigentliche Problem der »Verdachtsfälle« liegt indessen darin, dass nicht jeder noch so vage Verdacht ausreichen kann, um den Verkäufer mit der strengen Einstandspflicht nach §§ 434, 437 zu belasten. Ein Sachmangel ist daher nur anzunehmen, wenn der Verdacht auf konkreten Tatsachen beruht und sich vom Käufer nicht durch zumutbare Maßnahmen ausräumen lässt.50 Diese Voraussetzungen liegen im Hasen-Fall vor. Denn der Verdacht wurde durch die argentinische Herkunft des Fleisches gestützt. Zur Ausräumung des Verdachts wäre eine Untersuchung aller geliefertenHasenteile erforderlich gewesen, wasmehr als dieWare selbst gekostet hätte. d) Dauerhaftigkeit des nachteiligen Beschaffenheitsmerkmals 11Nach der Rechtsprechung zum alten Recht war ein Sachmangel nur gegeben, wenn der infrage stehende Umstand der Kaufsache auf Dauer anhaftete. Ein Teil der Literatur will hieran auf der Grundlage des § 434 I festhalten.51 Eine solche Einschränkung des Beschaffenheitsbegriffs lässt sich dem § 434 I aber nicht entnehmen. Hat der Käufer 47 So Erman/Grunewald § 434 Rn. 4; aA Jauernig/Berger § 434 Rn. 14; Emmerich SchuldR BT § 4 Rn. 12. 48 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 98; Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 308. 49 So BGHZ 203, 98 = NJW 2015, 544 (Verdacht auf Dioxinbelastung); BGH NJW 2018, 389 (Altlastengefahr); zum alten Recht BGHZ 52, 51; BGH NJW 1972, 1462. Eing. zu dieser Problematik SchmolkeAcP215 (2015), 351ff. 50 BGHZ 203, 98 Rn. 43; 52, 51 (54); vgl. auch OLGKarlsruhe NJW-RR 2009, 134. 51 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 53. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 16 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 62/706 ein besonderes Interesse am Vorliegen von Umständen, die nicht auf Dauer angelegt sind (zB sofortige Bebaubarkeit des Grundstücks), so muss er mit dem Verkäufer eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung treffen können.52 2. Beschaffenheitsvereinbarung 12 Nach § 434 I 1 kommt es für die Feststellung der Sollbeschaffenheit in erster Linie auf die Parteivereinbarung an. Diese Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden.53 Ob eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung vorliegt, muss im Einzelfall durch Auslegung geklärt werden. So entnimmt der BGH beim Gebrauchtwagenkauf der Angabe »TÜV neu« oder »HU neu« die konkludente Vereinbarung, dass das Fahrzeug sich im Zeitpunkt der Übergabe in einem für die Hauptuntersuchung (§ 29 StVZO) geeigneten verkehrssicheren Zustand befindet.54 Der Begriff der »Vereinbarung« setzt nach allgemeinen Grundsätzen zwei aufeinander bezogene korrespondierende Willenserklärungen voraus (§§ 145ff.).55 Einseitige Äußerungen des Verkäufers über die Eigenschaften der Kaufsache reichen daher für sich genommen nicht aus. Zu beachten ist aber, dass die Willenserklärung des Käufers im Allgemeinen eine zumindest stillschweigende Bezugnahme auf die Äußerungen des Verkäufers enthält. Durfte der Käufer davon ausgehen, dass die Äußerungen des Verkäufers über die Beschaffenheit der Kaufsache nicht nur unverbindliche tatsächliche Beschreibungen enthalten, sondern von einem Rechtsbindungswillen getragen sind, so kann daher häufig doch eine Beschaffenheitsvereinbarung angenommen werden.56 Der BGH hat in neuerer Zeit allerdings mehrfach betont, dass die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung – anders als nach altem Recht – nicht mehr »im Zweifel«, sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht kommt (® § 4 Rn. 72).57 Bei einem Grundstückskauf bedarf auch die Beschaffenheitsvereinbarung nach § 311b I 1 der notariellen Beurkundung. Haben die Parteien eine vorvertragliche Beschreibung der Eigenschaften des Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer nicht mitbeurkundet, so ist nach der Rechtsprechung des BGH in aller Regel davon auszugehen, dass keine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen werden sollte.58 Denn bei Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung würde deren Nichtbeurkundung nach § 125 S. 1 zur Nichtigkeit des Vertrages führen, was mit den Interessen beider Parteien unvereinbar wäre. Die Möglichkeit einer Heilung nach § 311b I 2 rechtfertigt schon deshalb keine andere Beurteilung, weil keine Partei sich bei Vertragsschluss sicher sein könnte, ob später wirklich eine Heilung eintreten wird. Außerdem würde eine zur Sicherung des Anspruchs des Käufers eingetragene Auflassungsvormerkung (§ 883) nicht zur Entstehung gelangen.59 Diese Überlegungen 52 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 25; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 55. 53 Vgl. BGHNJW 2009, 2807; 2013, 1074 (1075); Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 64. 54 Vgl. BGHZ 103, 275 (280ff.); BGHNJW 2015, 1669 (1670). 55 Speziell zu § 434 I 1 BGHNJW 2018, 150 Rn. 20 = JA 2018, 146 (Looschelders) = JuS 2018, 577 (Gutzeit). 56 Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 9. 57 BGH NJW 2008, 1517 (1518); 2013, 2107 Rn. 22; 2016, 2874 Rn. 16; 2017, 2817 Rn. 13; BB 2017, 2767 Rn. 18; NJW 2018, 150 Rn. 16. 58 BGHNJW 2016, 1815 = JuS 2016, 841 (Gutzeit). 59 BGHNJW 2016, 1815 Rn. 18. § 3 Der Mangel der Kaufsache 17 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 63/706 hindern indes nicht daran, öffentliche Äußerungen des Verkäufers über das Grundstück oder Gebäude nach § 434 I 3 bei der Konkretisierung der Sollbeschaffenheit zu berücksichtigen.60 Hat der Verkäufer dem Käufer eine Probe oder ein Muster vorgelegt, so muss die Kaufsache nach Art. 2 II lit. a Verbrauchsgüterkauf-RL im Allgemeinen die Eigenschaften der Probe bzw. des Musters aufweisen. In § 434 I wird diese Alternative nicht gesondert erwähnt, weil in solchen Fällen grundsätzlich eine Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen sei.61 13Die Beschaffenheitsvereinbarung begründet keine Garantie iSd § 276, die zu einer -verschuldensunabhängigen Haftung auf Schadensersatz führt (® SchuldR AT § 23 Rn. 24ff.). Eine solche Garantie setzt voraus, dass der Verkäufer für die Folgen einer nachteiligen Beschaffenheitsabweichung eine unbedingte (verschuldensunabhängige) Einstandspflicht übernimmt (® § 4 Rn. 70ff.). Gleichwohl hat die Beschaffenheitsvereinbarung in der Rechtsprechung wachsende Bedeutung.62 So werden der Rücktritt und der Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung bei Abweichungen von einer Beschaffenheitsvereinbarung regelmäßig nicht an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (§§ 281 I 3, 323V 2) scheitern (® § 4 Rn. 38). Haben die Parteien einen pauschalen Haftungsausschluss vereinbart, so werden Mängelrechte wegen Fehlens einer vereinbarten Beschaffenheit hiervon grundsätzlich nicht erfasst (® § 5 Rn. 6). Bei Abweichungen von einer Beschaffenheitsvereinbarung kommt es schließlich nicht darauf an, ob die Eignung der Kaufsache für die vertraglich vorausgesetzte oder gewöhnliche Verwendung beeinträchtigt wird.63 14Bei der praktischen Rechtsanwendung kann die Beschaffenheitsvereinbarung auch zu einer Einschränkung der Einstandspflicht des Verkäufers führen. Haben die Parteien das Vorliegen bestimmter Mängel (zB Unfallwagen zum Ausschlachten) in die Vereinbarung aufgenommen, so liegt eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung auch dann nicht vor, wenn die Kaufsache sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet und nicht die übliche und vom Käufer im Allgemeinen zu erwartende Beschaffenheit aufweist (§ 434 I 2 Nr. 2).64 Beim Verbrauchsgüterkauf dürfen solche negativen Beschaffenheitsvereinbarungen allerdings nicht dazu eingesetzt werden, den zwingenden Charakter des Gewährleistungsrechts zum Nachteil des Käufers zu umgehen (® § 14 Rn. 16). 3. Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung 15Bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung ist primär darauf abzustellen, ob die Kaufsache für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung geeignet ist (§ 434 I 2 Nr. 1). Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die Parteien ihr Augenmerk meist weniger auf einzelne Merkmale der Kaufsache richten als darauf, ob diese für einen bestimmten Zweck einsetzbar ist.65 Die Festlegung der vertraglich vorausgesetzten Verwendung erfordert keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung. Es 60 BGHDNotI-Report 2016, 145 = BeckRS2016, 16412. 61 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 212;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 108. 62 Ausführlich dazu Looschelders FS Krüger, 2017, 263ff. 63 Vgl. BGHNJW 2018, 150 Rn. 15ff. 64 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 11; Adolphsen FS Schapp, 2010, 1ff. 65 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 213. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 18 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 64/706 reicht, dass die Parteien die in Frage stehende Verwendung der Kaufsache übereinstimmend – ausdrücklich oder konkludent – unterstellt haben.66 Einseitige Erwartungen des Käufers sind grundsätzlich irrelevant. Nach der Verkehrssitte kann es allerdings ausreichen, dass der Verkäufer den Vorstellungen des Käufers nicht widerspricht.67 Die Eignung für eine bestimmte Verwendung ist nicht erst dann zu verneinen, wenn die Tauglichkeit der Kaufsache zu diesemGebrauch vollständig aufgehoben ist; es reicht, wenn die Tauglichkeit lediglich gemindert ist.68 Probleme ergeben sich, wenn die von den Parteien vereinbarte Beschaffenheit nicht mit der vertraglich vorausgesetzten Verwendung vereinbar ist. Nach der Systematik des § 434 I müsste in diesem Fall an sich die Beschaffenheitsvereinbarung vorgehen. Die Auslegung des Vertrages kann jedoch ergeben, dass der Verwendungszweck den Vorrang haben soll. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Parteien die vereinbarten Beschaffenheitsmerkmale als bloße Konkretisierungen der Anforderungen verstanden haben, welche die Kaufsache nach dem Verwendungszweck erfüllen muss.69 Beispiel:Der K beschäftigt sich mit der Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden in Gebäuden. Er möchte bei V eine Trockenanlage kaufen, die für Räume bis 500 qm geeignet sein soll. Bei den Verkaufsverhandlungen berät V den K dahingehend, dass die Anlage zur Verwirklichung dieses Zwecks eine bestimmte Trockenleistung erbringen muss. K bestellt daraufhin bei V eine Trockenanlage mit entsprechender Leistung. Beim Einsatz der Anlage muss K jedoch feststellen, dass die vereinbarte Leistung nur für das Trocknen von Räumen bis 250 qm ausreicht.70 Ob eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung vorliegt, hängt davon ab, in wessen Risikobereich der Umstand fällt, dass die der Beschaffenheitsvereinbarung entsprechende Sache nicht in der vertraglich vorausgesetzten Weise verwendet werden kann. Dies ist durch Auslegung der Parteivereinbarungen (§§ 133, 157) zu ermitteln. Grundsätzlich trägt der Käufer das Verwendungsrisiko. Empfiehlt der Verkäufer dem Käufer in Kenntnis des Verwendungszwecks eine bestimmte Beschaffenheit, so kann man darin jedoch eine stillschweigende Übernahme des Verwendungsrisikos sehen.71 Eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung liegt also vor. 4. Eignung für die gewöhnliche Verwendung und übliche Beschaffenheit 16 Soweit die Parteien sich weder über eine bestimmte Beschaffenheit noch über einen bestimmten Verwendungszweck verständigt haben, kommt es nach § 434 I 2 Nr. 2 darauf an, ob die Sache sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Beschaffenheit erwarten kann. Da diese objektiven Kriterien nach der Struktur des § 434 I nur hilfsweise heranzuziehen sind, bleibt der Wille der Parteien aber auch in diesem Bereich vorrangig zu beachten.72 Die Abgrenzung zwischen dem vertraglich vorausgesetzten und dem gewöhnlichen Gebrauch ist damit fließend. Was als gewöhnliche Verwendung und als übliche Beschaffenheit anzusehen ist, richtet sich nach der Verkehrsauffassung. Abgestellt wird auf die Erwartungen eines 66 Vgl. BGHNJW-RR 2012, 1078 Rn. 16; NJW 2017, 2817 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 20ff.; für Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.8.2020, § 434 Rn. 51f. 67 Erman/Grunewald § 434 Rn. 18. 68 BGHNJW 2017, 2817 Rn. 18 = JA 2017, 865 – Ebersamen. 69 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 49; Erman/Grunewald § 434 Rn. 19. 70 Zu einem ähnlichen Beispiel vgl. Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 324. 71 Vgl. Erman/Grunewald § 434 Rn. 19; Jauernig/Berger § 434 Rn. 12. 72 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 18. § 3 Der Mangel der Kaufsache 19 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 65/706 durchschnittlichen Käufers.73 Vergleichsmaßstab sind die Verwendung und die Beschaffenheit von Sachen der gleichen Art.74 Mit Blick auf die übliche Beschaffenheit kommt dabei der Unterscheidung zwischen neuen und gebrauchten Sachen große Bedeutung zu.75 Bei gebrauchten Sachen stellt der »normale Verschleiß« grundsätzlich keinen Sachmangel dar.76 17Der Begriff der Erwartungen ist normativ zu bestimmen. Entscheidend sind also nicht die tatsächlichen Erwartungen des Käufers. Es kommt vielmehr darauf an, welche Beschaffenheit der Käufer erwarten kann.77 Der BGH hat daher für den Tierkauf klargestellt, dass geringfügige Abweichungen von der »physiologischen Norm« auch dann keinen Mangel darstellen, wenn »der Markt« darauf mit Preisabschlägen reagiert. Da Lebewesen nicht immer dem »physiologischen Idealzustand« entsprechen, könne der Käufer ohne besondere Vereinbarung nicht erwarten, dass er ein Tier mit »idealen« Eigenschaften erhält.78 Beispiel:Mit Blick auf den Diesel-Abgasskandal hat der BGH in einemHinweisbeschluss dargelegt, dass ein mit einer unzulässigen – den Stickstoffausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduzierenden – Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug nicht für die gewöhnliche Verwendung iSd § 434 I 2 Nr. 2 geeignet ist. Der Senat hat sich darauf gestützt, dass das Fahrzeug in diesen Fällen nicht der Fahrzeug-Zulassungsverordnung entspricht. Der Halter sehe sich daher bis zu einer ordnungsgemäßenNachrüstung der Gefahr ausgesetzt, dass die zuständige Zulassungsbehörde den Betrieb des Fahrzeugs beschränkt oder untersagt. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendung hindernde Beschaffenheit liege dabei nicht erst in der behördlichen Untersagung oder Beschränkung des Betriebs, sondern schon in der Möglichkeit einer solchen Maßnahme.79 In den einschlägigen Fällen kommt es also auch nicht darauf an, ob die Fahreigenschaften oder der Verbrauch des Fahrzeugs durch die unzulässige Abschalteinrichtung beeinträchtigt werden. 5. Insbesondere: Werbung des Verkäufers oder des Herstellers 18Nach § 434 I 3 gehören zur üblichen Beschaffenheit auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen namentlich in der Werbung erwarten kann. Systematisch betrachtet enthält diese Vorschrift eine Ergänzung zu Abs. 1 S. 2 Nr. 2. Denn Werbeaussagen und andere öffentliche Äußerungen über bestimmte Eigenschaften der Sache können einen maßgeblichen Einfluss auf die berechtigten Erwartungen des Käufers haben.80 Bei öffentlichen Äußerungen des Verkäufers selbst wird allerdings oft schon eine stillschweigende Beschaffenheitsvereinbarung anzunehmen sein.81 Praktische Bedeutung hat Abs. 1 S. 3 damit vor allem für Werbeaussagen des Herstellers. Der Verkäufer muss sich diese Äu- ßerungen zurechnen lassen, weil ihm auch die Vorteile der Werbung durch den Hersteller zugutekommen.82 73 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 30. 74 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 214; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 327ff. 75 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 214; HK-BGB/Saenger § 434 Rn. 13. 76 BGHNJW 2006, 434 (435). 77 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 76; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 329. 78 BGHNJW 2007, 1351 (1352f.); krit.Graf v. Westphalen ZGS2007, 168. 79 BGHNJW 2019, 1133 Rn. 4ff. = JuS 2019, 489 (Arnold). 80 Vgl. Emmerich SchuldR BT § 4 Rn. 23f. 81 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 214. 82 HK-BGB/Saenger § 434 Rn. 15. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 20 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 66/706 19 Der Begriff desHerstellerswird in § 434 I 3 durch Verweis auf § 4 I, II ProdHaftG definiert. Erfasst werden damit auch der Hersteller von Teilprodukten, der sog. Quasi- Hersteller sowie der Importeur. Der Begriff desGehilfen erfasst alle Hilfspersonen, die vom Verkäufer oder Hersteller betraut worden sind, öffentliche Äußerungen über die Eigenschaften der Sache abzugeben.83 Der Betreffende muss nicht die Eigenschaft eines Vertreters (§ 164) oder Erfüllungsgehilfen (§ 278) des Verkäufers bzw. des Herstellers haben.84 Erfasst werden auch selbstständige Werbeagenturen, die für den Verkäufer oder den Hersteller tätig werden.85 Zur Vertiefung: Ob sich die Wendung »seines Gehilfen« auf den Verkäufer oder den Hersteller bezieht, ist nach den Regeln der grammatikalischen Auslegung unklar. Der deutsche Wortlaut der Verbrauchsgüterkauf-RL deutet darauf hin, dass es allein um den Gehilfen des Herstellers geht (vgl. Art. 2 II lit. d: »des Verkäufers, des Herstellers oder dessen Vertreters«). Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, den Verkäufer für die Äußerungen der Gehilfen des Herstellers in stärkerem Maße einstehen zu lassen als für die Äußerungen der eigenen Gehilfen. Die Einstandspflicht gilt daher sowohl für die Gehilfen des Verkäufers selbst als auch für die Gehilfen des Herstellers.86 20 Als Beispiele für eine öffentliche Äußerung nennt das Gesetz neben der Werbung die Kennzeichnung. Im Unterschied zur Werbung geht es hier nicht um die Anpreisung der Ware, sondern um deren Beschreibung (zB in Katalogen).87 Gebrauchsanweisungen werden aber nicht erfasst.88 Die öffentliche Äußerung muss sich auf bestimmte (konkrete) Eigenschaften der Sache beziehen. Allgemeine – insbesondere reißerische – Werbeanpreisungen (»nichts ist unmöglich« – »weißer geht’s nicht« etc) ohne nachprüfbaren Gehalt sind nicht geeignet, beim Käufer berechtigte Erwartungen hinsichtlich der Beschaffenheit der Kaufsache zu wecken.89 Beispiel:Automobilhersteller Hwirbt öffentlich damit, dass der neue »Rapso« nur 2 Liter Biodiesel auf 100 km verbraucht. K kauft daraufhin bei dem H-Vertragshändler V einen neuen »Rapso«. Tatsächlich verbraucht der »Rapso« aber 4 Liter Biodiesel auf 100 km. Unter Berücksichtigung der Werbeäußerung (§ 434 I 3) weist das Fahrzeug eine nachteilige Qualitätsabweichung iSd § 434 I 2 Nr. 2 auf.90 Dem K stehen also Gewährleistungsrechte gegen V zu. 21 Der Verkäufer kann sich nach § 434 I 3 Hs. 2 damit entlasten, dass er die öffentlichen Äußerungen des Herstellers oder des Gehilfen über das Produkt weder kannte noch kennen musste. Nach der Legaldefinition des § 122 II kommt es also darauf an, ob die Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht. In welchem Maße ein Verkäufer sich über die einschlägigen öffentlichen Äußerungen des Herstellers oder des Gehilfen zu infor- 83 Jauernig/Berger § 434 Rn. 16; vgl. auch OLGMünchen ZGS2005, 237. 84 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 106. 85 Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 36. 86 So auch BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 81; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 19. 87 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 104. 88 Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 35. 89 BT-Drs. 14/6040, 214;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 73. 90 Zur Annahme eines Mangels bei erhöhtem Kraftstoffverbrauch BGHZ 132, 55 = NJW 1996, 1337; BGHNJW 2007, 2111; zur Erheblichkeit des Mangels® § 4 Rn. 38. § 3 Der Mangel der Kaufsache 21 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 67/706 mieren hat, lässt sich nicht allgemein festlegen. Besonders strenge Anforderungen gelten insoweit für Vertragshändler.91 ImÜbrigen wird man im Fachhandel einen strengeren Standard als bei anderen gewerblichen Verkäufern anwenden müssen. Privatleute haben im Allgemeinen keine Kenntnisverschaffungspflichten.92 22Nach § 434 I 3 Hs. 2 ist die Einstandspflicht des Verkäufers für öffentliche Äußerungen ferner ausgeschlossen, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. Diese Entlastungsmöglichkeiten dürften in der Praxis keine große Bedeutung erlangen. Zur Vertiefung: Fraglich ist, in welchem Verhältnis die verschiedenen Formen der Beschaffenheitsabweichung zueinanderstehen. Die Abgrenzung wird dadurch erschwert, dass die in § 434 I 2 Nr. 1 und 2 genannten Merkmale im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157) auch schon bei der Frage nach dem Vorliegen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung iSd § 434 I 1 heranzuziehen sind.93 Bei der praktischen Rechtsanwendung sollte eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung nur bejaht werden, wenn hierfür konkrete Anhaltspunkte vorliegen.94 Der BGH mahnt insoweit in neuerer Zeit ebenfalls zur Zurückhaltung. Eine (konkludente) Beschaffenheitsvereinbarung soll demnach wegen ihrer weitreichenden Bedeutung nur noch in einem »eindeutigen Fall« bejaht werden.95 6. Maßgeblicher Zeitpunkt 23Die nachteilige Beschaffenheitsabweichung muss bei Gefahrübergang (§§ 446, 447) vorliegen. Maßgeblich ist also grundsätzlich der Zeitpunkt der Übergabe der Sache (§ 446 S. 1). Dem Käufer stehen daher keine Gewährleistungsansprüche zu, wenn der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hat, bis zur Übergabe der Sache aber beseitigt worden ist. 24Die Beweislast für das Fehlen eines Mangels trifft bis zur Abnahme der Kaufsache den Verkäufer. Mit der Abnahme der Kaufsache geht die Beweislast entsprechend § 363 auf den Käufer über.96 Dies gilt sowohl für die Existenz des Mangels als solchen als auch für die Frage, ob der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag. Beim Verbrauchsgüterkauf wird aber gem. § 477 vermutet, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag, wenn er innerhalb von sechs Monaten auftritt (® § 14 Rn. 22ff.). IV. Fehler im Zusammenhang mit der Montage der Kaufsache 1. Montagefehler 25Nach § 434 II können auch Fehler im Zusammenhang mit der Montage der Kaufsache zu Sachmängeln führen. Weitgehend unproblematisch ist dabei der in Satz 1 geregelte Fall, dass der Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfe (§ 278) die Montage unsachgemäß durchführt (sog.Montagefehler). Zwei Fallgruppen lassen sich unterscheiden. Denkbar ist, dass die fehlerhafte Montage zu einem Mangel der Kaufsache selbst 91 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 81. 92 Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 335. 93 Canaris,Karlsruher Forum 2002, 2003, 57ff.;Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 233ff. 94 So auch BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 41. 95 BGHNJW 2008, 1517 Rn. 13. 96 BGHNJW 2006, 434 (435); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 122. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 22 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 68/706 führt.97 In solchen Fällen tritt letztlich eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung iSd Abs. 1 ein; Abs. 2 S. 1 hat aber eigenständige Bedeutung, wenn die Beschaffenheitsabweichung bei Gefahrübergang noch nicht vorlag.98 Beispiel: K kauft im Küchenstudio des V eine Einbauküche. V übernimmt den Einbau. Die Monteure des V installieren den Elektroherd unsachgemäß. Infolgedessen kommt es zu einem Kurzschluss, bei dem der Herd erheblich beschädigt wird. Der Herd als solcher war zwar bei Gefahrübergang (§ 446 S. 1) frei von Sachmängeln. Die Einstandspflicht des Verkäufers ergibt sich aber aus § 434 II 1. 26 Die fehlerhafte Montage begründet aber auch dann einen Sachmangel, wenn die Beschaffenheit der Kaufsache selbst durch die fehlerhafte Montage nicht beeinträchtigt wird. Die Gesetzesbegründung nennt den Fall, dass der Verkäufer einer Einbauküche einzelne Schränke schief anbringt, ohne dass die vertraglich vorausgesetzte Verwendbarkeit leidet.99 27 Die Anwendung des § 434 II 1 setzt voraus, dass es sich um einen Kaufvertrag mit Montageverpflichtung handelt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkt sich damit auf den Fall, dass dieMontage nicht den Schwerpunkt der vertraglich geschuldeten Leistung darstellt. Steht die Montage im Vordergrund, so handelt es sich dagegen um einen Werkvertrag iSd § 631.100 Ob dieMontage sachgemäß ist, richtet sich nach den gleichen Kriterien wie die Vertragsmäßigkeit der Kaufsache selbst.101 Maßgeblich sind also auch hier in erster Linie die Vereinbarungen der Parteien (§ 434 I 1) und die vertraglich vorausgesetzte Verwendung (§ 434 I 2 Nr. 1). 2. Fehlerhafte Montageanleitung 28 Bei einer zur Montage bestimmten Sache liegt ein Sachmangel nach § 434 II 2 auch dann vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist. Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass immer mehr Kaufsachen (insbesondere Möbel) bestimmungsgemäß vom Käufer selbst zusammengebaut werden. Sie wird daher auch als IKEA- Klausel bezeichnet.102 a) Mangel der Montageanleitung 29 Wann eine Montageanleitung mangelhaft ist, richtet sich nach den Kriterien des § 434 I. Die Anleitung muss also die vereinbarte Beschaffenheit aufweisen bzw. für den vertraglich vorausgesetzten Zweck geeignet sein; hilfsweise ist auf die gewöhnliche Verwendung und die übliche Beschaffenheit abzustellen.103 Allgemein ist hiernach zu sagen, dass die Montageanleitung den Käufer in die Lage versetzen muss, die Kaufsache ohne größere Schwierigkeiten zusammenzubauen.104 Eine Montageanleitung ist 097 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 215. 098 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 95; Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 338. 099 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 215. 100 Zur Abgrenzung vgl. BGH NJW-RR 2004, 850; MDR 2018, 1109; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 13ff.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 23. 101 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 84. 102 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 26. Ausf. dazu Brand ZGS2003, 96ff. 103 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 125. 104 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 100. § 3 Der Mangel der Kaufsache 23 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 69/706 somit jedenfalls dann mangelhaft, wenn sie in einer fremden Sprache (zB Japanisch) abgefasst ist, wenn sie unvollständig, missverständlich oder inhaltlich falsch ist oder wenn sie sich auf ein anderes Modell bezieht.105 30Die entscheidende Frage im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit von Montageanleitungen ist, welches Maß an Verständlichkeit vorausgesetzt werden muss. Die hM stellt auf die berechtigten Erwartungen des durchschnittlichen Kunden ab.106 Dem wird teilweise entgegengehalten, dass es nicht hinnehmbar sei, einen erheblichen Teil der Kunden an der Montage scheitern zu lassen.107 Dieser Einwand beruht jedoch auf der Prämisse, dass ein großer Teil der Kunden (uU sogar mehr als die Hälfte) mit unterdurchschnittlichen Fähigkeiten ausgestattet ist. Der Meinungsstreit lässt sich somit dadurch entschärfen, dass man bei der Umschreibung des durchschnittlichen Kunden nicht von einem statistischen Mittelwert ausgeht, sondern nur gewisse Grundfertigkeiten voraussetzt, die auch von einem technischen Laien erwartet werden können. Bei dieser Betrachtung wird es nur wenige unterdurchschnittliche Kunden geben. Diese sind dann allerdings darauf verwiesen, bei der Montage entsprechender Sachen die Unterstützung sachkundiger Personen in Anspruch zu nehmen.108 31Bei vollständigem Fehlen der Montageanleitung ist § 434 II 2 entsprechend anwendbar.109 Denn bei wertender Betrachtung macht es keinen Unterschied, ob die Anleitung nicht vorhanden oder völlig unbrauchbar ist. Zur Vertiefung: Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist § 434 II 2 auf Bedienungsanleitungen entsprechend anwendbar.110 Hiergegen spricht aber, dass der Ausschlusstatbestand des § 434 II 2 Hs. 2 (® § 3 Rn. 34) auf Bedienungsanleitungen nicht passt.111 Außerdem liegen bei Mängeln der Bedienungsanleitung meist schon die Voraussetzungen des § 434 I vor, weil die Sache nicht in der vertraglich vorausgesetzten oder der gewöhnlichen Weise verwendet werden kann.112 Es fehlt damit die für die Analogie erforderliche Regelungslücke. b) Rechtsfolgen 32Ist die Montageanleitung mangelhaft, so beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch des Käufers grundsätzlich auf die Lieferung einer fehlerfreien Montageanleitung; ein Anspruch auf Lieferung einer neuen Sachemit fehlerfreierMontageanleitung steht ihm grundsätzlich nur zu, wenn die Kaufsache bei der Montage beschädigt wurde oder nicht mehr ohneWeiteres demontiert werden kann.113 Ein Anspruch des Käufers auf Neumontage der Sache durch den Verkäufer wird dagegen überwiegend verneint.114 Nach der Bodenfliesen-Rechtsprechung des EuGHunddes BGH, die in § 439 III kodi- 105 Vgl. Erman/Grunewald § 434 Rn. 56; Brand ZGS2003, 96 (97). 106 Vgl. Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 343; Brand ZGS2003, 96 (97). 107 So BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 100. 108 Vgl. Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 345. 109 Erman/Grunewald § 434 Rn. 58; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 351; aA Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 131; Brand ZGS2003, 96 (97). 110 So NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 62; Erman/Grunewald § 434 Rn. 59. 111 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 130. 112 Vgl. OLG München MDR 2006, 1338; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 28; Brand ZGS2003, 96 (97). 113 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 140; Emmerich SchuldR BT § 4 Rn. 28. 114 Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 353; Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 51; aA Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 141ff.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 206; Gruber VuR 2002, 120 (123); aA MüKoBGB/Westermann § 434 Rn. 42. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 24 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 70/706 fiziert worden ist, kann derNacherfüllungsanspruch indes deutlich über den ursprünglichen Erfüllungsanspruch hinausgehen (® § 4 Rn. 6ff.). Dahinter steht die Erwägung, dass die Nacherfüllung beim Verbrauchsgüterkauf nach Art. 3 Verbrauchsgüterkauf- RL für den Käufer unentgeltlich und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten erfolgen muss. Abbauund die neueMontage derKaufsache können indesmit erheblichenUnannehmlichkeiten verbunden sein. Soweit die fehlerhafte Montageanleitung sich nicht auf einen Einbau bezieht (zB Einbauküche), ist § 439 III zwar nicht unmittelbar anwendbar; wegen der vergleichbaren Interessenlage ist aber eine Analogie gerechtfertigt.115 Der Käufer hat also einen Anspruch gegen den Verkäufer auf Ersatz der für den Demontage und die neueMontage der Sache erforderlichenKosten. 33 Führt der Mangel der Montageanleitung zu Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Käufers, so kommt ein Schadensersatzanspruch aus §§ 437Nr. 3, 280 I in Betracht. Daneben sind auch deliktische Ansprüche (insbesondere aus § 823 I) denkbar. Beispiel: K hat im Möbelhaus des V für seinen neugeborenen Sohn (S) eine Wickelkommode gekauft, die zur Montage durch den Käufer bestimmt ist. Aufgrund eines Fehlers in der von V erstellten Montageanleitung befestigt A beim Zusammenbau die Wickelauflage unsachgemäß. Dies hat zur Folge, dass S beimWickeln mitsamt der Auflage vomWickeltisch stürzt und verletzt wird. S verlangt von V Ersatz der Behandlungskosten. Zu Recht? S könnte einen Schadensersatzanspruch gegen V aus §§ 437 Nr. 3, 280 I haben. Voraussetzung ist zunächst ein wirksamer Kaufvertrag. K und V haben einen Kaufvertrag geschlossen. Problematisch erscheint, dass S nicht Vertragspartei ist. Er ist aber in den Schutzbereich des Kaufvertrages zwischen K und V einbezogen (® SchuldR AT § 9 Rn. 2ff.). Erforderlich ist außerdem ein Sachmangel. Ein solcher liegt in Form der fehlerhaften Montageanleitung vor (§ 434 II 2). Für Schadensersatzansprüche wegen Mängeln verweist § 437 auf die §§ 280ff. sowie auf § 311a. Da S Schadensersatz neben der Leistung verlangt, ist § 280 I zu prüfen. Die Merkmale Schuldverhältnis (= Kaufvertrag) und Pflichtverletzung (= Verletzung der Pflicht, die Sache dem Käufer frei von Sachmängeln zu verschaffen) wurden bereits bejaht. Das Verschulden des V wird nach § 280 I 2 vermutet. Der Schaden des S besteht in den Behandlungskosten. Die Voraussetzungen des § 280 I liegen damit vor. Daneben kommt auch ein Schadensersatzanspruch des S aus § 823 I (Verletzung von Körper und Gesundheit) in Betracht. Insoweit kommt dem S aber keine Verschuldensvermutung zugute. 34 Nach § 434 II 2 Hs. 2 ist kein Sachmangel gegeben, wenn die Sache trotz der mangelhaften Montageanleitung – zB aufgrund eigener Sachkenntnis des Käufers oder mithilfe eines hinzugezogenen Fachmanns – fehlerfrei montiert worden ist. Maßgeblich für diesen Haftungsausschluss ist die Erwägung, dass der Fehler der Montageanleitung sich in diesem Fall nicht ausgewirkt hat. Diese Erwägung trifft indes nicht zu, wenn der Käufer aufgrund des Fehlers der Montageanleitung höhere Aufwendungen hatte (zB Entgelt für den hinzugezogenen Fachmann). Die hM geht gleichwohl davon aus, dass ein möglicher Anspruch des Käufers auf Ersatz solcher Aufwendungen durch § 434 II 2 Hs. 2 ausgeschlossen wird.116 Die Beweislast für die fehlerfreie Montage der Sache trägt der Verkäufer. Kommt eine mehrmalige Montage der Sache in Betracht (zB Möbel nach einem Umzug), so greift der Haftungsausschluss nach hM schon dann ein, wenn die erstmalige Montage fehlerfrei erfolgt ist.117 115 So auch Faust ZfPW 2017, 250 (255). 116 Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 287; Brand ZGS2003, 96 (100f.). 117 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 105; Brand ZGS2003, 96 (99). § 3 Der Mangel der Kaufsache 25 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 71/706 V. Falsch- und Minderlieferung 1. Allgemeines 35Im alten Kaufrecht konnte die Notwendigkeit entstehen, den Fehler (peius) von einer Falschlieferung (aliud) oder Zuweniglieferung (minus) abzugrenzen. Diese Abgrenzung war (und ist) beim Gattungskauf oft zweifelhaft. Sie entschied aber darüber, ob die Gewährleistungsregeln mit der sechsmonatigen Verjährung nach § 477 aF oder die Regeln über die Nichtleistung mit der 30-jährigen Verjährung nach § 195 aF Anwendung fanden. Beispiel (Glykol-Wein-Fall, BGH NJW 1989, 218): K hatte bei V für eine private Hochzeitsfeier 200 Flaschen St. Georgener Auslese, Burgenland, Österreich bestellt, die am 20.3.1985 geliefert wurden. Der Wein enthielt Diethylenglykol, wodurch er erst die Merkmale einer Auslese erlangte. Nachdem der sog. Glykol-Skandal aufgedeckt worden war, rügte K am 21.12.1985, dass der Wein glykolhaltig sei, und lehnte die Kaufpreiszahlung ab. Die Abgrenzung zwischen Falschlieferung und Sachmangel hängt davon ab, ob es sich um eine fehlerhafte Auslese handelt (dann Sachmangel) oder ob derWein aufgrund des Glykolzusatzes schon gar nicht zur Gattung »Auslese« gehört (dann aliud). Gewährleistungsansprüche wegen Sachmängeln waren nach § 477 aF verjährt. Der BGH ging jedoch von einer Falschlieferung aus und billigte dem Käufer deshalb ein Rücktrittsrecht zu. 36Solche Abgrenzungsprobleme werden durch § 434 III Alt. 1 erheblich entschärft. Nach dieser Vorschrift steht es einem Sachmangel gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache liefert. Bei der praktischen Rechtsanwendung kann daher meist offengelassen werden, ob eine Qualitätsabweichung iSd § 434 I oder eine Falschlieferung iSd § 434 III Alt. 1 vorliegt. 37Bei der Minderlieferung standen dem Käufer nach altem Recht ebenfalls keine Gewährleistungsansprüche zu. Da die Minderlieferung als partielle Nichtleistung angesehen wurde, konnte der Käufer mit Blick auf den Rest vielmehr seinen primären Erfüllungsanspruch geltend machen. Dies führt zwar selten zu schwerwiegenden Abgrenzungsproblemen. Für die Rechte des Käufers macht es jedoch keinen Unterschied, ob der Verkäufer eine mangelhafte Sache oder eine zu geringe Menge von Sachen liefert. § 434 III Alt. 2 nimmt daher auch hier eine Gleichstellung vor. Beispiele:Als Beispiel für eine Zuweniglieferung nennt die Gesetzesbegründung den Fall, dass der Verkäufer dem Käufer von den gekauften 100 Flaschen Wein nur 90 Flaschen liefert. Dieser Fall sei nicht anders zu behandeln als der Fall, dass der Käufer zwar 100 Flaschen erhält, wobei 10 Flaschen aber aufgrund undichter Korken ungenießbar – und damit mangelhaft – sind.118 Nicht hierher gehört dagegen der Fall, dass ein Dachdeckermeister (D) 100 Dachbalken von 5m Länge bestellt. Kann D die gelieferten Balken nicht in der vorgesehenen Weise verwenden, weil sie nur eine Länge von 4,95m haben, so liegt schon eine nachteilige Beschaffenheitsabweichung iSd § 434 I vor.119 Ein Rückgriff auf § 434 III Alt. 2 ist daher nicht erforderlich. 38Die Regelung des § 434 III hat zur Folge, dass der Inhalt des Schuldverhältnisses aufgrund der Falsch- oder Minderlieferung durch den Verkäufer kraft Gesetzes modifiziert wird.120 Der Käufer kann damit nicht mehr den ursprünglichen Erfüllungs- 118 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 187. 119 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 115;Windel JURA 2003, 793 (795). 120 So überzeugendOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 171. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 26 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 72/706 anspruch aus § 433 I geltend machen; er ist vielmehr auf die Rechte aus § 437 verwiesen. Da der Nacherfüllungsanspruch (§ 439) sich nicht wesentlich vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch unterscheidet oder mit diesem sogar identisch ist (s. zum Stückkauf ® § 3 Rn. 39), erscheint dies jedoch auch für den Käufer akzeptabel.121 Die Regelung des § 434 III hat zwar einige schwierige Probleme des alten Kaufrechts gelöst; neue Probleme sind jedoch entstanden. Die wichtigsten dieser Probleme sollen im Folgenden genauer betrachtet werden. 2. Falschlieferung beim Stückkauf 39 Die Abgrenzung zwischen Sachmangel und Falschlieferung war nach altem Recht nur beim Gattungskauf umstritten. Beim Stückkauf war anerkannt, dass die Lieferung einer falschen Sache (sog. Identitätsabweichung) als Nichtleistung anzusehen ist. In der Literatur wird deshalb teilweise für eine teleologische Reduktion des § 434 III plädiert; die Vorschrift wäre danach beim Stückkauf nicht anwendbar.122 Gegen eine solche Lösung spricht jedoch, dass der Gesetzgeber der Unterscheidung von Stück- und Gattungsschuld im neuen Kaufrecht keine zentrale Bedeutung mehr beimessen wollte.123 Zwar ist der Anspruch auf Nacherfüllung im Fall der Identitätsabweichung ebenso wie der ursprüngliche Erfüllungsanspruch auf Lieferung der gekauften Sache gerichtet.124 Die Verjährung beurteilt sich aber nach § 438. Beispiel: K kauft beim Kunsthändler V das Gemälde »Weiche Uhren« von Dali. Aufgrund eines Versehens liefert K aber das Gemälde »Brennende Giraffen« von Dali. Nach § 434 III steht die Falschlieferung einem Sachmangel gleich. Dem K steht damit nach § 437 Nr. 1 iVm § 439 ein Anspruch auf Lieferung des Gemäldes »Weiche Uhren« zu. Der Anspruch verjährt nach § 438 I Nr. 3 in zwei Jahren. 3. Krasse Abweichungen beim Gattungskauf 40 Bei Gattungsschulden sind ebenfalls krasse Abweichungen denkbar (zB Lieferung eines Fahrrads statt eines Kfz). Auch für solche Fälle wird teilweise eine teleologische Reduktion des § 434 III befürwortet.125 Hiergegen spricht jedoch, dass eine solche Einschränkung der Gleichstellung von Falschlieferung und Sachmangel vor der Schuldrechtsreform im Handelsrecht bekannt war (§ 378 HGB aF). Der Gesetzgeber hat diese Regelung nicht auf § 434 III übertragen, sondern auch für das Handelsrecht gestrichen. Maßgeblich war die Erwägung, dass die Ist-Beschaffenheit auch bei Sachmängeln ganz erheblich von der Sollbeschaffenheit abweichen kann.126 41 Die Gleichstellung von Falschlieferung und Sachmangel setzt allerdings voraus, dass der Verkäufer die Sache – für den Käufer erkennbar – als Erfüllung seiner Pflicht aus 121 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 216. 122 So HK-BGB/Saenger § 434 Rn. 20; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 135; Thier AcP203 (2003), 399 (403f.); aA Erman/Grunewald § 434 Rn. 62; Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 52a. 123 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 110; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 30. 124 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 216; Lorenz/RiehmNeues SchuldR Rn. 494. 125 Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 288; Ehmann/Sutschet, Schuldrecht, § 7 X 2; dagegen Palandt/ Weidenkaff § 434 Rn. 52b; Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 358ff. 126 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 216. § 3 Der Mangel der Kaufsache 27 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 73/706 dem Kaufvertrag geliefert hat.127 Der Käufer muss das Aliud allerdings nicht annehmen. Weist er die Falschlieferung zurück, so kommt es nicht zum Gefahrübergang. Die Rechte des Käufers richten sich daher nicht nach § 437. Der Käufer kann vielmehr weiter den primären Erfüllungsanspruch aus § 433 I 1 geltend machen.128 Bei Nichterfüllung ist das allgemeine Leistungsstörungsrecht anwendbar. Da das Zurückweisungsrecht auch bei einer mangelhaften Sache besteht, kommt es auch hier zu einer Gleichbehandlung. Hat der Käufer das Aliud dagegen –wenn auch irrtümlich – als Erfüllung angenommen, so stehen ihm nur noch die Rechte aus § 437 zu.129 In Betracht kommt insbesondere ein Anspruch auf Ersatzlieferung nach §§ 437 Nr. 1, 439 I Alt. 2.130 Der Verkäufer kann dann nach § 439V die Rückgewähr des Aliud verlangen. 4. Lieferung einer wertvolleren Sache 42§ 434 III erfasst auch die Lieferung einer wertvolleren Sache. Dem Käufer stehen daher auch in diesem Fall die Rechte aus § 437 zu. Eine andere Frage ist, ob der Verkäufer bei Nichtausübung dieser Rechte durch den Käufer die Zahlung des höheren Kaufpreises verlangen kann. Dies ist – vorbehaltlich einer stillschweigenden Vertragsänderung durch die Parteien – zu verneinen. Problematisch ist, ob der Käufer die wertvollere Sache zum vereinbarten Kaufpreis behalten darf. Ein Teil der Literatur billigt dem Verkäufer einen Herausgabeanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 zu. Der Kaufvertrag wird dabei nicht als rechtlicher Grund für den Erwerb der Sache angesehen, weil § 434 III dem Käufer keinen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen solle.131 Die Vertreter der Gegenansicht weisen darauf hin, dass die Lieferung der wertvolleren Sache bei einer entsprechenden Tilgungsbestimmung des Verkäufers als Erfüllung anzusehen ist. Der Kaufvertrag stellt daher einen rechtlichen Grund iSd § 812 I 1 Alt. 1 dar. Der Verkäufer soll die wertvollere Sache aber nach § 812 I 1 Alt. 1 kondizieren können, wenn er die Tilgungsbestimmung wegen Irrtums nach § 119 wirksam anficht.132 Eine solche Anfechtung ist freilich nach Treu und Glauben (§ 242) ausgeschlossen, wenn der Verkäufer sich durch die Anfechtung den Gewährleistungsrechten des Käufers entzieht. Die letztere Lösung ist dogmatisch konsistent und erscheint auch aus Gründen der Rechtssicherheit vorzugswürdig. Beispiel: Kioskbesitzer K bestellt beim Versandhändler V für seinen Kiosk einen Kühlschrank der Marke P 2000 mit der Energieeffizienz B (Preis: 300EUR). Geliefert wird ein Modell mit der Energieeffizienz A. V steht in diesem Fall kein Anspruch auf Zahlung des höheren Kaufpreises für das Modell mit Energieeffizienz A zu. Die bloße Annahme des gelieferten Kühlschranks als Erfüllung kann grundsätzlich nicht als stillschweigende Annahme eines möglichen Angebots auf Vertrags- änderung angesehen werden. Dies gilt auch im Fall eines Handelskaufs.133 Ficht V die Til- 127 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 216; BeckOKBGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 112;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 31; Reinicke/Tiedtke KaufR 362ff. 128 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 145; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 166. 129 Vgl. KG NJW-RR 2012, 506 (507); Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 134 Rn. 145;Oetker/ Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 167. 130 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 214. 131 Lorenz/Riehm Neues SchuldR Rn. 493; S. Lorenz JuS 2003, 36 (39); für analoge Anwendung von § 439V Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 26;WieseAcP206 (2006), 902ff. 132 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 215; MüKoBGB/Westermann § 434 Rn. 46. 133 Vgl.CanarisHandelsR § 29 Rn. 73f. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 28 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 74/706 gungsbestimmung imHinblick auf den höherwertigen Kühlschrank wegen Irrtums nach § 119 wirksam an, so steht ihm nach der hier vertretenen Ansicht aber ein Anspruch auf Rückgabe des gelieferten Kühlschranks aus § 812 I 1 Alt. 1 zu. Er muss dann freilich nach § 433 I 1 das bestellte Modell liefern. 5. Anwendbarkeit des § 241a 43 Beim Verbrauchsgüterkauf stellt sich die Frage, ob die Vorschrift des § 241a über die Lieferung unbestellter Sachen (® SchuldR AT § 5 Rn. 15ff.) auf Falschlieferungen iSd § 434 III anwendbar ist. Die hM geht davon aus, dass § 241a I nur beiwissentlicher Falschlieferung anwendbar ist; bei irrtümlicher Falschlieferung soll allein § 434 III gelten.134 Die Verbraucherrechte-RL steht diesem Verständnis nicht entgegen.135 Zu beachten ist nämlich, dass die Verbraucherrechte-RL an die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG136) anknüpft (® SchuldR AT § 5 Rn. 20). Irrtümliche Falschlieferungen stellen aber keine unlauteren Geschäftspraktiken dar. Bei irrtümlicher Falschlieferung ist somit nicht § 241a, sondern allein § 434 III anwendbar. 6. Offene und verdeckte Minderlieferung 44 § 434 III Alt. 2 gilt nur für die verdeckte Minderlieferung. Der Verkäufer bringt dabei zum Ausdruck, dass er mit der Lieferung seine gesamte Verbindlichkeit erfüllen will. Hiervon zu unterscheiden ist die offene Minderlieferung, die schon nach der Tilgungsbestimmung des Verkäufers eine bloße Teilleistung darstellt.137 Soweit der Verkäufer nicht ausnahmsweise zu Teilleistungen berechtigt ist, kann der Käufer eine offene Minderlieferung nach § 266 zurückweisen. Hat der Käufer die offene Minderleistung angenommen, so bleibt sein Erfüllungsanspruch in Bezug auf den ausstehenden Teil der Leistung bestehen. Die Rechte des Käufers richten sich insoweit nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Der Käufer kann daher nach §§ 281 I 2, 323V 1 nur dann vom ganzen Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat.138 Bei der offenen Minderlieferung ist dagegen umstritten, ob der Rücktritt vom ganzen Vertrag bzw. der Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung vom fehlenden Interesse an der Teilleistung (§§ 281 I 2, 323V 1) oder vom Vorliegen einer nicht unerheblichen Pflichtverletzung (§§ 281 I 3, 323V 2) abhängt (® § 4 Rn. 42 und ® § 4 Rn. 63). 134 So Palandt/Grüneberg § 241a Rn. 5; Jauernig/Mansel § 241a Rn. 3; für generellen Vorrang des § 434 III BeckOK BGB/Sutschet, 56. Ed. 1.11.2020, § 241a Rn. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 434 Rn. 150; Erman/Saenger § 241a Rn. 37; S. Lorenz JuS 2003, 36 (40). 135 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 45. 136 RL 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) v. 11.5.2005 (ABl. 2005 L 149, 22). 137 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 116; MüKoBGB/Westermann § 434 Rn. 48; Jauernig/Berger § 434 Rn. 24; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 26; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 33; aA NK-BGB/Büdenbender § 434 Rn. 77. 138 Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 69;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 34. § 3 Der Mangel der Kaufsache 29 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 75/706 VI. Zuvielleistung 45Nicht von § 434 III erfasst wird die Zuvielleistung. Hier muss zunächst geprüft werden, ob die Zuviellieferung als stillschweigendes Angebot des Verkäufers zu einer Vertragsänderung gewertet werden kann, das vom Käufer – wiederum stillschweigend – angenommen worden ist. Da § 377 HGB (® § 5 Rn. 10) nicht anwendbar ist, wird dies jedoch im Regelfall selbst beim beiderseitigen Handelskauf zu verneinen sein. Eine Ausnahme kommt allenfalls dann in Betracht, wenn der Verkäufer die Mehrlieferung offen ausgewiesen hat. Ansonsten steht dem Verkäufer kein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die gelieferte Übermenge zu; er hat insoweit jedoch einen Herausgabeanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1. Beim Verbrauchsgüterkauf ist wieder § 241a zu beachten. Ähnliche Abgrenzungsprobleme können sich stellen, wenn die gelieferte Sache für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung zu groß ist. Nach denWertungen des § 434 ist hier jedoch nicht von einer Zuviellieferung, sondern von einem Sachmangel iSd Abs. 1 S. 2 Nr. 1 auszugehen. Eine analoge Anwendung des § 434 III ist damit entbehrlich. Hinweis: Der Referentenentwurf zur Umsetzung der Warenkauf-RL (® § 1 Rn. 6a) sieht eine Neufassung des § 434 vor. Nach § 434 Abs. 1 BGB-E ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie den in den weiteren Absätzen geregelten subjektiven und objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen entspricht. Subjektive und objektive Anforderungen stehen dabei im Ausgangspunkt gleichberechtigt nebeneinander. Die Parteien können zwar weiter eine Beschaffenheitsvereinbarung treffen; bei Verbrauchsgüterkaufverträgen soll die Wirksamkeit einer von den objektiven Anforderungen abweichenden Beschaffenheitsvereinbarung aber zum Schutz des Verbrauchers erheblich eingeschränkt werden (vgl. § 476 I 2 BGB-E). VII. Der Begriff des Rechtsmangels 46Nach § 435 liegt einRechtsmangel vor, wennDritte in Bezug auf die Sache Rechte geltend machen können, die der Käufer im Kaufvertrag nicht übernommen hat. Wichtigstes Beispiel ist die Belastung der Kaufsachemit beschränkten dinglichenRechtenDritter (zB Pfandrecht, Hypothek).139 Obligatorische Rechte Dritter kommen nur in Betracht, wenn sie auch gegenüber dem Erwerber Wirkung entfalten (zB die Rechte desMieters nach § 566).140Die Sozialbindung einermit öffentlichenMitteln geförderten Wohnung stellt ebenfalls einen Rechtsmangel dar, weil die rechtlichen Befugnisse des Eigentümers hierdurch eingeschränktwerden.141 Erfasst werden außerdem Immaterialgüter- und Persönlichkeitsrechte Dritter wie das Recht am eigenenNamen und Bild. Beispiel (BGHZ 110, 196): Der Sportartikelhersteller K will T-Shirts, Hemden und andere Kleidungsstücke auf denMarkt bringen, die mit demAufdruck einer Abbildung von Boris Becker und dem schriftlichen Zusatz »Boris Becker Superstar« versehen sein sollen. Er wendet sich deshalb an V, der Aufbügelmotive vertreibt, und vereinbart mit ihm die Lieferung entsprechender Motive. K lässt die von V gelieferten Motive auf T- und Sweatshirts aufbringen. Der Verkauf der Kleidung gerät ins Stocken, als Boris Becker sich gerichtlich gegen die Verwendung seines Bildes und seines Namens wendet, weil er hierzu keine Einwilligung gegeben habe. K verlangt von V Schadensersatz. Zu Recht? 139 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 90ff. 140 Palandt/Weidenkaff § 435 Rn. 10. 141 BGH ZIP 2018, 2173 = BeckRS 2018, 26602 Rn. 4. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 30 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 76/706 Dem K steht ein Schadensersatzanspruch gegen V aus §§ 435, 437 Nr. 3, 311a II zu. Der Rechtsmangel ergibt sich daraus, dass ein Dritter – Boris Becker – in Bezug auf die gelieferten Motive Unterlassungsansprüche wegen Verletzung des Rechts am eigenen Namen und am eigenen Bild sowie des allgemeinen Persönlichkeitsrechts geltend machen kann. Da die mangelfreie Lieferung der Motive dem V schon bei Abschluss des Kaufvertrages nicht möglich war, richtet sich der Schadensersatzanspruch des K nach § 311a II. Nach § 311a II 2 ist davon auszugehen, dass V die Unkenntnis des Rechtsmangels zu vertreten hat. Zu einem möglichen Mitverschulden des K ® § 5 Rn. 5. 47 Ob die Verletzung der Pflicht zur Eigentumsverschaffung einen Rechtsmangel begründet, ist streitig. Gegen einen Rechtsmangel spricht, dass § 433 I klar zwischen der Pflicht zur Eigentumsverschaffung (Satz 1) und der Pflicht zur (rechts-)mangelfreien Leistung (Satz 2) unterscheidet.142 Die Verletzung der Pflicht zur Eigentumsverschaffung stellt daher einen Fall der Nichterfüllung dar, für den die §§ 434ff. nicht gelten.143 Bei dieser Betrachtung scheint allerdings auch die verjährungsrechtliche Sonderregelung des § 438 I Nr. 1 lit. a (® § 6 Rn. 3) nicht auf die Verletzung der Pflicht zur Eigentumsverschaffung anwendbar, obwohl sie gerade hierauf zugeschnitten ist.144 Der Widerspruch lässt sich aber durch die analoge Anwendung des § 438 I Nr. 1 lit. a auflösen.145 48 § 435 S. 2 stellt dem Rechtsmangel die Eintragung eines nicht bestehenden Rechts im Grundbuch gleich. Dies rechtfertigt sich daraus, dass solche eingetragenen Rechte aufgrund gutgläubigen Erwerbs (§ 892) zu wirklichen Rechten erstarken können.146 Inwieweit öffentlich-rechtliche Beschränkungen als Rechtsmängel anzusehen sind, hat der Gesetzgeber offengelassen.147 § 436 II stellt aber klar, dass öffentliche Abgaben und öffentliche Lasten beim Kauf von Grundstücken keine Rechtsmängel sind. Öffentlichrechtliche Eingriffsbefugnisse und Bindungen, welche die Nutzung der Kaufsache beeinträchtigen, können dagegen einen Rechtsmangel begründen. Der BGH hat dies für den Fall bejaht, dass das verkaufte Kfz im Zeitpunkt des Gefahr- bzw. Eigentums- übergangs in die Fahndungsliste nach dem Schengener Informationssystem als gestohlen eingetragen war.148 Dahinter steht die Erwägung, dass der Käufer im Fall einer solchen Eintragung jederzeit mit der Beschlagnahme des Fahrzeugs rechnen muss. Ist das Fahrzeug erst nach dem Gefahr- bzw. Eigentumsübergang in die Fahndungsliste nach dem Schengener Informationssystem als gestohlen eingetragen worden, so soll dies dagegen auch dann nicht die Annahme eines Rechtsmangels rechtfertigen, wenn die Eintragung auf einem tatsächlichen Geschehen beruht, das sich schon vor demGefahrbzw. Eigentumsübergang ereignet hat.149 142 Erman/Grunewald § 435 Rn. 3. 143 BGHZ 174, 61 (68) = NJW 2007, 3777 (3779); OLG Karlsruhe ZGS2004, 477 (480); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 435 Rn. 15; Palandt/Weidenkaff § 435 Rn. 8; aA Jauernig/Berger § 435 Rn. 5. 144 So überzeugendMeier JR 2003, 353 (355). 145 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 438 Rn. 15; MüKoBGB/Westermann § 438 Rn. 13; Palandt/Weidenkaff § 438 Rn. 6; von BGHZ 174, 61 (68f.) = NJW 2007, 3777 offengelassen. 146 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 6 Rn. 52. 147 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 217. 148 BGHNJW 2017, 1666 Rn. 18ff.; ZIP 2017, 1116; zu beiden Urteilen Schwab JuS 2017, 683ff.; krit. Jerger/BühlerNJW 2017, 1639 (1640f.). 149 BGHNJW 2020, 1669. Der BGH stellt in zeitlicher Hinsicht auf den Gefahrübergang ab. Da es um einen Rechtsmangel geht, ist jedoch der Zeitpunkt des Eigentumserwerbs maßgeblich. § 3 Der Mangel der Kaufsache 31 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 77/706 49Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage nach dem Vorliegen von Rechtsmängeln ist der Eigentumsübergang.150 Da bei der Haftung für Sachmängel auf den Zeitpunkt des Gefahrübergangs abzustellen ist (® § 3 Rn. 23), kann die Abgrenzung im Einzelfall doch einmal praktische Bedeutung gewinnen. Beispiel (BGHZ 113, 106): Transportunternehmer K bestellt bei V 60.000 l Dieselkraftstoff für seinen Fuhrpark. V lässt den Kraftstoff durch das Frachtunternehmen F an K ausliefern. Wenige Tage später stellt ein Kontrolltrupp der Zollverwaltung fest, dass der Treibstoff einen Heizölanteil von 7% aufweist. Der Treibstoff ist damit zwar weiter zum Betreiben vonDieselmotoren geeignet; er ist aber nicht mehr verkehrsfähig und wird deshalb von der Zollverwaltung beschlagnahmt. Die Lieferung neuen Kraftstoffs lehnt V mit der Begründung ab, dass der von ihm gelieferte Diesel bei Übergabe an F in Ordnung gewesen sei. K erklärt darauf den Rücktritt vom Vertrag und verlangt den gezahlten Kaufpreis für den noch nicht verbrauchten Treibstoff (50.000 l) zurück. Im Prozess wird festgestellt, dass der Diesel erst im Tankwagen des F aufgrund nicht vollständiger Leerung mit Heizöl vermischt wurde. Fraglich ist hier das Vorliegen eines Sach- oder Rechtsmangels. Gegen die Annahme eines Sachmangels spricht, dass der Treibstoff zum Betrieb von Dieselmotoren geeignet war. Zu beachten ist aber, dass der Treibstoff aufgrund der Verunreinigungen nicht die vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 I 1) hatte. Da er aus diesem Grunde der Beschlagnahme unterlag, ist die Beschaffenheitsabweichung für K nachteilig.151 Zu dem für die Sachmängelhaftungmaßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs – bei Übergabe an F (§ 447) –war der Kraftstoff indes noch nicht verunreinigt, sodassGewährleistungsrechte ausscheiden. Lehntmanmit demBGHeinen Sachmangel ab,weil der Kraftstoff zumBetreiben vonDieselmotoren geeignet war, so begründet die Beschlagnahme einenRechtsmangel.152 Dieser lag auch zu dem für die RechtsmängelhaftungmaßgeblichenZeitpunkt des Eigentumsübergangs vor. Der BGH hat jedoch – systemwidrig – § 447 angewendet, weil die Verunreinigung eine Transportgefahr darstelle, die der Käufer zu tragen habe.153 Nach diesem Ansatz ist der Rückzahlungsanspruch des K auch bei Annahme eines Rechtsmangels ausgeschlossen, sodass es auf die Abgrenzung imErgebnis nicht ankommt. Literatur: Adolphsen,Die negative Beschaffenheitsvereinbarung im Kaufrecht, FS Schapp, 2010, 1; Berger, Der Beschaffenheitsbegriff des § 434 Abs. 1 BGB, JZ 2004, 276; Brand, Probleme mit der »IKEA- Klausel«, ZGS 2003, 96; Giesen, Falschlieferung undMengenfehler nach neuem Schuldrecht, 2009; Grigoleit, System der Leistungsstörungen, in Artz/Gsell/S. Lorenz (Hrsg.), Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, 55; Grigoleit/Herresthal, Grundlagen der Sachmängelhaftung im Kaufrecht, JZ 2003, 118; Grigoleit/Herresthal, Die Beschaffenheitsvereinbarung und ihre Typisierungen in § 434 I BGB, JZ 2003, 233; Grigoleit/Riehm, Grenzen der Gleichstellung von Zuwenig-Leistung und Sachmangel, ZGS 2002, 233;Haedicke,DieMängelbeseitigungspflicht des Verkäufers bei fehlerhafterMontageanleitung, ZGS 2006, 55; Harke, Das neue Sachmängelrecht in rechtshistorischer Sicht, AcP 205 (2005), 67; Herrler, Gefahr unbemerkter Beschaffenheitsvereinbarungen im Immobilienkaufvertrag, NJW 2016, 1767; Kasper, Die Sachmangelhaftung des Verkäufers für Werbeaussagen, ZGS 2007, 172; Kreutz, Die kaufrechtliche Gewährleistung und ihre Grenzen – Überlegungen zu § 434 III Alt. 1 BGB bei Lieferung eines höherwertigen aliud durch den Verkäufer, JA 2017, 655; Looschelders,Die neuere Rechtsprechung zur kaufrechtlichen Gewährleistung, JA 2007, 673; Looschelders, Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss im System der kaufrechtlichen Gewährleistung, FS Krüger, 2017, 263; S. Lorenz, Aliud, peius und indebitum im neuen Kaufrecht, JuS 2003, 36;Meier,Nutzungsherausgabe und Verjäh- 150 Vgl. BGHZ 113, 106 (113); MüKoBGB/Westermann § 435 Rn. 6; BeckOGK/Gutzeit, 15.11.2019, BGB § 435 Rn. 26; Erman/Grunewald § 435 Rn. 16. 151 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 435 Rn. 10 mit dem Argument, dass alle Mängel, die an die Beschaffenheit der Sache anknüpfen, allein nach Sachmängelrecht zu behandeln sind. 152 Für Annahme eines Rechtsmangels auch Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 435 Rn. 34. 153 Zur Kritik an der Lösung des BGH vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 447 Rn. 21. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 32 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 78/706 rung beim Verkauf gestohlener Sachen: Nichterfüllung oder Rechtsmangel?, JR 2003, 353; Pahlow, Der Rechtsmangel beim Sachkauf, JuS 2006, 289; Scheuren-Brandes, Fehlendes Eigentum des Verkäufers – Rechtsmangel oder Unmöglichkeit?, ZGS 2005, 295; Schmolke, Verdacht als Mangel, AcP 215 (2015), 351; Stöber, Die Echtheit der Kaufsache als Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung, JA 2017, 561; Sutschet, Probleme des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts, JA 2007, 161; Thier, Aliud- und Minus-Lieferung im neuen Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches, AcP 203 (2003), 399; Tröger, Grundfälle zum Sachmangel nach neuem Kaufrecht, JuS 2005, 503; Wiese, Der Rückgewähranspruch des Verkäufers bei aliud- und sonstig mangelhaften Lieferungen. Ein Lösungsansatz jenseits des Bereicherungsrechts, AcP 206 (2006), 902. § 4 Die Rechte des Käufers I. Überblick 1 Weist die Kaufsache im maßgeblichen Zeitpunkt einen Sach- oder Rechtsmangel auf, so richten sich die Rechte des Käufers nach § 437. Dem Käufer steht hiernach in erster Linie ein Anspruch auf Nacherfüllung in Form von Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu (§ 437 Nr. 1 iVm § 439). Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung kommen grundsätzlich erst nach fruchtlosem Ablauf einer vom Käufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung in Betracht. Der Vorrang der Nacherfüllung ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt; er ergibt sich aber aus den für die anderen Rechte des Käufers (Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung) maßgeblichen Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts über die Schlechterfüllung (§§ 281, 323), auf die § 437 Nr. 2 und 3 verweist.154 Der Verkäufer hat damit ein »Recht zur zweiten Andienung«.155 2 Das System der kaufrechtlichen Gewährleistung wird transparenter, wenn man berücksichtigt, dass § 275 auch für die Pflicht zur mangelfreien Leistung gilt. Kann diese Pflicht nicht erfüllt werden, so handelt es sich der Sache nach um einen Fall der Unmöglichkeit (sog. qualitative Unmöglichkeit; vgl. ® SchuldR AT § 22 Rn. 17). Es sind daher die allgemeinen Regeln über die Unmöglichkeit (§§ 283, 311a, 326V) anzuwenden. Dabei kommt es zunächst nicht darauf an, ob die Unmöglichkeit schon die Erbringung der ursprünglich geschuldeten Leistung betroffen hat oder erst in Bezug auf die Nacherfüllung eingetreten ist. Entscheidend ist, dass derMangel durch Nacherfüllung nicht behoben werden kann. Denn in diesem Fall muss eine Fristsetzung zur Nacherfüllung von vornherein ausscheiden. Für behebbare Mängel gelten die Regeln über die Schlechtleistung (§§ 281, 323), womit eine Fristsetzung grundsätzlich erforderlich ist. Bei der Suche nach der Rechtsgrundlage ist daher zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln zu unterscheiden. Keine Bedeutung hat der Vorrang der Nacherfüllung für Schäden an sonstigen Rechtsgütern und Interessen des Käufers (sog. Mangelfolgeschäden). Der Ersatzanspruch richtet sich daher nach §§ 437Nr. 3, 280 I, ohne dass es auf dieUnterscheidung zwischen behebbaren und nicht behebbarenMängeln ankommt. Bei anfänglicherUnbehebbarkeit des Mangels geht die hM allerdings davon aus, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 311a II auch Folgeschäden umfasst (® § 4 Rn. 67). 154 Zu dieser Systematik BGHZ 162, 219 (221ff.) = NJW 2005, 1348; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 4. 155 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 5; SchroeterAcP207 (2007), 28ff. § 4 Die Rechte des Käufers 33 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 79/706 Beispiel: K hat bei dem Autohändler V für 6.000EUR einen gebrauchten Pkw gekauft. Nach Übergabe des Fahrzeuges stellt sich heraus, a) dass die Bremsen defekt sind; b) dass es sich um einen Unfallwagen handelt. Welche Rechte hat K gegenüber V? Bei den defekten Bremsen handelt es sich um einen behebbaren Mangel. K kann (und muss) daher in erster Linie Nacherfüllung verlangen (§ 437 Nr. 1 iVm § 439). Zwar ist ein Anspruch auf Ersatzlieferung bei gebrauchten Sachen nach hM grundsätzlich wegen Unmöglichkeit (§ 275 I) ausgeschlossen (® § 4 Rn. 16); eine Reparatur der Bremsen (Nachbesserung) ist aber möglich. Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt der Leistung setzen nach § 437 Nr. 2 und 3 iVm §§ 323, 441, 280 I, III, 281 grundsätzlich voraus, dassKdemVerfolglos eine angemessene Frist zurNacherfüllung gesetzt hat. InVariante b) kann derMangel (Eigenschaft alsUnfallwagen) dagegen auch durch Nachbesserung nicht behoben werden. Nacherfüllung ist damit im Ganzen unmöglich. Die Rechte des K richten sich somit nach §§ 326V, 441 sowie nach § 311a II. Übersicht: Systematik der Gewährleistungsrechte im Kaufrecht 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 34 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 80/706 II. Der Anspruch auf Nacherfüllung 1. Der Inhalt des Anspruchs a) Allgemeines 3 Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung ist in § 439 geregelt. Nach hM handelt es sich um eine Modifikation des ursprünglichen Anspruchs auf mangelfreie Leistung (§ 433 I 2);156 dieser setzt sich im Nacherfüllungsanspruch in abgewandelter Form fort.157 Für die praktische Rechtsanwendung bedeutet dies, dass § 320 auch im Verhältnis von Kaufpreiszahlung und Nacherfüllung anwendbar ist. Soweit der Käufer den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat, steht ihm also bis zur Vornahme der Nacherfüllung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (®Rn. 78ff.) zu. Der Nacherfüllungsanspruch setzt ebenso wie der ursprüngliche Erfüllungsanspruch kein Verschulden voraus; er unterliegt aber der kurzen Verjährung nach § 438 (® § 6 Rn. 2f.) sowie den besonderen Ausschlussregeln der §§ 439 IV, 442, 444, 445 BGB und § 377 HGB (® § 4 Rn. 16; § 5 Rn. 2ff., 6ff. und 10).158 Die Rechtsstellung des Käufers wird hierdurch zwar teilweise verschlechtert; dies rechtfertigt sich jedoch daraus, dass der Käufer die gelieferte Sache als Erfüllung angenommen hat.159 b) Nachbesserung und Ersatzlieferung 4 Als Nacherfüllung kann der Käufer gem. § 439 I nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder Lieferung einer mangelfreien Sache (Ersatzlieferung) verlangen. An eine einmal getroffene Wahl ist der Käufer nach hM bis zur Vornahme der Nacherfüllung grundsätzlich nicht gebunden.160 Der Käufer kann aber im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242) gehindert sein, von einem Nachbesserungsverlangen Abstand zu nehmen und Ersatzlieferung zu verlangen.161 Diese Einschränkung greift indes jedenfalls dann nicht ein, wenn der Verkäufer die Nachbesserung nicht innerhalb einer angemessenen Frist bewirkt162 oder nicht fachgerecht durchführt, sodass im Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs auf Ersatzlieferung weiter ein Mangel vorliegt.163 Bei derNachbesserung ist der Verkäufer grundsätzlich verpflichtet, den Mangel selbst oder durch einen Dritten zu beseitigen.164 Lässt sich der Mangel auf unterschiedliche Weise beseitigen, so steht die Entscheidung über die konkrete Art der Nachbesserung dem Verkäufer zu; das Wahlrecht des Käufers aus § 439 I kann hierauf also nicht übertragen werden.165 156 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 7; Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 408. 157 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 221; BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 49; BGHNJW 2013, 220 (222); NJW 2020, 2104 Rn. 51; P. HuberNJW 2002, 1004 (1005). 158 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 7. 159 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 153. 160 Vgl. BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS2018, 27613 Rn. 43ff.; Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 8;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 7; aA Erman/Grunewald § 439 Rn. 15. 161 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 47; OLGHammNJW-RR 2017, 47 Rn. 40. 162 OLGCelle NJW 2013, 2203 (2204);Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 219. 163 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 48. 164 Vgl. Jauernig/Berger § 439 Rn. 8. 165 Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 418; aAOechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 168. § 4 Die Rechte des Käufers 35 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 81/706 Wählt der Käufer die Ersatzlieferung, so ist der Verkäufer zur Lieferung einer anderen – mangelfreien, im Übrigen aber gleichartigen und gleichwertigen – Sache verpflichtet.166 Beim Gattungskauf (® SchuldR AT § 13 Rn. 3ff.) muss also eine andere Sache aus der vereinbarten Gattung geleistet werden.167 Bezieht der Mangel sich auf die gesamte Modellversion, so wird die Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Mangel bei neu ausgelieferten Kaufsachen nicht mehr vorliegt.168 Für den Stückkauf wird teilweise die Auffassung vertreten, eine Nacherfüllung durch Ersatzlieferung müsse von vornherein ausscheiden, weil nur die konkrete Sache geschuldet sei.169 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber der Unterscheidung von Stück- und Gattungskauf keine zentrale Bedeutung mehr beimessen wollte. Ausweislich der Materialien ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass eine Ersatzlieferung beim Stückkauf »zumeist« ausscheidet.170 Dies schließt jedoch nicht aus, dass es in Ausnahmefällen auch beim Stückkauf einen Anspruch auf Ersatzlieferung geben kann. Entscheidend ist, ob die Kaufsache nach den Vereinbarungen der Parteien durch eine gleichartige und gleichwertige andere Sache ersetzt werden kann.171 In der Praxis geht es vor allem um neuwertige Kraftfahrzeuge, die vom Händler kurzzeitig zugelassen werden (sog. »Tageszulassungen«), um den Kunden einen Preisnachlass einräumen zu können. Die dogmatische Einordnung dieser Fälle ist ungeklärt. Nach Ansicht von Canaris ist der »Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung« eine eigenständige Rechtsfigur; die Regeln über die Konkretisierung (§ 243 II) seien hierauf aber entsprechend anwendbar.172 Beispiel (OLG Braunschweig NJW 2003, 1053): Die K erwarb im April 2002 beim Autohändler V einen am 31.3.2002 erstzugelassenen Pkw Seat Ibiza zum Preis von 11.390EUR. V hatte das Fahrzeug im Internet mit der Ausstattungsbeschreibung »ABS, 4 Airbags« angeboten. Das Fahrzeug verfügte jedoch über kein ABS und nur zwei Airbags. K verlangt von V Lieferung eines Fahrzeugs mit der vereinbarten Ausstattung. Das OLG Braunschweig hat den Anspruch der K auf Ersatzlieferung aus §§ 437 Nr. 1, 439 bejaht. Dabei hat es sich auf die Erwägung gestützt, dass »der Verkäufer das Leistungsinteresse des Käufers durch Lieferung einer (nicht: der) mangelfreien Sache zu erfüllen« habe. Es genüge daher, dass ein gleichartiges Fahrzeug mit ABS und vier Airbags auf demMarkt zu beschaffen sei. Entsprechende Fragen stellen sich, wenn ein Neuwagen aus der gleichen Modellreihe nach einem Modellwechsel nicht mehr geliefert werden kann. Diese Problematik ist insbesondere in den Fällen des Diesel-Abgasskandals (® § 3 Rn. 17) relevant geworden. Der BGH hat hierzu entschieden, dass die mit einemModellwechsel verbundenen Änderungen nach dem Willen der Parteien und dem Vertragszweck in der Regel nicht nach § 275 I zur Unmöglichkeit einer Ersatzlieferung iSd § 439 I Alt. 2 führen. Der Anspruch sei vielmehr auf Lieferung eines gleichartigen Fahrzeugs der neuen Modellreihe gerichtet. Der Verkäufer könne aber nach § 439 IV die Lieferung eines Fahrzeugs 166 BGHZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 41. 167 Jauernig/Berger § 439 Rn. 9. 168 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 41. 169 So P. HuberNJW 2002, 1004 (1006). 170 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 232. 171 BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839 (2840ff.); BGHZ 170, 86 (91) = NJW 2007, 1346; BGH NJW 2019, 1133 Rn. 30ff.; Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 15; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 13; Canaris JZ 2003, 831 (833). 172 Ausf.Canaris FSWestermann, 2008, 137ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 36 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 82/706 der neuen Modellreihe verweigern, wenn dies nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei.173 c) Aufwendungsersatz und Vorschuss 5 Die Nacherfüllung kann mit erheblichen Kosten verbunden sein. § 439 II schreibt vor, dass diese Kosten vom Verkäufer zu tragen sind. Soweit die Kosten der Nacherfüllung beimKäufer anfallen (zBbeimTransport derKaufsache zumErfüllungsort derNacherfüllung), muss der Verkäufer sie erstatten. § 439 II gibt demKäufer dafür eine eigenständige – verschuldensunabhängige – Anspruchsgrundlage.174 Beim Verbrauchsgüterkauf räumt § 475 VI dem Verbraucher zudem einen Anspruch gegen den Unternehmer auf Vorschuss für seine Aufwendungen ein. Die Aufzählung der ersatzfähigen Aufwendungen in § 439 II ist nicht abschließend (»insbesondere«). Der Anspruch aus § 439 II umfasst zudem nicht nur die Kosten für die Beseitigung des Mangels, sondern auch Sachverständigenkosten, die der Käufer zur Feststellung der Ursache von Mangelerscheinungen aufwendet.175 Parallel dazu soll der Anspruch des Käufers auf Vorschuss für die Transportkosten zum Nacherfüllungsort nicht voraussetzen, dass der Mangel schon feststeht.176 Stellt sich im Nachhinein heraus, dass kein Mangel vorliegt, so kann der Verkäufer vom Käufer nach § 812 I 1 Alt. 1 Rückzahlung des Vorschusses und Wertersatz für den durch die Feststellung der Störungsursache erlangten Vorteil (§ 818 II) verlangen.177 Der Anspruch aus § 439 II kann auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten umfassen, die der Käufer für die Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs aufwendet.178 Die Einschaltung eines Rechtsanwalts dient zwar weder der Feststellung noch der Beseitigung des Mangels; sie kann aber zur Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs erforderlich sein. In einem solchen Fall muss allerdings sorgfältig geprüft werden, ob die Einschaltung eines Rechtsanwalts aus der ex ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person wirklich eine »erforderliche« Aufwendung darstellt. Zur Vertiefung: Sofern der Verkäufer die ursprüngliche Schlechtleistung oder die Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung zu vertreten hat, könnte dem Käufer auch ein Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unter dem Aspekt des Schadensersatzes zustehen. In Betracht kommt zunächst ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus §§ 280 I, II, 286.179 Soweit die Einschaltung des Rechtsanwalts der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs dient, wird dieser Anspruch allerdings oft daran scheitern, dass der Verkäufer bei Einschaltung des Anwalts nicht mit der 173 BGHNJW 2019, 1133 Rn. 36ff. = JuS 2019, 489 (Arnold). 174 BGHZ 189, 196 (210) = NJW 2011, 2278 Rn. 37; BGHZ 201, 83 = NJW 2014, 2351 Rn. 15; BGHZ 220, 134 = NJW 2019, 292 Rn. 87; PWW/Wagner § 439 Rn. 33; aA Hellwege AcP206 (2006), 136ff. 175 BGH NJW 2014, 2351 = JA 2014, 707 (Looschelders); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 79; krit. S. LorenzNJW 2014, 2319ff. 176 BGHNJW 2017, 2351 Rn. 31. 177 Lorenz/Medicus SchuldR BTRn. 145;Derkum,Die Folgen der Geltendmachung nicht bestehender vertraglicher Rechte, 2015, 397, 399;WendehorstNJW 2017, 2762. 178 BGHZ 220, 134 =NJW 2019, 292 Rn. 87ff. = JA 2019, 149 (Looschelders); Erman/Grunewald § 437 Rn. 8; aA BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 83; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 50.4.; krit. auchMarkworth ZIP 2019, 941 (945ff.). 179 Vgl. BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 50.4; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 83;Markworth ZIP 2019, 941 (944f.). § 4 Die Rechte des Käufers 37 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 83/706 Erfüllung seiner Pflicht zur Nacherfüllung aus §§ 437 Nr. 1, 439 I in Verzug war.180 Hat der Verkäufer die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten, können die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aber auch einen Mangelfolgeschaden darstellen, der nach §§ 437 Nr. 1, 280 I ersatzfähig ist. Da es um eine Schlechtleistung geht, entfalten die §§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 keine Sperrwirkung. Ob der Ersatz der Anwaltskosten auch dann auf §§ 437 Nr. 1, 280 I gestützt werden kann, wenn der Verkäufer allein die Verletzung der Nacherfüllungspflicht zu vertreten hat, ist zweifelhaft.181 Wurde der Anwalt eingeschaltet, bevor der Verkäufer die Nacherfüllungspflicht verletzt hat, so ist diese Pflichtverletzung nämlich nicht für die Anwaltskosten kausal.182 d) Nacherfüllung bei Einbau der mangelhaften Sache 6Beim Kauf von Baumaterialien (zB Bodenfliesen, Parkett) stellt sich der Mangel der Kaufsache oft erst heraus, nachdem die Sache bestimmungsgemäß vom Käufer oder in dessen Auftrag von einem Dritten in das Gebäude eingebaut worden ist. Verlangt der Käufer in einem solchen Fall Ersatzlieferung, so stellt sich die Frage, ob der Verkäufer über die Lieferung der mangelfreien Ersatzsache hinaus auch den Ausbau der mangelhaften Sache sowie den Einbau der Ersatzsache schuldet bzw. die dafür erforderlichen Kosten tragen muss. Der BGH ist in der Parkettstäbe-Entscheidung noch davon ausgegangen, dass der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung nicht zum (Wieder-)Einbau der Ersatzsache verpflichtet sei. Die Kosten für den Einbau der Ersatzsache seien nur unter den Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 280 I (also bei Vertretenmüssen des V) geschuldet.183 Fraglich war aber die Vereinbarkeit dieser Lösung mit der Verbrauchsgüterkauf-RL. Das AG Schorndorf hat die Problematik daher kurz darauf dem EuGH nach Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorgelegt.184 Ob der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung für den Ausbau und Abtransport der mangelhaften Sachen sorgen muss, war in Rechtsprechung und Literatur ebenfalls sehr umstritten. Im sog. Bodenfliesen-Fall hat der BGH dem EuGH auch diese Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt.185 Beispiel (BGH NJW 2009, 1660): Der K hatte beim Baustoffhändler V 45 qm polierte Bodenfliesen eines italienischen Herstellers zum Preis von ca. 1.400EUR mit Mehrwertsteuer (ca. 1.200EUR ohne Mehrwertsteuer) gekauft. Nach der Verlegung der Fliesen zeigten sich an der Oberfläche Schattierungen. Da eine Beseitigung der Mängel durch Nachbesserung unmöglich war, verlangte K die Lieferung mangelfreier Fliesen sowie den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Fliesen bzw. Ersatz der dafür erforderlichen Kosten von 5.800EUR. V meint, er sei nur zur Lieferung mangelfreier Fliesen verpflichtet. Hilfsweise beruft er sich darauf, dass die Kosten für den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der mangelfreien Fliesen unverhältnismäßig seien. Der Anspruch des K gegen V auf Lieferung mangelfreier Fliesen folgt aus §§ 437 Nr. 1, 439 I Alt. 2. Fraglich war aber, ob der Anspruch auf Nacherfüllung auch den Ausbau der mangelhaften Fliesen und den Einbau der mangelfreien Fliesen bzw. den Ersatz der dafür erforderlichen Kosten umfasst. Wird diese Frage bejaht, so stellt sich in einem zweiten Schritt das Problem der Unverhältnismäßigkeit der Kosten der Nacherfüllung (® § 4 Rn. 17ff.). 180 Vgl. BGHZ 220, 134 = NJW 2019, 292 Rn. 85; Looschelders JA 2019, 149 (151). 181 Offengelassen von BGHZ 220, 134 = NJW 2019, 292 Rn. 86. 182 So überzeugendMarkworth ZIP 2019, 941 (944f.). 183 BGHZ 177, 224 = JA 2008, 892 (Looschelders). 184 AG Schorndorf ZGS2009, 525 = BeckRS 2009, 88603. 185 BGHNJW 2009, 1660 = JA 2009, 384 (Looschelders). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 38 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 84/706 7 Der EuGH hat auf die Vorlagen des BGH und des AG Schorndorf mit Urteil v. 16.6.2011 klargestellt, dass der Verkäufer nach der Verbrauchsgüterkauf-RL im Rahmen der Ersatzlieferung verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau der vertragswidrigen Sache vorzunehmen und die als Ersatz gelieferte Sache einzubauen oder die dafür erforderlichen Kosten zu tragen.186 Zur Begründung verweist der EuGH darauf, dass die Nacherfüllung nach Art. 3 III UAbs. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL »ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher« zu erfolgen habe. Da die Richtlinie dem Verbraucher ein hohes Schutzniveau gewähren solle, dürfe diese Anforderung nicht eng ausgelegt werden. Wenn der Verbraucher die mangelhafte Sache selbst ausbauen und die nachgelieferte Sache selbst einbauen müsse, sei dies für ihn daher mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden.187 8 Für das deutsche Recht hatte das Urteil des EuGH zunächst die Folge, dass der Anspruch auf Ersatzlieferung im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL durch richtlinienkonforme Auslegung des § 439 I Alt. 2 auf den Ausbau der mangelhaften Sache und den Einbau der Ersatzsache erstreckt werden musste.188 Da außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie keine richtlinienkonforme Auslegung geboten ist, hat der BGH für Kaufverträge zwischen Unternehmern oder Verbrauchern aber daran festgehalten, dass der Anspruch auf Ersatzlieferung weder den Ausbau der mangelhaften Sache noch den Einbau der Ersatzsache umfasst.189 Eine einheitliche Lösung konnte damit nur vom Gesetzgeber geschaffen werden. 9 DieNeuregelung ist durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung v. 28.4.2017190 mit Wirkung vom 1.1.2018 erfolgt. Hat der Käufer die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, so ist der Verkäufer nach § 439 III 1 verpflichtet, dem Käufer im Rahmen der Nacherfüllung die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen. Der Anspruch besteht nicht nur im Fall der Ersatzlieferung, sondern auch dann, wenn die mangelhafte Sache zur Nachbesserung ausgebaut und wieder eingebaut werden muss. Beim Verbrauchsgüterkauf kann der Käufer nach § 475 VI Vorschuss verlangen. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist nach § 439 III 2 iVm § 442 I 1 ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel beim Einbau oder Anbringen der mangelhaften Sache kannte. Bei grober Fahrlässigkeit kann der Anspruch nur geltend gemacht werden, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat (§ 439 III 2 iVm § 442 I 2). Bei der groben Fahrlässigkeit geht es insbesondere um Fälle, in denen der Käufer die Kaufsache einbaut oder anbringt, obwohl er konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Mangels hat.191 10 Bei der Würdigung der Neuregelung ist hervorzuheben, dass die Verpflichtung des Verkäufers zum Ersatz der für das Entfernen der mangelhaften Sache und der für den 186 EuGHNJW 2011, 2269 –Gebr. Weber und Ingrid Putz = JA 2011, 629 (Looschelders). 187 Krit. dazuOechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 177; S. LorenzNJW 2011, 2241 (2242). 188 BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073 = JA 2012, 386 (Looschelders); Faust JuS 2011, 744 (747). 189 Vgl. BGH NJW 2013, 220 (221ff.) = JA 2013, 149 (Looschelders); BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2184); S. LorenzNJW 2011, 2241 (2244); NJW 2013, 207ff. 190 BGBl. 2017 I 969. 191 Näher dazuDauner-LiebNZBau 2015, 684 (686); Looschelders JA 2018, 81 (83). § 4 Die Rechte des Käufers 39 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 85/706 Einbau oder das Anbringen der mangelfreien Sache erforderlichen Aufwendungen nach § 439 III nicht nur für den Verbrauchsgüterkauf, sondern für alle Kaufverträge gilt.192 Der Gesetzgeber wollte damit die Rechtslage von Werkunternehmern verbessern, die mangelhaftes Material gekauft und eingebaut haben. Der Werkunternehmer ist gegenüber dem Besteller nach § 634 Nr. 1 iVm § 635 zum Ausbau des mangelhaften Materials und zum Einbau von mangelfreiem Material verpflichtet. Da die Rechtsprechung des BGH nur für den Verbrauchsgüterkauf galt, konnte der Werkunternehmer den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen vom Verkäufer bislang nur unter dem Aspekt des Schadensersatzes verlangen. Das dafür notwendige Vertretenmüssen des Mangels durch den Verkäufer war aber meist nicht gegeben.193 Ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den Verkäufer nach § 478 II aF war ebenfalls ausgeschlossen, weil zwischen demWerkunternehmer und dem Verbraucher als Endkunden einWerkvertrag vorlag.194 Die damit verbundene »Haftungsfalle« für den Werkunternehmer wird durch die Ausweitung des Aufwendungsersatzanspruchs auf alle Kaufverträge beseitigt.195 Gleichzeitig hat der Gesetzgeber den Regress wegen der für die Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen (§ 478 II aF) auf alle Kaufverträge erstreckt (§§ 445a, 445b), sodass sich der Verkäufer des Baumaterials gegenüber seinem Lieferanten auch dann darauf stützen kann, wenn er das Baumaterial an einen Werkunternehmer verkauft hat (® § 9 Rn. 1f.). Der Ausschluss des Einwands der absoluten Unverhältnismäßigkeit bleibt dagegen nach § 475 IV auf den Verbrauchsgüterkauf beschränkt (® § 4 Rn. 21ff.). Beispiel (BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183): Schreiner S kauft beim Baustoffhändler B beschichtete Profilleisten zur Herstellung von Fensterrahmen. Die Fensterrahmen baut S in das Wohnhaus des Ehepaares A ein. Da die Beschichtung mangelhaft ist, muss S die Außenprofile der Fenster austauschen. Da S kein Verbraucher ist, war der Austausch der Außenprofile nach der Rechtsprechung des BGH nicht von seinem Nacherfüllungsanspruch gegen B aus § 439 I Alt. 2 umfasst. Ein Anspruch des S gegen B aus § 478 II aF scheiterte daran, dass die Eheleute A mit S keinen Kaufvertrag, sondern einen Werkvertrag geschlossen hatten. S war damit auf einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I gegen B verwiesen. Nach neuem Recht steht dem S gegen B ein Anspruch auf Erstattung der für den Austausch der Fenster erforderlichen Aufwendungen aus § 439 III zu. B kann von seinem Lieferanten nach § 445a I den Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Verhältnis zu S nach § 439 III zu tragen hat. 11Der Fokus auf die Rechtsstellung des Werkunternehmers hat dazu geführt, dass die Verpflichtung des Verkäufers auf den Aufwendungsersatz beschränkt ist. Der Verkäufer ist also nicht berechtigt, den Aus- und Einbau selbst durchzuführen.196 Hat der Werkunternehmer die gekauften Materialien bei einem Dritten eingebaut, so ist diese Beschränkung sachgemäß. Der Besteller hat im Regelfall ein berechtigtes Interesse an einer Nacherfüllung durch seinen Vertragspartner, also den Werkunternehmer.197 Eine 192 Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 12; Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 861. 193 Zur Problemstellung Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 39; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 178. 194 Vgl. BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183; Looschelders JA 2018, 81 (82). 195 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 39; Faust ZfPW 2017, 250 (252). 196 Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 291a;Grunewald/Tassius/Langenbach BB 2017, 1673f.; anders noch der Regierungsentwurf BT-Drs. 18/8486, 39 und BGHZ 192, 148 = NJW 2012, 1073 (1076). 197 Vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 18/8486, 81 (82); Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/11437, 40; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 179. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 40 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 86/706 andere Interessenlage besteht allerdings, wenn ein Verbraucher die Baumaterialien unmittelbar gekauft und selbst (oder mit Hilfe eines Dritten) eingebaut hat. In diesem Fall ist der Verkäufer der Vertragspartner dessen, bei dem die Materialien eingebaut wurden.198 Eine differenzierende Lösung hätte aber zu neuen Abgrenzungsproblemen und Unsicherheiten geführt. 12 In sachlicher Hinsicht ist der Anwendungsbereich des § 439 III nicht auf die klassischen »Einbaufälle« (§ 439 III 1 Alt. 1) wie etwa den Einbau von Parkettstäben oder Bodenfliesen beschränkt. Das Gleiche gilt vielmehr nach § 439 III 1 Alt. 2, wenn der Käufer die mangelhafte Sache »an eine andere Sache angebracht« hat. Der Gesetzgeber hat dabei an Baumaterialien wie Dachrinnen und Leuchten gedacht, die nicht in ein Bauwerk eingebaut, sondern an dieses angebracht werden.199 Als weitere Beispiele werden mangelhafte Farben und Lacke genannt, die zum Zwecke der Nacherfüllung abgeschliffen und erneut angebracht werden müssen.200 Inwiefern § 439 III aufweitere Fallgruppen zu erstrecken ist, hat der Gesetzgeber bewusst offengelassen. Er verweist dabei darauf, dass ein Ein- oder Ausbau in verschiedenen Varianten erfolgen könne. Die Ausfüllung und Konkretisierung dieser Begriffe könne der Rechtsprechung überlassen werden, die dabei auch die etwaige Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung zu berücksichtigen habe.201 13 Die Verbesserung der Rechtsstellung des Käufers in den Einbaufällen wäre nicht effektiv, wenn der Aufwendungsersatzanspruch formularmäßig abbedungen werden könnte. § 309 Nr. 8 lit. b) cc) sieht daher vor, dass die Verpflichtung des Verwenders, die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 II, III oder § 635 II zu tragen oder zu ersetzen, in AGB nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Die unmittelbare Bedeutung der Vorschrift ist allerdings gering. Nach § 476 I können die Rechte des Käufers aus § 439 II, III beim Verbrauchsgüterkauf ohnehin nicht wirksam eingeschränkt werden. Ist der Käufer ein Unternehmer, so ist § 309 Nr. 8 lit. b) cc) nach § 310 I 1 unanwendbar. Der Gesetzgeber hat sich indes davon leiten lassen, dass der Verstoß gegen ein Klauselverbot nach § 309 bei Verträgen mit Unternehmern eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners iSd § 307 indiziert (® SchuldR AT § 16 Rn. 24). Die besonderen Interessen und Bedürfnisse im unternehmerischen Geschäftsverkehr können im Einzelfall aber eine andere Beurteilung rechtfertigen (§ 310 I 2).202 e) Rückgewähr der Kaufsache und Nutzungsersatz bei Ersatzlieferung 14 Verlangt der Käufer Ersatzlieferung, so ist er nach § 439V zur Rückgewähr der mangelhaften Sache verpflichtet. Die Einzelheiten richten sich nach §§ 346–348 (Rechtsfolgenverweisung). Nach § 346 I, II muss der Käufer damit an sich auch die gezogenen Nutzungen, insbesondere die Gebrauchsvorteile (§ 100), herausgeben bzw. deren Wert ersetzen.203 198 Zu weiteren Problemen Faust ZfPW 2017, 250 (253). 199 Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, BT-Drs. 18/11437, 40; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 179; Looschelders JA 2018, 81 (82). 200 BT-Drs. 18/11437, 40; vgl. dazu Faust ZfPW 2017, 250 (254f.). 201 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 18/8486, 94 (95). 202 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 36f.; Faust ZfPW 2017, 250 (256); Looschelders JA 2018, 81 (84). 203 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 232f.; MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 24; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 42; einschränkendGsellNJW 2003, 1969 (1971). § 4 Die Rechte des Käufers 41 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 87/706 Beispiel (BGH NJW 2006, 3200; 2009, 427; EuGH NJW 2008, 1433): Die K bestellte im August 2002 bei der Quelle AG ein »Herd-Set« für den privaten Gebrauch. Anfang 2004 stellte K fest, dass das Gerät vertragswidrig war. Da eine Reparatur nicht möglich war, ersetzte die Quelle AG das Gerät durch ein neues, verlangte von K aber die Zahlung von 69,07EUR als Ersatz für die Vorteile aus der Nutzung des ursprünglich gelieferten Geräts. 15Die Wertersatzpflicht hinsichtlich der Nutzung der ursprünglich gelieferten Sache beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Maßgeblich war die Erwägung, dass der Käufer durch die Ersatzlieferung eine neue Sache erhalte; es sei deshalb nicht einzusehen, dass er für die zwischenzeitige Nutzung der mangelhaften Sache kein Entgelt zahlen müsse.204 Dieses Argument kann jedoch nicht überzeugen. Da der Käufer den Kaufpreis gezahlt hat, erhält er die Nutzungen keineswegs unentgeltlich. Mit Blick auf den Verbrauchsgüterkauf hat der EuGH im Quelle-Herd-Fall nach Vorlage durch den BGH205 festgestellt, dass die Pflicht des Verbrauchers zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung mit der Verbrauchsgüterkauf-RL nicht vereinbar ist.206 § 475 III 1 stellt dementsprechend ausdrücklich klar, dass § 439V auf einen Verbrauchsgüterkauf mit der Maßgabe anzuwenden ist, dass Nutzungen nicht herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen sind. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Verbrauchsgüterkauf-RL bleibt es dagegen im Fall der Ersatzlieferung bei der Wertersatzpflicht des Käufers für Nutzungen nach § 439V.207 2. Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs a) Unmöglichkeit (§ 275 I–III) 16Der Anspruch des Käufers aus § 439 I ist nach § 275 I kraft Gesetzes ausgeschlossen, wennNacherfüllung für den Verkäufer in beiden Formen (Nachbesserung und Ersatzlieferung) unmöglich ist. Betrifft die Unmöglichkeit nur eine Form der Nacherfüllung, so beschränkt sich der Anspruch des Käufers auf die andere Form.208 Soweit keine sonstigen Ausschlussgründe eingreifen, muss der Käufer also grundsätzlich eine Frist zur Nacherfüllung setzen, wenn er auf die anderen Gewährleistungsrechte zurückgreifen will. § 439 IV 1 stellt klar, dass der Verkäufer auch die in § 275 II und III geregelten Leistungsverweigerungsrechte geltend machen kann. Große praktische Bedeutung hat dies jedoch nicht. Zu beachten ist nämlich, dass § 439 IV 1 die strengen Voraussetzungen des § 275 II (® SchuldR AT § 21 Rn. 20ff.) abmildert;209 anders als dort ist bei § 439 IV 1 kein »grobes« Missverhältnis erforderlich. Liegen die Voraussetzungen des § 439 IV 1 nicht vor, so wird man das Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 II daher erst recht nicht bejahen können. Ist der Verkäufer schon nach § 439 IV 1 berechtigt, die Nacherfüllung zu verweigern, so kann man es andererseits dahinstehen lassen, ob auch die strengeren Voraussetzungen des § 275 II vorliegen.210 Die persönliche Unzumutbarkeit nach § 275 III hat im Kaufrecht schon deshalb einen sehr engen 204 BT-Drs. 14/6040, 232f. 205 BGHNJW 2006, 3200 = JA 2006, 893 (Looschelders). 206 EuGHNJW 2008, 1433 = JA 2008, 646 (Looschelders). 207 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 439 Rn. 141; aA NK-BGB/Büdenbender § 439 Rn. 49. 208 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 44: »soweit« in § 275 I; für entsprechende Anwendung des § 439 III 3 Hs. 1 aF Jauernig/Berger § 439 Rn. 22. 209 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 232;Medicus FS K. Schmidt, 2009, 1153 (1156). 210 So auch Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 47. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 42 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 88/706 Anwendungsbereich, weil sie sich nur auf persönliche Leistungspflichten bezieht (® SchuldR AT § 21 Rn. 26ff.); dies ist bei den Leistungspflichten des Verkäufers (einschließlich der Nacherfüllungspflicht) aber regelmäßig nicht der Fall.211 b) Unverhältnismäßigkeit der Kosten (§ 439 IV) 17 Entscheidend ist damit meist, ob der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung nach § 439 IV verweigern kann, weil sie im Vergleich zu der anderen Art der Nacherfüllung mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. Da der Vergleich sich auf die beiden Arten der Nacherfüllung und die damit verbundenen Kosten bezieht, wird hier von relativer Unverhältnismäßigkeit gesprochen.212 Ebenso wie bei § 275 II und III handelt es sich um eine Einrede; dem Verkäufer steht also frei, die infrage stehende Art der Nacherfüllung mit überobligatorischem Aufwand durchzuführen.213 Zur Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit ist eine Interessenabwägung unterWürdigung aller maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalls erforderlich; feste Prozentsätze lassen sich dabei nicht festlegen.214 Als Abwägungskriterien nennt § 439 IV 2 beispielhaft (»insbesondere«) den Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels sowie die Frage, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann. Der Käufer muss sich daher nicht auf eine kostengünstigere Nachbesserung verweisen lassen, wenn der Mangel dadurch nicht vollständig, nachhaltig und fachgerecht beseitigt werden kann.215 In zeitlicher Hinsicht kommt es grundsätzlich auf den Zugang des Nacherfüllungsverlangens an. Hat der Käufer dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, so ist der Zeitpunkt des Fristablaufs maßgeblich.216 Dies kann insbesondere dann relevant werden, wenn sich die Kosten für die gewählte Art der Nacherfüllung zwischen dem Zugang des Nacherfüllungsverlangens bzw. dem Fristablauf und dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung deutlich erhöht haben. Beispiel: K hat bei V eine Waschmaschine gekauft. Die Maschine ist defekt. Der Mangel kann aber durch einfaches Auswechseln einer Dichtung behoben werden. Da eine solche Nachbesserung mit keinen erheblichen Nachteilen für den Käufer verbunden ist, kann er nicht Lieferung einer neuen Maschine verlangen.217 18 Kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigern, so beschränkt sich der Anspruch des Käufers auf die andere Form (§ 439 IV 3Hs. 1). Der Verkäufer kann aber nach § 439 IV 3Hs. 2 berechtigt sein, auch diese Form der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit zu verweigern. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich dabei nicht aus dem Vergleich mit den Kosten für die andere Form der Nacherfüllung, sondern aus dem Vergleich zwischen den Nacherfüllungskosten und dem Interesse des Käufers (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit). Betrifft das Leistungsverweigerungsrecht beide Formen der Nacherfül- 211 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 48; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 75. 212 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 58. 213 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 53. 214 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS2018, 27613 Rn. 59; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 57ff.; Emmerich SchuldR BT § 5 Rn. 15a. 215 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 76. 216 BGH ZIP 2018, 2272 = BeckRS 2018, 27613 Rn. 67ff.; aA MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 32 (Gefahrübergang); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 56 (letzte mündliche Verhandlung). 217 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 232. § 4 Die Rechte des Käufers 43 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 89/706 lung, so kann der Käufer die übrigen Gewährleistungsrechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz statt der Leistung) ohne Fristsetzung geltend machen (§ 440 S. 1Var. 1). 19Ob das Leistungsverweigerungsrecht wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit mit der Verbrauchsgüterkauf-RL vereinbar ist, war zunächst umstritten. Im Bodenfliesen- Fall (® § 4 Rn. 6f.) hat der BGH auch diese Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.218 Beispiel: Im Bodenfliesen-Fall betrugen die Kosten für den Ausbau der mangelhaften Fliesen und den Einbau mangelfreier Fliesen insgesamt ca. 5.800EUR und überstiegen damit den Wert von mangelfreien Fliesen (ca. 1.200EUR) um erheblich mehr als 150% und den mangelbedingten Minderwert der gelieferten Fliesen um deutlich mehr als 200%.219 Geht man im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH und der Vorschrift des § 439 III (® § 4 Rn. 7ff.) davon aus, dass der Anspruch auf Nacherfüllung auch den Ersatz der Ausbau- und Einbaukosten umfasst, liegt ein Fall der absoluten Unverhältnismäßigkeit vor. Der EuGH ist in der Entscheidung v. 16.6.2011 (® § 4 Rn. 7)220 zu dem Ergebnis gelangt, dass Art. 3 III UAbs. 3 Verbrauchsgüterkauf-RL den Ausschluss der Nacherfüllung nur in den Fällen der relativen Unverhältnismäßigkeit zulässt. Der Ausschluss der einzig möglichen oder verbleibenden Form der Nacherfüllung wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit (§ 439 III 3 Hs. 2 aF) war damit richtlinienwidrig. Nach Ansicht des EuGH verbietet es die Verbrauchsgüterkauf-RL indes nicht, den Anspruch des Verbrauchers auf Ersatz der Ein- und Ausbaukosten auf einen Betrag zu begrenzen, der dem Wert der Kaufsache in vertragsgemäßem Zustand und der Bedeutung der Vertragswidrigkeit angemessen sei. Eine normative Grundlage für diese Einschränkung lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen. Letztlich dürfte es dem EuGH um einen angemessenen Interessenausgleich gehen. 20Die Vorgaben des EuGH ließen sich wegen des klaren Wortlauts des § 439 III 3 Hs. 2 aF nicht durch richtlinienkonforme Auslegung in das deutsche Recht umsetzen. Nach Ansicht des BGH war aber eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung möglich.221 Der BGH hat das in § 439 III 3 Hs. 2 aF vorgesehene Recht des Verkäufers, die Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit zu verweigern, dabei im Wege teleologischer Reduktion auf das Recht beschränkt, den Käufer wegen des Ausbaus der mangelhaften Sache und des Einbaus der Ersatzsache auf Kostenerstattung in Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie war eine solche Rechtsfortbildung nicht möglich. Bei absoluter Unverhältnismäßigkeit blieb der Nacherfüllungsanspruch des Käufers in diesem Bereich daher ganz ausgeschlossen.222 Beispiel: Im Bodenfliesen-Fall hat der BGH den Erstattungsanspruch des Käufers auf 600EUR beziffert. Dieser Betrag sei in Anbetracht der Bedeutung der Vertragswidrigkeit (optischer Mangel ohne Funktionsbeeinträchtigung) und des Werts der mangelfreien Sache angemessen. 218 BGHNJW 2009, 1660 = JA 2009, 384 (Looschelders); vgl. dazu S. LorenzNJW 2009, 1633ff. 219 Zu diesen Grenzwerten Bitter/Meidt ZIP 2001, 2114 (2121). Der BGH betont, dass es sich nur um Anhaltspunkte handelt, die eine Würdigung der Umstände des Einzelfalls nicht ersetzen. 220 EuGHNJW 2011, 2269 (2274). 221 BGHZ 192, 148 (163ff.) = NJW 2012, 1073 (1076ff.). Zur methodischen Einordnung Looschelders JA 2012, 386 (387); krit.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 31; S. LorenzNJW 2011, 2241 (2244). 222 Vgl. BGHZ 179, 27 (38). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 44 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 90/706 21 Bei der Anpassung des Gewährleistungsrechts an die Rechtsprechung des EuGH hat der Gesetzgeber daran festgehalten, dass der Einwand der absoluten Unverhältnismäßigkeit für die einzig verbleibende Form der Nacherfüllung nur beim Verbrauchsgüterkauf ausgeschlossen ist (§ 475 IV 1).223 Hier kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz bei Unverhältnismäßigkeit mit der Lösung des EuGH auf einen angemessenen Betrag beschränken (§ 475 IV 2). Bei der Bemessung dieses Betrages sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen (§ 475 IV 3). § 475 IV 3 übernimmt damit die Kriterien des § 439 IV 2, soweit diese nicht auf die relative Unverhältnismäßigkeit zugeschnitten sind. Für den Rücktritt, die Minderung und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist eine Fristsetzung auch dann nach § 440 S. 1 entbehrlich, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung gem. § 475 IV 2 beschränkt (§ 475V). 22 Außerhalb des Anwendungsbereichs der Verbrauchsgüterkauf-RL hat es der BGH konsequenter Weise abgelehnt, dem Käufer bei berechtigter Verweigerung der Nacherfüllung wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten zu gewähren.224 Die Neuregelung hat hieran nichts geändert. Ist der Nacherfüllungsanspruch wegen absoluter Unverhältnismäßigkeit nach § 439 IV 3 Hs. 2 ausgeschlossen, so bleibt der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 251 II 1 auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwerts der Kaufsache beschränkt.225 Ob die Kosten derMängelbeseitigung iSd § 251 II 1 unverhältnismäßig sind, wird dabei unter Berücksichtigung der in § 439 IV 2 genannten Kriterien beurteilt, sodass insoweit eine einheitliche Betrachtung gewährleistet ist.226 Zur parallelen Rechtslage bei Werkverträgen ® § 34 Rn. 31. Hinweis: Der Ausschluss des Einwands der absoluten Unverhältnismäßigkeit beim Verbrauchsgüterkauf kann rechtspolitisch nicht überzeugen. Es ist daher sehr zu begrüßen, dass Art. 13 III Warenkauf- RL (® § 1 Rn. 6a) es dem Verkäufer erlaubt, beide Formen der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten zu verweigern. Der Referentenentwurf zur Umsetzung der Warenkauf-RL sieht daher vor, die Sonderregelung des § 475 IV mit Wirkung vom 1.1.2022 ersatzlos zu streichen. c) Sonstige Ausschlussgründe 23 Nach dem Rechtsgedanken der §§ 323 VI Alt. 1, 326 II 1 Alt. 1 ist der Anspruch auf Nacherfüllung auch dann ausgeschlossen, wenn der Käufer für den Mangel der Kaufsache allein oder weit überwiegend verantwortlich ist.227 Denkbar ist etwa der Fall, dass der Käufer die Kaufsache vor Übergabe infolge von Fahrlässigkeit beschädigt. Ist ein vom Verkäufer nicht zu vertretender Rechtsmangel im Annahmeverzug des Käufers eingetreten, so ist der Nacherfüllungsanspruch nach dem Rechtsgedanken der §§ 323 VI Alt. 2, 326 II 1 Alt. 2 ebenfalls ausgeschlossen. Bei Sachmängeln scheitert der Nacherfüllungsanspruch dagegen schon daran, dass die Gefahr der zufälligen Verschlechterung im Annahmeverzug auf den Käufer übergeht (§ 446 S. 3); in dem 223 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 439 Rn. 16a. 224 BGHZ 200, 350 Rn. 37 = NJW 2015, 468 = JA 2015, 230 (Looschelders). 225 BGHZ 200, 350 Rn. 36. 226 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 191. 227 Vgl. Emmerich SchuldR BT § 5 Rn. 13. § 4 Die Rechte des Käufers 45 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 91/706 nach § 434 maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs (® § 3 Rn. 23) liegt damit schon gar kein Sachmangel vor.228 3. Erfüllungsort der Nacherfüllung 24Der Erfüllungsort der Nacherfüllung ist im Kaufrecht nicht gesondert geregelt. In der Literatur wird überwiegend auf den aktuellen Lageort der Kaufsache am Wohnsitz des Käufers abgestellt.229 Die Gegenauffassung geht davon aus, dass der Nacherfüllungsanspruch am selben Ort wie der ursprüngliche Erfüllungsanspruch zu erfüllen ist;230 gem. § 269 ist dies im Zweifel derWohnsitz bzw. die gewerbliche Niederlassung des Verkäufers. Der BGH hat beiden Ansätzen eine klare Absage erteilt. Nach Ansicht des Gerichts ist der Erfüllungsort der Nacherfüllung selbstständig nach § 269 zu beurteilen. Maßgeblich sind danach in erster Linie die Parteivereinbarungen. Hilfsweise ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses abzustellen. Erst wenn sich auch hieraus keine eindeutige Lösung ergibt, soll auf den Wohnsitz bzw. den Ort der gewerblichen Niederlassung des Verkäufers zurückgegriffen werden können.231 Beispiel (BGHZ 189, 196): Der in Frankreich wohnhafte K hatte von dem in Deutschland ansässigen V einen Camping-Faltanhänger gekauft. Der Vertrag unterlag deutschem Recht. In der Folgezeit rügte K diverse Mängel und forderte den V auf, den Anhänger abzuholen und die Mängel zu beseitigen. V war dagegen der Auffassung, dass K den Anhänger zu Zwecken der Mängelbeseitigung in seine Werkstatt bringen müsse. Der BGH ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erfüllungsort der Nacherfüllung aufgrund der Umstände des Einzelfalles am Sitz des V liege, weil die Beseitigung der Mängel – ebenso wie die Reparatur eines Kfz – das Verbringen des Anhängers in die Werkstatt des V erfordere. Dem K sei dies zumutbar, weil V nach § 439 II die mit dem Transport verbundenen Kosten tragen müsse. Die Lösung des BGH entspricht den allgemeinen Kriterien des § 269 (® SchuldR AT § 12 Rn. 16). Das Abstellen auf die Umstände des Einzelfalles kann zwar zu einer gewissen Rechtsunsicherheit führen;232 dem lässt sich jedoch durch die Bildung von Fallgruppen entgegenwirken. Fraglich ist allerdings, ob die Anknüpfung an § 269 mit der Verbrauchsgüterkauf-RL vereinbar ist. Der EuGH hat hierzu auf Vorlage des AG Norderstedt233 entschieden, dass die Verbrauchsgüterkauf-RL die Bestimmung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung nicht selbst regelt, sondern dem nationalen Recht überlässt. Bei der Lokalisierung des Erfüllungsorts müssten die nationalen Gerichte aber beachten, dass die Nacherfüllung nach Art. 3 II–IV Verbrauchsgüterkauf-RL »unentgeltlich«, »innerhalb einer angemessenen Frist« und »ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher« zu erfolgen hat. Ob diese Anforderungen 228 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 68. 229 So MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 7; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 439 Rn. 21ff.; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 31f.; JaenschNJW 2012, 1025 (1030). 230 So OLGMünchen NJW 2007, 3214 (3215); MüKoBGB/Krüger § 269 Rn. 37;Gsell JZ 2011, 988ff.; S. LorenzNJW 2009, 1633 (1635). 231 BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 = JA 2011, 783 (Looschelders) = JuS 2011, 748 (Faust); BGH NJW 2013, 1074 (1076) = JA 2013, 785 (Looschelders); bestätigt in BGHNJW 2017, 2758 Rn. 22. 232 Krit. hierzu BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 32; Faust JuS 2011, 748 (750f.);Gsell JZ 2011, 988 (991); JaenschNJW 2012, 1025 (1030). 233 EuGHGerichtsmitteilung v. 29.1.2018 –C-52/18, BeckEuRS2018, 561293 – Fülla. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 46 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 92/706 gewahrt seien, hänge von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab.234 Erhebliche Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang vor allem die Frage, wann der Transport der Kaufsache zum Wohn- oder Geschäftssitz des Verkäufers für den Verbraucher mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden ist. Der EuGH unterscheidet hier zwischen Verbrauchsgütern, die besonders schwer, sperrig oder zerbrechlich sind oder bei deren Transport komplexe Anforderungen zu beachten sind, und kompakten Verbrauchsgütern, die weder einer speziellen Handhabung noch einer besonderen Transportweise bedürfen. In der ersten Fallgruppe liegt die Annahme einer erheblichen Unannehmlichkeit nahe. Für das deutsche Recht lässt sich dem Urteil des EuGH entnehmen, dass der Erfüllungsort der Nacherfüllung weiter auf der Grundlage des § 269 BGB bestimmt werden kann.235 Da § 269 BGB auf die »Umstände« abstellt, können (und müssen) dabei aber die Anforderungen des Art. 3 II–IV Verbrauchsgüterkauf-RL beachtet werden. Dies mag im Einzelfall eine abweichende Beurteilung gegenüber der bisherigen Praxis notwendig machen. So handelt es sich bei einem Camping-Faltanhänger sicher nicht um einen kompakten Gegenstand, der weder einer speziellen Handhabung noch einer besonderen Transportweise bedarf. Dies spricht für die Annahme, dass der Verbraucher in solchen Fällen lediglich gehalten ist, die Kaufsache am eigenen Wohnsitz dem Verkäufer zur Nacherfüllung bereitzustellen.236 Hinweis: Die richtige Bestimmung des Erfüllungsortes entscheidet bei behebbaren Mängeln nicht selten darüber, ob der Käufer nach §§ 437 Nr. 2, 323 vom Vertrag zurücktreten bzw. nach §§ 437 Nr. 3, 280, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. In beiden Fällen muss nämlich geprüft werden, ob der Käufer dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Verlangt der Käufer die Vornahme der Nacherfüllung am »falschen« Ort, so ist die Fristsetzung unwirksam.237 Der Käufer kann daher weder vom Vertrag zurücktreten noch Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Beim Verbrauchsgüterkauf wird die Wirksamkeit des Nacherfüllungsverlangens aber nicht dadurch infrage gestellt, dass der Käufer nur bei Zahlung eines Vorschusses für die Transportkosten bereit ist, die Kaufsache an den Nacherfüllungsort zu überführen. Denn nach § 475 VI steht dem Käufer beim Verbrauchsgüterkauf ein Vorschussanspruch gegen den Verkäufer zu.238 4. Selbstvornahme der Mängelbeseitigung durch den Käufer 25 Bei Werkverträgen ist der Besteller gem. § 634 Nr. 2 iVm § 637 berechtigt, den Mangel selbst zu beseitigen und vom Unternehmer Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen. Für den Käufer sieht das Gesetz kein entsprechendes Selbstvornahmerecht vor. Da dies auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers beruht, muss eine entsprechende Anwendung des § 637 ausscheiden.239 In der Literatur wird indes die Auffassung vertreten, der Käufer könne vom Verkäufer bei Selbstvornahme der Mängelbeseitigung wenigstens Ersatz der ersparten Aufwendungen verlangen. Als Anspruchsgrundlage wird die direkte oder analoge Anwendung des § 326 II 2 vor- 234 EuGHNJW 2019, 2007 – Fülla. 235 So auchOmlor JuS 2019, 1016 (1018). 236 Vgl. AugenhoferNJW 2019, 1988 (1989). 237 Vgl. BGHNJW 2013, 1074 (1076); Looschelders JA 2013, 785. 238 Ebenso schon vor Inkrafttreten des § 475 VI BGHNJW 2017, 2758 Rn. 28ff. = JR 2018, 560 mAnm Looschelders. 239 Vgl. BGHZ 162, 219 (225) = NJW 2005, 1348; HK-BGB/Saenger § 437 Rn. 16; aA Jauernig/Berger § 439 Rn. 16. § 4 Die Rechte des Käufers 47 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 93/706 geschlagen.240 Dabei wird darauf verwiesen, dass die Nacherfüllung aufgrund der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung unmöglich geworden sei; dies beruhe auf einem Umstand, den der Käufer allein zu vertreten habe. 26Rechtsprechung und hL sind diesem Ansatz zu Recht nicht gefolgt.241 Die Kosten für die Mängelbeseitigung kann der Käufer nur unter dem Aspekt des Schadensersatzes statt der Leistung geltend machen; dies setzt jedoch nach §§ 280 I, III, 281 eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. Das durch die Fristsetzung geschützte Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung darf nicht durch eine analoge Anwendung des § 326 II 2 unterlaufen werden. Da die §§ 437ff. die Gewährleistungsrechte des Käufers abschließend regeln, muss auch ein Ersatzanspruch des Käufers aus berechtigter oder unberechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 bzw. §§ 677, 684 S. 1, 812, 818 II, III) ausscheiden.242 Beispiel (BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348): K hat bei Autohändler V einen EU-Neuwagen gekauft. Nach einigen Monaten tritt ein Motorschaden auf. K lässt den Motor von einem Vertragshändler des Herstellers austauschen und verlangt von V Ersatz der Aufwendungen. Zu Recht? Zu prüfen ist zunächst ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 281. Der Anspruch scheitert indes jedenfalls daran, dass K dem V keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 326 II 2 analog ist abzulehnen, weil sonst das Fristsetzungserfordernis – und damit das Recht des V zur zweiten Andienung – unterlaufen würde. Ein Ersatzanspruch aus §§ 677, 684 S. 1, 812, 818 II scheitert am abschließenden Charakter der kaufrechtlichen Gewährleistung. Ob das Verhalten des Käufers eine unzulässige Selbstvornahme darstellt, muss sorgfältig geprüft werden. So führt etwa die Beschaffung eines fehlerfreien Ersatzteils durch den Käufer noch nicht zum Ausschluss seiner Gewährleistungsrechte. Da der Käufer das Ersatzteil anderweitig nutzen kann, bleibt die Nacherfüllung durch den Verkäufer nämlich weiter möglich.243 Eine Ausnahme von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Selbstvornahme sieht jetzt § 439 III vor. Im Hinblick auf das Entfernen der mangelhaften und den Einbau bzw. das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Kaufsache hat der Verkäufer kein Recht zur »zweiten Andienung«. Er muss vielmehr generell die dafür erforderlichen Kosten ersetzen (® § 4 Rn. 11). 5. Ersatzpflicht des Käufers bei unberechtigtem Nacherfüllungsverlangen 27Macht der Käufer einen unberechtigten Nacherfüllungsanspruch geltend, weil er irrtümlich von einem Mangel ausgeht, so kommt ein Anspruch des Verkäufers aus §§ 280 I, 241 II auf Ersatz der dem Verkäufer hierdurch entstehenden Kosten (insbesondere für Anfahrt undUntersuchung der Kaufsache) in Betracht. Nach der Rechtsprechung des BGH stellt das unberechtigte Nacherfüllungsverlangen eine Schutz- 240 Harke SchuldR BT Rn. 61; S. LorenzNJW 2003, 1417 (1419). 241 BGHZ 162, 219 = NJW 2005, 1348; BGH NJW 2005, 3211 (3212); 2006, 988 (989); 2007, 1534 (1535); MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 13; Looschelders JA 2007, 673 (674); dagegen Harke SchuldR BT Rn. 61;Herresthal/RiehmNJW 2005, 1457ff.; S. LorenzNJW 2005, 1321ff. 242 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 437 Rn. 57; für Anwendung der §§ 677, 684 S. 1 Oechsler NJW 2004, 1825 (1826); für bereicherungsrechtliche Ansprüche Katzenstein ZGS2005, 184ff. 243 BVerfG ZGS2006, 470 = JA 2007, 456 (Looschelders). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 48 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 94/706 pflichtverletzung iSd § 241 II dar.244 Auf der Ebene des Vertretenmüssens ist dann entscheidend, ob der Käufer erkannt oder infolge von Fahrlässigkeit nicht erkannt hat, dass kein Mangel vorliegt. Der Käufer muss damit vor der Inanspruchnahme des Verkäufers im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig prüfen, ob die von ihm beanstandeten Erscheinungen wirklich auf einemMangel beruhen oder nicht vielleicht auf Umstände zurückgehen, die in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallen.245 Beispiel (BGH NJW 2008, 1147): Der V hat dem Elektroinstallateur K eine Lichtrufanlage verkauft, mit der von Krankenbetten aus Rufsignale an Pflegekräfte gesendet werden können. K baut die Anlage in einem Altenheim ein. Auf eine Störungsmitteilung des Altenheims überprüft ein Mitarbeiter des K die Anlage, kann die Störung aber nicht beseitigen. K vermutet, dass die Störung auf einem Mangel der Anlage beruht, und fordert den V zur Beseitigung des Mangels auf. Ein Techniker des V (T) überprüft daraufhin die Anlage und stellt als Ursache der Störung einen Montagefehler des K fest, den er behebt. V verlangt von K den Ersatz der Kosten von 770EUR, die ihm durch die Anfahrt des T, die Überprüfung der Anlage und die Beseitigung der Störung entstanden sind. Der BGH hat einen Schadensersatzanspruch des V gegen K aus §§ 280 I, 241 II bejaht. Dabei hat das Gericht darauf abgestellt, dass die Ursache der Störung für K oder dessen Mitarbeiter (§ 278) bei Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt erkennbar war. In der Literatur wird allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass die Kosten für die Beseitigung der Störung durch T dem V nicht nach §§ 280 I, 241 II zu ersetzen sind.246 Da T bei der Beseitigung der Störung wusste, dass die von V gelieferte Anlage mangelfrei war, sind die diesbezüglichen Kosten dem K nicht zurechenbar. 28 Unabhängig von einem Verschulden des Käufers stellt sich in solchen Fällen die Frage, ob der Käufer dem Verkäufer die durch das unberechtigte Nacherfüllungsverlangen entstandenen Kosten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 670, 683 S. 1, 677) ersetzen muss. Solange der Verkäufer bzw. sein Mitarbeiter vom Vorliegen eines Mangels ausgeht, handelt er zumindest auch zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit. Ein Anspruch aus §§ 677, 683 S. 1, 670 kommt daher nur dann in Betracht, wenn man bei solchen »auch-fremden« Geschäften den Fremdgeschäftsführungswillen vermutet (® § 43 Rn. 10ff.).247 Im Lichtrufanlagen-Fall besteht diese Problematik allerdings nur im Hinblick auf die Anfahrt- und Diagnosekosten. Bei der Reparatur wusste T dagegen, dass er kein (eigenes) Geschäft des V erfüllt. Hier muss aber nach § 683 S. 1 geprüft werden, ob die Beseitigung der Störung durch V bzw. T dem Interesse und Willen des K entsprach (® § 43 Rn. 20ff.). Möglicherweise hätte K die Störung lieber selber beseitigt oder einen Dritten damit beauftragt. III. Rücktritt 29 Für den Rücktritt verweist § 437 Nr. 2 auf die §§ 440, 323, 326V. Bei behebbaren Mängeln ist § 323 maßgeblich, wobei die Notwendigkeit einer Fristsetzung auch nach § 440 entfallen kann; bei nicht behebbaren Mängeln ist eine Fristsetzung nach § 326V von vornherein nicht erforderlich. 244 BGHZ 179, 238 (246) = NJW 2009, 1262; BGH NJW 2008, 1147 (1148) mAnm S. Lorenz LMK 2008, 258620. Zur Abgrenzung von Pflichtverletzung und Vertretenmüssen in diesen Fällen Derkum,Die Folgen der Geltendmachung nicht bestehender vertraglicher Rechte, 2015, 69ff. 245 Vgl. BGHNJW 2008, 1147 (1148);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 41. 246 Faust JuS 2008, 746 (748); KaiserNJW 2008, 1709 (1711). 247 Näher dazu S. Lorenz FS Medicus, 2009, 265ff. § 4 Die Rechte des Käufers 49 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 95/706 1. Voraussetzungen des Rücktritts bei behebbaren Mängeln 30Der Rücktritt gem. § 323 setzt zunächst voraus, dass der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht hat (® dazu SchuldR AT § 33 Rn. 1). Diese Voraussetzungen sind in den Fällen des § 437 notwendig gegeben und müssen daher nicht gesondert geprüft werden. Denn der Kaufvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag und die Lieferung einer mit Mängeln behafteten Sache stellt eine nicht vertragsgemäße Leistung (§ 323 I Alt. 2) dar. a) Notwendigkeit der Fristsetzung 31Sehr sorgfältig muss dagegen geprüft werden, ob der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder ob eine solche Fristsetzung entbehrlich ist. Die Angemessenheit der Frist beurteilt sich nach allgemeinen Regeln. Die Frist muss also so bemessen sein, dass der Verkäufer die Nacherfüllung bewirken kann (® SchuldR AT § 27 Rn. 16). Ist die gesetzte Frist unangemessen kurz, so ist die Fristsetzung nicht unwirksam; vielmehr wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.248 Nach der Rechtsprechung des BGH erfordert die Fristsetzung keine Angabe eines konkreten Zeitraums; ausreichend sei vielmehr, wenn der Gläubiger durch das Verlangen nach sofortiger, unverzüglicher oder umgehender Leistung deutlich macht, dass dem Schuldner nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung steht.249 Beim Verbrauchsgüterkauf (§§ 474ff.) besteht das Problem, dass Art. 3V Verbrauchsgüterkauf-RL es für den Rücktritt und die Minderung ausreichen lässt, wenn der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe geschaffen hat. Eine Fristsetzung ist also nicht erforderlich.Vor diesemHintergrund wird in der Literatur wird dafür plädiert, § 323 I richtlinienkonform dahin auszulegen, dass eine Fristsetzung in den Fällen des Verbrauchsgüterkaufs generell entbehrlich ist.250 Der teilweise Ausschluss des Fristsetzungserfordernisses widerspräche jedoch der Konzeption des Gesetzgebers und lässt sich daher auch nicht durch richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung verwirklichen.251 Die Vereinbarkeit mit der Verbrauchsgüterkauf-RL lässt sich indes auch ohne eine Korrektur des § 323 I gewährleisten. Schafft der Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist Abhilfe, obwohl der Käufer Nacherfüllung verlangt hat, so ist eine Fristsetzung beim Verbrauchsgüterkauf nämlich nach § 323 II Nr. 3 oder § 440 S. 1Var. 2 entbehrlich.252 Der Verzicht auf die Angabe eines konkreten Zeitraums bei der Fristsetzung hat das Problem zudem ohnehin weitgehend entschärft. Die Fristsetzung ist als erfolglos anzusehen, wenn der Verkäufer den gerügten Mangel innerhalb der Frist nicht behoben hat. Der Verkäufer muss also innerhalb der Frist den Leistungserfolg herbeiführen; die fristgerechte Vornahme der Leistungshandlung genügt allein nicht.253 248 Vgl. BT-Drs. 10/6040, 138; Jauernig/Berger § 437 Rn. 11. 249 BGHNJW 2009, 3153 (zu § 281); NJW 2015, 2564 Rn. 11 mAnmGutzeit. 250 So MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 51. 251 BGH BeckRS2020, 25907 Rn. 47. 252 Auf § 323 II Nr. 3 abstellend BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 20; Soergel/Gsell § 323 Rn. 85;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 45; zu § 440 S. 1Var. 2® § 4 Rn. 34. 253 BGH BeckRS2020, 25907 Rn. 24ff.; BeckOGK/Looschelders, 1.11.2020, BGB § 323 Rn. 167. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 50 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 96/706 b) Entbehrlichkeit der Fristsetzung 32 Ist keine Fristsetzung erfolgt, so muss geprüft werden, ob die Fristsetzung nach den allgemeinen Regeln des § 323 II oder den besonderen Vorschriften des § 440 S. 1 entbehrlich ist. Die verschiedenen Fälle der Entbehrlichkeit stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität.254 Es genügt also, wenn die Fristsetzung nach einem der Ausnahmetatbestände entbehrlich ist. (1) Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 323 II Nach § 323 II Nr. 1 entfällt die Notwendigkeit der Fristsetzung zunächst, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. An die Annahme einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung sind strenge Anforderungen zu stellen. Es reicht daher nicht, dass der Verkäufer die Nacherfüllung schlicht ablehnt oder das Vorliegen eines Mangels bestreitet.255 Aus dem Zusammenhang mit §§ 440 S. 1Var. 1, 439 IV ergibt sich im Übrigen, dass hier nur die unberechtigte Verweigerung der Nacherfüllung erfasst wird, wobei eine unberechtigte Verweigerung der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung ausreicht.256 Weitere Fälle, in denen die Fristsetzung entbehrlich ist, sind nach § 323 II Nr. 2 das relative Fixgeschäft (® SchuldR AT § 33 Rn. 4) sowie nach § 323 II Nr. 3 das Vorliegen besonderer Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Hierher gehört etwa der Fall, dass der Verkäufer den Mangel bei Vertragsschluss arglistig verschwiegen hat. Denn eine arglistige Täuschung zerstört regelmäßig die für die Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage.257 Hat der Käufer dennoch eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt, so erlischt sein Rücktrittsrecht aber, wenn der Verkäufer den Mangel innerhalb der Frist behebt. Der Käufer kann also im Nachhinein nicht geltend machen, dass die Fristsetzung wegen der Arglist entbehrlich war.258 (2) Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 440 33 § 440 sieht über § 323 II hinaus weitere Konstellationen vor, in denen eine Fristsetzung entbehrlich ist. Hierher gehört zunächst der Fall, dass der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 IV zu Recht verweigert (§ 440 S. 1Var. 1); das Gleiche gilt, wenn eine Art der Nacherfüllung nach § 275 I ausgeschlossen ist und die andere Art der Nacherfüllung gem. § 439 IV verweigert wird.259 Gemäß § 475 IV 1 kann der Verkäufer die verbliebene Art der Nacherfüllung beim Verbrauchsgüterkauf allerdings nicht nach § 439 IV verweigern, sondern den Aufwendungsersatz bei Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach § 439 II oder III 2 lediglich gem. § 475 IV 2 auf einen angemessenen Betrag beschränken (® § 4 Rn. 21). Da die Nacherfüllung für den Käufer damit nicht vollständig unentgeltlich ist, kann er nach § 475V iVm § 440 ohne Fristsetzung zurücktreten. 254 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 440 Rn. 1. 255 Vgl. BGHNJW 2006, 1195 (1197); MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 102. 256 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 271. 257 BGHNJW 2007, 835 (837); 2007, 1534 (1535); zur Minderung BGHNJW 2008, 1371 (1373) = JA 2008, 301 (Looschelders) –Diokletian. 258 BGHNJW 2010, 1805 mAnm Looschelders LMK 2010, 305065. 259 MüKoBGB/Westermann § 440 Rn. 6. § 4 Die Rechte des Käufers 51 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 97/706 34Nach § 440 S. 1Var. 2 ist die Fristsetzung ferner entbehrlich, wenn die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. Die Nachbesserung gilt nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen; aus der Art der Sache oder desMangels oder den sonstigen Umständen kann sich jedoch im Einzelfall etwas anderes ergeben (§ 440 S. 2).260 Für die Ersatzlieferung dürfte grundsätzlich das Gleiche gelten, es sei denn, dass schon der erste erfolglose Versuch den Schluss zulässt, eine weitere Ersatzlieferung werde ebenfalls ohne Erfolg bleiben (zB weil alle für die Ersatzlieferung in Betracht kommenden Sachen denselben Mangel aufweisen).261 Hinweis: Der BGH hat in einem aktuellen Urteil klargestellt, dass es auf das zweimalige Fehlschlagen der Nachbesserung nur ankommt, wenn der Käufer keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Im Fall einer Fristsetzung ergibt sich die Wirksamkeit des Rücktritts bereits aus dem erfolglosen Ablauf der Frist. Aus § 440 S. 1 Var. 2, S. 2 kann also nicht abgeleitet werden, dass der Käufer dem Verkäufer nach erfolglosem Fristablauf eine zweite Gelegenheit zur Nacherfüllung geben muss.262 Nach der Gesetzesbegründung ist die Nacherfüllung auch dann fehlgeschlagen, wenn der Verkäufer sie trotz Aufforderung durch den Käufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist vorgenommen hat.263 Der Gesetzgeber will so das Problem lösen, dass die Verbrauchsgüterkauf-RL eine Aufforderung zur Nachbesserung ausreichen lässt, also keine Fristsetzung verlangt (® § 4 Rn. 31). 35Nach § 440 S. 1Var. 3 ist die Fristsetzung schließlich entbehrlich, wenn für den Käufer die ihm zustehende Art der Nacherfüllung unzumutbar ist. Diese Regelung geht weiter als § 323 II Nr. 3, weil keine Abwägung mit den Interessen des Verkäufers vorgesehen ist.264 Erfasst werden soll insbesondere der Fall, dass die Nacherfüllung für den Käufer mit erheblichen Unannehmlichkeiten verbunden wäre; dabei sind auch die Art der Sache und der Zweck zu berücksichtigen, für den der Käufer die Sache benötigt.265 So muss man die Zumutbarkeit einer »Nachbesserung« durch den Verkäufer besonders zurückhaltend beurteilen, wenn es sich bei der Kaufsache um ein Haustier (zB einen Hund) handelt.266 § 440 S. 1Var. 3 erfasst darüber hinaus alle Fälle, in denen das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien wegen der Art des Mangels oder aus sonstigen Gründen erheblich gestört ist.267 Da die Leistung einer mangelhaften Sache in jedem Fall geeignet ist, das Vertrauen des Käufers in die Zuverlässigkeit oder Kompetenz des Verkäufers zu beeinträchtigen, müssen die Gründe für die Störung des Vertrauensverhältnisses besonders schwerwiegend sein.268 Hinweis: Bei der Falllösung empfiehlt es sich regelmäßig, § 440 S. 1 Var. 3 vor § 323 II Nr. 3 zu prüfen, weil die schwierige Abwägung mit den Interessen des Verkäufers dadurch meist vermieden werden kann. Gegenüber § 440 S. 1 Var. 3 kann § 323 II Nr. 3 nämlich nur dann eine weitergehende Wirkung 260 Vgl. BGHNJW 2007, 504. 261 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 440 Rn. 37; Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 485. 262 BGH BeckRS2020, 25907 Rn. 40. 263 BT-Drs. 14/6040, 222; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 54; krit. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 440 Rn. 36;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 273. 264 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 440 Rn. 24; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, § 440 Rn. 35; krit. zu dieser Differenzierung Schwab JuS 2019, 810 (812). 265 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 233f.; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 440 Rn. 39ff. 266 Vgl. BGHNJW 2005, 3211; Palandt/Weidenkaff § 440 Rn. 8. 267 Vgl. BGHNJW 2015, 1669 (1670); Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 440 Rn. 25ff. 268 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 253. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 52 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 98/706 entfalten, wenn die Nacherfüllung dem Käufer nicht per se unzumutbar ist, sein Interesse an einem sofortigen Rücktritt aber das Interesse des Verkäufers an einer »zweiten Andienung« überwiegt.269 2. Voraussetzungen des Rücktritts bei nicht behebbaren Mängeln 36 Kann der Mangel weder durch Ersatzlieferung noch durch Nachbesserung behoben werden, so ist der Nacherfüllungsanspruch nach § 275 I ausgeschlossen; infolgedessen richtet sich der Rücktritt nach § 437Nr. 2 iVm § 326V.Das Gleiche gilt, wenn der Verkäufer beide Formen der Nacherfüllung nach § 275 II oder III verweigert. Da § 326V sowohl die anfängliche als auch die nachträgliche Unmöglichkeit erfasst (® SchuldR AT § 35 Rn. 1), kommt es nicht darauf an, ob die Unbehebbarkeit des Mangels bzw. das Leistungsverweigerungsrecht aus § 275 II, III bereits bei Vertragsschluss vorlag oder erst zwischen Vertragsschluss und Gefahrübergang eingetreten ist. 37 Wegen der Einzelheiten des Rücktritts verweist § 326V auf § 323. Bedeutung hat dies vor allem für die noch zu erörternden Ausschlussgründe (® § 4 Rn. 38ff.). Im Unterschied zu § 323 ist die Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. § 326Vaber von vornherein entbehrlich. 3. Ausschluss des Rücktrittsrechts 38 Liegen die Rücktrittsvoraussetzungen nach § 323 bzw. § 326V vor, so muss weiter geprüft werden, ob der Rücktritt nach § 323Voder VI (gegebenenfalls iVm § 326V) ausgeschlossen ist. a) Unerheblichkeit der Pflichtverletzung Praktische Bedeutung hat vor allem der Ausschluss des Rücktritts nach § 323V 2 wegenUnerheblichkeit der Pflichtverletzung (allgemein ® SchuldR AT § 27 Rn. 30). Da die Pflichtverletzung in der mangelhaften Leistung (§ 433 I 2) liegt, muss geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen ein Mangel unerheblich ist. Nach der Rechtsprechung des BGH ist diese Frage auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall zu beurteilen.270 Zur Konkretisierung seines Ansatzes knüpft der BGH an seine Rechtsprechung zu § 459 I 2 aF an, wonach der Ausschlusstatbestand nur für sog. Bagatellfälle gilt (zB Mängel, die in Kürze von selbst verschwinden oder mit geringem Aufwand beseitigt werden können).271 In der Literatur wird demgegen- über darauf hingewiesen, dass nach altem Recht im Fall der Unerheblichkeit schon gar kein Sachmangel vorlag, womit alle Gewährleistungsrechte ausgeschlossen waren. Nach geltendem Recht kann der Käufer bei unerheblichen Mängeln zwar nicht vom Vertrag zurücktreten; sein Nacherfüllungsanspruch bleibt aber unberührt. Außerdem kann der Käufer auch bei unerheblichen Mängeln den Kaufpreis mindern (§ 441 I 2) und »kleinen« Schadensersatz verlangen (® § 4 Rn. 49ff.). Es sei daher gerechtfertigt, die Unerheblichkeit bei § 323V 2 in einem weiteren Sinne zu verstehen als bei § 459 I 2 aF.272 Diesen Überlegungen hat der BGH indes eine Absage erteilt.273 269 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 440 Rn. 27;CziupkaNJW 2015, 1671. 270 BGHNJW 2008, 1517; 2009, 508; 2013, 1431 (1433); 2014, 3229 mAnm Peters. 271 BGH NJW 2007, 2111 mAnm Reinking; BGH NJW 2014, 3229 mAnm Peters = JA 2014, 785; ebenso NK-BGB/Dauner-Lieb/Dubovitzkaya § 323 Rn. 38; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 62f. 272 Vgl. MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 247ff., 252; Soergel/Gsell § 323 Rn. 213f. 273 BGHNJW 2014, 3229 = JA 2014, 785 (Looschelders). § 4 Die Rechte des Käufers 53 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 99/706 39Für das enge Verständnis des BGH spricht, dass die Rückabwicklung des Vertrages bei behebbarenMängeln grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Da das Interesse des Verkäufers an der Aufrechterhaltung des Vertrages dadurch angemessen geschützt wird, muss die Erheblichkeitsschwelle gegenüber dem alten Recht nicht erhöht werden. Der Rücktritt ist damit nur dann nach § 323V 2 ausgeschlossen, wenn das Leistungsinteresse des Käufers »im Grunde nicht gestört« ist.274 Im konkreten Fall ist der BGH zu dem Ergebnis gelangt, dass die Pflichtverletzung im Regelfall nicht mehr als unerheblich angesehen werden kann, wenn der Aufwand für die Beseitigung des Mangels einen Betrag von 5% des Kaufpreises übersteigt.275 Diese Grenze darf wegen der Notwendigkeit einer umfassenden Interessenabwägung allerdings nicht starr gehandhabt werden. Hat der Verkäufer eine Beschaffenheitsgarantie übernommen, so scheitert der Rücktritt grundsätzlich nicht an der Unerheblichkeit der Pflichtverletzung.276 Bei Abweichungen von einer Beschaffenheitsvereinbarung (§ 434 I 1) ist die Erheblichkeit regelmäßig indiziert.277 Bei nicht behebbarenMängel scheidet eine Anknüpfung an den Beseitigungsaufwand aus. Stattdessen wird auf das Maß der Funktionsbeeinträchtigung abgestellt.278 Auch nicht behebbare Mängel sind daher nicht ohne Weiteres als erheblich anzusehen.279 Beim Kfz-Kauf begründen Mängel, die nicht nur den Fahrkomfort mindern, sondern auch die Verkehrssicherheit beeinträchtigen, aber regelmäßig die Erheblichkeit der Pflichtverletzung.280 Bei Fehlen einer Funktionsbeeinträchtigung (zB Unfallwagen) kann auf die Höhe des merkantilen Minderwerts angestellt werden. So wäre die Unerheblichkeit bei einem merkantilen Minderwert von weniger als 1% nach Ansicht des BGH »zweifellos« zu bejahen.281 Beispiele: Bei Neuwagen sind Abweichungen des Kraftstoffverbrauchs um weniger als 10% unerheblich.282 Das Eindringen von Feuchtigkeit in den Fahrzeuginnenraum begründet dagegen auch bei einem älteren Gebrauchtwagen mit einer Laufleistung von mehr als 100.000 km einen erheblichen Mangel.283 40Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, soll die Erheblichkeit nach Ansicht des BGH auch bei objektiv geringfügigen Mängeln zu bejahen sein.284 Das Gericht argumentiert damit, dass es nach § 323V 2 auf die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung (und nicht nur des Mangels) ankomme. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass § 323V 2 im Kaufrecht aufgrund der Verweisung durch § 437 Nr. 2 anwendbar ist. Die Vorschriften über die kaufrechtliche Gewährleistung knüpfen aber allein an die Verletzung der Pflicht zumangelfreier Leistung an.285 274 BGHNJW 2014, 3229 Rn. 37 = JA 2014, 785 (Looschelders); Soergel/Gsell § 323 Rn. 213; S. Lorenz NJW 2006, 1925 im Anschluss an BT-Drs. 14/6040, 187; aA MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 252. 275 BGHNJW 2014, 3229 Rn. 38. 276 BeckOK BGB/H. Schmidt, 56. Ed. 1.11.2020, § 323 Rn. 47; zu § 281 I 3 Erman/Ulber § 281 Rn. 30. 277 BGHNJW 2013, 1365 Rn. 16; BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 14. 278 BGHNJW 2011, 2872 Rn. 21; MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 251. 279 BGHNJW 2008, 1517 Rn. 22. 280 Vgl. BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 30; BGHNJW 2017, 153 Rn. 28. 281 BGHNJW 2008, 1517 Rn. 22. 282 BGHNJW 2007, 2111; ebenso schon BGHZ 132, 55 = NJW 1996, 1337. 283 BGHNJW 2009, 508. 284 BGHZ 167, 19 = NJW 2006, 1960; aA S. LorenzNJW 2006, 1925ff. 285 Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 300; Looschelders JR 2007, 309ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 54 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 100/706 41 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Unerheblichkeit ist der Zeitpunkt der Rücktrittserklärung.286 Ist der Mangel zu diesem Zeitpunkt als erheblich anzusehen, wird die Erheblichkeit nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich im Nachhinein – etwa aufgrund eines Sachverständigengutachtens im Verlauf des Prozesses – herausstellt, dass der Mangel mit verhältnismäßig geringem Aufwand beseitigt werden kann.287 Der Käufer kann aber nach Treu und Glauben (§ 242) gehindert sein, an der durch den Rücktritt erlangten Rechtsposition festzuhalten, wenn der Mangel später mit seiner Zustimmung beseitigt worden ist.288 b) Ausschluss des Rücktritts bei Zuweniglieferung 42 Nach § 434 III liegt ein Sachmangel auch dann vor, wenn der Verkäufer eine zu geringe Menge geliefert hat (® § 3 Rn. 44). Ob diese Gleichstellung auch im Rahmen des § 323V beachtet werden muss, ist streitig (vgl. dazu schon ® SchuldR AT § 27 Rn. 32 und § 33 Rn. 9). Die hM bejaht die Frage und wendet deshalb auch hier § 323V 2 an. Bei einer verdeckten Zuweniglieferung wäre der Rücktritt vom ganzen Vertrag damit nur ausgeschlossen, wenn die Mengenabweichung unerheblich ist.289 Die Gegenauffassung beurteilt den Ausschluss des Rücktritts nach § 323V 1. Der Käufer kann danach auch bei einer verdeckten Zuweniglieferung nur dann vom ganzen Vertrag zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat.290 Für die letztere Auffassung spricht der primäre Zweck des § 434 III, die kaufrechtlichen Sonderregeln über die Gewährleistung auf die Minderleistung zu erstrecken. Die Übertragung der Gleichstellung auf den Ausschlusstatbestand des § 323V ist hiernach jedenfalls nicht zwingend. Auch sonst gibt es für eine Übertragung der Gleichstellung auf § 323V keine starken teleologischen Argumente. Vielmehr wäre es gerade nicht sachgemäß, dem Käufer den Rücktritt vom ganzen Vertrag zu erlauben, obwohl er am erhaltenen Teil der Leistung bei objektiver Betrachtung durchaus Interesse hat. Außerdem würde eine Übertragung der Gleichstellung auf § 323V zu Wertungswidersprüchen mit anderen Bereichen führen, in denen eine solche Gleichstellung nicht vorgesehen ist. c) Verantwortlichkeit des Käufers für den Rücktrittsgrund 43 Nach § 323 VI Alt. 1 (gegebenenfalls iVm § 326V) ist der Rücktritt auch dann ausgeschlossen, wenn der Käufer für den Rücktrittsgrund allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (allgemein ® SchuldR AT § 33 Rn. 10ff.). Dieser Ausschlussgrund kommt jedenfalls dann in Betracht, wenn der Käufer den Eintritt des Mangels selbst verschuldet hat (zB durch unsorgfältigen Umgang mit der Kaufsache vor Gefahrüber- 286 BGH NJW 2011, 3708 Rn. 9 = JA 2012, 146 (Looschelders); BGH NJW 2013, 1365 Rn. 18; NJW 2017, 153 Rn. 29; auf den Zugang der Rücktrittserklärung abstellend Höpfner NJW 2011, 3693 (3696). 287 BGHNJW 2011, 3708 Rn. 9; NJW 2009, 508 Rn. 23 mAnm Bruns. 288 BGHNJW 2009, 508 (509); 2017, 153 Rn. 31. 289 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 434 Rn. 116f.; Palandt/Weidenkaff § 434 Rn. 55f.; Erman/Grunewald § 434 Rn. 63; Soergel/Gsell § 323 Rn. 203; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 64f. und 96. 290 Jauernig/Berger § 434 Rn. 24; MüKoBGB/Westermann § 434 Rn. 48; PWW/Wagner § 434 Rn. 86; HK-BGB/Saenger § 434 Rn. 21; BeckOGK/Looschelders, 1.11.2020, BGB § 323 Rn. 271ff.; Lorenz/Riehm Neues SchuldR Rn. 219; Canaris FS K. Schmidt, 2009, 177 (191ff.); Windel JURA 2003, 793 (796). § 4 Die Rechte des Käufers 55 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 101/706 gang).291 Große praktische Bedeutung dürfte dieser Konstellation freilich nicht zukommen. 44In der neueren Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, der Ausschlussgrund des § 323 VI Alt. 1 sei auch auf den Fall anwendbar, dass der Käufer allein oder weit überwiegend für den Grund verantwortlich ist, der zum Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs führt und ihm damit ein Recht zum sofortigen Rücktritt gäbe.292 Im Vordergrund der Diskussion steht dabei der Fall, dass der Käufer die mit einem an sich behebbaren Mangel behaftete Speziessache schuldhaft zerstört und damit dem Verkäufer die Nacherfüllung (in Form der Nachbesserung) unmöglich macht. Beispiel: K hat von V einen gebrauchten Pkw gekauft. Wenige Tage nach der Übergabe verursacht K infolge leichter Fahrlässigkeit einen Unfall, bei dem das Fahrzeug einen Totalschaden erleidet. Bei der Untersuchung der Unfallschäden wird festgestellt, dass das Fahrzeug diverse Mängel aufweist, die durch Nachbesserung hätten behoben werden können. Kann K zurücktreten? Dem K könnte ein Rücktrittsrecht nach §§ 437 Nr. 2, 326V zustehen. Zwischen K und V ist ein Kaufvertrag zustande gekommen. Die Kaufsache weist einen Sachmangel nach § 434 I auf. Da beide Formen der Nacherfüllung gem. § 275 I ausgeschlossen sind (eine Ersatzlieferung war von vornherein nicht möglich und die Nachbesserung ist aufgrund des Unfalls unmöglich geworden), beurteilt sich das Rücktrittsrecht nach § 326V; eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist damit entbehrlich. K ist jedoch für den Grund verantwortlich, der zur Unmöglichkeit der Nachbesserung geführt hat. Der Rücktritt könnte daher nach § 326V iVm § 323 VI Alt. 1 ausgeschlossen sein. 45Ob § 323 VI Alt. 1 auf solche Fälle anzuwenden ist, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Gegen die Anwendung der Vorschrift spricht, dass die schuldhafte Zerstörung des Leistungsgegenstands nach der Konzeption des Reformgesetzgebers nicht mehr zum Ausschluss des Rücktritts führen sollte; stattdessen sollte den Rücktrittsberechtigten bei Unmöglichkeit der Rückgewähr in natura eine Wertersatzpflicht nach § 346 II treffen (® SchuldR AT § 40 Rn. 9). Anlass zu Zweifeln gibt auch die unterschiedliche Behandlung von behebbaren und nicht behebbaren Mängeln. Bei nicht behebbaren Mängeln führt die schuldhafte Zerstörung der Kaufsache zu einer bloßen Wertersatzpflicht nach § 346 II, die überdies durch § 346 III beschränkt ist; bei behebbaren Mängeln könnte der Käufer dagegen schon gar nicht zurücktreten. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, wird teilweise dafür plädiert, die Privilegierung des § 346 III 1 Nr. 3 (® SchuldR AT § 40 Rn. 23ff.) im Rahmen des § 323 VI Alt. 1 analog anzuwenden.293 Dies mildert den Widerspruch zu den Grundwertungen des Rücktrittsrechts jedoch nur ab, ohne ihn zu beseitigen. Vorzugswürdig ist die Annahme, dass es an einer alleinigen oder weit überwiegenden Verantwortlichkeit des Käufers fehlt, wenn er lediglich für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung verantwortlich ist.294 Denn die Verantwortlichkeit für den Mangel bleibt insoweit beim Verkäufer. 291 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 66. 292 So etwa BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 40ff.; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 16; KohlerAcP203 (2003), 539 (546ff.); S. LorenzNJW 2002, 2497 (2499). 293 So KohlerAcP203 (2003), 539 (554). 294 So Palandt/Grüneberg § 323 Rn. 29; MüKoBGB/Ernst § 323 Rn. 113; Dauner-Lieb/Arnold FS Hadding, 2004, 25ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 56 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 102/706 Beispiel: Lehnt man die Anwendbarkeit des § 323 VI Alt. 1 auf die Verantwortlichkeit des Käufers für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung prinzipiell ab, so kann K im Gebrauchtwagenfall (® § 4 Rn. 44) ohne Weiteres zurücktreten. Nach der hL kommt ein Ausschluss des Rücktrittsrechts nach §§ 326V, 323 VI Alt. 1 in Betracht. Da K analog § 346 III 1 Nr. 3 nur für die eigenübliche Sorgfalt (und damit grundsätzlich nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit) einstehen muss, ist das Rücktrittsrecht im Beispielsfall aber auch nach dieser Auffassung gegeben. d) Eintritt des Mangels im Annahmeverzug des Käufers 46 Der Ausschlussgrund des § 323 VI Alt. 2 – Eintritt des Mangels im Annahmeverzug des Käufers –muss bei Sachmängeln nicht herangezogen werden, weil die Gefahr der zufälligen Verschlechterung im Annahmeverzug nach § 446 S. 3 ohnehin auf den Käufer übergeht. Bei Rechtsmängeln ist § 323 VI Alt. 2 jedoch anwendbar.295 4. Erklärung des Rücktritts 47 Auch wenn die Voraussetzungen des § 323 bzw. des § 326V vorliegen, wird der Rücktritt nicht automatisch wirksam; nach allgemeinen Regeln (§ 349) ist vielmehr erforderlich, dass der Käufer den Rücktritt gegenüber dem Verkäufer erklärt (® SchuldR AT § 40 Rn. 3). 5. Rechtsfolgen des Rücktritts 48 Für die Rückabwicklung nach Rücktritt gelten die §§ 346ff. Die Parteien müssen also die empfangenen Leistungen zurückgewähren und die gezogenen Nutzungen herausgeben bzw. Wertersatz leisten. Anders als in den Fällen der Ersatzlieferung (® § 4 Rn. 15) ist die Verpflichtung des Käufers zum Wertersatz für Gebrauchsvorteile mit der Verbrauchsgüterkauf-RL vereinbar.296 Die unterschiedliche Beurteilung beider Fälle rechtfertigt sich inhaltlich daraus, dass der Käufer im Fall des Rücktritts seinerseits auch den gezahlten Kaufpreis mit Zinsen zurückerhält. Die Rückabwicklung stößt auf Probleme, wenn die Kaufsache zwischenzeitig untergegangen ist. Nach früherem Recht war der Rücktritt in solchen Fällen ausgeschlossen, wenn derKäufer denUntergang derKaufsache verschuldet hatte (§ 351 aF).Nach geltendemRecht schließt der Untergang der Kaufsache den Rücktritt grundsätzlich nicht mehr aus (zu möglichen Ausnahmen ® § 4 Rn. 43ff.). Soweit die Kaufsache nicht zurückgewährt werden kann, trifft den Käufer eineWertersatzpflicht aus § 346 II (ausführlich ® SchuldR AT § 40 Rn. 11ff.). Der Anspruch auf Wertersatz kann gem. § 346 III ausgeschlossen sein. Dabei kommt der Privilegierung des Rücktrittsberechtigten nach § 346 III 1 Nr. 3 besondere Bedeutung zu. Ist die Kaufsache beim Käufer untergegangen oder hat sie sich dort verschlechtert, so ist dieWertersatzpflicht hiernach ausgeschlossen, wenn der Käufer die eigenübliche Sorgfalt (§ 277) beachtet hat (zu den Einzelheiten ® SchuldRAT § 40Rn. 23ff.; zur Fallbearbeitung® SchuldRATAnhang I Rn. 10). IV. Minderung 49 Nach §§ 437 Nr. 2, 441 kann der Käufer statt des Rücktritts den Kaufpreis mindern. Das Wort »statt« macht deutlich, dass die Voraussetzungen des Rücktritts vorliegen müssen. Es ist also auch hier zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln zu 295 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 280. 296 BGHNJW 2010, 148 (149). § 4 Die Rechte des Käufers 57 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 103/706 unterscheiden. Bei behebbarenMängeln gilt § 323. Der Käufer ist damit grundsätzlich gehalten, dem Verkäufer zunächst eine Nacherfüllungsfrist zu setzen. Ausnahmen können sich wieder aus § 323 II oder § 440 bzw. §§ 475V, 440 ergeben (® § 4 Rn. 32ff.). Bei nicht behebbarenMängeln ist die Fristsetzung nach § 326Ventbehrlich. Nach § 441 I 2 ist der Ausschlussgrund des § 323V 2 auf die Minderung nicht anwendbar; der Käufer kann also auch bei unerheblichen Mängelnmindern. 50Bei der Minderung wird der Kaufpreis gem. § 441 in dem Verhältnis herabgesetzt, »in welchem zur Zeit des Verkaufs der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde« (§ 441 III). Dem Käufer sollen damit die Vorteile aus demAbschluss eines günstigen Kaufes erhalten bleiben. Umgekehrt behält der Verkäufer freilich auch die Vorteile aus einem guten Geschäft. Die Formulierung des § 441 III lässt sichmathematischwie folgt ausdrücken: Geminderter Kaufpreis (GKP)/vereinbarter Kaufpreis =Wert mit Mangel/Wert ohneMangel. Löst man die Gleichung nach dem geminderten Kaufpreis hin auf, so ergibt sich die folgende Formel: GKP =Wert mit Mangel × vereinbarter Kaufpreis/Wert ohne Mangel. Beispiel: K kauft bei Kfz-Händler V einen vier Jahre alten Golf Diesel für 8.000EUR. Das Fahrzeug hätte in mangelfreiem Zustand einen Wert von 10.000EUR. Aufgrund diverser Mängel beträgt der tatsächlicheWert aber nur 6.000EUR. Da Ersatzlieferung und Nachbesserung unmöglich sind, will K den Kaufpreis mindern. Die Voraussetzungen der Minderung richten sich nach §§ 437 Nr. 2, 441, 326V. K kann danach den Kaufpreis ohne Fristsetzung mindern. Der geminderte Kaufpreis beträgt 4.800EUR (6.000EUR × 8.000EUR/10.000EUR). 51Hat der Käufer bereits mehr als den geminderten Kaufpreis gezahlt, so kann er nach § 441 IV Rückzahlung des Mehrbetrages verlangen. V. Der Anspruch auf Schadensersatz 1. Allgemeines 52Den Anspruch auf Schadensersatz regelt das Gesetz in § 437 Nr. 3 imWesentlichen dadurch, dass es auf die allgemeinen Bestimmungen der §§ 280ff., 311a verweist. Der Schadensersatzanspruch des Käufers setzt damit grundsätzlich eine Pflichtverletzung und ein Vertretenmüssen voraus (® SchuldR AT § 22 Rn. 1ff., § 23 Rn. 1ff.). Die Prüfung der Pflichtverletzung bereitet in diesem Zusammenhang zunächst keine Probleme. Wird ein Sach- oder Rechtsmangel bejaht, so steht nämlich fest, dass der Verkäufer seine vertragliche Pflicht aus § 433 I 2 (® § 2 Rn. 2) verletzt hat. Soweit den Verkäufer eine Pflicht zur Nacherfüllung trifft, kann alternativ an die Verletzung dieser Pflicht angeknüpft werden (® § 4 Rn. 57). Da das Vertretenmüssen nach § 280 I 2 auf die jeweilige Pflichtverletzung bezogen ist, gibt es für das Vertretenmüssen daher zwei mögliche Bezugspunkte. Bei der Fallbearbeitung muss in dieser Konstellation jeweils deutlich gemacht werden, auf welche Pflichtverletzung abgestellt wird. Keine Pflichtverletzung liegt nach der Konzeption des Gesetzes in den Fällen der anfänglichen Unmöglichkeit (§ 311a II) vor. Hier tritt an die Stelle der Pflichtverletzung die Nichtleistung aufgrund anfänglicher Unmöglichkeit (® SchuldR AT § 28 Rn. 8ff.). Bei der kaufrechtlichen Gewährleistung wird diese Kategorie für Schadensersatz- 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 58 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 104/706 ansprüche wegen anfänglicher nicht behebbarer Mängel relevant. Bezugspunkt des Vertretenmüssens ist die Unkenntnis des unbehebbaren Mangels bei Vertragsschluss. 53 Ob der Verkäufer die Pflichtverletzung bzw. die Unkenntnis des anfänglichen unbehebbaren Mangels zu vertreten hat, beurteilt sich nach §§ 276, 278. Nach § 276 I 1 hat der Verkäufer grundsätzlich Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. Im Einzelfall kann sich eine strengere Haftung ergeben, namentlich wenn der Verkäufer für die Beschaffenheit der Kaufsache eine Garantie übernommen hat (® § 4 Rn. 70ff.). Die Beweislast für das Vertretenmüssen liegt beim Verkäufer (§§ 280 I 2, 311a II 2). Dieser muss also nachweisen, dass er die Pflichtverletzung bzw. die Unkenntnis nicht zu vertreten hat. 54 Soweit es um den Ersatz des Verzögerungsschadens oder um Schadensersatz statt der Leistung geht, müssen nach § 280 II bzw. § 280 III zusätzliche Voraussetzungen (Mahnung, Fristsetzung etc) vorliegen (wobei die Fristsetzung auch nach § 440 S. 1 entbehrlich sein kann). Der Schadensersatzanspruch wegen Sach- oder Rechtsmängeln passt sich damit nahtlos in die Systematik der Schadensersatzansprüche nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht (® SchuldR AT § 24 Rn. 1ff.) ein. 2. Schadensersatz statt der Leistung 55 Bei der Prüfung von Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln der Kaufsache ist in einem ersten Schritt danach zu unterscheiden, ob Schadensersatz statt der Leistung oder Schadensersatz neben der Leistung geltend gemacht wird. Die Abgrenzung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Im Ausgangspunkt kommt es darauf an, ob der Schadensersatzanspruch an die Stelle des primären Leistungsanspruchs bzw. des Nacherfüllungsanspruchs tritt oder daneben geltend gemacht werden kann (® SchuldR AT § 24 Rn. 17ff.; § 25 Rn. 9ff.). Insofern muss stets die genaue Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs bestimmt werden. Einen Orientierungspunkt liefert dabei die Frage, ob der Schaden durch eine mögliche Nacherfüllung vermieden bzw. behoben werden könnte.297 Verlangt der Käufer Schadensersatz statt der Leistung, so muss weiter zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln differenziert werden. a) Behebbare Mängel 56 Bei behebbarenMängeln verweist § 437Nr. 3 für den Schadensersatz statt der Leistung auf die §§ 280 I, III, 281. Die Pflichtverletzung liegt zunächst darin, dass der Verkäufer dem Käufer die Kaufsache nicht frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft und damit die fällige Leistung nicht wie geschuldet erbracht hat (® SchuldR AT § 27 Rn. 8). Das Verschulden des Verkäufers kann darin liegen, dass er den Mangel verursacht oder trotz Kenntnis oder Kennenmüssens vor der Ablieferung nicht behoben hat.298 Soweit es auf das Kennenmüssen des Mangels ankommt, stellt sich die Frage, welche Untersuchungspflichten den Verkäufer treffen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die im Verkehr erforderliche Sorgfalt den Verkäufer nicht zur Unter- 297 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 68; Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 18. 298 Zum Inhalt des Schuldvorwurfs vgl. BGH NJW 2012, 2793; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 90f.; allein auf die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen abstellend Begr. BT-Drs. 14/6040, 210. § 4 Die Rechte des Käufers 59 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:00 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 105/706 suchung der Kaufsache verpflichtet.299 Es sind jedoch Ausnahmen möglich. Entscheidend ist, welche Erwartungen der Käufer im Einzelfall an die Sorgfalt des Verkäufers haben durfte. Dabei sind die Art des Produkts und die fachliche Qualifikation des Verkäufers zu berücksichtigen. So treffen einen sachkundigen Fachhändler bei einem besonders hochwertigen oder fehleranfälligen Produkt wesentlich weitergehende Untersuchungspflichten als einen Discounter beim Verkauf eines billigen Massenprodukts.300 Nach hM kann bei behebbaren Mängeln auch an die Verletzung der Nacherfüllungspflicht (§ 439 I) angeknüpft werden.301 Die Pflichtverletzung besteht dabei darin, dass der Verkäufer die Nacherfüllung in der vom Käufer gesetzten Frist nicht oder nicht ordnungsgemäß durchführt oder die Nacherfüllung zu Unrecht verweigert. Bei der Prüfung des Verschuldens ist zu beachten, dass der Verkäufer bereits eine mangelhafte Sache geliefert hat. Die Sorgfaltsanforderungen sind daher insoweit besonders streng.302 So wird die unberechtigte Verweigerung der Nacherfüllung regelmäßig als schuldhaft anzusehen sein. 57Für die Begründung der Pflichtwidrigkeit bestehen damit grundsätzlich zwei unterschiedliche Ansatzpunkte: die Leistung einer mangelhaften Sache bei Gefahrübergang sowie die nicht oder nicht ordnungsgemäß erfolgte Nacherfüllung bei Fristablauf.303 Für den Schadensersatzanspruch nach §§ 280 I, III, 281 genügt es, wenn der Verkäufer eine dieser Pflichtverletzungen zu vertreten hat (® SchuldR AT § 27 Rn. 22). Beispiel: K kauft im Baumarkt des V einen Elektro-Rasenmäher zum »Vorzugspreis« von 250EUR. Nachdem K seinen Rasen ca. 15 Minuten gemäht hat, erleidet das Gerät einen Motorschaden, der auf der fehlerhaften Verlötung eines Kabels beruht. K bringt den Rasenmäher in den Baumarkt des V und verlangt ein neues Gerät. V verweigert dies mit der Bemerkung, dass der Defekt auf einem Bedienungsfehler des K beruhe. K kauft daraufhin im Baumarkt des D einen vergleichbaren Rasenmäher zum regulären Preis von 300EUR und verlangt von V die Erstattung dieser Kosten Zug um Zug gegen Rückgabe des defekten Geräts. K könnte gegen V einen Anspruch aus § 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 281 auf Zahlung der 300EUR haben. K und V haben einen Kaufvertrag über den Rasenmäher geschlossen. Aufgrund der fehlerhaften Verlötung des Kabels wies das Gerät bei Gefahrübergang einen Mangel iSd § 434 I 2 Nr. 2 auf. V hat also seine Pflicht zur Leistung einer mangelfreien Sache aus § 433 I 2 verletzt. Da der Defekt selbst bei einem stichprobenartigen Funktionstest der Geräte nicht erkennbar war, hat V die in der ursprünglichen Schlechtleistung liegende Pflichtverletzung jedoch nicht zu vertreten. Eine weitere Pflichtverletzung des V liegt indes in der unberechtigten Verweigerung der Nacherfüllung. V hatte die Möglichkeit, das Gerät auf den konkreten Mangel zu überprüfen. Die unberechtigte Verweigerung der Nacherfüllung beruht daher zumindest auf Fahrlässigkeit. V hat die Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung somit zu vertreten. Die Fristsetzung ist nach § 281 II Alt. 1 entbehrlich. Der Anspruch ist damit gegeben. 299 BGHZ 181, 317 = NJW 2009, 2674 (2676) = JA 2009, 819 (Looschelders). 300 Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 19; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 30. 301 BGHNJW 2008, 2837 (2838ff.); BGHZ 195, 135 = NJW 2013, 220 Rn. 12; BGHNJW 2015, 2244 Rn. 12; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 117ff.; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 29ff.; Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (746ff.). 302 Vgl.Canaris FSWiegand, 2005, 179 (233f.). 303 BGHNJW 2008, 2837 (2838ff.); BGHZ 195, 135 Rn. 11ff.; BGHNJW 2015, 2244 Rn. 12; MüKo- BGB/Westermann § 437 Rn. 29ff.; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 37; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 86; Emmerich SchuldR BT § 5 Rn. 21; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 537ff.; Faust FS Canaris I, 2007, 219 (232ff.); Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (746ff.). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 60 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 106/706 58 Nach einer in der Literatur vertretenen Gegenauffassung kommt es in den Fällen des § 281 I allein auf die Verletzung der Nacherfüllungspflicht an.304 Sofern die Fristsetzung nach §§ 281 II, 440 entbehrlich ist, wird dann freilich doch auf die Verletzung der ursprünglichen Pflicht zur Leistung einer mangelfreien Sache abgestellt. Dies erscheint nicht konsistent. Die Notwendigkeit einer Fristsetzung ändert nichts daran, dass der Verkäufer (auch) die ursprüngliche Pflicht aus § 433 I 2 verletzt hat. Diese Pflicht ist im Zeitpunkt des Fristablaufs zwar nicht mehr fällig.305 Für das Erfordernis der Fälligkeit nach § 281 I 1 reicht es aber aus, dass die Pflicht im Zeitpunkt ihrer Verletzung fällig war.306 Davon abgesehen wird die ursprüngliche Schlechtleistung auch bei einer vergeblichen Fristsetzung für den eingetretenen Schaden kausal.307 59 Nach § 281 I kann Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich nur nach erfolglosem Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung verlangt werden. Die Frist muss so bemessen sein, dass der Verkäufer die Nacherfüllung tatsächlich bewirken kann (® SchuldR AT § 27 Rn. 16). Ist die Frist zu kurz, so wird eine angemessene Frist in Lauf gesetzt.308 Die Fristsetzung erfordert nicht die Angabe eines bestimmten Zeitraums; es genügt die Aufforderung zur »umgehenden« Beseitigung des Mangels.309 Die Fristsetzung ist unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 281 II entbehrlich. Auch beim Schadensersatz statt der Leistung gilt überdies die Sonderregelung des § 440 (® § 4 Rn. 33ff.). Die Fristsetzung ist also auch dann entbehrlich, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 IV berechtigt verweigert hat oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen bzw. dem Käufer unzumutbar ist. Beschränkt der Verkäufer den Aufwendungsersatz nach § 439 II oder III 1 gem. § 475 IV 2 auf einen angemessenen Betrag, so ist eine Fristsetzung auch für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280, 281 entbehrlich (§ 475V iVm § 440). Hinweis: Die Regelung des § 475V hat nicht zur Folge, dass der Käufer den vollen Ersatz der Aufwendungen ohne Fristsetzung unter dem Aspekt des Schadensersatzes statt der Leistung verlangen kann. Schadensersatz statt der Leistung ist der Schadensersatz, der an die Stelle einer an sich geschuldeten Naturalerfüllung tritt.310 Da der Anspruch aus § 439 II und III 1 auf eine Geldzahlung gerichtet ist, kommt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 insoweit von vornherein nicht in Betracht.311 Jedenfalls kann die berechtigte Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs nach § 475 IV 2 nicht über den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung unterlaufen werden. In Bezug auf den Aufwendungsersatz nach § 439 II oder III 1 hat § 475V damit keine Bedeutung. In Betracht kommt aber auch hier ein Anspruch auf Ersatz des mangelbedingten Minderwerts (® § 4 Rn. 22).312 304 So Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 303; Lorenz/Medicus SchuldR BT Rn. 175; Lorenz/RiehmNeues SchuldR Rn. 535; S. LorenzNJW 2002, 2497 (2503). 305 Hierauf abstellendMedicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 58. 306 Faust FS Canaris I, 2007, 219 (242); Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (748). 307 MüKoBGB/Ernst § 281 Rn. 50; Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (748). 308 Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 10. 309 BGHNJW 2009, 3153; NJW 2015, 2564 mAnmGutzeit. 310 Vgl. BeckOGK/Riehm, 15.10.2020, BGB § 280 Rn. 224. 311 Vgl. JaenschNJW 2013, 1121 (1125f.); Looschelders JA 2015, 230 (232). 312 Looschelders JA 2015, 230 (232). § 4 Die Rechte des Käufers 61 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 107/706 b) Nicht behebbare Mängel 60Bei Ansprüchen auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht behebbarer Mängel muss nach der Systematik der §§ 280ff., 311a II zwischen anfänglicher und nachträglicher Unmöglichkeit differenziert werden. Entscheidend ist dabei, ob die mangelfreie Leistung schon bei Vertragsschluss nicht erbracht werden konnte oder die mangelfreie Leistung bzw. die Nacherfüllung erst danach unmöglich geworden ist.313 Für nachträgliche nicht behebbare Mängel gelten die §§ 280 I, III, 283. Wichtigster Unterschied zu § 281 ist das Fehlen des Fristsetzungserfordernisses. Nach allgemeinen Regeln (® § 3 Rn. 23) muss der Mangel stets bei Gefahrübergang vorliegen; die Unbehebbarkeit kann dagegen auch später eintreten. Zur Vertiefung: Bei nachträglichen nicht behebbaren Mängeln lassen sich somit zwei Fallgruppen unterscheiden:314 (1) Entstehung eines nicht behebbaren Mangels zwischen Vertragsschluss und Übergabe. Beispiel: Nach Abschluss des Kaufvertrages erleidet das verkaufte Gemälde infolge unsachgemäßer Lagerung durch V einen irreparablen Feuchtigkeitsschaden. (2) Unmöglichwerden der Nacherfüllung nach Übergabe. Beispiel: Die verkaufte Gattungssache weist einen Mangel auf, der nicht durch Nachbesserung behoben werden kann. Nach Übergabe der mangelhaften Sache wird auch die bis dahin in Betracht kommende Lieferung einer neuen Sache aufgrund eines Embargos unmöglich. 61Auchbei derHaftung desVerkäufers für nachträglich entstandene unbehebbareMängel bereitet der Bezugspunkt des Vertretenmüssens Schwierigkeiten. Die hM stellt allein darauf ab, ob der Verkäufer die Unmöglichkeit der Nacherfüllung zu vertreten hat (§ 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 283).315 Hierfür lässt sich anführen, dass das Vertretenmüssen im unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 280, 283 auf die Entstehung des Leistungshindernisses zu beziehen ist. Mit der Verweisung auf § 283 wollte der Gesetzgeber indes lediglich klarstellen, dass der Käufer bei nicht behebbaren Mängeln keine Frist zurNacherfüllung setzenmuss. Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens sollte dagegen nicht verschoben werden. Vorzugswürdig erscheint daher, das Vertretenmüssen alternativ auch auf die ursprüngliche Schlechtleistung zu beziehen. Hat der Verkäufer diese zu vertreten, so kann er sich also nicht damit entlasten, die Nacherfüllung sei ohne sein Verschulden unmöglich geworden.316 Methodisch lässt sich diese Lösung damit erklären, dass die §§ 280 I, III, 283 gerade nicht unmittelbar, sondern aufgrund der Verweisung durch § 437 Nr. 3 anwendbar sind. Für solche gesetzlichen Verweisungen gilt der allgemeine Grundsatz, dass die in Bezug genommenen Vorschriften auf den durch die Verweisung geregelten Sachverhalt nur entsprechend anwendbar sind.317 Beispiel: Weinbauer W verkauft dem K aus eigenem Anbau 50 Flaschen Wein. W weiß, dass der Wein aufgrund unsachgemäßer Lagerung verdorben ist. Sollte K den Wein beanstanden, 313 Zur Abgrenzung BGHNJW 2005, 2852 (2854); S. LorenzNJW 2002, 2497 (2501). 314 Zu dieser Unterscheidung BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 128ff. 315 So Staudinger/Schwarze, 2019, § 280 Rn. D 15ff.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 303;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 82. 316 So auch BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 134; Tetenberg JA 2009, 1 (5); ausf. dazu Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (750ff.). 317 Vgl. Looschelders FS Canaris I, 2007, 737 (752); allg. zur Rechtsfigur der »Verweisungsanalogie« Larenz/Canaris,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.Aufl. 1995, 82. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 62 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 108/706 will er ihm aber aus seinem Vorrat andere Weinflaschen liefern. Kurz nach Auslieferung des Weins wird der gesamte Vorrat des Wohne dessen Verschulden bei einem Brand vernichtet. Geht man von einer Vorratsschuld aus, so ist der Anspruch des K auf Nacherfüllung gem. § 275 I ausgeschlossen (® SchuldR AT § 13 Rn. 11). Der Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 283 würde nach hM daran scheitern, dass W die Unmöglichkeit der Nacherfüllung nicht zu vertreten hat.318 Nach der hier vertretenen Auffassung genügt es dagegen, dass W die ursprüngliche Schlechtleistung zu vertreten hat, sodass K von W Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. 62 Bei anfänglichen unbehebbaren Mängeln richtet sich der Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 iVm § 311a II. Maßgeblich sind wieder die allgemeinen Regeln (® SchuldR AT § 28 Rn. 1ff.). Für das Vertretenmüssen kommt es nach § 311a II 2 iVm § 276 grundsätzlich darauf an, ob der Verkäufer den Mangel bei Vertragsschluss gekannt hat oder hätte kennen müssen. Die hM verlangt darüber hinaus, dass der Verkäufer bei Vertragsschluss auch die Unbehebbarkeit des Mangels kannte oder kennen musste.319 Dieser Aspekt hat jedoch keine praktische Bedeutung. Wenn der Verkäufer den Mangel kannte oder kennen musste, wird er auch dessen Unbehebbarkeit kennen oder kennen müssen, da er sich vor Vertragsschluss nicht nur über die Mangelfreiheit der Sache, sondern auch über die Behebbarkeit etwaiger Mängel zu informieren hat.320 Die Erkennbarkeit des Mangels bzw. der Unbehebbarkeit hängt wieder davon ab, welche Sorgfaltsanforderungen den Verkäufer in Bezug auf die Untersuchung der angebotenen Sachen treffen (® § 4 Rn. 56). Im Übrigen ist das Vertretenmüssen auch zu bejahen, soweit der Verkäufer eineGarantie übernommen hat. c) Umfang des Schadensersatzes statt der Leistung 63 Steht dem Käufer ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu, so kann er grundsätzlich zwischen kleinem und großem Schadensersatz wählen.321 Beim kleinen Schadensersatz behält der Käufer die mangelhafte Sache; ersetzt wird nur die Differenz zu dem Zustand, der bei ordnungsgemäßer Erfüllung eingetreten wäre (zB Minderwert der Sache, Reparaturkosten). Nach der Rechtsprechung des V. und VIII. Zivilsenats kann der Käufer den Schaden auch nach den voraussichtlich entstehenden, aber noch nicht aufgewendeten (»fiktiven«) Mängelbeseitigungskosten berechnen.322 Für das Werkvertragsrecht hat der VII. Zivilsenat dagegen in neuerer Zeit entschieden, dass der »kleine« Schadensersatz statt der Leistung sich nicht nach den »fiktiven« Mängelbeseitigungskosten bemessen lässt (® § 34 Rn. 31a).323 Ob die Frage im Kaufund im Werkvertragsrecht unterschiedlich beurteilt werden kann, ist fraglich. Nachdem der V. Senat nach § 132 III GVG beim VII. Senat angefragt hat, ob er an seiner Auffassung festhält,324 und der VII. Senat seine Auffassung daraufhin bekräftigt hat,324a ist damit zu rechnen, dass das Problem nach § 132 II GVG dem Großen Senat für Zivilsachen vorgelegt wird. 318 Vgl. zu einem ähnlichen Beispiel Reischl JuS 2003, 453 (457). 319 So etwa BeckOKBGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 126;Oetker/MaultzschVertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 303 Fn. 721; S. LorenzNJW 2002, 2497 (2501). 320 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 126; Schur ZGS2002, 243 (247). 321 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 83. 322 BGHZ 193, 326 = NJW 2012, 2793 Rn. 31 = JA 2012, 944 (Looschelders); BGHZ 200, 350 = NJW 2015, 468 Rn. 33 = JA 2015, 230 (Looschelders); BGHNJW 2015, 244 Rn. 12. 323 BGHZ 2018, 1 = NJW 2018, 1463 Rn. 31ff. = JA 2018, 627 (Looschelders). 324 BGH ZfBR2020, 552 = LMK 2020, 430873 (Looschelders). 324a BGHNJW 2021, 53; näher dazu RiehmNJW 2021, 27ff. § 4 Die Rechte des Käufers 63 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 109/706 Beim großen Schadensersatz gibt der Käufer die mangelhafte Sache zurück und verlangt den Ersatz sämtlicher Schäden, die ihm aufgrund der Nichtdurchführung des Vertrages entstanden sind (zB Kosten der Ersatzbeschaffung, entgangener Gewinn). Das Gesetz spricht hier von Schadensersatz statt der ganzen Leistung (§ 281 I 3). Der Anspruch auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung ist bei unerheblichen Pflichtverletzungen ausgeschlossen (§§ 281 I 3, 283 S. 2, 311a II 3). Für die Unerheblichkeit gelten die gleichen Grundsätze wie beim Ausschluss des Rücktritts nach § 323V 2 (® § 4 Rn. 38ff.). Bei unerheblichen Pflichtverletzungen beschränken sich die Rechte des Käufers somit auf Nacherfüllung, Minderung und kleinen Schadensersatz. Bei verdecktenMinderleistungen kann der Käufer nach hier vertretener Ansicht (® § 4 Rn. 42) nur dann Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat 64Im Verhältnis von Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt bzw. Minderung gilt Folgendes: Hat der Käufer den Kaufpreis wirksam gemindert, so hat er sich damit für die Aufrechterhaltung des Vertrages entschieden. Er kann daher aufgrund der Gestaltungswirkung der Minderung nicht mehr wegen desselben Mangels vom Vertrag zurücktreten oder einen auf Rückabwicklung des Vertrages gerichteten Anspruch auf großen Schadensersatz geltend machen.325 Umgekehrt kann der Käufer die bindenden Wirkungen eines Rücktritts auch nicht dadurch wieder rückgängig machen, dass er die mangelhafte Sache behält und kleinen Schadensersatz verlangt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 325. Die Vorschrift soll lediglich sicherstellen, dass der Käufer trotz eines wirksamen Rücktritts den Ersatz sonstiger Vermögenseinbußen verlangen kann.326 Der Käufer muss sich somit in jedem Fall zwischen den Alternativen »Festhalten am und Lösen vom Vertrag« entscheiden.327 3. Schadensersatz neben der Leistung a) Einfacher Schadensersatz (insbesondere bei Mangelfolgeschäden) 65Beim Schadensersatz neben der Leistung steht der einfache Schadensersatz für Mangelfolgeschäden nach § 437 Nr. 3 iVm § 280 I im Vordergrund. Hier geht es um Fälle, in denen der Käufer aufgrund eines Mangels der Kaufsache an seinen sonstigen Rechtsgütern oder Interessen geschädigt wird. Beispiele: (1) Futterlieferant V liefert dem Biobauern K dioxinhaltiges Hühnerfutter, worauf die Hühner des K notgeschlachtet werden müssen. (2) Die Bremsen des gekauften Gebrauchtwagens versagen aufgrund eines schon bei Gefahr- übergang vorhandenen Defekts; Käufer K wird bei dem Unfall erheblich verletzt. Die Pflichtverletzung iSd § 280 I besteht auch bei Mangelfolgeschäden in der Verletzung der Pflicht aus § 433 I 2.328 Die Verletzung dieser Pflicht bildet den Bezugspunkt für das Vertretenmüssen iSd §§ 276, 278. Der Anspruch auf Ersatz des Folgeschadens steht neben der Leistung, weil der Käufer weiter auf Nacherfüllung (zB Lieferung neuen Futters, Reparatur der Bremsen) bestehen kann. 325 BGHNJW 2018, 2863 Rn. 26ff. = JA 2018, 784 (Looschelders); aA StöberNJW 2017, 2785 (2788). 326 BGHNJW 2018, 2863 Rn. 52ff. 327 BGHNJW 2018, 2863 Rn. 53. 328 Vgl. BGH NJW 2014, 213 (214); MüKoBGB/Ernst § 280 Rn. 56;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 86; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 110. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 64 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 110/706 66 Neben der Verletzung der Pflicht aus § 433 I 2 liegt bei Mangelfolgeschäden meist auch die Verletzung einer Schutzpflicht iSd § 241 II vor. Dabei kann insbesondere darauf abgestellt werden, dass der Verkäufer den Käufer nicht über den für den Schaden kausalen Mangel (Giftigkeit des Futters, Defekt der Bremsen etc) aufgeklärt hat.329 Insofern kommt auch ein Schadensersatzanspruch aus §§ 437Nr. 3, 280 I, 241 II in Betracht. Das Verhältnis zwischen beiden Ansprüchen ist umstritten. Ein großer Teil der Literatur nimmt Anspruchskonkurrenz an.330 Beide Ansprüche können also nebeneinander geltend gemacht werden. Nach der Gegenansicht hat die Verletzung der leistungsbezogenen Pflicht aus § 433 I 2 denVorrang.331 Für die letztereAnsicht spricht, dass die kurze Verjährung nach § 438 sonst unterlaufen werden könnte. Da der Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, 241 II an denMangel der Kaufsache anknüpft, erkennen allerdings auch die meistenVertreter der hMan, dass dieserAnspruch der kurzenVerjährung nach § 438 unterliegt.332 Der Meinungsstreit hat damit idR keine praktische Bedeutung.333 Ein unmittelbarer Rückgriff auf die §§ 280 I, 241 II (also nicht über § 437Nr. 3) würde dagegen den Anwendungsbereich der regelmäßigen Verjährung (§§ 195, 199) eröffnen. Bei Mangelfolgeschäden scheitert diese Lösung aber amVorrang der §§ 434ff. (® § 8 Rn. 8). 67 Ist die mangelfreie Leistung schon bei Vertragsschluss unmöglich, so umfasst die Schadensersatzpflicht aus §§ 437 Nr. 3, 311a II nach hM auch den Ersatz von Folgeschäden.334 Dahinter steht das Problem, dass § 275 I bei anfänglicher Unmöglichkeit den Anspruch auf mangelfreie Leistung aus § 433 I 2 von vornherein ausschließt;335 die Verletzung dieser Pflicht scheint damit kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Schadensersatzanspruch aus § 280 I mehr zu sein. Aus methodischer Sicht wäre man freilich nicht gehindert, die mangelhafte Leistung imHinblick auf Mangelfolgeschäden trotz der anfänglichen Unmöglichkeit wie eine Pflichtverletzung zu behandeln.336 Denn der Ausschluss der Pflicht zur mangelfreien Leistung soll den Verkäufer nicht von der Ersatzpflicht für Mangelfolgeschäden freistellen. Im Übrigen kann jedenfalls auf die Verletzung der Schutzpflicht aus § 241 II abgestellt werden.337 b) Ersatz des Verzögerungsschadens 68 Der Mangel der Kaufsache kann auch zu einem Verzögerungsschaden (Verzugsschaden) führen, der unter den Voraussetzungen der §§ 280 I, II, 286 zu ersetzen ist. Voraussetzung ist, dass der Verkäufer mit der Nacherfüllung in Verzug kommt.338 Die 329 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 62. 330 So zB Staudinger/Schwarze, 2019, § 280 Rn. C 42; grundsätzlich auchMedicus/Lorenz SchuldR BT § 5 Rn. 7, 182; MükoBGB/Ernst § 280 Rn. 57. 331 So etwa Jauernig/Stadler § 280 Rn. 15;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 211;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 359;Grigoleit FS Canaris I, 2007, 275 (298ff.). 332 So zB Staudinger/Schwarze, 2019, § 280 Rn. C 42; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 5 Rn. 7, § 7 Rn. 86, § 9 Rn. 3; MüKoBGB/Ernst § 280 Rn. 76. 333 Ähnlich MüKoBGB/Ernst § 280 Rn. 57;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 5 Rn. 7. 334 Vgl. BGHNZBau 2014, 492 (494) (zu §§ 634 Nr. 4, 311a II); MüKoBGB/Ernst § 311a Rn. 65; Soergel/Gsell § 311a Rn. 54; aA Jauernig/Stadler § 311a Rn. 13; NK-BGB/Dauner-Lieb § 311a Rn. 24. 335 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 122. 336 Vgl. Looschelders in Artz/Gsell/Lorenz (Hrsg.), Zehn Jahre Schuldrechtsmodernisierung, 2014, 213 (234); für Anknüpfung an die objektive Nichterfüllung der Pflicht aus § 433 I 2 auch NK- BGB/Dauner-Lieb § 311a Rn. 24. 337 Vgl. S. LorenzNJW 2002, 2497 (2501f.); Schwab JuS 2002, 1 (8). 338 OLG Saarbrücken NJW-RR 2012, 285; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 153; Jauernig/Berger § 437 Rn. 16; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 92. § 4 Die Rechte des Käufers 65 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 111/706 Vorschrift des § 286 wird zwar in § 437 Nr. 3 nicht genannt. Die Verweisung erfasst jedoch auch § 280 II, der seinerseits auf § 286 Bezug nimmt.339 Beispiel: Gastwirt G hat bei V eine Zapfanlage bestellt. Die Anlage weist einen Defekt auf. G verlangt Lieferung einer anderen, funktionsfähigen Anlage und setzt dem V hierzu eine angemessene Frist. Die Ersatzlieferung verzögert sich aus Gründen, die V zu vertreten hat. G verlangt von V Ersatz des Gewinns, der ihm durch die Verzögerung entgangen ist. Zu Recht? Dem G steht ein Schadensersatzanspruch gegen V aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286 zu. Die Zapfanlage weist einen Mangel auf. V war mit der Ersatzlieferung in Verzug. Die Mahnung liegt in der Fristsetzung als eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung.340 c) Einordnung des Nutzungsausfallschadens 69Nach welchen Vorschriften sich der Ersatz des Nutzungsausfallschadens bis zur Nacherfüllung richtet, ist umstritten (® SchuldR AT § 25 Rn. 15f.). Eine in der Literatur verbreitete Auffassung plädiert auch hier für die Anwendung der §§ 437 Nr. 3, 280 I, II, 286.341 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die mangelfreie Leistung vom Verkäufer bei Fälligkeit nicht erbracht wird. Der Verkäufer dürfe hier nicht schlechter stehen als in dem Fall, dass er die Leistung zunächst überhaupt nicht erbringt.342 Der BGH hat sich jedoch der hM angeschlossen, wonach der Ersatz solcher Schäden sich allein nach §§ 437 Nr. 3, 280 I richtet, sodass von vornherein keine Mahnung erforderlich ist.343 Der Senat hat zwar eingeräumt, dass die Gegenauffassung mit demGesetzeswortlaut vereinbar ist. Für die Einordnung des Nutzungsausfallschadens bei § 280 I spreche jedoch, dass der Käufer im Fall der Lieferung einer mangelhaften Sache schutzwürdiger sei als im Fall der Nichtleistung, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werde, wenn die Sache bereits ihrer Verwendung zugeführt worden sei. Au- ßerdem entspreche die Einordnung bei § 280 I den Vorstellungen des Gesetzgebers.344 Beispiel: Im Zapfanlagen-Fall nimmt V die Nacherfüllung fristgerecht vor. Bis dahin entgeht G aber schon ein Gewinn iHv 6.000EUR. Nach der hM kann G seinen Schadensersatzanspruch auf §§ 437 Nr. 3, 280 I stützen. Die zusätzlichen Voraussetzungen des Verzugs (§ 286) müssen also nicht vorliegen. Auf der Grundlage der Gegenauffassung wäre zu prüfen, ob dieMahnung nach § 286 II Nr. 4 entbehrlich ist, weil G ein besonderes Interesse daran hatte, die Anlage sofort einsetzen zu können.345 4. Verschuldensunabhängige Haftung und Einstandspflicht für Gehilfen a) Übernahme einer Garantie 70Das deutsche Schadensersatzrecht geht auch bei der Mängelhaftung des Verkäufers vom Verschuldensprinzip aus (vgl. §§ 280 I 2, 311a II 2 iVm § 276 I 1). Unabhängig von einem Verschulden hat der Verkäufer die Pflichtverletzung bzw. die Unkenntnis des Mangels aber auch dann zu vertreten, wenn er für die Mangelfreiheit der Kaufsache 339 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 225. 340 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 105. 341 NK-BGB/Dauner-Lieb § 280 Rn. 58ff.; Jauernig/Berger § 437 Rn. 17; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 295ff.;Grigoleit/Riehm JuS 2004, 745ff. 342 Jauernig/Berger § 437 Rn. 17. 343 BGH NJW 2009, 2674 = JA 2009, 819 (Looschelders). Für die hM vgl. Palandt/Grüneberg § 280 Rn. 18; Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 10; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 299; Medicus JuS 2003, 521 (528). 344 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 225. 345 Vgl.Grigoleit/Riehm JuS 2004, 745 (747ff.). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 66 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 112/706 eine Garantie übernommen hat. Eine solche Beschaffenheitsgarantie ist streng von einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung iSd § 434 I 1 (® § 3 Rn. 12) zu unterscheiden; im Fall der Garantie muss der Verkäufer dem Käufer ausdrücklich oder stillschweigend zu erkennen gegeben haben, dass er für das Vorhandensein der infrage stehenden Merkmale und die Folgen ihres Fehlens eine unbedingte (verschuldensunabhängige) Einstandspflicht übernimmt (ausführlich ® SchuldR AT § 23 Rn. 26ff.). Bei der Abgrenzung kann man an die Rechtsprechung zur verschuldensunabhängigen Haftung des Verkäufers bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 aF) anknüpfen.346 Nach altem Recht hatte die Frage aber eine wesentlich größere Bedeutung, weil der Verkäufer für Mangelschäden sonst nur noch im Fall der Arglist einstehen musste. Heute lassen sich die meisten einschlägigen Fälle bereits über die Fahrlässigkeitshaftung lösen. Beispiel (BGH NJW 1993, 2103; 1995, 1673): K kauft bei Kunsthändler V für 5.000EUR ein mit »Burra 33« signiertes Ölgemälde. AufWunsch des K übergibt V ihm dazu eine schriftliche Erklärung, dass Edward Burra Urheber des Bildes sei und es sich um »ein Original von der Hand des Künstlers« handle. Später erfährt K, dass das Gemälde nicht von Burra stammt. Da ein echter »Burra« einen Wert von 150.000EUR hätte, verlangt K von V Schadensersatz iHv 145.000EUR. 71 Die Rechtsprechung unterscheidet bei der Abgrenzung zwischen Beschaffenheitsgarantien und bloßen Beschaffenheitsvereinbarungen nach der Art des Geschäfts. Im Kunsthandelwerden besonders strenge Anforderungen an das Vorliegen einer Garantie gerichtet.347 Dies beruht darauf, dass an der Urheberschaft eines Gemäldes häufig Zweifel bestehen. Beispiel: In der zweiten Burra-Entscheidung hat der BGH eine Zusicherung (= Garantie) des Vabgelehnt.348 Nach damaligem Recht war der Anspruch daher zu verneinen. Auf der Grundlage des geltenden Rechts wäre dem V dagegen Fahrlässigkeit anzulasten, weil ein ordentlicher Kunsthändler erkennen muss, dass ein echter »Burra« einen wesentlich höheren Wert als 5.000EUR hat. Aufgrund dieser Diskrepanz wäre V daher zu weiteren Nachforschungen verpflichtet gewesen. Die Unechtheit des Gemäldes stellt einen anfänglichen unbehebbaren Mangel dar. Die Voraussetzungen der §§ 437 Nr. 3, 311a II lägen also vor. Es müsste jedoch noch geprüft werden, ob der Schadensersatzanspruch des K nach § 442 I ausgeschlossen ist. Dies wäre der Fall, wenn K denMangel bei Vertragsschluss gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat; bei der zweiten Alternative käme es nach § 442 I 2 noch darauf an, dass V seinerseits weder arglistig gehandelt noch eine Garantie für die Echtheit des Gemäldes übernommen hat (® § 5 Rn. 2). In Anbetracht des niedrigen Kaufpreises gibt es für eine Arglist des V keine Anhaltspunkte. Geht man von grober Fahrlässigkeit des K aus, so wäre der Anspruch also mangels Übernahme einer Garantie durch den V zu verneinen. 72 ImGebrauchtwagenhandel hat der BGH früher geringere Anforderungen an die Annahme einer Garantie gestellt. Aufgrund der Sachkunde des Händlers wird zwar auch hier meist Fahrlässigkeit vorliegen; soweit die Garantie reicht, ist ein Haftungsausschluss aber nach § 444 auch dann unwirksam, wenn es sich beim Käufer nicht um einen Verbraucher handelt (® § 5 Rn. 6ff.). 346 Vgl. BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 89. 347 Vgl. OLG Köln NJW 2012, 2665 (2667); LG Freiburg NJW-RR 2012, 426; Staudinger/Matusche- Beckmann, 2014, § 444 Rn. 55. 348 Vgl. BGHNJW 1995, 1673; ausf. dazuHattenhauer JuS 1998, 684ff. § 4 Die Rechte des Käufers 67 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 113/706 Beispiele: Gebrauchtwagenhändler G verwendet beim Abschluss des Vertrages einen Vordruck. Darin findet sich unter anderem die Wendung: »Das Fahrzeug ist fahrbereit: ja – nein«. Der Verkäufer kreuzt die Alternative »ja« an. Der BGHhat darin die Zusicherung (=Garantie) gesehen, dass sich das Fahrzeug in einem Zustand befindet, der eine gefahrlose Benutzung im Straßenverkehr erlaubt; das Fahrzeug dürfe daher nicht mit verkehrsgefährdenden Mängeln behaftet sein, aufgrund derer es bei einer Hauptuntersuchung als verkehrsunsicher eingestuft werden müsste.349 In einer neueren Entscheidung hat der BGH allerdings klargestellt, dass der Verkäufer mit der Angabe »fahrbereit« nicht die Garantie dafür übernimmt, dass das Fahrzeug nach Gefahrübergang noch über einen längeren Zeitraum oder eine längere Strecke fahrbereit bleibt.350 Die strenge Haftung des Gebrauchtwagenhändlers beruhte im alten Recht auf der Erwägung, dass der Käufer sonst schutzlos wäre. Da der Käufer nach neuem Recht – insbesondere bei Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs – einen wesentlich besseren Schutz genießt, hat der BGH angedeutet, dass hieran vielleicht nicht festzuhalten ist.351 Bei einem privaten Verkäufer ist die Angabe »fahrbereit« im Regelfall nicht als Beschaffenheitsgarantie zu deuten.352 In Betracht kommt aber eine Beschaffenheitsvereinbarung, die einem pauschalen Gewährleistungsausschluss vorgeht (® § 5 Rn. 6). Zur Vertiefung: Die Rechtsprechung hat auf der Grundlage des alten Kaufrechts angenommen, dass Angaben über die Merkmale eines Gebrauchtwagens »im Zweifel« als Beschaffenheitsvereinbarung zu verstehen sind.353 In neuerer Zeit hat der BGH dagegen mehrfach betont, dass die Vereinbarung einer Beschaffenheit auf der Grundlage des neuen Kaufrechts nur noch in einem »eindeutigen Fall« angenommen werden könne.354 Bloße Wissensmitteilungen, mit denen der Verkäufer nur Angaben des Vorbesitzers wiedergibt, werden weder als Garantie noch als Beschaffenheitsvereinbarung angesehen. Eine solche Wissensmitteilung soll etwa in der Angabe »Unfallschäden lt. Vorbesitzer Nein« liegen.355 b) Übernahme eines Beschaffungsrisikos 73Insbesondere bei Gattungssachen ist ferner die verschuldensunabhängige Haftung wegen Übernahme eines Beschaffungsrisikos (® SchuldR AT § 23 Rn. 29ff.) zu beachten. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, das vom Verkäufer übernommene Beschaffungsrisiko erfasse regelmäßig auch das Fehlen von Sach- und Rechtsmängeln, weil der Verkäufer einer Gattungssache nach § 243 I nur mit einer fehlerfreien Sache erfüllen könne.356 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Verkäufer auch bei der Stückschuld verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen (§ 433 I 2). Stück- und Gattungsschuld unterscheiden sich in dieser Hinsicht nicht prinzipiell. Es ist daher nicht einsichtig, dem Verkäufer bei Gattungsschulden im Regelfall eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht aufzuerlegen, bei Stückschulden dagegen grundsätzlich am Verschuldensprinzip festzuhalten. Bei Fehlen besonderer Abreden oder Umstände beschränkt sich das Beschaffungsrisiko des Verkäufers einer Gattungssache deshalb darauf, dass er die Kaufsache überhaupt besorgt.357 349 BGHZ 122, 256 (261). 350 BGHZ 170, 67 (76): Keine Haltbarkeitsgarantie iSd § 443. 351 BGHZ 170, 86 (94) = NJW 2007, 1346 (1348); zust. Looschelders JA 2007, 673 (677). 352 OLGHammNJW-RR 2009, 1718 (1720). 353 So BGHZ 128, 307 = NJW 1995, 955; BGHNJW 1996, 1205. 354 BGHNJW 2008, 1517 (1518); 2013, 2107 Rn. 22; 2016, 2874 Rn. 16; 2017, 2817 Rn. 13. 355 BGHNJW 2008, 1517 (1518). 356 Schlechtriem SchuldR BT Rn. 85; einschränkend Canaris FSWiegand, 2005, 179 (230ff.). 357 So auch Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 87; S. LorenzNJW 2002, 2497 (2502). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 68 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 114/706 c) Haftung für Erfüllungsgehilfen 74 Nach § 278 muss der Verkäufer sich auch das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen. Fraglich ist, ob hiervon auch die Hersteller und Lieferanten der Kaufsache erfasst werden. Bei der Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, dass ein selbstständiger Unternehmer Erfüllungsgehilfe iSd § 278 sein kann. Erforderlich ist aber, dass er im Pflichtenkreis des Schuldners tätig wird. Hersteller und Lieferanten werden nach hM nicht im Pflichtenkreis des Verkäufers tätig, sondern erfüllen eigene Pflichten. Sie können deshalb nicht als Erfüllungsgehilfen des Verkäufers angesehen werden (® SchuldR AT § 23 Rn. 35).358 Die Gegenauffassung bejaht die Anwendbarkeit des § 278 mit der Begründung, dass der Verkäufer seit der Schuldrechtsreform nach § 433 I 2 verpflichtet sei, dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Der Hersteller oder Lieferant sei hierbei als Erfüllungsgehilfe anzusehen.359 Der BGH hält dem jedoch zu Recht entgegen, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des § 433 I 2 im Rahmen der Schuldrechtsreform keineswegs das Ziel hatte, die Einstandspflicht des Verkäufers nach § 278 auf Hersteller und Lieferanten auszuweiten;360 die Gesetzesbegründung361 geht vielmehr ausdrücklich von der Fortgeltung der bisherigen Rechtsprechung zu § 278 aus. Nach der Entstehungsgeschichte des § 433 I 2 ist insoweit also eine enge Auslegung des § 278 geboten.362 VI. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz (§§ 437 Nr. 3, 284) 75 Gemäß § 437 Nr. 3 iVm § 284 kann der Käufer bei Vorliegen eines Mangels auch nach § 284 den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Die weiteren Voraussetzungen richten sich nach allgemeinen Regeln (® SchuldR AT § 30 Rn. 5ff.). Da der Ersatz der vergeblichen Aufwendungen nur »anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung« verlangt werden kann, müssen die Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281, 283 bzw. des § 311a II erfüllt sein. Aufwendungsersatz kann daher nicht verlangt werden, wenn der Verkäufer die Pflichtverletzung bzw. die Unkenntnis des Mangels nicht zu vertreten hat. Bei behebbaren Mängeln ist außerdem grundsätzlich eine Fristsetzung erforderlich. Darüber hinaus muss der Käufer im Vertrauen auf den Erhalt der Leistungen Aufwendungen getätigt haben und billigerweise tätigen dürfen, deren Zweck nicht erreicht worden ist. § 437 Nr. 3 spricht treffend von »vergeblichen« Aufwendungen. Der Anspruch ist nach § 284 Hs. 2 ausgeschlossen, wenn der Zweck auch bei Mangelfreiheit der Sache bzw. ordnungsgemäßer Nacherfüllung verfehlt worden wäre. 76 Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte der Anspruch auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen vor allem bei Verträgen mit ideeller oder konsumtiver Zwecksetzung relevant werden;363 die hM geht jedoch zu Recht davon aus, dass § 284 auch auf Ver- 358 Vgl. BGHZ 48, 118 (120); 177, 224 (235); 181, 317; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 30; Staudinger/Caspers, 2019, § 278 Rn. 37; iErg auch BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2185). 359 So MüKoBGB/Grundmann § 278 Rn. 31; Weller NJW 2012, 2312 (2315); Witt NJW 2014, 2156 (2157). 360 BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2185); zust. S. Lorenz LMK 2014, 359378. 361 BT-Drs. 14/6040, 209f. 362 So auch S. LorenzNJW2013, 207 (209); S. Lorenz LMK2014, 359378 (zumindest teleologische Reduktion). 363 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 142ff. mit Hinweis auf BGHZ 99, 182. § 4 Die Rechte des Käufers 69 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 115/706 träge mit erwerbswirtschaftlicher Zwecksetzung anwendbar ist (® SchuldR AT § 30 Rn. 4).364 Die Vorschrift hat damit auch im Kaufrecht einen großen Anwendungsbereich. Beispiel (BGHZ 163, 381): K hat für seine Bauunternehmung von V einen Pkw erworben und diesen für 5.000EUR mit Zubehör (Alufelgen etc) ausgerüstet. Nach etwa einem Jahr tritt er wegen eines Mangels des Pkw vom Kaufvertrag zurück und verlangt Rückzahlung des Kaufpreises sowie Ersatz der Aufwendungen für das Zubehör. Dem K steht ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 437 Nr. 2, 323, 440, 346 I zu. Daneben hat der BGH einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Zubehör aus §§ 437 Nr. 3, 284 (wohl iVm §§ 280 I, III, 281) bejaht. Da Autozubehör fahrzeugspezifisch angeschafft werde, handele es sich um vergebliche Aufwendungen. K müsse sich jedoch die Gebrauchsvorteile anrechnen lassen, die er durch die einjährige Nutzung des Zubehörs erlangt habe. 77Der Anspruch auf Aufwendungsersatz umfasst auch die Vertragskosten (Beurkundungs-, Transportkosten etc). Anders als nach altem Recht (§ 467 S. 2 aF) steht dem Käufer insoweit also kein verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch mehr zu. VII. Zurückbehaltungsrecht und Mängeleinrede des Käufers 78Weist die Kaufsache einen Mangel auf, so kann der Käufer bis zur Beseitigung des Mangels die Abnahme nach § 273 I verweigern, ohne dass er in Annahmeverzug kommt. Außerdem ist er nach § 320 I berechtigt, die Zahlung des Kaufpreises zu verweigern.365 Die Differenzierung zwischen § 273 I und § 320 I erklärt sich daraus, dass »Gutleistungspflicht« des Verkäufers nach § 433 I 2 im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Kaufpreiszahlungspflicht des Käufers steht, während die Abnahme der Kaufsache idR eine bloße Nebenleistungspflicht des Käufers darstellt (® § 2 Rn. 5). Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 I bezieht sich auch bei geringfügigen Mängeln auf den ganzen Kaufpreis. Dies zeigt sich daran, dass § 433 I 2 – anders als § 281 I 3 und § 323V 2 – nicht zwischen erheblichen und unerheblichen Pflichtverletzungen des Verkäufers unterscheidet.366 Eine Ausnahme kommt nur in Betracht, wenn die vollständige Verweigerung der Kaufpreiszahlung im Einzelfall nach den Gesamtumständen gegen Treu und Glauben (§ 242) verstößt. 79Da der Nacherfüllungsanspruch eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs des Käufers darstellt (® § 4 Rn. 3), steht er ebenfalls im Gegenseitigkeitsverhältnis zum Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises. Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht gezahlt, so ist er daher bei Mängeln der Kaufsache auch nach Gefahrübergang berechtigt, die Zahlung bis zur erfolgreichen Nacherfüllung nach § 320 zu verweigern.367 Nach der Rechtsprechung des BGH schließt das Leistungsverweigerungsrecht des Käufers nach § 320 die Durchsetzbarkeit des Kaufpreisanspruchs auch dann aus, wenn der Käufer weder Mängel geltend gemacht noch kon- 364 Vgl. BGHZ 163, 381 = NJW 2005, 2848 (2850); BGHNJW 2015, 1669 (1671); Palandt/Grüneberg § 284 Rn. 3. 365 BGHNJW 2017, 1100 Rn15ff. = JA 2017, 306 (Looschelders). 366 BGHNJW 2017, 1100 Rn. 33. 367 BGH NJW 2020, 2104 Rn. 52ff.; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 22; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 172f.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 188; auf die allgemeine Mängeleinrede abstellend Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 7; Grunewald FSWestermann, 2008, 245ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 70 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 116/706 kretisiert hat, welche Rechte er aus etwaigen Mängeln ableitet. Tritt der Verkäufer wegen Nichtzahlung des Kaufpreises nach Fristsetzung gem. § 323 vom Vertrag zurück, so kann die nachträgliche Erhebung der Mängeleinrede durch den Käufer daher dazu führen, dass der Rücktritt mangels Durchsetzbarkeit des Kaufpreisanspruchs unwirksam ist.368 Für diese Auffassung lässt sich anführen, dass schon das Bestehen und nicht erst die Geltendmachung der Einrede nach § 320 die Durchsetzbarkeit eines im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Anspruchs ausschließt (® SchuldR AT § 15 Rn. 15ff.).369 Auf der anderen Seite ist aber zu beachten, dass § 320 einen fälligen Gegenanspruch voraussetzt. Der Nacherfüllungsanspruch wird jedoch erst fällig, wenn der Käufer den Mangel gegenüber dem Verkäufer geltend macht bzw. Nacherfüllung verlangt.370 Bis dahin steht § 320 der Durchsetzbarkeit des Kaufpreisanspruchs daher nicht entgegen. Der Rücktritt des Verkäufers ist daher auch dann nach § 323 wirksam, wenn der Käufer im Nachhinein Mängel geltend macht. Diese Lösung erscheint auch interessengerecht. Wenn der Käufer den Kaufpreis nach Erhalt der Kaufsache nicht zahlt, ohne sich auf Mängel zu berufen, muss der Verkäufer darauf vertrauen können, dass er nach Ablauf einer angemessenen Frist wirksam zurücktreten kann.371 80 Der BGH billigt dem Käufer das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 auch dann zu, wenn sein Nacherfüllungsanspruch nach § 275 I–III ausgeschlossen ist (® § 4 Rn. 16).372 Dahinter steht das Bestreben, dem Käufer für die Wahl zwischen den verbleibenden Mängelrechten eine angemessene Überlegungsfrist zu gewähren. Da die Einrede nach § 320 einen fälligen Gegenanspruch des Käufers voraussetzt, Rücktritt und Minderung aber keine Ansprüche, sondern Gestaltungsrechte darstellen, ist die Einordnung dieses Leistungsverweigerungsrechts bei § 320 indes zweifelhaft. Aus dogmatischer Sicht sollte daher besser auf eine ungeschriebene allgemeine Mängeleinrede abgestellt werden.373 Literatur: Augenhofer, Der Nacherfüllungsort beim Verbrauchsgüterkauf, NJW 2019, 1988; Bitter/ Meidt, Nacherfüllungsrecht und Nacherfüllungspflicht des Verkäufers im neuen Schuldrecht, ZIP 2001, 2114; Canaris, Die Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache beim Stückkauf, JZ 2003, 831; Canaris, Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Übernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB, FS Wiegand, 2005, 179; Canaris, Der Vertrag mit ersetzbarer Primärleistung als eigenständige Rechtsfigur und die Zentralprobleme seiner Ausgestaltung, FS Westermann, 2008, 137; Dauner-Lieb, Die geplante Änderung der kaufrechtlichen Gewährleistung. Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums, NZBau 2015, 684; Dauner-Lieb/Arnold, Kein Rücktrittsrecht des Käufers bei von ihm verschuldeter Unmöglichkeit der Nacherfüllung?, FS Hadding, 2004, 25; Derkum, Die Folgen der Geltendmachung nicht bestehender vertraglicher Rechte, 2015; Grunewald, Die allgemeine Mängeleinrede des Käufers, ein Auslaufmodell oder oder eine Rechtsfigur mit Zukunft?, FS Westermann, 2008, 245; Gsell, Beschaffungsnotwendigkeit und Ersatzlieferung beim Stück- und beim Vorratskauf, JuS 2007, 97; Gsell, Nacherfüllungsort beim Kauf und Transportlast des Käufers, JZ 2011, 988; Hellwege, Die Rechtsfolge des § 439 Abs. 2 BGB – Anspruch oder Kostenzuordnung?, AcP 206 (2006), 136; Herresthal/Riehm, Die eigenmächtige Selbstvornahme im allgemeinen 368 BGHNJW 2020, 2104 Rn. 52ff. 369 BGHNJW 2020, 2104 Rn. 38ff.; zu § 323 BeckOGK/Looschelders, 1.11.2020, BGB § 323 Rn. 97. 370 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 29; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 10; LooscheldersNJW 2020, 2074 (2076f.); aA NK-BGB/Schwab § 271 Rn. 4. 371 Vgl. Joost FS Canaris, 2007, 513 (527). 372 BGHNJW 2020, 2104 Rn. 79; aAMedicus/Lorenz SchuldR BT § 7 Rn. 94. 373 Vgl. Soergel/Gsell § 320Rn. 59ff.;LooscheldersNJW2020, 2074 (2077);GrunewaldFSWestermann, 2008, 245 (251ff.). § 5 Ausschluss und Begrenzung der Mängelrechte 71 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 117/706 und besonderen Leistungsstörungsrecht, NJW 2005, 1457; Höpfner, Der Rücktrittsaussschluss wegen »unerheblicher« Pflichtverletzung, NJW 2011, 3693; Jaensch, Der Umfang der kaufrechtlichen Nacherfüllung, NJW 2012, 1025; Jaensch, Schadensersatz wegen berechtigter Leistungsverweigerung, NJW 2013, 1121; Joost, Die Mängeleinrede im Kaufrecht, FS Canaris, 2007, 513; Kaiser, Pflichtwidriges Mangelbeseitigungsverlangen, NJW 2008, 1709; Katzenstein, Grund und Grenzen des Bereicherungsausgleichs bei eigenmächtiger Selbstvornahme der Nacherfüllung, ZGS 2005, 184; Kohler, Rücktrittsausschluss im Gewährleistungsrecht bei nachträglicher Nacherfüllungsunmöglichkeit, AcP 203 (2003), 539; Looschelders, Unerheblichkeit des Mangels und Arglist des Verkäufers, JR 2007, 309; Looschelders, Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens bei Schadensersatzansprüchen wegen Mangelhaftigkeit der Kaufsache, FS Canaris, Bd. I, 2007, 737; Looschelders, Neuregelungen im Kaufrecht durch das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, JA 2018, 81; Looschelders, Leistungsverweigerungsrecht des Käufers bei Mängeln der Kaufsache, NJW 2020, 2074; S. Lorenz, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz wegen Sachmängeln im neuen Kaufrecht: Was hat der Verkäufer zu vertreten?, NJW 2002, 2497; S. Lorenz, Selbstvornahme der Mängelbeseitigung im Kaufrecht, NJW 2003, 1419; S. Lorenz, Voreilige Selbstvornahme der Nacherfüllung im Kaufrecht: Der BGH hat gesprochen und nichts ist geklärt, NJW 2005, 1321; S. Lorenz, Arglist und Sachmangel – Zum Begriff der Pflichtverletzung in § 323V 2 BGB, NJW 2006, 1925; S. Lorenz, Diagnoserisiko und Aufwendungsersatz bei nicht geschuldeter Nacherfüllung, FS Medicus, 2009, 265; S. Lorenz, Ein- und Ausbauverpflichtung des Verkäufers bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung, NJW 2011, 2241; S. Lorenz, Aus- und Wiedereinbaukosten bei der kaufrechtlichen Nacherfüllung zwischen Unternehmern, NJW 2013, 207; S. Lorenz, Sachverständigenkosten und Nacherfüllung, NJW 2014, 2319; S. Lorenz/Arnold, Grundwissen – Zivilrecht: Der Nacherfüllungsanspruch, JuS 2014, 7; S. Lorenz, Grundwissen – Zivilrecht: Neuregelungen im Gewährleistungsrecht zum 1.1.2018, JuS 2018, 10; Markworth, Verschuldensunabhängige Ersatzfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten über § 439 Abs. 2 BGB, ZIP 2019, 941; Nietsch/Osmanovic, Die kaufrechtliche Sachmängelhaftung nach dem Gesetz zur Änderung des Bauvertragsrechts, NJW 2018, 1; Peters, Die Erfüllungsgehilfen des Verkäufers neu hergestellter Sachen, ZGS 2010, 24; Pils, Der Ort der Nacherfüllung, JuS 2008, 767; H. Roth, Zur Reichweite des Beschaffungsrisikos bei der Gattungsschuld, FS Medicus, 2009, 371; Schroeter, Das Recht zur zweiten Andienung im System des Schuldrechts, AcP 207 (2007), 28; Schur, Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz wegen eines Sachmangels, ZGS 2002, 243; Stodolkowitz, Die Reichweite der Leistungspflicht des Verkäufers im Rahmen der Nacherfüllung, JA 2010, 492; Tetenberg, Der Bezugspunkt des Vertretenmüssens beim Schadensersatz statt der Leistung, JA 2009, 1; Tröger, Inhalt und Grenzen der Nacherfüllung, AcP 212 (2012), 296; Ulber, Aktuelles Gesetzgebungsvorhaben: Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, JuS 2016, 584; G. Wagner, Mangelund Mangelfolgeschäden im neuen Schuldrecht?, JZ 2002, 475; Weller, Die Verantwortlichkeit des Händlers für Herstellerfehler, NJW 2012, 2312; Witt, Ausbau- und Einbaukosten in der Sachmängelhaftung bei einem Kaufvertrag zwischen Unternehmern – Verschuldenszurechnung beim Kauf- und Werklieferungsvertrag, NJW 2014, 2156. Vgl. auch die Nachweise zu § 1 und § 3. § 5 Ausschluss und Begrenzung der Mängelrechte 1Die §§ 442, 444, 445 enthalten einige Tatbestände, nach denen die Mängelhaftung des Verkäufers ausgeschlossen oder eingeschränkt ist. Beim Handelskauf ist darüber hinaus der Ausschluss der Mängelhaftung wegen Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht zu beachten (§ 377 HGB). I. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels (§ 442) 2Nach § 442 I 1 sind die Mängelrechte ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss gekannt hat. In diesem Fall handelt der Käufer widersprüchlich, wenn 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 72 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 118/706 er sich gleichwohl auf den Mangel beruft.374 Weist die Kaufsache weitere Mängel auf, die dem Käufer bei Vertragsschluss nicht bekannt waren, so bleiben seine Mängelrechte insoweit bestehen.375 § 442 I 2 regelt den Fall, dass der Käufer denMangel bei Vertragsschluss infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat. Hier bleiben die Mängelrechte nur bestehen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Für die Annahme der Arglist ist bedingter Vorsatz ausreichend. Der Verkäufer muss also nicht notwendig mit betrügerischer Absicht gehandelt haben; es genügt, dass er den Mangel gekannt oder sein Vorliegen für möglich gehalten und trotzdem geschwiegen hat.376 Auch sog. »Angaben ins Blaue hinein« können daher den Vorwurf der Arglist begründen.377 3 Nach hM wird das Verschweigen nur bei einer besonderen Aufklärungspflicht des Verkäufers relevant.378 Eine solche Pflicht wird aber bei erheblichen Mängeln regelmäßig bestehen, weil diese für die Entscheidung des Käufers typischerweise ausschlaggebende Bedeutung haben. Keine Aufklärungspflicht besteht aber imHinblick auf solcheMängel, die einer Besichtigung zugänglich und daher für den Käufer ohneWeiteres erkennbar sind.379 Bei der Garantie für die Beschaffenheit der Sache geht es um eine Garantie iSd § 276 (® SchuldR AT § 23 Rn. 24ff.). Erfasst wird also insbesondere der Fall, dass der Verkäufer das Vorliegen einer bestimmten Eigenschaft bzw. das Fehlen des Mangels zugesichert und damit eine unbedingte Einstandspflicht übernommen hat (® § 4 Rn. 70ff.).380 4 Besondere Probleme bereitet die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers vorliegen muss, um einen Ausschluss der Mängelrechte zu rechtfertigen. Die hM stellt grundsätzlich auf das Zustandekommen des Vertrages nach §§ 145ff. ab.381 Der BGH hat in neuerer Zeit aber klargestellt, dass es bei einem zeitlich »gestreckten« Vertragsschluss auf die Abgabe der Willenserklärung durch den Käufer ankommt.382 Bei einem notariell beurkundeten Angebot des Käufers zum Kauf eines Grundstücks soll sogar schon der Zeitpunkt der Beurkundung maßgeblich sein, weil der Käufer danach meist keinen Einfluss darauf hat, wann der Notar das Angebot für ihn abgibt.383 Die Bestimmung des für die Kenntnis maßgeblichen Zeitpunkts gewinnt auch dann Bedeutung, wenn der Käufer in der Zeit zwischen dem Abschluss eines formnichtigen Grundstückskaufvertrages und dessen Heilung durch Auflassung und Grundbuch- 374 Zur Ratio des § 442 vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 442 Rn. 1. 375 NK-BGB/Büdenbender § 442 Rn. 9. 376 BGHZ 117, 363 (368); Emmerich SchuldR BT § 5 Rn. 37. 377 Vgl. BGH ZGS2006, 348 (349); Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 606;Harke SchuldR BT Rn. 55. 378 Palandt/Weidenkaff § 442 Rn. 18; aA Erman/Grunewald § 438 Rn. 26. 379 BGHNJW-RR 2012, 1078 (1079) = JA 2012, 628 (629) (Looschelders);NJW 2012, 2793. 380 BGHZ 170, 86 (92) = NJW 2007, 1346 (1348); HK-BGB/Saenger § 442 Rn. 7; für ein weiteres Verständnis der Garantie bei § 442 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 442 Rn. 29. 381 Palandt/Weidenkaff § 442 Rn. 8 und 12. 382 BGHNJW 2012, 2793 (2794f.); ebenso BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 442 Rn. 7. 383 BGHNJW 2012, 2793 (2794f.). § 5 Ausschluss und Begrenzung der Mängelrechte 73 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 119/706 eintragung (§ 311b I 2) von einem Mangel erfährt.384 Formal kommt der Vertrag hier erst mit der Grundbucheintragung wirksam zustande. Nach Sinn und Zweck des § 442 I 1 darf die nachträgliche Kenntniserlangung dem Käufer aber auch hier nicht schaden.385 5§ 442 I 2 regelt das Problem der fahrlässigen Unkenntnis des Mangels abschließend. Der Käufer muss sich eine einfache Fahrlässigkeit daher nicht unter dem Aspekt des Mitverschuldens (§ 254) entgegenhalten lassen. Beispiel: Im Boris Becker-Fall (® § 3 Rn. 46) kann V sich nicht darauf berufen, den K treffe ein Mitverschulden (§ 254), weil er den Rechtsmangel infolge von Fahrlässigkeit verkannt habe. Grobe Fahrlässigkeit würde dem K aber – anders als nach altem Recht386 – gem. § 442 I 2 schaden. Die Ausschlussgründe des § 442 I gelten nicht, wenn der Mangel in einem Recht besteht, das im Grundbuch eingetragen ist. Ein solches Recht muss der Verkäufer gem. § 442 II auch bei Kenntnis des Käufers beseitigen. Hintergrund ist die Tatsache, dass der Käufer bei der Beurkundung des Kaufvertrages (§ 311b I) stets Kenntnis der eingetragenen Rechte erlangt.387 Die Vorschrift enthält keinen eigenständigen Beseitigungsanspruch, sondern knüpft an den Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 an.388 II. Vertraglicher Haftungsausschluss (§ 444) 6Nach dem Prinzip der Privatautonomie ist ein vertraglicher Ausschluss der Gewährleistungsrechte grundsätzlich möglich. Eine Ausnahme gilt nur für den Verbrauchsgüterkauf, wo die meisten Vorschriften gem. § 476 zugunsten des Verbrauchers (einseitig) zwingend sind (® § 14 Rn. 14). § 444 regelt die Zulässigkeit vertraglicher Haftungsbeschränkungen nicht positiv, sondern umschreibt nur deren Grenzen: nämlich das arglistige Verschweigen des Mangels und die Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie. Während die Unwirksamkeit einer haftungsbeschränkenden Vereinbarung dem allgemeinen Gedanken entspricht, dass der arglistige Vertragspartner bestimmte Rechtsvorteile »verwirkt«,389 beruht die Unwirksamkeit der Haftungsbeschränkung bei einer Beschaffenheitsgarantie auf dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens.390 Arglist und Garantieübernahme beurteilen sich bei § 444 nach den gleichen Kriterien wie bei § 442. Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Verkäufer sich gem. § 444 auch dann nicht auf den vertraglichen Haftungsausschluss berufen, wenn der arglistig verschwiegeneMangel für denWillensentschluss des Käufers objektiv nicht ursächlich war.391 Denn § 444 spricht – anders als § 123392 – nicht davon, dass der Käufer durch die arglistige Täuschung »zur Abgabe einer Willenserklärung .. . bestimmt worden« sein muss. Arglist liegt freilich nur vor, wenn der Verkäufer es bei den 384 Zur Heilung des Formmangels nach § 311b I 2® SchuldR AT § 7 Rn. 15f. 385 BGHNJW 2011, 2953 (2954); 1989, 2050; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 442 Rn. 10. 386 Dazu BGHZ 110, 196 (201ff.). 387 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 442 Rn. 20. 388 NK-BGB/Büdenbender § 442 Rn. 33. 389 Allg. dazu LooscheldersGSHübner, 2012, 147ff. 390 BeckOGK/Stöber, 1.8.2018, BGB § 444 Rn. 9. 391 BGH NJW 2011, 3640 mAnm S. Lorenz LMK 2011, 323580 = JA 2012, 64 (Looschelders); BGH ZIP 2018, 2173 = BeckRS2018, 26602 Rn. 7; vgl. auch Looschelders FS Krüger, 2017, 263 (271). 392 Zum Kausalitätserfordernis bei § 123 vgl. Brox/Walker BGB AT § 19 Rn. 4f. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 74 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 120/706 Verhandlungen zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass der Käufer den Vertrag bei Kenntnis des Mangels nicht oder nur zu anderen Konditionen schließen würde. Bei Vorliegen einer bloßen Beschaffenheitsvereinbarung steht § 444 Alt. 2 der Wirksamkeit einer haftungsbeschränkenden Vereinbarung nicht entgegen. Haben die Parteien einen pauschalen Haftungsausschluss vereinbart, so wird die Auslegung im Regelfall aber ergeben, dass das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit davon nicht erfasst wird.393 Haben die Parteien neben einem Gewährleistungsausschluss zusätzlich ausdrücklich die Rechtsmängelfreiheit der Kaufsache vereinbart, so bezieht sich der Haftungsausschluss allein auf das Vorliegen von Sachmängeln.394 7 Nach § 444 aF war ein vertraglicher Haftungsausschluss unwirksam, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hatte. Dies führte zu einem heftigen Streit darüber, ob die Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie jeder Haftungseinschränkung entgegensteht. Die hM legte die Vorschrift einschränkend dahin aus, dass es den Parteien unbenommen sei, einen Haftungsausschluss für Mängel zu vereinbaren, die nicht von der Garantie erfasst sind.395 Der Gesetzgeber hat diese Auslegung durch Neufassung des § 444 (»soweit« statt »wenn«) bestätigt.396 Der Verkäufer kann also auch eine »eingeschränkte Garantie« übernehmen. Beispiel: Fliesenleger F kauft für seinen Betrieb bei dem Gebrauchtwagenhändler V einen Lieferwagen. V sichert dem F zu, dass der Motor des Fahrzeugs generalüberholt und in einem »1- A Zustand« sei. Im Übrigen schließt V jede Gewährleistung aus. Kurze Zeit nach der Übergabe stellt sich heraus, dass der Kühler des Lieferwagens undicht ist. F verlangt von V Reparatur des Kühlers. Zu Recht? F könnte einen Anspruch auf Nachbesserung aus §§ 437 Nr. 1, 439 haben. Der Lieferwagen weist einen Sachmangel iSd § 434 I auf. Dem F steht damit an sich ein Nachbesserungsanspruch zu. Der Anspruch könnte indes im Kaufvertrag wirksam ausgeschlossen worden sein. Da es sich um keinen Verbrauchsgüterkauf handelt, ist ein Ausschluss der Mängelrechte grundsätzlich wirksam. V wird auch nicht durch § 444 gehindert, sich auf den Gewährleistungsausschluss zu berufen. Denn die Garantie betrifft nur den Motor, nicht aber den Kühler. 8 Werden die Mängelrechte des Käufers inAGB ausgeschlossen oder beschränkt, so sind neben § 444 die Vorschriften der §§ 305ff. (® SchuldR AT § 16 Rn. 1ff.) zu beachten. Auf die kaufrechtliche Gewährleistung beziehen sich dabei vor allem die Klauselverbote des § 309 Nr. 8b.397 Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist allerdings gering, weil sie nach § 310 I nicht im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern gilt und die meisten Vorschriften des Gewährleistungsrechts im Verbrauchsgüterkauf ohnehin nicht zumNachteil des Verbrauchers abdingbar sind. Was bleibt, sind zum einen Schadensersatzansprüche (vgl. § 476 III).398 Zum anderen können die Wertungen des § 309 393 BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346 mAnm S. Lorenz LMK 2007, 215088; OLG Hamm NJW-RR 2009, 1718 (1720);Harke SchuldR BT Rn. 55; Looschelders FS Krüger, 2017, 263 (272). 394 BGH ZIP 2017, 1116 Rn. 24. 395 Vgl. Looschelders in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 395 (407). 396 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 444 Rn. 56; NK-BGB/Büdenbender § 444 Rn. 22. 397 Ausf. dazu Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 615ff. 398 Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 35. § 5 Ausschluss und Begrenzung der Mängelrechte 75 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 121/706 Nr. 8b im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern bei der Inhaltskontrolle nach § 307 berücksichtigt werden.399 III. Einschränkung der Mängelhaftung bei Pfandversteigerungen (§ 445) 9Wird eine Sache aufgrund eines Pfandrechts in einer öffentlichen Versteigerung (§ 383 III) verkauft, so ist die Mängelhaftung des Verkäufers gem. § 445 grundsätzlich ausgeschlossen. Maßgeblich ist die Erwägung, die Einstandspflicht für Sach- und Rechtsmängel sei dem Verkäufer eines Pfandes nicht zumutbar, weil er eine fremde Sache verkaufe.400 Die Interessen des Käufers gehen aber vor, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat. Die Gewährleistung richtet sich dann nach den allgemeinen Regeln. Beim Verbrauchsgüterkauf ist § 445 gem. § 475 III 2 Alt. 1 nicht anwendbar. Gem. § 475 II 2 gilt § 475 III 2 Alt. 1 indes nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an der der Verbraucher persönlich teilnehmen kann. Insoweit bleibt es also bei der Haftungsbeschränkung nach § 445.401 Wird eine neue Sache auf einer öffentlichen Versteigerung verkauft, so haftet der Unternehmer gegenüber einem Verbraucher aber uneingeschränkt nach Maßgabe der §§ 434ff., 475ff. (® § 14 Rn. 10). IV. Untersuchungs- und Rügeobliegenheit im Handelsrecht (§ 377 HGB) 10Ist der Kauf für beide Vertragsparteien ein Handelsgeschäft (§ 343 HGB), so hat der Käufer die Ware nach § 377 HGB unverzüglich auf Mängel zu untersuchen und diese dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen.402 Es handelt sich um keine echte Rechtspflicht, sondern um eine bloße Obliegenheit (® SchuldR AT § 1 Rn. 26), deren Verletzung zum Verlust der Gewährleistungsrechte führt. Zweck ist die Beschleunigung der Vertragsabwicklung im Handelsrecht. Im Einzelnen gilt Folgendes: Der Käufer muss die Ware gem. § 377 I HGB unverzüglich nach der Ablieferung untersuchen. Der Umfang der gebotenen Untersuchung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Es ist also jeweils genau zu prüfen, welche Maßnahmen »nach ordnungsgemäßem Geschäftsgange tunlich« sind. Dabei kommt es insbesondere auf das Verhältnis zwischen dem für die Entdeckung des Mangels erforderlichen Aufwand und demWert der Kaufsache an; gegebenenfalls kann auch die Höhe des Schadens berücksichtigt werden, der aufgrund eines Mangels zu befürchten wäre.403 Die bei einer ordnungsgemäßen Untersuchung erkannten oder erkennbaren (offenen) Mängel sind dem Verkäufer unverzüglich anzuzeigen. Unterlässt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt (Abs. 2). Gewährleistungsrechte sind damit ausgeschlossen. Mängel, die auch bei ordnungsgemäßer Untersuchung nicht erkennbar sind (sog. verdeckte Mängel), hat der Käufer unverzüglich nach ihrer Entdeckung anzuzeigen; ansonsten greift wieder die Genehmigungsfiktion ein (Abs. 3). Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen (® § 5 Rn. 2), kann er sich auf die Verletzung der Un- 399 Jauernig/Stadler § 309 Rn. 11. 400 NK-BGB/Büdenbender § 445 Rn. 1. 401 BeckOGK/Stöber, 1.8.2018, BGB § 445 Rn. 6; BeckOKBGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 445 Rn. 3. 402 Vgl. dazuMedicus/Lorenz SchuldR BT § 8 Rn. 6; Stoppel ZGS2006, 49 (53f.). 403 Vgl.Harke SchuldR BT Rn. 58. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 76 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 122/706 tersuchungs- und Rügepflicht nicht berufen (Abs. 5). Die Gewährleistungsrechte des Käufers bleiben in diesem Fall also bestehen. Literatur: Faust, Garantie und Haftungsbeschränkung in § 444 BGB, ZGS 2002, 271; Gsell, »Einfache« Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss beim Kauf einer gebrauchten Sache, FS Eggert, 2008, 1; Harke, § 444 BGB und die Beschaffenheitsgarantie: Verwechslung von Tatbestand und Rechtsfolge, JR 2003, 400; Looschelders, Beschaffenheitsvereinbarung, Zusicherung, Garantie, Gewährleistungsausschluss, in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 395; Looschelders, Beschaffenheitsvereinbarung und Haftungsausschluss im System der kaufrechtlichen Gewährleistung, FS Krüger, 2017, 263; Mankowski, Das Zusammenspiel der Nacherfüllung mit den kaufmännischen Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten, NJW 2006, 865; Petersen, Die kaufmännische Rügeobliegenheit, JURA 2012, 796; Stoppel, Untersuchungspflichten auf Verkäuferseite im Zusammenspiel mit Untersuchungsobliegenheiten auf Käuferseite, ZGS 2006, 49. Vgl. auch die Nachweise zu §§ 1–4. § 6 Verjährung I. Überblick 1 Nach altem Recht verjährten die Gewährleistungsansprüche des Käufers regelmäßig in sechs Monaten, bei Grundstücken in einem Jahr ab Ablieferung bzw. Übergabe der Kaufsache (§ 477 aF). Hatte der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so richtete sich die Verjährungsfrist allerdings nach der allgemeinen Vorschrift des § 195 aF und betrug damit 30 Jahre. Die kaufrechtlichen Verjährungsfristen galten allgemein als zu kurz. Der Gesetzgeber hat sie deshalb – nicht zuletzt mit Rücksicht auf die Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL – erheblich verlängert. Die kaufrechtliche Verjährung nach § 438 ist aber immer noch kürzer als die regelmäßige Verjährung nach §§ 195, 199. Zum einen beträgt sie bei beweglichen Sachen zwei (statt drei) Jahre. Zum anderen kommt es für den Beginn der kaufrechtlichen Verjährung – anders als bei § 199 – nicht auf die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen (hier also des Mangels) an. II. Verjährungsfristen 2 Nach der Grundregel des § 438 I Nr. 3 verjähren die Gewährleistungsansprüche des Käufers im Allgemeinen in zwei Jahren. Beim Kauf von Bauwerken beträgt die Verjährungsfrist gem. § 438 I Nr. 2 lit. a fünf Jahre. Die 2-Jahresfrist des § 438 I Nr. 3 betrifft damit bewegliche Sachen. Eine Ausnahme gilt dabei allerdings für Sachen, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden sind. Um den Gleichlauf mit der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen wegen Baumängeln (§ 634a) sicherzustellen, hat der Gesetzgeber hier ebenfalls eine fünfjährige Verjährung vorgeschrieben (§ 438 I Nr. 2 lit. b). Der Bauhandwerker liefe sonst nämlich Gefahr, wegen der Mängel am Bauwerk in Anspruch genommen zu werden, ohne auf den Verkäufer der verwendeten mangelhaften Baumaterialien zurückgreifen zu können. Zur Vertiefung: Da die Verjährung bezüglich der Baumaterialien nach § 438 II mit deren Ablieferung an den Handwerker (und nicht erst wie bei § 634a II mit der Abnahme des Bauwerks durch den Bauherrn) beginnt, besteht zwischen beiden Verjährungsfristen kein vollständiger Gleichlauf. Die verblei- § 6 Verjährung 77 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 123/706 bende Regresslücke fällt in den Risikobereich des Handwerkers. Dies erscheint sachgemäß, weil der Verkäufer der Materialien den Zeitpunkt des Einbaus nicht beeinflussen kann.404 3Besteht der Mangel in dem dinglichen Recht eines Dritten, aufgrund dessen die Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, so beträgt die Verjährungsfrist 30 Jahre. Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass der Herausgabeanspruch des Dritten gegen den Käufer nach § 197 I Nr. 1 in 30 Jahren verjährt. Der Rechtsausschuss hat diese Sonderregel auf Rechtsmängel erstreckt, die darin bestehen, dass im Grundbuch eine dingliche Belastung eingetragen ist. Zur Begründung wird angeführt, dass ein solcher Mangel qualitativ mit der fehlenden Eigentumsverschaffung vergleichbar sei. Im Übrigen erfahre der Käufer von Belastungen, die nach der Auflassung erfolgen, oft erst bei der Eintragung, weil er keinen Anlass habe, den Inhalt des Grundbuchs nochmals zu überprüfen. Die Eintragung finde aber meist wesentlich später als die Übergabe des Grundstücks statt. III. Beginn der Verjährung 4Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit deren Übergabe, bei beweglichen Sachen mit deren Ablieferung (§ 438 II). Ob der Käufer von dem Mangel bereits Kenntnis erlangt hat, ist unerheblich. Zur Vertiefung: Für den Fall der Nacherfüllung wird teilweise davon ausgegangen, dass die Verjährung mit »Ablieferung« der reparierten Sache bzw. der Ersatzsache generell neu beginnt.405 Da eine solche »Kettengewährleistung« zu einer übermäßigen Belastung des Verkäufers führt, hat der BGH diesem Ansatz aber zu Recht eine Absage erteilt.406 Für den Beginn der Verjährung ist damit allein auf die erste Ablieferung abzustellen.407 Liefert der Verkäufer dem Käufer nicht nur aus Kulanz eine neue Sache, so erkennt er damit freilich seine Gewährleistungspflicht an. Dies führt gem. § 212 I Nr. 1 zum Neubeginn der Verjährung.408 Im Fall der Nachbesserung ist ein möglicher Neubeginn der Verjährung dagegen im Allgemeinen auf den betreffenden Mangel oder die Folgen einer mangelhaften Nachbesserung beschränkt.409 5Bei Arglist des Verkäufers gilt nach § 438 III die regelmäßige Verjährungsfrist. Diese beträgt zwar nach § 195 nur noch drei Jahre. Der Vorteil für den Käufer liegt aber darin, dass die Verjährung gem. § 199 I Nr. 2 erst mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem er von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Ist die regelmäßige Verjährung kürzer als die Frist des § 438 I Nr. 2, so gilt Letztere, weil dem Verkäufer seine Arglist nicht zugutekommen darf. § 438 III setzt nicht voraus, dass die Arglist des Verkäufers für den Vertragsschluss durch den Käufer objektiv kausal war.410 Da nicht auf die Kausalität abgestellt wird, reicht es vielmehr wie bei § 444 (® § 5 Rn. 6) aus, wenn der Verkäufer es subjektiv für 404 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 227. 405 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 438 Rn. 64. 406 BGHNJW 2006, 47 (48). 407 So auch Auktor/MönchNJW 2005, 1686ff.; Bolthausen/Rinker ZGS2006, 12ff. 408 Vgl. MüKoBGB/Westermann § 438 Rn. 41; Auktor/MönchNJW 2005, 1686 (1687ff.). 409 BGHNJW 2006, 47 (48). 410 So auch Palandt/Weidenkaff § 438 Rn. 12; Erman/Grunewald § 438 Rn. 26; aAMüKoBGB/Westermann § 438 Rn. 35. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 78 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 124/706 möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat, dass der Käufer den Vertrag bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte. IV. Ausschluss des Rücktritts- und Minderungsrechts 6 Gemäß § 194 unterliegen nur Ansprüche der Verjährung. Da Rücktritt und Minderung keine Ansprüche, sondern Gestaltungsrechte sind, können sie nicht verjähren. § 438 IV, V löst das Problem durch Verweisung auf § 218. Rücktritt und Minderung sind danach unwirksam, wenn derNacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Verkäufer sich darauf beruft. Ist der Nacherfüllungsanspruch gem. § 275 I–III oder § 439 IV ausgeschlossen, so kann er auch nicht verjähren. In diesem Fall kommt es gem. § 218 I 2 darauf an, ob der Anspruch – wenn er denn bestünde – verjährt wäre. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Verjährung des bestehenden oder hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs ist die Erklärung des Rücktritts bzw. der Minderung. Zu welchem Zeitpunkt der Käufer die daraus folgenden Rückgewähransprüche geltend macht, ist dagegen unerheblich. Die Ansprüche des Käufers unterliegen insoweit auch nicht der Verjährung nach § 438, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199.411 7 Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht oder erst teilweise gezahlt, so kann er die (vollständige) Zahlung gem. § 438 IV 2, V auch dann verweigern, wenn Rücktritt und Minderung nach § 218 unwirksam sind. Die (hypothetische) Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs steht also nur der Rückforderung des geleisteten Kaufpreises entgegen. Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 438 IV 2, V besteht insoweit, als der Käufer aufgrund eines wirksamen Rücktritts bzw. einer wirksamen Minderung dazu berechtigt wäre. Bei Vorliegen der Rücktrittsvoraussetzungen kann der Käufer damit das Recht haben, die Zahlung vollständig zu verweigern. Es wäre jedoch unbillig, wenn er gleichwohl mangels wirksamen Rücktritts die Kaufsache behalten dürfte. § 438 IV 3 räumt deshalb dem Verkäufer für diesen Fall ein eigenes Rücktrittsrecht ein.412 Verjährung von Gewährleistungsrechten im Kaufvertrag (§ 438) Grundregel: 2 Jahre (Abs. 1 Nr. 3) Kauf von Bauwerken und Baumaterialien: 5 Jahre (Abs. 1 Nr. 2) Dingliche Herausgaberechte und sonstige im Grundbuch eingetragene Rechte: 30 Jahre (Abs. 1 Nr. 1) Beginn der Verjährung: Ablieferung der Sache bzw. Übergabe des Grundstücks (§ 438 II) Bei Arglist: Regelmäßige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 (§ 438 III) Bei Rücktritt und Minderung: Entsprechende Anwendung von § 218 (§ 438 IV und V) 411 BGHZ 170, 31 (44ff.);Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 305. 412 Vgl. dazu NK-BGB/Büdenbender § 438 Rn. 48;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 10 Rn. 22. § 7 Garantie 79 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 125/706 V. Anwendbarkeit des § 438 bei Mangelfolgeschäden 8Die kurze Verjährung nach § 438 gilt auch für Ansprüche auf Ersatz von Schäden, die aufgrund des Mangels an anderen Rechtsgütern, Rechten und Interessen des Käufers entstehen (sog. Mangelfolgeschäden). Dies kann dazu führen, dass der Schadensersatzanspruch des Käufers verjährt, noch bevor der Schaden überhaupt eingetreten ist. In der Reformdiskussion wurde deshalb teilweise dafür plädiert, die kurze Verjährung auf Mangelschäden zu beschränken.413 Der Gesetzgeber ist dem jedoch nicht gefolgt. Da diese Wertentscheidung verbindlich ist, kann der Anwendungsbereich des § 438 auch nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf Mangelschäden beschränkt werden.414 Dies führt zu keinen unbilligen Ergebnissen, weil der deliktische Schadensersatzanspruch aus § 823 I auch bei Mangelfolgeschäden der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 unterliegt.415 Die kurze Verjährung des § 438 schlägt insoweit also nicht durch. VI. Vertragliche Vereinbarungen 9Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Parteien die Verjährung der Mängelrechte des Käufers grundsätzlich in den Grenzen des § 202 erleichtern oder erschweren. In AGB wird die Zulässigkeit einer Erleichterung der Verjährung durch das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 lit. b Unterbuchst. ff begrenzt. Soweit es um Schadensersatz geht, sind auch die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 lit. a und b zu beachten.416 Beim Verbrauchsgüterkauf ist eine Verkürzung der Verjährung nur im Rahmen des § 476 II wirksam (® § 14 Rn. 21). Literatur: Arnold, Verjährung und Nacherfüllung, FS Eggert, 2008, 41; Auktor/Mönch,Nacherfüllung – nur noch auf Kulanz?, NJW 2005, 1686; Bolthausen/Rinker, »Kettengewährleistung« als Folge des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes?, ZGS 2006, 12; Gramer/Thalhofer, Hemmung oder Neubeginn der Verjährung bei Nachlieferung durch den Verkäufer, ZGS 2006, 250; Peters, Verjährungsfristen bei Minderung und mangelbedingtem Rücktritt, NJW 2008, 119; Petersen, Die Verjährung der Ansprüche, JURA 2011, 657; Rühl, Die Verjährung kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche, AcP 207 (2007), 614; Wagner, Mangel- und Mangelfolgeschäden im neuen Schuldrecht, JZ 2002, 475. Vgl. auch die Nachweise zu § 1. § 7 Garantie 1DieRechte des Käufers können im Rahmen der Privatautonomie durch Vereinbarung einer Garantie erweitert werden. In der bis zum 12.6.2014 maßgeblichen Fassung regelte § 443 I aF zwei Arten der Garantie: die Beschaffenheits- und die Haltbarkeitsgarantie. Beide Alternativen beziehen sich auf das Nichtvorhandensein von Mängeln. Die neue Fassung des § 443 I ist aufgrund der Vorgaben der Verbraucherrechte-RL weiter, weil danach auch andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen Gegenstand einer Garantie sein können. Die Garantie kann sich damit auch auf Um- 413 Vgl.Canaris ZRP 2001, 329 (335); Leenen JZ 2001, 552 (554ff.). 414 MüKoBGB/Westermann § 438 Rn. 9f.; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 9 Rn. 2; aA bei Verletzung der Schutzgüter des § 823 IWagner JZ 2002, 475 (479). 415 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 9 Rn. 4. 416 BGHZ 170, 31 (39). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 80 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 126/706 stände beziehen, die nicht in der Beschaffenheit der Kaufsache begründet sind. Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiel den künftigen Erlass eines Bebauungsplans für das verkaufte Grundstück.417 Denkbar ist auch, dass der Verkäufer eine Garantie für das Fehlen bestimmter Verwendungshindernisse übernimmt, die nicht auf der Beschaffenheit der Sache beruhen und daher keinen Sachmangel begründen (® § 3 Rn. 7f.). Die Garantie kann nach dem Wortlaut des § 443 I sowohl durch den Verkäufer als auch durch denHersteller oder einen sonstigen Dritten übernommen werden. In der Praxis kommt Garantien große Bedeutung zu.418 I. Vereinbarung und Inhalt der Garantie nach § 443 2 Die Garantie iSd § 443 I ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer, der Hersteller oder ein sonstiger Dritter zusätzlich zu der gesetzlichen Mängelhaftung eine bestimmte Verpflichtung eingeht. Die Eingehung der Garantie erfordert in jedem Fall eine vertragliche Vereinbarung. Eine einseitige Erklärung des Garantiegebers reicht entgegen dem missverständlichen Wortlaut des § 443 I nicht aus,419 jedoch wird meist von einer zumindest konkludenten Annahme des Käufers auszugehen sein. Die Bezugnahme auf die einschlägige Werbung besagt in diesem Zusammenhang lediglich, dass die Werbung bei der Auslegung der Erklärungen des Garantiegebers zu berücksichtigen ist,420 weil sie den Empfängerhorizont des Käufers prägen kann, sofern sie »vor oder bei Vertragsschluss verfügbar war«. Die Notwendigkeit einer vertraglichen Vereinbarung besteht auch in dem Fall, dass die Garantie nicht vom Verkäufer, sondern von einem Dritten, namentlich demHersteller übernommen wird.421 Der Vertrag kommt dann idR dadurch zustande, dass der Verkäufer als Vertreter oder Bote des Herstellers dem Käufer die (meist in dem Garantieschein verkörperte) Garantieerklärung übermittelt und der Käufer das Angebot des Herstellers auf Abschluss eines Garantievertrages nach § 151 S. 1 annimmt.422 3 Der Inhalt der Garantie war in § 443 I aF sehr offen formuliert. Die aktuelle Fassung sieht dagegen einen Katalog von Verpflichtungen vor, die der Garantiegeber gegen- über dem Käufer übernehmen kann. Konkret handelt es sich um die Erstattung des Kaufpreises, den Austausch oder die Nachbesserung der Ware sowie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Ware. Die Formulierungen lehnen sich an § 437 Nr. 1 und Nr. 2 an.423 Für die Annahme einer Garantie ist aber entscheidend, dass die darin übernommenen Verpflichtungen über die gesetzliche Mängelhaftung hinausgehen.424 Übernimmt der Hersteller oder ein sonstiger Dritter eine Garantie, so gehen die daraus resultierenden Verpflichtungen allerdings stets über die gesetzliche Mängelhaftung hinaus, weil diese nur vom Verkäufer geschuldet ist. Abgrenzungsprobleme ergeben sich somit nur bei Garantien des Verkäufers. Auch hier 417 Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 68; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 11; Bierekoven/CroneMMR 2013, 687 (688). 418 PWW/Wagner § 443 Rn. 2. 419 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 18; Palandt/Weidenkaff § 443 Rn. 4; Jauernig/Berger § 443 Rn. 12. 420 So auch BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 18. 421 NK-BGB/Büdenbender § 443 Rn. 8; aA PWW/Wagner § 443 Rn. 13. 422 BGHZ 104, 82 (85); Palandt/Weidenkaff § 443 Rn. 7; Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 117. 423 Vgl. PWW/Wagner § 443 Rn. 1. 424 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 11; PWW/Wagner § 443 Rn. 14. § 7 Garantie 81 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 127/706 sind indessen Verpflichtungen denkbar, die über die gesetzliche Mängelhaftung hinausgehen. Beispiele: Der Verkäufer erklärt sich bereit, die gekaufte Maschine durch ein anderes Modell zu ersetzen, wenn sie für die vorausgesetzte Verwendung ungeeignet ist.425 Der Kfz-Händler verspricht dem Käufer, ihm für die Zeit einer etwa notwendigen Reparatur ein Ersatzfahrzeug zu stellen (sog. Mobilitätsgarantie).426 4Das Wort »insbesondere« macht deutlich, dass der Katalog des § 443 I nicht abschlie- ßend ist.427 Eine weitere mögliche Verpflichtung besteht zB in der Zahlung von Schadens- oder Aufwendungsersatz. § 443 I nennt diese Ansprüche nicht ausdrücklich, weil sie in der Verbrauchsgüterkauf-RL nicht geregelt sind.428 § 443 I umfasst damit auch den Fall, dass der Verkäufer eine Beschaffenheitsgarantie übernimmt, die zu einer verschuldensunabhängigen Haftung auf Schadensersatz führt (® § 4 Rn. 70ff.). Welchen genauen Inhalt die Garantie hat, richtet sich letztlich allein nach den jeweiligen Vereinbarungen der Parteien, bei deren Auslegung (§§ 133, 157) nach demWortlaut des § 443 I wieder auch die »einschlägige Werbung« heranzuziehen ist.429 Der Regelungsgehalt des § 443 I bleibt insoweit also letztlich gering.430 Deutlich wird immerhin die rechtliche Bindungswirkung der Garantie.431 Bei Verbraucherverträgen hat die Garantie gem. § 479 bestimmten formalen und inhaltlichen Anforderungen zu genügen. Insbesondere muss gem. § 479 I 2 Nr. 1 klargestellt werden, dass die gesetzlichen Rechte des Käufers durch die Garantie nicht eingeschränkt werden (® § 14 Rn. 31). Soweit die Parteien keine besondere Vereinbarung treffen, richtet sich die Verjährung der Ansprüche des Käufers aus der Garantie nicht nach § 438, sondern nach §§ 195, 199.432 Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt also erst mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Käufer den Mangel entdeckt. II. Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantien 5Soweit sich die Garantie auf die Mängelfreiheit der Kaufsache bezieht, ist zwischen der Beschaffenheits- und der Haltbarkeitsgarantie zu unterscheiden. Die Beschaffenheitsgarantie bezieht sich darauf, dass die Kaufsache im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§§ 446, 447) eine bestimmte Beschaffenheit aufweist.433 Maßgeblich ist also derselbe Zeitpunkt wie bei der gesetzlichen Mängelhaftung (® § 3 Rn. 23). Bei der Haltbarkeitsgarantie besteht demgegenüber nach § 443 II die Vermutung, dass ein während ihrer Geltungsdauer auftretender Mangel die Rechte aus der Garantie begründet. Der Käufer muss daher lediglich darlegen und beweisen, dass ein von der Haltbarkeitsgarantie 425 Vgl. BT-Drs. 14/6857, 61. 426 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 443 Rn. 18. 427 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 11; PWW/Wagner § 443 Rn. 1. 428 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 11; PWW/Wagner § 443 Rn. 1. 429 Näher dazu BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 22. 430 Vgl. Erman/Grunewald § 443 Rn. 11; MüKoBGB/Westermann § 443 Rn. 1. 431 Jauernig/Berger § 443 Rn. 1. 432 Jauernig/Berger § 443 Rn. 15;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 5. 433 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 443 Rn. 14; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 14. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 82 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 128/706 erfasster Mangel während der Garantiefrist aufgetreten ist. Ob der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag, ist dagegen unerheblich.434 Der Verkäufer kann die Vermutung aber widerlegen, indem er nachweist, dass der Mangel durch einen von der Garantie nicht erfassten Umstand (zB unsachgemäße Behandlung der Sache) verursacht wurde. Die Haltbarkeitsgarantie greift nur ein, wenn der Mangel während der Garantiefrist auftritt. Diese Garantiefrist ist von derVerjährungsfrist zu unterscheiden. Die Verjährung des Anspruchs beginnt gem. § 199 I Nr. 2 mit Ablauf des Jahres, in dem der Käufer den Mangel entdeckt. Ob der Mangel in der Garantiefrist geltend gemacht werden muss, hängt dagegen von der Auslegung der Garantie ab.435 III. Verhältnis zum Garantiebegriff nach §§276, 442, 444 6 Da § 443 einenweiten Garantiebegriff zugrunde legt, umfasst die Vorschrift auch Garantien iSd §§ 276, 442, 444, 445. Im Einzelfall muss daher durch Auslegung bestimmt werden, welchen Inhalt die jeweilige Garantievereinbarung hat und ob die Garantie danach den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 276, 442, 444, 445 entspricht.436 Anders als bei § 443 beziehen sich die Garantien nach §§ 442, 444, 445 nach dem klaren Wortlaut der Vorschriften ausschließlich auf die Beschaffenheit der Kaufsache. Sinn und Zweck der §§ 442, 444, 445 ist weiter zu entnehmen, dass der Verkäufer eine unbedingte (verschuldensunabhängige) Einstandspflicht für die Beschaffenheit übernommen haben muss (® § 5 Rn. 3, 6, 9). Eine solche Einstandspflicht ist ein zulässiger, aber nicht notwendiger Inhalt der (Beschaffenheits-)Garantie iSd § 443. Die Garantie iSd § 276 ist ebenfalls durch die Übernahme einer unbedingten Einstandspflicht gekennzeichnet. Ein möglicher Bezugspunkt der Garantie iSd § 276 ist die Beschaffenheit der Kaufsache (® § 4 Rn. 70ff.). Der Garantiegeber kann aber auch für andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht iSd § 276 übernehmen. Auch solche Garantien werden von der weiten Formulierung des § 443 erfasst. IV. Verhältnis zu den gesetzlichen Mängelrechten 7 Die Formulierung »zusätzlich zu der gesetzlichenMängelhaftung« in § 443 I stellt klar, dass die gesetzlichen Ansprüche und Rechte des Käufers durch die Garantie nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Enthält die Garantie eine Einschränkung der gesetzlichen Mängelrechte, so ist die entsprechende Klausel ungültig.437 Die Wirksamkeit der Garantie bleibt unberührt. Bei einer Herstellergarantie kann der Käufer sowohl die gesetzlichen Mängelrechte gegen den Verkäufer als auch die Rechte aus der Garantie gegen den Hersteller geltend machen. Er muss sich also vom Verkäufer nicht auf die vorrangige Inanspruchnahme des Herstellers verweisen lassen.438 Soweit sich die Ansprüche des Käufers gegen den 434 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 443 Rn. 14; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64 II 3. 435 Vgl. dazu BGHZ 75, 75 (79). 436 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 443 Rn. 9; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 443 Rn. 5. 437 Erman/Grunewald § 443 Rn. 15. 438 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 422. § 8 Konkurrenzen zu anderen Ansprüchen und Rechten des Käufers 83 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 129/706 Verkäufer und den Hersteller inhaltlich decken, haften diese gem. §§ 421ff. als Gesamtschuldner.439 Literatur: Braunschmidt/Vesper, Die Garantiebegriffe des Kaufrechts – Auslegung von Garantieerklärungen und Abgrenzung zur Beschaffenheitsvereinbarung, JuS 2011, 393; Dauner-Lieb/Thiessen, Garantiebeschränkungen in Unternehmenskaufverträgen nach der Schuldrechtsreform, ZIP 2002, 108; Hammen, Zum Verhältnis der Garantie zu den Mängelrechten, NJW 2003, 2588; Hanke, Die Garantie in der kaufrechtlichen Mängelhaftung, 2008; Looschelders, Beschaffenheitsvereinbarung, Zusicherung, Garantie, Gewährleistungsausschluss, in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 395; Stöber, Beschaffenheitsgarantien des Verkäufers, 2006. Vgl. auch die Nachweise zu § 1 und § 3. § 8 Konkurrenzen zu anderen Ansprüchen und Rechten des Käufers 1Für den Fall, dass die Kaufsache einen Sach- oder Rechtsmangel aufweist, enthalten die §§ 434ff. für die Rechte des Käufers ein sehr differenziertes System, das auf einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Parteien abzielt. Es stellt sich daher die Frage, inwieweit daneben noch auf die allgemeinen Rechtsinstitute zurückgegriffen werden kann. I. Anfechtung wegen Irrtums 2Eine Anfechtung nach § 119 I wegen Erklärungs- oder Inhaltsirrtums ist bei Kaufverträgen generell zulässig.440 Da der Irrtum nicht die Beschaffenheit der Sache betrifft, besteht hier kein echtes Konkurrenzproblem. Schwieriger zu beurteilen ist die Zulässigkeit der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums (§ 119 II). Hier muss zwischen der Anfechtung durch den Käufer und der Anfechtung durch den Verkäufer unterschieden werden. 1. Anfechtungsrecht des Käufers wegen Eigenschaftsirrtums 3Ob und inwieweit die §§ 434ff. die Anfechtung wegen eines Eigenschaftsirrtums ausschließen, ist umstritten. Für einen Ausschluss des Anfechtungsrechts des Käufers spricht, dass die einschränkenden Voraussetzungen für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten (insbesondere nach §§ 438, 442) nicht durch den Rückgriff auf § 119 II unterlaufen werden dürfen. Außerdem steht dem Verkäufer bei Mängeln grundsätzlich ein »Recht zur zweiten Andienung« zu (® § 4 Rn. 1), welches durch Zulassung der Anfechtung nach § 119 II beträchtlich entwertet würde. Soweit das Fehlen der verkehrswesentlichen Eigenschaft einen Mangel darstellt, wird das Anfechtungsrecht des Käufers nach § 119 II daher jedenfalls für die Zeit nach Gefahrübergang durch die §§ 434ff. verdrängt.441 4Für die Zeit vor Gefahrübergang will die hM die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums zulassen, weil die Vorschriften über die kaufrechtliche Gewährleistung grund- 439 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 443 Rn. 53. 440 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 53. 441 So auchHK-BGB/Saenger § 437 Rn. 27; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 437 Rn. 24ff.; aA BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 190; Emmerich SchuldR BT § 5 Rn. 51. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 84 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 130/706 sätzlich erst ab Gefahrübergang gelten.442 Nach der Gegenauffassung wird das Recht des Verkäufers zur »zweiten Andienung« auch dann beeinträchtigt, wenn der Käufer den Vertrag vor Gefahrübergang nach § 119 II anfechten kann.443 Dieser Einwand ist jedoch nur für behebbare Mängel berechtigt, zu deren Beseitigung der Verkäufer bereit ist. Hier scheitert die Anfechtung nach § 119 II indes schon daran, dass der Irrtum überhaupt keine verkehrswesentliche Eigenschaft betrifft.444 In den übrigen Fällen (also insbesondere bei unbehebbaren Mängeln) ist dagegen davon auszugehen, dass der Käufer den Kaufvertrag vor Gefahrübergang wegen Eigenschaftsirrtums anfechten kann. Die kurze Verjährung nach § 438 wird hierdurch nicht unterlaufen, weil sie ohnehin erst nach Gefahrübergang einsetzt. Wertungswidersprüche mit § 442 lassen sich durch entsprechende Anwendung der Vorschrift im Rahmen des § 119 II vermeiden. 2. Anfechtungsrecht des Verkäufers wegen Eigenschaftsirrtums 5 Da dem Verkäufer keine Gewährleistungsrechte zustehen können, bestehen zwischen seinem Anfechtungsrecht nach § 119 II und den §§ 434ff. zwar keine echten Konkurrenzprobleme. Der Verkäufer handelt aber rechtsmissbräuchlich, wenn er den Vertrag nach § 119 II anficht, um sich der Haftung für Sachmängel zu entziehen. Das Anfechtungsrecht kann deshalb nach Treu und Glauben (§ 242) nicht ausgeübt werden, wenn der Käufer bei Wirksamkeit des Vertrages Mängelrechte geltend machen kann.445 Betrifft der Irrtum des Verkäufers eine Eigenschaft, die keinen Mangel darstellt, so ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs grundsätzlich nicht gerechtfertigt. Das Gleiche gilt, wenn der Käufer aus dem vorhandenenMangel keine Gewährleistungsrechte ableiten kann (zB weil diese nach § 442 ausgeschlossen oder nach § 438 verjährt sind) oder will.446 Praktische Bedeutung hat dies vor allem, wenn der Verkäufer eine Sache aufgrund eines Irrtums über einen wertbildenden Faktor »unter Wert« verkauft. Da der Käufer sich in diesen Fällen meist ebenfalls über den wertbildenden Faktor irren wird, muss weiter geklärt werden, wie sich die Anfechtung nach § 119 II bei beiderseitigem Eigenschaftsirrtum zur Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 II verhält (® § 8 Rn. 7). II. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung 6 Konkurrenzprobleme bestehen auch zwischen demAnfechtungsrecht des Käufers wegen arglistiger Täuschung über die Beschaffenheit der Kaufsache (§ 123) und den Gewährleistungsrechten. Im Fall der arglistigen Täuschung ist der Käufer besonders schutzwürdig. Dies zeigen auch die Wertungen der §§ 438 III, 442 I 2, 444. Die hM geht daher zu Recht davon aus, dass das Anfechtungsrecht nach § 123 nicht durch die kaufrechtliche Gewährleistung verdrängt wird.447 Der Käufer hat damit die Wahl, ob er den Vertrag nach § 123 anficht oder die Rechte des § 437 geltend macht. Die Anfech- 442 So Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 134; Erman/GrunewaldVor § 437 Rn. 25; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 54; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 53. 443 Jauernig/Berger § 437 Rn. 32; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 437 Rn. 31; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 12 Rn. 4; vgl. auch Begr. BT-Drs. 14/6040, 210. 444 Vgl. Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 26. 445 Vgl. BGHNJW 1988, 2597 (2598); Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 28. 446 BGHNJW 1988, 2597 (2528); MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 56. 447 Vgl. BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839; Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 30. § 8 Konkurrenzen zu anderen Ansprüchen und Rechten des Käufers 85 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 131/706 tung führt zwar dazu, dass der Verkäufer das Recht zur »zweiten Andienung« verliert. Bei Arglist ist eine Fristsetzung zur Nacherfüllung aber ohnehin regelmäßig entbehrlich (® § 4 Rn. 32). III. Störung der Geschäftsgrundlage 7Bei gemeinschaftlichen Fehlvorstellungen der Parteien können sich Abgrenzungsprobleme zur Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 II) ergeben. Hier ist wie folgt zu unterscheiden. Beziehen sich die gemeinschaftlichen Fehlvorstellungen auf Umstände, deren Fehlen einen Mangel begründet (zB Bebaubarkeit eines Grundstücks), so wird § 313 durch die §§ 434ff. verdrängt.448 Betreffen die beiderseitigen Fehlvorstellungen Umstände, bei deren Nichteintritt oder Fehlen kein Mangel vorliegt (zB künftige Bebaubarkeit des Grundstücks), so kommt ein Rückgriff auf § 313 in Betracht.449 Besondere Probleme entstehen, wenn die beiderseitigen Fehlvorstellungen eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache betreffen, deren Fehlen keinen Mangel begründet. In diesen Fällen greift zwar der Vorrang der §§ 434ff. nicht ein. Es stellt sich aber die Frage nach dem Verhältnis von § 313 II und der Anfechtung nach § 119 II (® SchuldR AT § 37 Rn. 8). Die hM geht vom Vorrang des § 313 II aus.450 Nach der Gegenauffassung ist § 119 II bei beiderseitigen Eigenschaftsirrtümern lex specialis zu § 313 II.451 Eine vermittelnde Ansicht will beide Institute nebeneinander anwenden.452 Die durch den Irrtum benachteiligte Partei soll danach selbst entscheiden können, ob sie – unter Inkaufnahme der Schadensersatzpflicht nach § 122 I – gem. § 119 II anficht oder nach § 313 I, II Vertragsanpassung verlangt. Für diese Lösung spricht, dass die Anwendungsbereiche beider Institute sich nur partiell überschneiden und dass in dem Überschneidungsbereich wegen der unterschiedlichen Schutzzwecke von § 119 II und § 313 II eine starre Vorrangregel unangemessen wäre. Beispiel (nach BGHNJW 1988, 2597): V verkauft demK für 3.000EUR das Ölgemälde »Bildnis eines jungen Mannes«. Beide gehen davon aus, dass es sich um ein »Original von Frank Duveneck« handelt. Später stellt sich heraus, dass das Bild von dem berühmtenMaler Wilhelm Leibl stammt und daher 12.500EUR wert ist. V ficht den Kaufvertrag wegen Irrtums an und verlangt von K Rückgabe des Bildes Zug um Zug gegen Rückzahlung der 3.000EUR. Zu Recht? Der BGH hat einen Anspruch des V auf Rückübereignung des Bildes aus § 812 I 1 Alt. 1 bejaht.453 Er hat dabei darauf abgestellt, dass der Kaufvertrag aufgrund der Anfechtung durch V nach §§ 119 II, 142 I nichtig war. Die Urheberschaft eines Bildes stelle eine verkehrswesentliche Eigenschaft iSd § 119 II dar. Die Anfechtung durch V sei auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil K keine Gewährleistungsrechte geltend machen wollte.454 Da § 313 II erst bei der Schuldrechtsreform von 2002 in das BGB eingefügt wurde, musste der BGH sich noch nicht 448 BGHZ 60, 319 = NJW 1973, 1234; BGH ZIP 2018, 2112 Rn. 15ff.; MüKoBGB/Finkenauer § 313 Rn. 167; MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 57; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 193. 449 BGHNJW 2019, 145 = JA 2019, 582 (Looschelders);MüKoBGB/Finkenauer § 313 Rn. 168. 450 BGH NJW 2013, 1530 Rn. 18; Palandt/Ellenberger § 119 Rn. 30; MüKoBGB/Armbrüster § 119 Rn. 122. 451 PWW/Stürner § 313 Rn. 43;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 162. 452 MüKoBGB/Finkenauer § 313 Rn. 149; BeckOGK/Martens, 1.10.2020, BGB § 313 Rn. 148. 453 In einem solchen Fall kommt auch die Anfechtung des dinglichen Rechtsgeschäfts in Betracht mit der Folge, dass in der Klausur auch ein Herausgabeanspruch aus § 985 zu prüfen wäre. 454 BGHNJW 1988, 2597 (2598). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 86 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 132/706 mit einem möglichen Vorrang dieser Vorschrift auseinandersetzen. Nach geltendem Recht wäre diese Frage vorrangig zu prüfen. Nach der hier vertretenen Ansicht sind § 119 II und § 313 II gleichberechtigt nebeneinander anzuwenden. Der Rückgriff auf § 119 II wird also auch nicht durch § 313 II gesperrt. IV. Culpa in contrahendo 8 Soweit sich die Pflichtverletzung des Verkäufers im vorvertraglichen Bereich auf einen Mangel iSd §§ 434ff. bezieht, ist für einen Anspruch des Käufers aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II) grundsätzlich kein Raum, weil sonst die differenzierten kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln (insbesondere §§ 438, 442) unterlaufen würden.455 Der Käufer kann also nicht unter dem Aspekt der culpa in contrahendo geltend machen, der Verkäufer habe bei den Vertragsverhandlungen in Bezug auf die Beschaffenheit der Kaufsache eine Aufklärungs- oder Hinweispflicht verletzt. Die Verletzung sonstiger (selbstständiger) Beratungspflichten, die nicht auf die Beschaffenheit der Kaufsache bezogen sind, kann dagegen einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo begründen. Beispiel (nach BGHNJW 1989, 2051): K hat von V eine chemische Reinigungsanlage gekauft. Dem Vertragsschluss ist ein Gespräch zwischen V und K vorausgegangen, in dem V es übernommen hat, dem K einen geeigneten Raum für den Betrieb der Reinigungsanlage zu vermitteln. Nachdem die Anlage in dem von V vermittelten Raum installiert worden ist, erhält K von der Ordnungsbehörde ein Schreiben mit dem Hinweis, dass in dem betreffenden Gebiet keine chemischen Reinigungen betrieben werden dürfen. K verlangt von V Ersatz der mit der Betriebsverlagerung verbundenen Kosten. Zu Recht? K könnte gegen V einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II haben. V hat im Vorfeld des Vertragsschlusses die Pflicht verletzt, dem K einen geeigneten Raum für den Betrieb der Anlage zu vermitteln. Das Verschulden wird nach § 280 I 2 vermutet. Da sich die Pflichtverletzung des V nicht auf die Beschaffenheit der Reinigungsanlage bezieht, wird der Anspruch auch nicht durch die §§ 434ff. verdrängt. Dies ist ein wesentlicher Unterschied gegenüber dem Motorsägen-Fall (® § 3 Rn. 7), in dem die Nichtverwendbarkeit der Kaufsache auf deren Beschaffenheit zurückzuführen war. 9 Bei Vorsatz bzw. Arglist des Verkäufers wird der Schadensersatzanspruch des Käufers aus §§ 280 I, 311 II, 241 II nach hM auch dann nicht verdrängt, wenn die Täuschung sich auf die Beschaffenheit der Kaufsache bezieht.456 Dem wird in der Literatur zwar entgegengehalten, dass die §§ 434ff. den Fall der Arglist besonders berücksichtigen und damit den Käufer auch in diesen Fällen ausreichend schützen.457 Für die hM spricht aber, dass die kaufrechtlichen Sonderregeln bei Arglist ohnehin nicht eingreifen (vgl. §§ 438 III, 442 I 2, 444). Da die Arglist das Fristsetzungserfordernis entfallen lässt, wird auch das Recht des Verkäufers zur »zweiten Andienung« nicht unterlaufen.458 Der Verkäufer ist hier also ebenso wenig schutzwürdig wie bei der Anfechtung nach § 123 (® § 8 Rn. 6). 455 BGHZ 180, 205 (212ff.); BGHNJW 2013, 1671 (1673); Brox/Walker SchuldR AT § 25 Rn. 18;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 12 Rn. 6; Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 51a; Köster JURA 2005, 145 (147); aA BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 437 Rn. 199; Häublein NJW 2003, 388ff.; Reischl JuS 2003, 1076 (1079). 456 Vgl. BGHZ 180, 205 (214); BGH NJW 2010, 858 (859); Medicus/Lorenz SchuldR BT § 12 Rn. 7; Kulke ZGS2006, 412 (415); Fischinger/LettmaierNJW 2009, 2496ff. 457 So Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 900f.; Schulze/Ebers JuS 2004, 462 (463). 458 Vgl. BGHZ 180, 205 (214); Staudinger/Ewert JA 2010, 241 (243). § 8 Konkurrenzen zu anderen Ansprüchen und Rechten des Käufers 87 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 133/706 V. Delikt 10Vertragliche und deliktische Schadensersatzansprüche können im Kaufrecht grundsätzlich nebeneinander geltend gemacht werden (Anspruchskonkurrenz). Dies gilt auch für den Ersatz von Schäden, die aufgrund eines Mangels an anderen Rechtsgütern des Käufers eintreten (sog. Mangelfolgeschäden). Die kurze Verjährung nach § 438 schlägt dabei nicht auf die deliktischen Ansprüche durch (® § 6 Rn. 8). Beispiel (nach BGH NJW 1978, 2241): K hat beim Autohändler V für 7.000EUR einen gebrauchten Sportwagen zum privaten Gebrauch gekauft. Zwei Jahre später erleidet K einen Unfall, weil ein Hinterradreifen platzt. K wird am Körper verletzt. Der Sachverständige stellt nach einigen Wochen fest, dass der Unfall auf eine unvorschriftsmäßige Bereifung der Hinterräder zurückzuführen ist: Für diesen Sportwagen sind nur Reifen des Typs A zugelassen; am Unfalltag wurde der Wagen jedoch mit Reifen des Typs B gefahren.459 Mit diesen Reifen hat K den Wagen bereits von V gekauft. K verlangt von V Ersatz der Arztkosten. V beruft sich auf Verjährung. Dem K könnte wegen der Arztkosten ein Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I gegen V zustehen. Aufgrund der unvorschriftsmäßigen Bereifung weist der Sportwagen einen Sachmangel iSd § 434 I 2 Nr. 2 auf. Für den Ersatz des Körperschadens verweist § 437 Nr. 3 auf § 280 I. Bejaht man die Voraussetzungen des § 280 I, so ist der Anspruch jedenfalls nach § 438 I Nr. 3 verjährt. K kann seinen Anspruch jedoch auch auf § 823 I (Verletzung von Körper- und Gesundheit) stützen. Die Verjährung richtet sich insoweit nach §§ 195, 199. Der Anspruch ist hiernach noch durchsetzbar. 11Besondere Probleme bereitet die Beurteilung von Schäden, die aufgrund des Mangels an der Kaufsache selbst eintreten. Umstritten ist insbesondere der Fall, dass derMangel nach Gefahrübergang auf die ganze Kaufsache übergreift und diese beschädigt oder zerstört (sog. weiterfressender Mangel). Beispiel: Im Sportwagen-Fall ist das Fahrzeug bei dem Unfall erheblich beschädigt worden. Kann K von Vaus § 823 I Ersatz der Reparaturkosten verlangen? In solchen Fällen kommt eine Eigentumsverletzung in Betracht. Man könnte dem zwar entgegenhalten, der Käufer habe niemals mangelfreies Eigentum erworben. Auf der anderen Seite ist jedoch zu beachten, dass der Unfallschaden weit über den »Unwert« hinausgeht, der dem Sportwagen aufgrund der mangelhaften Bereifung bei Gefahrübergang anhaftete. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt daher in solchen Fällen ein deliktischer Schadensersatzanspruch aus § 823 I in Betracht.460 § 823 I schützt aber nur das Interesse des Käufers am unversehrten Bestand seiner Rechtsgüter und Interessen (sog. Integritätsinteresse). In Bezug auf die vertragsgemäße Verwendbarkeit der Kaufsache (sog. Äquivalenzinteresse) treffen die §§ 434ff. eine abschließende Regelung. Der deliktische Anspruch erfasst daher nur Schäden, die nicht mit dem ursprünglichen Mangel »stoffgleich« sind. Zur Abgrenzung kann auf die Grundsätze der Minderung zurückgegriffen werden. Soweit der Wert der Kaufsache aufgrund des Mangels bereits bei Gefahrübergang nach den Kriterien des § 441 III herabgesetzt war, scheidet ein Anspruch nach § 823 I aus. 459 Zu einem ähnlichen Fall vgl. BGHNJW 2004, 1032 – überalterte Reifen. 460 Grundlegend BGHZ 67, 359 – Schwimmerschalter; BGHZ 86, 256 –Gaszug; vgl. auch BGHNJW 1978, 2241 (Sportwagen); NJW 1983, 812 –Hebebühne. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 88 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 134/706 Beispiel: Im Sportwagen-Fall kann K nach § 823 I nur Ersatz der Unfallschäden verlangen. Die Kosten für den Kauf einer ordnungsgemäßen Bereifung sind dagegen lediglich nach Vertragsrecht (§§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281) ersatzfähig. Frisst sich der Mangel notwendig auf die ganze Kaufsache weiter, so ist der ursprüngliche Minderwert mit dem späteren Schaden »stoffgleich«. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I kommt deshalb nicht in Betracht, wenn die Beseitigung des Mangels vor Eintritt des Schadens technisch unmöglich oder wirtschaftlich nicht vertretbar war. Beispiel (nach BGHNJW 1983, 812): Der K kauft bei V eine »Zwei-Säulen-Kfz-Hebebühne«, die er in seiner Kfz-Reparaturwerkstatt aufstellt. Aufgrund eines Konstruktions- oder Fabrikationsfehlers des Führungsschlittens sinkt die Hebebühne beim Betrieb in sich zusammen; dies hat zur Folge, dass ein dem K zur Reparatur übergebenes Kundenfahrzeug herabstürzt und stark beschädigt wird. Der BGH hat einen deliktischen Schadensersatzanspruch in Bezug auf die Hebebühne mit der Erwägung verneint, dass sich in dem schädigenden Ereignis lediglich ein der Kaufsache schon bei Gefahrübergang anhaftender Minderwert realisiert habe. 12 Soweit der Schaden nicht mit dem ursprünglichen Mangel »stoffgleich« ist, fragt sich, ob der vertragliche Schadensersatzanspruch des Käufers insoweit nach § 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 281 oder nach § 437Nr. 3 iVm § 280 I zu beurteilen ist. Die Entscheidung hängt davon ab, ob der Nacherfüllungsanspruch nach § 439 I die Reparatur des Weiterfresser-Schadens umfasst oder nicht; im ersteren Fall würde der Schadensersatz an die Stelle der Nacherfüllung treten, sodass die §§ 280 I, III, 281 anwendbar wären (® SchuldR AT § 25 Rn. 12). Die hM geht davon aus, dass die Nachbesserung auch die Beseitigung von Schäden umfasst, die durch denMangel verursacht werden. Dabei soll es nicht auf die »Stoffgleichheit« ankommen.461 Für diese Auffassung spricht der Zweck der Nachbesserung, die Kaufsache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen.462 Dass Schäden durch »weiterfressende« Mängel in den Risikobereich des Verkäufers fallen, zeigt sich auch daran, dass ein Anspruch des Verkäufers auf Wertersatz für solche Schäden bei einer Ersatzlieferung nach § 439V iVm § 346 III 1 Nr. 2 Alt. 1 und Nr. 3 ausgeschlossen wäre. Die Risikoverteilung für Schäden durch »weiterfressende« Mängel kann aber nicht davon abhängen, ob der Käufer Nachbesserung oder Ersatzlieferung verlangt.463 Beim Verbrauchsgüterkauf ist zudem zu beachten, dass die Verbrauchsgüterkauf-RL nach der Rechtsprechung des EuGH (® § 4 Rn. 7) ein weites Verständnis der Nacherfüllung verlangt, sodass die Einbeziehung des Weiterfresser-Schadens in diesem Bereich auch den Grundsätzen der richtlinienkonformen Auslegung entspricht.464 Da der Schadensersatz somit an die Stelle der Nacherfül- 461 Palandt/Weidenkaff § 437 Rn. 6; MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 12; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 34; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 85; Oetker/ Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 206;Grigoleit/Bender ZfPW 2019, 1 (12); aA SchollmeyerNJOZ 2009, 2729ff. 462 MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 12. 463 BeckOKBGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 439 Rn. 34.1; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 85; MüKoBGB/Westermann § 439 Rn. 12; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 206. 464 Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 439 Rn. 38ff.; BeckOGK/Höpfner, 1.10.2020, BGB § 439 Rn. 85; Tettinger JZ 2006, 641 (644ff.); Heßeler/Kleinhenz JuS 2007, 706 (709f.); Stodolkowitz JA 2010, 492 (494); aA SchollmeyerNJOZ 2009, 2729 (2733). § 8 Konkurrenzen zu anderen Ansprüchen und Rechten des Käufers 89 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 135/706 lung tritt, ist die Anwendung der §§ 280 I, III, 281 mit dem Fristsetzungserfordernis geboten.465 Beispiel: Im Sportwagenfall handelt es sich um einen Verbrauchsgüterkauf. Wegen der Unfallschäden am Pkw kommt daher neben dem deliktischen Anspruch aus § 823 I ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus § 437 Nr. 3 iVm §§ 280 I, III, 281 in Betracht. Da eine Fristsetzung fehlt, stellt sich die Frage, ob diese nach § 281 II entbehrlich ist. Davon abgesehen wäre der vertragliche Anspruch jedenfalls gem. § 438 I Nr. 3 verjährt. 13Die Rechtsprechung hat den Rückgriff auf § 823 I in den Weiterfresser-Fällen vor dem Hintergrund zugelassen, dass die sechsmonatige Verjährung nach § 477 aF für solche Schäden unangemessen kurz war. Nachdem die Verjährung in § 438 I Nr. 3 auf zwei Jahre verlängert worden ist, wird der Rückgriff auf die deliktische Haftung zum Teil für entbehrlich erklärt.466 Dieses Argument ist jedoch nicht zwingend, weil die kaufrechtliche Verjährung nach § 438 immer noch deutlich kürzer als die regelmäßige Verjährung ist.467 Diese beträgt nämlich gem. § 195 drei Jahre und beginnt gem. § 199 I nicht schon mit der Ablieferung der Kaufsache, sondern erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Käufer davon Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Im Anwendungsbereich der Verbrauchsgüterkauf-RL spricht die Erstreckung des Nacherfüllungsanspruchs auf die Beseitigung des Weiterfresser-Schadens zwar dafür, dass es nur um den Ersatz des Äquivalenzinteresses geht.468 Insoweit handelt es sich jedoch um eine unionsrechtlich begründete Ausweitung des Nacherfüllungsanspruchs, die dem Schutz des Verbrauchers dient und daher nicht zu einer Einschränkung seiner deliktsrechtlichen Ansprüche aus § 823 I führen darf. Auch der in der Literatur vorgeschlagenen Ausweitung des Fristsetzungserfordernisses aus § 281 I auf den konkurrierenden deliktischen Anspruch469 kann nicht gefolgt werden. Das Fristsetzungserfordernis ist nach Sinn und Zweck auf vertragliche Ansprüche beschränkt und kann daher nicht auf den deliktsrechtlichen Eigentumsschutz übertragen werden. Literatur: Fischinger/Lettmaier, Sachmangel bei Asbestverseuchung – Anwendbarkeit der c. i. c. neben den §§ 434ff. BGB, NJW 2009, 2496; Grigoleit, Weiterfresserschäden und Mangelfolgeschäden nach der Schuldrechtsreform: Der mangelhafte Traktor, ZGS 2002, 78; Grigoleit/Bender, Der Diskurs über die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsstörungsrecht – Teleologische Dogmatisierung auf dem Prüfstand, ZfPW 2019, 1; Gsell, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz bei »weiterfressendem« Mangel, NJW 2004, 1913; Häublein, Der Beschaffenheitsbegriff und seine Bedeutung für das Verhältnis der Haftung aus culpa in contrahendo zum Kaufrecht, NJW 2003, 388; Heßeler/Kleinhenz, Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadensersatz für Weiterfresserschäden, JuS 2007, 706; P. Huber, Die Konkurrenz von Irrtumsanfechtung und Sachmängelhaftung im neuen Schuldrecht, FS Hadding, 2004, 105; Köster, Konkurrenzprobleme im neuen Kaufmängelrecht, JURA 2005, 145; Kulke, Rücktrittsrecht bei geringfügigem Mangel wegen Arglist des Verkäufers?, ZGS 2006, 412; Looschelders, Neuere Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, JR 2003, 309; Schollmeyer, Zur Reichweite der kaufrechtlichen Nacherfüllung bei Weiterfresserschäden, NJOZ 2009, 2729; Schur, Eigenschaftsirrtum 465 Vgl. NK-BGB/Dauner-Lieb § 280 Rn. 71; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 313. 466 So Erman/Grunewald Vor § 437 Rn. 31; Jauernig/Berger § 437 Rn. 36; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 13 Rn. 17;Grigoleit/Bender ZfPW 2019, 1 (13). 467 Looschelders JR 2003, 309 (311); Staudinger ZGS2002, 145ff. 468 Für ausschließliche Zuordnung der Weiterfresser-Schäden zum Vertragsrecht MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 286; Tettinger JZ 2006, 641 (649). 469 Dafür MüKoBGB/Westermann § 437 Rn. 64;Grigoleit ZGS2002, 78 (79). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 90 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 136/706 und Neuregelung des Kaufrechts, AcP 204 (2004), 883; Staudinger, Das Schicksal der Judikatur zu »weiterfressenden Mängeln« nach der Schuldrechtsreform, ZGS 2002, 145; Staudinger/Ewert, Täuschung durch den Verkäufer, JA 2010, 241; Tettinger, Wer frißt wen? Weiterfresser vs. Nacherfüllung, JZ 2006, 641. Vgl. auch die Nachweise zu § 1 und § 4. § 9 Der Rückgriff des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten I. Allgemeines 1 Erfüllt der Verkäufer einer neu hergestellten Sache die Gewährleistungsrechte des Käufers, so entspricht es im modernen Wirtschaftsleben den Grundsätzen einer angemessenen Risikoverteilung, dass er auf den Lieferanten zurückgreifen kann, von dem er die Sache selbst erworben hat. Der Mangel stammt nämlich im Allgemeinen nicht aus der Sphäre des Letztverkäufers, sondern beruht oft auf Fehlern, die bei der Herstellung oder durch unsachgemäße Lagerung bei einem Zwischenhändler gemacht worden sind.470 Davon abgesehen ist der Letztverkäufer im Verhältnis zum Lieferanten oder Hersteller typischerweise die schwächere Vertragspartei. Bei der Schuldrechtsreform von 2002 wurde die Problematik zunächst entsprechend den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL beschränkt auf den Verbrauchsgüterkauf in §§ 477, 478 aF geregelt. Dahinter stand die Erwägung, dass die Ausweitung der Käuferrechte beim Verbrauchsgüterkauf nicht einseitig zulasten des Letztverkäufers gehen soll.471 Die §§ 477, 478 aF waren nur anwendbar, wenn der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf war. Nachdem der Aufwendungsersatzanspruch des Letztkäufers für Aus- und Einbaukosten durch § 439 III auf Unternehmer ausgeweitet worden ist (® § 4 Rn. 10), hätte diese Beschränkung zu einer unangemessenen Benachteiligung von Letztverkäufern geführt, die die Sache an einen anderen Unternehmer (zB Handwerker) verkauft haben. Die Betroffenen wären zwar einem Anspruch des Käufers aus § 439 III ausgesetzt, könnten aber keinen Regress nehmen. Der Gesetzgeber hat die allgemeinen Regeln über den Rückgriff des Verkäufers gegen den Lieferanten daher durch §§ 445a, 445b auf alle Kaufverträge erstreckt; für den Rückgriff des Unternehmers beim Verbrauchsgüterkauf enthält § 478 nur noch einige ergänzende Sonderbestimmungen.472 Die § 445a, 445b greifen nur beim Verkauf einer neu hergestellten Sache ein.473 Bei gebrauchten Sachen fehlt idR eine geschlossene Vertriebskette, die eine Sonderbehandlung des Rückgriffs rechtfertigen könnte.474 Beim Verkauf von gebrauchten Sachen richten sich die Mängelrechte des Verkäufers gegenüber etwaigen Lieferanten daher allein nach den allgemeinen Vorschriften. 470 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 41. 471 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 502/503. 472 Vgl.Medicus/Petersen Bürgerl. Recht Rn. 291b. 473 Vgl. Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 948;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 502/503. 474 BT-Drs. 14/6040, 248; HK-BGB/Saenger § 445a Rn. 5; Jacobs JZ 2004, 225 (227). § 9 Der Rückgriff des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten 91 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 137/706 II. Die Rechte des Letztverkäufers gegen den Lieferanten 1. Anspruch auf Aufwendungsersatz 2§ 445a I sieht zunächst vor, dass der Letztverkäufer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von dem Verkäufer, der ihm die Sache verkauft hatte (Lieferant), Ersatz der Aufwendungen verlangen kann, die er im Verhältnis zum Käufer nach § 439 II, III sowie § 475 IV und VI zu tragen hatte. Voraussetzung ist, dass der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr vom Lieferanten auf den Letztverkäufer vorhanden war.475 Im Hinblick darauf, ob der Mangel schon bei Gefahr- übergang vorlag, kommt dem Letztverkäufer bei einem Verbrauchsgüterkauf als letztem Vertrag in der Leistungskette gegenüber dem Lieferanten die Beweislastumkehr nach § 477 zugute (§ 478 I). Die Beweislastumkehr wird damit in der Leistungskette weitergegeben. § 445a I ist eine eigenständige Anspruchsgrundlage.476 Für den Letztverkäufer hat dieser Anspruch den Vorteil, dass er nicht auf einen verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch gegen den Lieferanten verwiesen ist. 2. Entbehrlichkeit der Fristsetzung bei Mängelrechten nach § 437 3War die Sache beim Gefahrübergang auf den Letztverkäufer mangelhaft, so kann dieser auch die allgemeinen Mängelrechte nach § 437 gegen seinen Lieferanten geltend machen. § 445a II modifiziert diese Rechte dahingehend, dass eine nach allgemeinen Regeln erforderliche Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Letztverkäufer aufgrund des Mangels die Sache zurücknehmen oder eine Minderung hinnehmen musste. Maßgeblich ist dabei die Überlegung, dass eine Ersatzlieferung oder Nachbesserung den Interessen des Letztverkäufers in diesen Fällen regelmäßig nicht gerecht wird.477 Die Wendung »zurücknehmen musste« hat einen weiten Anwendungsbereich. Sie erfasst neben dem Rücktritt und dem Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung auch den Fall, dass der Letztverkäufer die mangelhafte Sache im Zuge einer Ersatzlieferung zurücknimmt.478 Im Fall der Ersatzlieferung kann man zwar nicht davon sprechen, dass der Verkäufer die Sache zurücknehmen »musste«; entscheidend ist aber, dass es nach § 439V zu einer Rückabwicklung kommt.479 Macht der Verkäufer gegen den Lieferanten Mängelrechte nach § 437 geltend, so kommt wiederum darauf an, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vom Lieferanten auf den Verkäufer vorlag. Dies ergibt sich für die Rechte nach § 437 aus § 434 I 1 (»bei Gefahrübergang«). Gemäß § 478 I kommt dem Verkäufer beim Verbrauchsgüterkauf aber auch hier die Beweislastumkehr nach § 477 zugute. Hinweis: Anders als § 445a I ist § 445a II keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern enthält nur eine Sonderregelung für das Fristsetzungserfordernis. Bei der Rechtsanwendung muss daher von den in § 437 geregelten Rechten des Letztverkäufers gegenüber dem Lieferanten ausgegangen werden. 475 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 445a Rn. 10; Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 950. 476 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 41;Medicus/Petersen Bürgerl. Recht Rn. 315. 477 Vgl. HK-BGB/Saenger § 445a Rn. 13;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 10 Rn. 2. 478 MüKoBGB/Lorenz § 445a Rn. 47;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 506. 479 MüKoBGB/Lorenz § 445a Rn. 47. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 92 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 138/706 III. Besonderheiten in der Lieferkette 4 Die §§ 445a, 445b ermöglichen dem Letztverkäufer keinen Durchgriff auf den Hersteller. Er kann sich nur an seinen Lieferanten (zB den Zwischenhändler) halten, der wiederum gegen seinen Lieferanten (zB den Großhändler) vorgehen kann (§ 445a III). Der wirtschaftliche Nachteil aus dem Mangel der Kaufsache wird damit in der Lieferkette bis zum Hersteller weiter gereicht.480 § 445a IV stellt klar, dass der Ausschlusstatbestand des § 377 HGB (® § 5 Rn. 10) auch im Verhältnis zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten sowie bei dem weiteren Regress in der Lieferkette anwendbar ist. Der Rückgriff ist also ausgeschlossen, wenn der Anspruchsteller gegenüber dem Lieferanten seine Untersuchungs- und Rügepflicht aus § 377 HGB verletzt hat. IV. Verjährung der Rückgriffsansprüche 5 Bei der Verjährung ist zwischen den verschiedenen Rückgriffsansprüchen zu unterscheiden. Auf die Aufwendungsersatzansprüche nach § 445a I ist § 438 nicht anwendbar. § 445b I enthält hierfür daher eine eigenständige Verjährungsvorschrift. Die Verjährungsfrist beträgt zwei Jahre, wobei es für den Beginn der Verjährung – ebenso wie bei den Ansprüchen des Verkäufers nach § 437 – auf die Ablieferung der Sache an den (Letzt-)Verkäufer (und nicht an den Verbraucher) ankommt.481 Soweit sich die Ansprüche des Verkäufers nach § 437 iVm § 445a II richten, gilt die allgemeine Vorschrift des § 438. Eine eigenständige Regelung der Verjährung ist insoweit daher nicht erforderlich. Da die Verjährung der Regressansprüche mit der Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Verkäufer beginnt, läuft dieser Gefahr, dass die Verjährungsfrist für seineRegressansprüche schon abgelaufen ist, bevor er vomKäufer inAnspruch genommenwird. Um denVerkäufer vor dieser »Verjährungsfalle« zu schützen, sieht § 445b II eine Ablaufhemmung vor.482 Bei neu hergestellten Sachen tritt die Verjährung der in §§ 437, 445a I geregeltenAnsprüche desVerkäufers gegen seinenLieferanten frühestens zweiMonate nach demZeitpunkt ein, in dem derUnternehmer die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Die Frist endet aber spätestens fünf Jahre nach Ablieferung der Sache an den Unternehmer. Diese Obergrenze kann praktische Bedeutung erlangen, wenn der Unternehmer die Sache erst nach sehr langer Lagerzeit weiterverkauft. Verjährungsfragen stellen sich nicht nur im Verhältnis zwischen dem Letztverkäufer und seinem Lieferanten, sondern auch bei den weiteren Regressansprüchen in der Lieferkette. § 445b III sieht deshalb vor, dass die Regelungen des Abs. 1 und 2 hier entsprechend anwendbar sind. Zur Vertiefung: Ist die Kaufsache entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden, so harmoniert die Verjährungsfrist des § 445b I nicht mit der Fünf-Jahresfrist des § 438 I Nr. 2 lit. b. Eine teleologische Korrektur dieser Divergenz kommt jedoch nicht in Betracht, zumal der Letztverkäufer durch die Ablaufhemmung nach § 445b II ausreichend geschützt wird.483 480 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 445a Rn. 2;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 525. 481 Palandt/Weidenkaff § 445b Rn. 4;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 517. 482 Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 951. 483 MüKoBGB/Lorenz § 445b Rn. 5; Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 479 Rn. 3. § 10 Gefahrtragung im Kaufrecht 93 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 139/706 Literatur: Bartelt, Der Rückgriff des Letztverkäufers, 2006; Jacobs, Der Rückgriff des Unternehmers nach § 478 BGB, JZ 2004, 225; Keiser, Letztverkäufer- und Werkunternehmerregress wegen Kosten für den Aus- und Neueinbau mangelhafter Sachen im Wege der Nacherfüllung, JuS 2014, 961; Nietsch, System und Gestaltung des Rückgriffs in der Lieferkette, AcP 210 (2010), 722; Raue, Der mangelhafte »Ladenhüter« beim Verbrauchsgüterkauf – Zur Funktionsweise der Ablaufhemmung in § 479 II BGB, JURA 2007, 427. Vgl. auch die Nachweise zu § 1. § 10 Gefahrtragung im Kaufrecht 1Bei der Abwicklung von Kaufverträgen kann das Problem auftreten, wer vor der Übereignung die Gefahr des zufälligen Untergangs der Kaufsache trägt. Im Ausgangspunkt gelten dabei die allgemeinen Regeln: Einerseits erlischt die Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275, andererseits entfällt die Gegenleistungspflicht des Käufers nach § 326 I 1. Der Käufer trägt damit die Leistungsgefahr, der Verkäufer die Preisgefahr (® SchuldR AT § 13 Rn. 16f.). Für die Preisgefahr finden sich schon im Allgemeinen Schuldrecht Ausnahmeregeln. So bleibt die Gegenleistungspflicht nach § 326 II bestehen, wenn der Gläubiger (Käufer) die Unmöglichkeit allein oder weit überwiegend zu verantworten hat oder wenn die Unmöglichkeit im Annahmeverzug eintritt und der Schuldner (Verkäufer) sie nicht zu vertreten hat (® SchuldR AT § 35 Rn. 16ff.). Gemäß § 326 III muss die Gegenleistung auch dann erbracht werden, wenn der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des Ersatzgegenstands oder Abtretung des Ersatzanspruchs verlangt (® SchuldR AT § 35 Rn. 23f.). Diese Tatbestände sind auch im Kaufrecht anwendbar. Darüber hinaus finden sich für das Kaufrecht in §§ 446, 447 weitere Vorschriften über die Preisgefahr, welche die allgemeine Regel des § 326 I 1 durchbrechen. I. Übergabe der Kaufsache (§ 446 S. 1) 2Zentrale Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang § 446 S. 1 zu, wonach die Preisgefahr mit Übergabe der Kaufsache auf den Käufer übergeht. Durch die bloße Übergabe erwirbt der Käufer zwar noch kein Eigentum; da die Kaufsache in seinen Machtbereich gelangt, wäre es jedoch unbillig, die Preisgefahr beim Verkäufer zu belassen.484 Besondere Bedeutung hat dies beim Kauf unter Eigentumsvorbehalt (§ 449), weil die Übergabe dem Eigentumsübergang hier oft weit vorgelagert ist (® § 11 Rn. 1ff.). Beispiel: K kauft beim Möbelhändler V für 2.500EUR eine Holzvitrine. Beide vereinbaren, dass K die Vitrine in fünf Monatsraten zu je 500EUR bezahlen soll. V übergibt K die Vitrine, behält sich aber bis zur vollständigen Bezahlung das Eigentum vor. Nachdem K die ersten zwei Monatsraten gezahlt hat, wird die Vitrine in seiner Wohnung durch einen unverschuldeten Wohnungsbrand zerstört. Aufgrund des Kaufvertrages war V nicht nur zur Übergabe, sondern auch zur Übereignung der Vitrine verpflichtet (§ 433 I 1). Diese Pflicht hatte er im Zeitpunkt des Wohnungsbrandes noch nicht erfüllt. Aufgrund des Brandes ist die Pflicht des V zur Übereignung der Vitrine jedoch nach § 275 I erloschen. Gemäß § 326 I 1 würde damit an sich auch die Pflicht des K zur Kaufpreiszahlung entfallen. Mit der Übergabe der Vitrine ist die Preisgefahr aber gem. § 446 S. 1 auf K übergegangen. V hat also gegen K einen Anspruch auf Zahlung der weiteren Raten aus § 433 II. 484 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 4 Rn. 8. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 94 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 140/706 3 § 446 S. 1 regelt die (Preis-)Gefahr bei zufälligem Untergang und zufälliger Verschlechterung. »Zufällig« bedeutet dabei, dass das Ereignis von keiner Partei zu vertreten ist. Die Wendung »Untergang« umfasst nicht nur die Zerstörung der Kaufsache, sondern alle Fälle, in denen die Leistungspflicht des Verkäufers nach § 275 I–III ausgeschlossen ist (zB Diebstahl der Kaufsache).485 Mit der Übergabe wird der Käufer auch sonst bereits wie der Eigentümer behandelt. So gebühren ihm von der Übergabe an die Nutzungen (§ 100), auf der anderen Seite muss er aber die Lasten (zB Grundsteuern) tragen (§ 446 S. 2). Die Übergabe ist dar- über hinaus wichtigster Anknüpfungspunkt für die Sachmängelhaftung nach § 434 (® § 3 Rn. 23). II. Annahmeverzug (§ 446 S. 3) 4 § 446 S. 3 stellt den Annahmeverzug (§§ 293ff.) des Käufers der Übergabe gleich. Der Zweck der Vorschrift besteht in erster Linie darin, den maßgeblichen Zeitpunkt für den Übergang der Nutzungen und Lasten (§ 446 S. 2) und das Vorliegen von Sachmängeln (§ 434) beim Annahmeverzug vorzuverlagern.486 Für die Preisgefahr hat § 446 S. 3 dagegen keine eigenständige Bedeutung, weil § 326 II 1 Alt. 2 insoweit die speziellere Regelung enthält (® SchuldR AT § 35 Rn. 19).487 Die Auswirkungen des Annahmeverzugs auf die Leistungsgefahr sind in § 300 II geregelt; § 446 S. 3 gilt dagegen hier nicht.488 III. Versendungskauf (§ 447) 1. Anwendungsbereich 5 Beim Versendungskauf verlagert § 447 I den Gefahrübergang auf die Auslieferung der Sache an die Transportperson vor, weil die mit dem Transport verbundenen Risiken dem Verkäufer nicht zumutbar sind. Diese Interessenwertung trifft aber grundsätzlich nur zu, wenn der Käufer kein Verbraucher ist. § 475 II sieht daher in Umsetzung der Verbraucherrechte-RL vor, dass § 447 I beim Verbrauchsgüterkauf nur in Ausnahmefällen anwendbar ist (® § 14 Rn. 9). Beispiel (BGH NJW 2003, 3341): Der K bestellte zu privaten Zwecken bei dem Versandhandelshaus V einen Camcorder zum Preis von 1.000EUR. V übergab die ordnungsgemäß adressierte Sendung mit dem Camcorder an einen Paketdienst (P). Die Sendung kam jedoch aus ungeklärten Gründen nicht bei K an. Wie ist die Rechtslage? Aufgrund des Kaufvertrages hatte K einen Anspruch gegen V auf Lieferung eines Camcorders aus § 433 I 1. Der Anspruch ist aber nach § 275 I untergegangen. Die Lieferung eines Camcorders ist zwar eine Gattungsschuld; mit der Übergabe an den Paketdienst ist aber Konkretisierung (§ 243 II) eingetreten (® SchuldR AT § 13 Rn. 12ff.). Nach § 326 I 1 ist damit auch der Kaufpreisanspruch des Vaus § 433 II entfallen. Die Gefahr könnte jedoch gem. § 447 I mit der Übergabe des Camcorders an P auf K übergegangen sein. Ob § 447 I für den Kauf im Versandhandel gilt (® § 10 Rn. 8), kann hier dahinstehen. Da K Verbraucher (§ 13) und VUnternehmer (§ 14) ist, greift § 447 I gem. § 475 II jedoch nur ein, wenn K die Transportperson mit der Ausführung beauftragt hat, ohne dass V ihm diese Person vorher benannt hat. Diese Vorausset- 485 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 3 Rn. 17; HK-BGB/Saenger § 446 Rn. 5. 486 Staudinger/Beckmann, 2014, § 446 Rn. 31. 487 HK-BGB/Saenger § 446 Rn. 2; aA Brox/Walker SchuldR BT § 3 Rn. 16. 488 Staudinger/Beckmann, 2014, § 446 Rn. 31; aA Palandt/Weidenkaff § 446 Rn. 1, 17. § 10 Gefahrtragung im Kaufrecht 95 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 141/706 zungen liegen hier nicht vor. V kann von K daher nicht nach § 433 II Zahlung des Kaufpreises für den Camcorder verlangen. 6Aus dem Zusammenhang mit § 446 folgt, dass es in § 447 I ebenfalls um die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache geht.489 Die hM beschränkt den Anwendungsbereich des § 447 I darüber hinaus auf typische Transportrisiken.490 Da damit alle während des Transports auftretenden zufälligen Ereignisse erfasst werden, hat diese Beschränkung aber keine große praktische Bedeutung.491 2. Voraussetzungen 7Ein Versendungskauf liegt nach § 447 I nur vor, wenn der Verkäufer die Sache nach einem anderen Orte als dem Erfüllungsort versendet. Die Bringschuld fällt damit nicht unter § 447, weil der Erfüllungsort hier am Wohnsitz des Gläubigers (und damit am Zielort der Versendung) liegt. Erfasst wird also lediglich die Schickschuld.492 Ob eine Bring- oder Schickschuld vorliegt, ist in erster Linie durch Auslegung der Parteivereinbarungen zu entscheiden; im Zweifel ist gem. § 269 III davon auszugehen, dass es sich um eine Schickschuld handelt (® SchuldR AT § 12 Rn. 16ff.). Im Fall einer Schickschuld ist § 447 I auch dann anwendbar, wenn Verkäufer und Käufer ihren Wohnsitz bzw. ihre Niederlassung in derselben Stadt oder Gemeinde haben (sog. Platzgeschäft). Denn die Stadt- oder Gemeindegrenzen sind für die Zuordnung des Transportrisikos irrelevant.493 8Die Versendung muss »auf Verlangen« des Käufers erfolgen. Dieses Erfordernis ist schon dann erfüllt, wenn die Versendung dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärtenWillen des Käufers entspricht. Ausgeschlossen wird also nur die eigenmächtige Versendung durch den Verkäufer.494 Demgegenüber wird der Kauf im Versandhandel nach hM erfasst, obwohl der Verkäufer die Versendung von vornherein anbietet.495 Entscheidend ist, dass die Versendung auch hier mit Einverständnis des Käufers erfolgt. 9§ 447 I setzt grundsätzlich voraus, dass die Sache vom Erfüllungsort (also dem Sitz des Verkäufers) aus versendet wird. Erfolgt die Versendung von einem anderen Ort aus, so greift die Vorschrift nur dann ein, wenn der Käufer sich damit zumindest stillschweigend einverstanden erklärt hat.496 Beispiel (BGHZ 113, 106): Der Mönchengladbacher Fuhrunternehmer K bestellt beim Düsseldorfer Großhändler V 60.000 l Dieselkraftstoff. Da V nicht über ein eigenes Treibstofflager verfügt, lässt er den Kraftstoff von einer Spedition direkt bei der Raffinerie in Köln abholen und an K ausliefern. Der BGH hat einen Versendungskauf bejaht. Erfüllungsort sei zwar Düsseldorf. K habe aber stillschweigend akzeptiert, dass die Lieferung direkt von der Kölner Raffinerie aus erfolge. 489 MüKoBGB/Westermann § 447 Rn. 19; Larenz SchuldR II 1 § 42 IIc. 490 BGHZ 113, 106 (113f.); Erman/Grunewald § 447 Rn. 12. 491 IdS auch NK-BGB/Büdenbender § 447 Rn. 14. 492 BGHNJW 2003, 3341 (3342); Brox/Walker SchuldR BT § 3 Rn. 21. 493 So auchMedicus/Lorenz SchuldR BT § 4 Rn. 11; aA Jauernig/Berger § 447 Rn. 6. 494 LGKöln NJW-RR 1998, 1457 (1458); Staudinger/Beckmann, 2014, § 447 Rn. 17. 495 Vgl. BGHNJW 2003, 3341 (3342);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 4 Rn. 12. 496 Vgl. BGHZ 113, 106 (110);Wertenbruch JuS 2003, 625 (627). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 96 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 142/706 10 Der Gefahrübergang tritt nach § 447 I ein, sobald der Verkäufer die Sache dem Spediteur, dem Frachtführer oder einer sonstigen Transportperson übergeben hat. Bei der Gattungsschuld kommt es damit gleichzeitig gem. § 243 II zur Konkretisierung (® SchuldR AT § 13 Rn. 14). 3. Transport durch eigene Mitarbeiter 11 Nach hM ist § 447 I auch anwendbar, wenn der Verkäufer die Lieferung durch eigene Leute ausführen lässt. Eine Ausnahme soll allerdings gelten, wenn diese Leute den Untergang oder die Verschlechterung der Sache verschuldet haben. Hier müsse der Verkäufer sich das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen nach § 278 zurechnen lassen, womit es an dem für die Anwendung des § 447 I erforderlichen »zufälligen« Untergang fehle.497 Dem wird in der Literatur zum Teil entgegengehalten, dass § 278 das Handeln zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des Schuldners voraussetze; da der Verkäufer den Transport beim Versendungskauf nicht schulde, sei § 278 nicht anwendbar.498 Dieser Einwand ist jedoch nicht zwingend. Auch wenn den Verkäufer keine Pflicht zur Durchführung des Transports trifft, so muss er mit dem Kaufgegenstand doch sorgfältig umgehen. Insofern sind die Mitarbeiter des Verkäufers somit in jedem Fall als dessen Erfüllungsgehilfen anzusehen. Geht die Sache während des Transports aufgrund eines Verschuldens der Mitarbeiter unter, so steht dem Käufer daher ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I iVm §§ 241 II, 278 zu.499 12 Dass die Kaufsache im Fall der Beförderung durch eigene Leute im Machtbereich des Verkäufers bleibt, steht der Anwendung des § 447 I bei zufälligem Untergang der Kaufsache ebenfalls nicht entgegen.500 Denn nach der Ratio des § 447 I kommt es allein darauf an, dass das Risiko eines zufälligen Untergangs durch die Versendung erhöht wird.501 4. Transport durch Dritte und Drittschadensliquidation 13 Handelt es sich bei der Transportperson um einenDritten, so muss der Verkäufer sich dessen Verschulden bei der Durchführung des Transports nach allgemeiner Ansicht nicht nach § 278 zurechnen lassen.502 § 447 ist daher auch dann anwendbar, wenn die Kaufsache durch ein Verschulden der Transportperson untergegangen oder verschlechtert worden ist. 14 Bei einem Verschulden des Transporteurs stehen dem Verkäufer an sich Schadensersatzansprüche aus § 280 I und § 823 I (Eigentumsverletzung) zu. Beide Ansprüche scheitern jedoch daran, dass der Verkäufer keinen Schaden erleidet, weil dieser durch § 447 auf den Käufer verlagert wird. Dem Käufer stehen aber weder vertragliche (kein Vertrag) noch deliktische Ansprüche (keine Eigentumsverletzung) gegen die Transportperson zu. Die hM löst die Problematik mit der Figur der Drittschadensliquidation. Dem Verkäufer wird dabei das Recht zuerkannt, den Schaden des Käufers gegen 497 So Brox/Walker SchuldR BT § 3 Rn. 29; Larenz SchuldR II 1 § 42 IIc. 498 SoMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 275. 499 So auch Brox/Walker SchuldR BT § 3 Rn. 29;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 4 Rn. 17. 500 So aberMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 275. 501 NK-BGB/Büdenbender § 447 Rn. 8. 502 Vgl. BGHZ 50, 32 (35); 113, 106 (115); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 447 Rn. 25. § 11 Verkauf unter Eigentumsvorbehalt 97 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 143/706 die Transportperson geltend zu machen. Der Käufer hat dann einen Anspruch auf Herausgabe des Ersatzes aus § 285 (® SchuldR AT § 46 Rn. 9f.).503 15In Bezug auf die Haftung von Spediteuren und Frachtführern ist die Problematik seit der Transportrechtsreform von 1998 gesetzlich geregelt. Gemäß §§ 421 I 2, 425 I, 458 I 2 HGB ist der Empfänger der Sendung (also der Käufer) berechtigt, die vertraglichen Ansprüche des Verkäufers gegen den Frachtführer bzw. Spediteur im eigenen Namen geltend zu machen. Die Drittschadensliquidation muss hier also nicht mehr herangezogen werden.504 Literatur: Böffel, Die Kohärenz von Schickschulden und Versendungskauf, JA 2017, 818; Homann, Die Drittschadenslquidation beim Versendungskauf und das neue Transportrecht, JA 1999, 978; S. Lorenz, Leistungsgefahr, Gegenleistungsgefahr und Erfüllungsort beim Verbrauchsgüterkauf – BGH NJW 2003, 3341, JuS 2004, 105; Oetker, Versendungskauf, Frachtrecht und Drittschadensliquidation, JuS 2001, 833; Stamm, Rechtsfortbildung der Drittschadensliquidation im Wege eines originären und rein deliktsrechtlichen Drittschadensersatzanspruchs, AcP 203 (2003), 366; Stieper, Gefahrtragung und Haftung des Verkäufers bei Versendung fehlerhaft verpackter Sachen, AcP 208 (2008), 818; Wertenbruch, Gefahrtragung beim Versendungskauf nach neuem Schuldrecht, JuS 2003, 625. § 11 Verkauf unter Eigentumsvorbehalt I. Problemstellung 1In vielen Fällen kann der Käufer den Kaufpreis nicht sofort (vollständig) bezahlen. Auf der anderen Seite hat er aber meistens ein starkes Interesse daran, die Kaufsache möglichst bald nutzen zu können. In dieser Situation kann der Verkäufer zwar darauf bestehen, dass er die Kaufsache nach § 320 nur Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben und übereignen muss (® SchuldR AT § 15 Rn. 14ff.). Zur Förderung seines Absatzes wird er aber nicht selten bereit sein, dem Käufer den Kaufpreis zu stunden. 2Übereignet der Verkäufer dem Käufer die Sache vor vollständiger Kaufpreiszahlung, so läuft er Gefahr, dass andere Gläubiger des Käufers im Wege der (Einzel-)Zwangsvollstreckung oder im Rahmen eines Insolvenzverfahrens darauf Zugriff nehmen. Außerdem könnte der Käufer die Sache als Berechtigter wirksam weiterveräußern. In all diesen Fällen würde der Verkäufer die Möglichkeit verlieren, die Sache bei Nichtzahlung des Kaufpreises vom Käufer zurückzuverlangen und selbst zu verwerten. 3Die eben beschriebenen Risiken lassen sich durch Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts gering halten oder sogar vermeiden. Die Kaufsache wird hiernach dem Käufer übergeben; die Übereignung erfolgt aber unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 I) der vollständigen Kaufpreiszahlung. Solange der Käufer den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat, bleibt der Verkäufer damit Eigentümer der Kaufsache. Vollstreckt ein anderer Gläubiger des Käufers in die Kaufsache, so kann der Verkäufer nach § 771 ZPO 503 Vgl. BeckOK BGB/Flume, 56. Ed. 1.11.2020, § 249 Rn. 378; MüKoBGB/Emmerich § 285 Rn. 12. 504 Vgl. dazu Staudinger/Beckmann, 2014, § 447 Rn. 53ff.; Palandt/Grüneberg Vor § 249 Rn. 110;Homann JA 1999, 978 (983);Oetker JuS 2001, 833ff.; StammAcP203 (2003), 366 (396); für ein Nebeneinander von handelsrechtlichen Ansprüchen und Drittschadensliquidation MüKoBGB/Westermann § 447 Rn. 26. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 98 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 144/706 Drittwiderspruchsklage erheben. In der Insolvenz des Käufers steht dem Verkäufer gem. § 47 InsO ein Recht auf Aussonderung zu, sofern der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Kaufvertrages ablehnt (vgl. § 103 I InsO).505 Veräußert der Käufer die Sache ohne Zustimmung des Verkäufers an einen Dritten, so kann dieser nur bei Gutgläubigkeit Eigentum erwerben (§§ 932ff.). Der Kauf unter Eigentumsvorbehalt schützt damit einerseits die Sicherungsinteressen des Verkäufers. Andererseits wird dem Käufer ermöglicht, vor vollständiger Kaufpreiszahlung in den Besitz der Sache zu gelangen.506 Ein Eigentumsvorbehalt kommt nur bei beweglichen Sachen in Betracht (vgl. § 449 I); bei unbeweglichen Sachen kann der Kaufpreisanspruch durch Hypothek (§§ 1113ff.) oder Grundschuld (§§ 1191ff.) gesichert werden.507 II. Der einfache Eigentumsvorbehalt 4 Die Grundform des Eigentumsvorbehalts ist in § 449 I, II recht rudimentär geregelt. Die Struktur dieses Rechtsinstituts wird deutlich, wenn man entsprechend den Grundprinzipien des deutschen Rechts zwischen der schuldrechtlichen und der sachenrechtlichen Ebene unterscheidet. 1. Schuldrechtliche Ebene 5 Auf der schuldrechtlichen Ebene liegt dem Eigentumsvorbehalt ein unbedingter Kaufvertrag zugrunde. Für den Inhalt des Kaufvertrages lässt sich aus § 449 I ableiten, dass der Käufer entgegen §§ 320, 322 die Übergabe der Kaufsache sowie deren bedingte Übereignung verlangen kann, ohne gleichzeitig zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises verpflichtet zu sein.508 Der Eigentumsvorbehalt kann ausdrücklich oder konkludent vereinbart werden. Behält der Verkäufer eines Kfz bei der Übergabe des Fahrzeugs den Fahrzeugbrief ein, so ist im Regelfall davon auszugehen, dass er dem Käufer das Eigentum unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung übertragen will.509 Die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts ist grundsätzlich auch in AGB möglich.510 In den AGBwerden dann meist auch die Einzelheiten geregelt. Hat sich der Verkäufer lediglich das Eigentum vorbehalten, so folgt aus § 449 I, dass der Eigentumsvorbehalt im Zweifel bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung gelten soll.511 6 § 449 I enthält für den Rücktritt des Verkäufers wegen Nichtzahlung des Kaufpreises keine eigenständige Regelung. Insoweit gelten also die allgemeinen Regeln. Der Rücktritt richtet sich damit regelmäßig nach § 323. Grundsätzlich ist also eine Fristsetzung erforderlich. Bei Schutzpflichtverletzungen (zB unsachgemäße Behandlung der Kaufsache) kommt auch ein Rückgriff auf § 324 in Betracht.512 § 449 II stellt klar, dass der 505 Vgl. NK-BGB/Büdenbender § 449 Rn. 27. 506 Zu den Zwecken des Eigentumsvorbehalts MüKoBGB/Westermann § 449 Rn. 3. 507 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 22. 508 Vgl. NK-BGB/Büdenbender § 449 Rn. 7. 509 BGHNJW 2006, 3488; dazu Fritsche/WürdingerNJW 2007, 1037ff. 510 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 25; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 158. 511 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 449 Rn. 12. 512 Palandt/Weidenkaff § 449 Rn. 26. § 11 Verkauf unter Eigentumsvorbehalt 99 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 145/706 Verkäufer auch den Herausgabeanspruch aus § 985 nur nach einem Rücktritt geltend machen kann; bis dahin steht dem Käufer ein Recht zum Besitz (§ 986) zu.513 Beim Teilzahlungskauf wird der Rücktritt des Verkäufers durch § 508 S. 1 erschwert. Der Unternehmer (Verkäufer) kann hier bei Zahlungsverzug des Verbrauchers (Käufers) nur unter den strengen Voraussetzungen des § 498 I zurücktreten (zu den Einzelheiten ® § 21 Rn. 31). Der Eigentumsvorbehalt schützt den Verkäufer auch dann noch, wenn der gesicherte Kaufpreisanspruch verjährt ist. Nach § 218 I ist der Rücktritt im Fall der Verjährung zwar grundsätzlich ausgeschlossen (® § 6 Rn. 6ff.); dies gilt jedoch nicht für den Eigentumsvorbehalt (§§ 216 II 2, 218 I 3).514 2. Sachenrechtliche Ebene 7Auf der sachenrechtlichen Ebene folgt aus § 449 I, dass die Übereignung nach § 929 im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 I) vollständiger Kaufpreiszahlung steht. Der Käufer erhält somit zwar unmittelbaren Besitz an der Sache (§ 854); bis zum Bedingungseintritt bleibt der Verkäufer jedoch Eigentümer und mittelbarer Besitzer (§ 868). Bei vollständiger Kaufpreiszahlung erwirbt der Käufer automatisch Eigentum. 8Der Käufer hat bei dieser Ausgestaltung eine gesicherte Rechtsposition, die der Verkäufer ihm nicht einseitig entziehen kann (sog. Anwartschaftsrecht).515 Auf der einen Seite kann der Verkäufer nämlich ohne Rücktritt keinen Herausgabeanspruch aus § 985 geltend machen, weil der Käufer aufgrund des Kaufvertrages ein Recht zum Besitz (§ 986) hat (® § 11 Rn. 6).516 Da der Verkäufer Eigentümer bleibt, kann er die Sache auf der anderen Seite zwar zunächst wirksam an einen Dritten übereignen (wobei die Übereignung wegen des unmittelbaren Besitzes des Käufers nicht nach § 929, sondern nur nach § 930 oder § 931 erfolgen kann).517 Mit Eintritt der Bedingung – also mit vollständiger Kaufpreiszahlung – wird eine solche »Zwischenverfügung« jedoch gem. § 161 I 1 unwirksam. Bis dahin wird der Käufer vor einem Herausgabeanspruch des Dritten durch § 986 II geschützt.518 9Gefahren drohen dem Vorbehaltskäufer somit allenfalls durch einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb des Dritten nach § 161 III iVm §§ 932ff. Solange der Käufer unmittelbarer Besitzer der Kaufsache ist, scheidet ein gutgläubiger Erwerb nach § 932 allerdings von vornherein aus. Bei einer Veräußerung nach § 930 kommt ein gutgläubiger Erwerb nach § 933 in Betracht. Gemäß § 936 I 3 erlischt das Anwartschaftsrecht indes erst, wenn der Erwerber aufgrund der Veräußerung den Besitz an der Sache erlangt.519 513 Staudinger/Beckmann, 2014, § 449 Rn. 60;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 13 Rn. 8; Schulze/Kienle NJW 2002, 2842 (2843). 514 Vgl. Palandt/Ellenberger § 216 Rn. 4; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 156. 515 Zum Schutz des Anwartschaftsrechts s.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 462ff. 516 BGHZ 54, 214 (215f.). Ob das Anwartschaftsrecht demKäufer darüber hinaus ein dingliches Recht zum Besitz gibt, ist streitig; vgl. Palandt/Herrler § 929 Rn. 41. 517 Die Übereignung nach § 930 scheitert hier nicht am unmittelbaren Besitz des Vorbehaltskäufers. Für § 930 genügt nämlich, dass der Veräußerer mittelbarer Eigenbesitzer ist (MüKoBGB/Oechsler § 930 Rn. 8). 518 Vgl.Harke SchuldR BT Rn. 39. 519 MüKoBGB/Oechsler § 936 Rn. 17. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 100 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 146/706 Da der Käufer die Sache im Hinblick auf § 986 II nicht an den Erwerber herausgeben muss, wird diese Vorausssetzung idR nicht eintreten. Bei einer Übereignung nach § 931 liegen zwar die Voraussetzungen für einen gutgläubigen Erwerb nach § 934 Alt. 1 vor. Die hM wendet aber § 936 III analog an: Das Anwartschaftsrecht steht dem Vorbehaltskäufer als unmittelbarem Besitzer zu und erlischt daher auch gegenüber einem gutgläubigen Erwerber nicht.520 Beispiel: Handwerksmeister K hat für seinen Betrieb bei V unter Eigentumsvorbehalt einen Lieferwagen gekauft. Kurz bevor K die letzte Kaufpreisrate zahlt, veräußert V den Lieferwagen an D und tritt diesem seinen Herausgabeanspruch gegen K ab. Aufgrund der Übereignung erwirbt D gem. § 931 Eigentum an dem Lieferwagen. Zahlt K die letzte Rate, so wird die Übereignung V –D aber gem. § 161 I 1 unwirksam. Bei Gutgläubigkeit des D kommt zwar ein gutgläubiger lastenfreier Erwerb nach §§ 161 III, 934 Alt. 1 in Betracht. Da K bei der Veräußerung des Lieferwagens an D unmittelbarer Besitzer des Fahrzeugs war, bleibt sein Anwartschaftsrecht aber analog § 936 III bestehen. K kann damit von V Eigentum an dem Lieferwagen erwerben. 10 Tritt der Verkäufer nach § 323 oder § 324 wirksam vomKaufvertrag zurück, so erlischt das Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers. Der Verkäufer kann dann nach § 346 und § 985 Herausgabe der Sache verlangen. Zur Vertiefung: Die Rechtsnatur des Anwartschaftsrechts ist umstritten. Nach hL handelt es sich um ein dingliches Recht.521 Demgegenüber sieht die Rechtsprechung das Anwartschaftsrecht als »wesensgleiches Minus« zum Eigentum an, das zwar kein gegen Jedermann wirkendes (beschränktes) dingliches Recht an einer fremden Sache sei, einem solchen aber nach Bedeutung und Wirkung nahe komme.522 Anerkannt ist jedenfalls, dass das Anwartschaftsrecht nach den gleichen Regeln wie das Eigentum an beweglichen Sachen (also nach §§ 929ff.) übertragen werden kann.523 III. Erweiterter Eigentumsvorbehalt 11 Nach der Auslegungsregel des § 449 I sichert der Eigentumsvorbehalt nur den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die konkrete Kaufsache. In der Praxis wird der Eigentumsvorbehalt teilweise jedoch zur Sicherung weitergehender Forderungen eingesetzt. Verbreitet ist etwa der Kontokorrentvorbehalt.Hier soll das Eigentum an der Kaufsache erst dann auf den Käufer übergehen, wenn dieser sämtliche Forderungen aus der Geschäftsverbindung mit dem Verkäufer erfüllt hat. Im kaufmännischen Verkehr kann eine solche Gestaltung grundsätzlich auch in AGB wirksam vereinbart werden;524 im Verhältnis zu Nichtkaufleuten liegt dagegen ein Verstoß gegen § 307 II Nr. 2 vor.525 Im Einzelfall kann ein zu weitgehender Kontokorrentvorbehalt außerdem wegen Übersicherung sittenwidrig sein.526 520 Staudinger/Beckmann, 2014, § 449 Rn. 77; Palandt/Herrler § 934 Rn. 3; MüKoBGB/Oechsler § 934 Rn. 9;Wellenhofer SachenR § 14 Rn. 13ff.; aA Staudinger/Wiegand, 2017, § 936 Rn. 17. 521 Vgl. MüKoBGB/Westermann § 449 Rn. 42; Palandt/Herrler § 929 Rn. 37. 522 Vgl. BGHZ 28, 16 (21); 30, 374 (377); 34, 122 (124). 523 Vgl. dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 473ff. 524 BGHZ 94, 105 (112); 125, 83 (87); Palandt/Weidenkaff § 449 Rn. 19; krit. Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 1344ff.; MüKoBGB/Westermann § 449 Rn. 76. 525 Jauernig/Berger § 929 Rn. 31; von BGHZ 145, 203 (224) offengelassen. 526 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 32. § 11 Verkauf unter Eigentumsvorbehalt 101 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 147/706 12In früherer Zeit wurde der Eigentumsübergang teilweise davon abhängig gemacht, dass der Vorbehaltskäufer auch die Forderungen Dritter, insbesondere mit dem Verkäufer verbundener Unternehmen, erfüllt.527 § 449 III stellt aber nunmehr klar, dass ein solcher Konzernvorbehalt nichtig ist. Die Nichtigkeit betrifft allerdings nur die Ausweitung auf Forderungen Dritter; im Übrigen bleibt der Eigentumsvorbehalt dagegen wirksam (»soweit«).528 IV. Verlängerter Eigentumsvorbehalt 13Im Handelsverkehr ist der Käufer häufig darauf angewiesen, die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Waren an seine Kunden weiterzuveräußern, um aus dem Erlös den Kaufpreis zu bezahlen. Da der Verkäufer den Kaufpreis erhalten möchte, wird er der Weiterveräußerung im Regelfall zustimmen. Er verliert damit freilich seine Sicherheit, weil die Kunden nach §§ 929, 185 Eigentum an der Kaufsache erwerben. 14Zur Lösung dieser Problematik hat sich in der Praxis der verlängerte Eigentumsvorbehalt herausgebildet. Der Vorbehaltsverkäufer ermächtigt dabei den Käufer, die unter Eigentumsvorbehalt gekauften Waren im eigenen Namen weiterzuveräußern. Gleichzeitig lässt er sich die künftigen Kaufpreisforderungen des Vorbehaltskäufers gegen dessen Kunden aus dem Weiterverkauf der Waren zur Sicherheit nach § 398 abtreten. Eine solche Vorausabtretung ist wirksam, da die erfassten Forderungen hinreichend bestimmbar sind (® SchuldR AT § 52 Rn. 19). Die Kunden des Vorbehaltskäufers werden von der Abtretung nicht informiert (sog. stille Zession). Der Vorbehaltsverkäufer erteilt dem Vorbehaltskäufer vielmehr eine Einziehungsermächtigung, damit dieser die Forderungen im eigenen Namen geltend machen kann. 15Der verlängerte Eigentumsvorbehalt zugunsten des Vorbehaltsverkäufers kann mit der Globalzession (® SchuldR AT § 52 Rn. 20) zugunsten eines Geldkreditgebers kollidieren. In diesem Fall ist zu unterscheiden. Ist der verlängerte Eigentumsvorbehalt vor der Globalzession vereinbart worden, geht er nach dem Prioritätsgrundsatz vor; soweit Forderungen vom verlängerten Eigentumsvorbehalt erfasst werden, geht die Globalzession also ins Leere. Da die Globalzession mit dem Geldkreditgeber nicht immer wieder neu vereinbart werden muss, wird sie häufig zeitliche Priorität gegenüber dem verlängerten Eigentumsvorbehalt haben.529 Nach hM ist die Globalzession in diesem Fall jedoch insoweit gem. § 138 I sittenwidrig, wie sie auch Forderungen erfasst, bei denen der Geldkreditgeber mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt rechnen musste. Denn der Käufer wird vor die Alternative gestellt, auf künftige Warenkredite zu verzichten oder dem Verkäufer die Globalzession zu verschweigen und damit vertragsbrüchig zu werden.530 Letztlich setzt sich also wieder der verlängerte Eigentumsvorbehalt durch. 527 Vgl. dazu Larenz SchuldR II 1 § 43 II e (4). 528 Vgl. BGHNJW 2008, 1803 (1804); einschränkendHarke SchuldR BT Rn. 38. 529 Vgl. Leible/Sosnitza JuS 2001, 449 (452). 530 BGHZ 55, 34 (35ff.); BGHNJW 1999, 940; NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 264ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 102 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 148/706 V. Verarbeitungsklausel 16 In anderen Fällen erwirbt der Käufer Waren, um sie anschließend zu verarbeiten und das neu hergestellte Produkt zu veräußern. Auch hier läuft der Vorbehaltsverkäufer Gefahr, seine Sicherheit zu verlieren, weil der Käufer nach § 950 durch die Verarbeitung Eigentümer der Waren wird. In der Praxis wird daher oft vereinbart, dass der Käufer die Waren für den Verkäufer verarbeitet (sog. Verarbeitungsklausel). Der Verkäufer erwirbt dann als »Hersteller« nach § 950 Vorbehaltseigentum an den neuen Sachen.531 Mit Blick auf die Veräußerung der neuen Sachen kann der Vorbehaltsverkäufer sich wieder durch einen verlängerten Eigentumsvorbehalt absichern.532 Literatur: Fritsche/Würdinger, Konkludenter Eigentumsvorbehalt beim Autokauf, NJW 2007, 1037; Haas/Beiner, Das Anwartschaftsrecht im Vorfeld des Eigentumserwerbs, JA 1997, 115; Habersack/ Schürnbrand, Der Eigentumsvorbehalt nach der Schuldrechtsreform, JuS 2002, 833; Leible/Sosnitza, Grundfälle zum Recht des Eigentumsvorbehalts, JuS 2001, 341 (449 und 556); S. Lorenz, Grundwissen – Zivilrecht: Der Eigentumsvorbehalt, JuS 2011, 199; Schreiber, Anwartschaftsrechte, JURA 2001, 623; Schulze/Kienle, Kauf unter Eigentumsvorbehalt – eine Kehrtwende des Gesetzgebers?, NJW 2002, 2842. Vgl. auch die Nachweise zu § 1. § 12 Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen 1 Die §§ 433ff. gelten unmittelbar nur für den Kauf von Sachen. Für den Kauf von Rechten (zB Forderungen, Immaterialgüterrechte) und sonstigen Gegenständen (zB Elektrizität, Unternehmen, Arztpraxen) verweist § 453 I aber auf die Vorschriften über den Kauf von Sachen. Da die §§ 433ff. nur entsprechend anwendbar sind, muss jeweils geprüft werden, ob die Besonderheiten des Kaufgegenstands eine abweichende Beurteilung gebieten. So passen die Regeln über den Eigentumsvorbehalt (§ 449) nicht auf den Kauf von Rechten oder Strom. Sachmängel iSd § 434 kommen beim Rechtskauf meist ebenfalls nicht in Betracht (aber ® § 12 Rn. 6). I. Der Rechtskauf 2 § 453 I regelt zunächst den Kauf von Forderungen und sonstigen Rechten (vgl. § 413), zB Hypotheken, Erbbaurechten, Anwartschaftsrechten, gewerblichen Schutzrechten oder Gesellschaftsanteilen. Gemäß § 453 I iVm § 433 I 1 ist der Verkäufer in diesen Fällen verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen. Bei Forderungen wird diese Verpflichtung durch Abtretung nach §§ 398ff. erfüllt (® SchuldR AT § 52 Rn. 1ff.). Für die Übertragung sonstiger Rechte gelten die §§ 398ff. gem. § 413 entsprechend, sofern keine spezielleren Regelungen (zB §§ 15 GmbHG, 29, 31ff. UrhG) eingreifen. Die Kosten der Begründung oder Übertragung des Rechts fallen nach § 453 II dem Verkäufer zur Last. 3 Existiert das verkaufte Recht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht oder ist es nicht übertragbar, so liegt ein Fall der anfänglichen Unmöglichkeit vor. Dem Käufer steht also ein Schadensersatzanspruch aus § 311a II zu. Vor der Schuldrechtsreform hatte § 437 aF dem Verkäufer eines Rechts eine Garantiehaftung für dessen Bestand (Veri- 531 Vgl. BGHZ 46, 117 (118ff.); Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 1356ff. 532 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 43 II e (1). § 12 Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen 103 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 149/706 tät) auferlegt. Demgegenüber sieht § 311a II 2 eine Entlastungsmöglichkeit des Verkäufers bei schuldloser Unkenntnis der Unmöglichkeit vor (® SchuldR AT § 28 Rn. 11ff.).533 Beim Rechtskauf ist aber jeweils genau zu prüfen, ob der Verkäufer nicht eine Garantie für den Bestand und die Übertragbarkeit des Rechts übernommen hat.534 4Gemäß § 453 I iVm § 433 I 2 muss der Verkäufer dem Käufer das Recht frei von Rechtsmängeln (§ 435) verschaffen. Ein Rechtsmangel liegt etwa vor, wenn das Recht beschlagnahmt oder gepfändet ist.535 Das Gleiche gilt, wenn die verkaufte Forderung Einwendungen (zB Aufrechnung) oder Einreden (zB Verjährung) ausgesetzt ist.536 Für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (Bonität) muss der Verkäufer einer Forderung dagegen nur bei Vorliegen einer entsprechenden Vereinbarung einstehen.537 Liegt ein Rechtsmangel vor, so richten sich die Rechte des Käufers nach § 437. 5Die fehlende Verität des Rechts stellt keinen Rechtsmangel dar.538 Es gelten insoweit die gleichen Erwägungen wie zum fehlenden Eigentum des Verkäufers beim Sachkauf (® § 3 Rn. 47). Existiert das verkaufte Recht nicht oder ist der Verkäufer nicht dessen Inhaber, so ist das allgemeine Leistungsstörungsrecht (insbesondere § 311a II) daher unmittelbar anwendbar. 6Berechtigt das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache, so hat der Verkäufer dem Käufer nicht nur das Recht zu verschaffen, sondern ihm auch die Sache zu übergeben (§ 453 III). Die Gewährleistung wird dabei auf die Sache erweitert. Somit darf nicht nur das Recht keinen Rechtsmangel aufweisen; die Sache muss ebenfalls frei von Sachund Rechtsmängeln sein. Beispiel: Der Verkäufer eines Erbbaurechts muss dem Käufer nicht nur das Recht frei von Rechtsmängeln verschaffen, sondern ihm auch das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück frei von Sach- und Rechtsmängeln übergeben.539 7Neben demErbbaurecht (§ 1 ErbbauRG) berechtigen auch derNießbrauch (§§ 1036 I), das Wohnungsrecht (§ 1093 I) und das Dauerwohnrecht (§ 31 WEG) zum Besitz einer Sache. Für das Pfandrecht (§§ 1205, 1251) wird die Anwendbarkeit des § 453 III dagegen überwiegend verneint, weil das Pfandrecht nicht selbst Gegenstand des Kaufvertrages sei, sondern nach § 1250 I der gesicherten Forderung folge.540 Das verkaufte Recht (also die Forderung) begründe damit als solches kein Recht zum Besitz einer Sache. II. Insbesondere: Factoring 8Seit einigen Jahrzehnten haben sich in Deutschland Vertragstypen durchsetzen können, die ihren Ursprung im anglo-amerikanischen Rechtskreis haben. Hierzu gehört neben dem Leasing (® § 24 Rn. 1) vor allem das Factoring. Es handelt sich um einen ge- 533 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 453 Rn. 17; Erman/Grunewald § 453 Rn. 8; für Beibehaltung der Garantiehaftung beim Rechtskauf Zimmer/Eckhold JURA 2002, 145 (146). 534 Jauernig/Berger § 453 Rn. 5; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 1236. 535 Vgl. Erman/Grunewald § 453 Rn. 10. 536 BrinkWM 2003, 1355 (1357). 537 MüKoBGB/Westermann § 453 Rn. 11;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 19 Rn. 5. 538 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 453 Rn. 12; Staudinger/Beckmann, 2014, § 453 Rn. 7. 539 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 242; BGHNJW 1986, 1605. 540 So etwa BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 453 Rn. 5; Staudinger/Beckmann, 2014, § 453 Rn. 18; aA HK-BGB/Saenger § 453 Rn. 6; NK-BGB/Büdenbender § 453 Rn. 9. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 104 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 150/706 mischten Vertrag mit Bezügen zur entgeltlichen Geschäftsbesorgung, zum Darlehen sowie zum Rechtskauf.541 Vertragspartner sind einerseits ein Unternehmer sowie andererseits der sog. Factor. Bei diesem handelt es sich idR um ein Kreditinstitut. 1. Inhalt des Factoring-Vertrages 9 Nach dem Inhalt des Factoring-Vertrages ist der Unternehmer verpflichtet, dem Kreditinstitut sämtliche Forderungen, die er gegen seine Kunden hat, zur Abtretung anzubieten. Der Factoring-Vertrag bezieht sowohl gegenwärtige als auch zukünftige Forderungen ein.542 Das Kreditinstitut muss seinerseits die Forderungen übernehmen und deren Wert dem Unternehmen gutschreiben. Der Wert der Forderungen wird allerdings nicht vollständig berücksichtigt. Denn das Kreditinstitut darf einen gewissen Betrag als Provision für sich einbehalten. Es wird dafür entlohnt, dass es dem Unternehmer den Wert der Forderungen sofort zur Verfügung stellt und selbstständig die fälligen Forderungen bei den Kunden einzieht. Damit entlastet das Kreditinstitut die Buchhaltung des Unternehmers. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten ist zwischen echtem und unechtem Factoring zu unterscheiden. a) Echtes Factoring 10 Beim Factoring besteht immer das Risiko, dass die Forderungen gegen die Kunden nicht realisiert werden können. Der echte Factoring-Vertrag weist dieses Risiko dem Kreditinstitut zu.543 Der Unternehmer haftet deshalb nur für die Verität der Forderung, sodass er dem Kreditinstitut bei Nichtbestehen der Forderung nach § 311a II Schadensersatz leisten muss (® § 12 Rn. 5). Eine Bonitätshaftung kommt dagegen nicht in Betracht. Das Kreditinstitut trägt somit das Risiko, dass sich die Forderungen als nicht realisierbar erweisen (Delkrederefunktion des echten Factoring).544 11 DieRechtsnatur des echten Factoring ist umstritten. Nach hM handelt es sich um einen Forderungskauf (§ 453 I) durch das Kreditinstitut.545 Nach der Gegenansicht hat das echte (ebenso wie das unechte) Factoring die Gewährung eines Darlehens (§ 488) an den Unternehmer zum Inhalt.546 Praktische Bedeutung hat dieser Meinungsstreit jedoch nicht. Denn auch bei einer Einordnung als Darlehen muss der Unternehmer den erhaltenen Betrag im Regelfall nicht zurückzahlen, weil das Kreditinstitut die abgetretenen Forderungen an Erfüllungs statt annimmt. Die Gewährleistungspflicht des Unternehmers folgt bei dieser Betrachtung aus § 365; sie bleibt aber in jedem Fall auf die Verität der Forderungen beschränkt.547 b) Unechtes Factoring 12 Das Risiko, dass die Forderungen nicht realisiert werden können, trifft beim unechten Factoring denUnternehmer. Er haftet also auch für die Bonität der Forderungen. Ge- 541 MüKoBGB/Roth/Kieninger § 398 Rn. 158. 542 Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 60. 543 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 31. 544 NK-BGB/Kreße/B. Eckard Anh. zu §§ 398–413 Rn. 12; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 58 Rn. 16f.;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 32; E. WolfWM 1979, 1374. 545 BGHZ 69, 254 (257f.); NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 270; Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 61; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 31. 546 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 65 II 2b;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 58 Rn. 18. 547 Vgl. auch Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 65 II 2b. § 12 Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen 105 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 151/706 lingt es dem Kreditinstitut nicht, die Forderungen bei den Kunden einzutreiben, so kann es sich daher an den Unternehmer halten. 13Da das Kreditinstitut dem Unternehmer den Wert der Forderungen vorab zur Verfügung stellt, wird das unechte Factoring als Darlehensvertrag qualifiziert.548 Die Abtretung der Forderungen dient der Sicherung des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 I 2. Daneben ist das Kreditinstitut gehalten, sich vorrangig aus den abgetretenen Forderungen zu befriedigen. Da die Abtretung eine Leistung erfüllungshalber (§ 364 II) darstellt, erlischt der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aber erst, wenn das Kreditinstitut die Forderungen tatsächlich realisieren konnte (® SchuldR AT § 17 Rn. 24).549 2. Abtretung der Forderungen an den Factor 14Von dem Factoring-Vertrag als Verpflichtungsgeschäft ist die Abtretung der Forderungen als Verfügungsgeschäft zu unterscheiden. Die Wirksamkeit der Abtretung beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 398ff. (® SchuldR AT § 52 Rn. 3ff.). Die Abtretung erfolgt danach durch Vertrag zwischen Unternehmer und Kreditinstitut (§ 398 S. 1). Da ein gutgläubiger Erwerb von Forderungen nicht möglich ist, muss der Unternehmer tatsächlich Inhaber der Forderung sein. Erforderlich ist weiter, dass die Forderung übertragbar ist. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben, wenn die Abtretung der Forderung durch Vertrag ausgeschlossen worden ist (vgl. § 399 Alt. 2). Im Verkehr zwischen Kaufleuten ist jedoch § 354a HGB zu beachten, wonach ein vertragliches Abtretungsverbot derWirksamkeit der Abtretung grundsätzlich nicht entgegensteht (® SchuldR AT § 52 Rn. 29). 3. Das Verhältnis zur Abtretung beim verlängerten Eigentumsvorbehalt 15Die Abtretung im Rahmen des Factoring kann mit der Vorausabtretung im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts (® § 11 Rn. 14) kollidieren.550 Eine solche Kollisionslage tritt ein, wenn die Forderungsabtretung aufgrund des Factoring-Vertrages Forderungen umfasst, die der Unternehmer bereits zur Sicherung seiner Zahlungspflicht für gelieferte Waren an den Lieferanten abgetreten hat. Nach allgemeinen Regeln richtet sich das Verhältnis zwischen mehreren nacheinander vorgenommenen Abtretungen nach dem Prioritätsprinzip (® SchuldR AT § 52 Rn. 31). Im Ausgangspunkt ist deshalb danach zu unterscheiden, ob die Factoring-Zession an das Kreditinstitut vor oder nach der Vorausabtretung an den Lieferanten erfolgt ist. a) Zeitliche Priorität der Factoring-Zession 16Ist die Factoring-Zession schon vor der Vorausabtretung an den Lieferanten erfolgt, so greift das Prioritätsprinzip ein. Die Factoring-Zession ist damit wirksam. Die spätere Abtretung der Forderung an den Lieferanten geht dementsprechend ins Leere. Ein anderes Ergebnis käme nur in Betracht, wenn die Factoring-Zession nach § 138 I sittenwidrigwäre, was jedoch nicht der Fall ist.551 Grundsätzlich ist eineGlobalzession zwar 548 BGHZ 58, 364 (367f.); 69, 254 (257); 82, 50 (61); Serick BB 1979, 845 (848). 549 Palandt/Grüneberg § 364 Rn. 5f.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 58 Rn. 18. 550 Zur Problemstellung Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 1389ff.; K. SchmidtDB 1977, 65ff. 551 Vgl. BGHZ 69, 254 (256ff.); Palandt/Grüneberg § 398 Rn. 39; Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 1391ff.; Wellenhofer SachenR § 14 Rn. 59ff.; E. WolfWM 1979, 1374 (1377). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 106 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 152/706 insoweit unwirksam, als sie auch Forderungen umfasst, die üblicherweise aufgrund eines verlängerten Eigentumsvorbehalts an die Lieferanten abgetreten werden. Dahinter steht jedoch die Erwägung, dass der Unternehmer durch die Globalzession zum Vertragsbruch gegenüber den Lieferanten verleitet wird (® § 11 Rn. 15). Beim echten Factoring werden die Lieferanten indes nicht benachteiligt. Denn sie können sich beim Unternehmer aus den Beträgen befriedigen, die ihm von dem Kreditinstitut gutgeschrieben werden.552 Die Vertragsbruchtheorie ist hier daher nicht anwendbar.553 17 Für das unechte Factoring gilt dagegen der Grundsatz, dass die Lieferanten vor Globalzessionen an andere Kreditgeber geschützt werden müssen, die konkurrierenden Sicherungszwecken dienen und das Risiko der Durchsetzbarkeit letztlich beim Unternehmer belassen. In diesem Fall ist die Abtretung der Forderungen an das Kreditinstitut daher nach § 138 I nichtig.554 b) Zeitliche Priorität der Vorausabtretung 18 Ist die Abtretung an den Factor erst nach Vorausabtretung der Forderung an den Lieferanten erfolgt, so bleibt dieser nach dem Prioritätsgrundsatz Inhaber der Forderungen. Allerdings wird der Unternehmer idR von den Lieferanten ermächtigt, die Forderungen bei seinen Kunden einzuziehen.555 Die Einziehungsermächtigung umfasst im Zweifel auch das Recht zur Abtretung der Forderung an ein Kreditinstitut aufgrund eines echten Factoring-Vertrages.556 Dahinter steht wieder die Erwägung, dass das echte Factoring die Lieferanten nicht benachteiligt. Da das unechte Factoring aus Sicht der hM zu einer Benachteiligung der Lieferanten führt, wird diese Gestaltung nicht von der Einziehungsermächtigung gedeckt. Die Abtretung an das Kreditinstitut ist hier daher nach dem Prioritätsprinzip unwirksam. III. Der Kauf von sonstigen Gegenständen 19 Zu den sonstigen möglichen Gegenständen eines Kaufvertrages gehören unkörperliche Gegenstände wie Fernwärme und Elektrizität, Gesamtheiten von Gegenständen wie Unternehmen und Arzt- oder Rechtsanwaltspraxen sowie alle sonstigen vermögenswerten Positionen (zB technisches Know-how oder Domain-Namen).557 20 Ein Vertrag über den Download digitaler Inhalte (zB Musik-, Audio- und Videodateien) gegen Entgelt stellt nach geltendem Recht ebenfalls einen Kaufvertrag über einen sonstigen Gegenstand dar (® § 1 Rn. 7).558 Bei Software ist zu unterscheiden. Der Verkauf von Standardsoftware wird allgemein dem Kaufrecht zugeordnet.559 Wird die Software mitsamt einemDatenträger verkauft, handelt es sich um einen Sachkauf. Die §§ 433ff. sind also unmittelbar anwendbar. Für den Kauf von Software ohne Datenträger (zB Herunterladen aus dem Internet) gilt § 453 I Alt. 2.560 Verträge über 552 Vgl. BGHZ 69, 254 (258); Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 64. 553 Reinicke/TiedtkeKaufR Rn. 1393; Vieweg/Werner SachenR § 11 Rn. 26. 554 BGHZ 82, 50 (61); Wellenhofer SachenR § 14 Rn. 63; aA Reinicke/Tiedtke KaufR Rn. 1399ff.; Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 66. 555 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 13 Rn. 13. 556 BGHZ 72, 15 (20); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 68 III 3a. 557 Vgl. NK-BGB/Büdenbender § 453 Rn. 21. 558 BeckOGK/Wilhelmi, 15.10.2020, BGB § 453 Rn. 173. 559 BGHZ 110, 130 (137); Brox/Walker SchuldR BT § 1 Rn. 7. 560 Vgl. Staudinger/Beckmann, 2014, § 453 Rn. 53. § 12 Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen 107 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 153/706 die Entwicklung von Individualsoftware werden dagegen überwiegend demWerkvertragsrecht (§§ 631ff.) zugeordnet.561 Ob in diesen Fällen über § 650 doch weitgehend Kaufrecht anwendbar ist, wenn die Software auf einem Datenträger verkörpert ist, wird unterschiedlich beurteilt. Gegen die Anwendung des § 650 spricht, dass es bei der Entwicklung von Individualsoftware im Allgemeinen nicht primär um die Lieferung einer herzustellenden oder zu erzeugenden beweglichen Sache geht.562 IV. Die Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte 20aDer Europäische Gesetzgeber hat am 20.5.2019 die Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte vertragrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (Digitale-Inhalte-RL) erlassen. Die Richtlinie erfasst nach Art. 3 I UAbs. 1 Digitale-Inhalte-RL alle Verträge, auf deren Grundlage ein Unternehmer einem Verbraucher digitale Inhalte oder digitale Dienstleistungen bereitstellt oder deren Bereitstellung zusagt und der Verbraucher einen Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt. Der Anwendungsbereich der Richtlinie geht damit weit über denjenigen des § 453 I Alt. 2 hinaus. Erwägungsgrund 12 weist ausdrücklich darauf hin, dass die Rechtsnatur dieser Verträge durch die Richtlinie nicht festgelegt wird. Es bleibe vielmehr dem nationalen Recht überlassen, ob solche Verträge beispielsweise einen Kauf-, Dienstleistungs- oder Mietvertrag oder einen Vertrag sui generis darstellen. Aus deutscher Sicht kommt je nach Ausgestaltung ein Kauf, Miet-, Pacht- oder Werkvertrag in Betracht.563 Diese Ambivalenz der Rechtsnatur wird bei der Umsetzung der Richtlinie zu berücksichtigen sein.564 Inzwischen gibt es einen Regierungsentwurf,565 nach dem die Richtlinie im allgemeinen Schuldrecht in einem neuen Titel 2a (Verträge über digitale Produkte, §§ 327-327u) umgesetzt werden soll. Hinzu kommen ergänzende Vorschriften bei den jeweiligen Vertragstypen. 20bEine wichtige Besonderheit der Digitale-Inhalte-RL besteht darin, dass die Gegenleistung des Verbrauchers nicht notwendig in einer Geldzahlung besteht. Die Richtlinie gilt nach Art. 1 I UAbs. 2 auch für Verträge, in denen der Verbraucher dem Unternehmer personenbezogene Daten bereitstellt oder deren Bereitstellung zusagt. Die Bereitstellung der Daten wird zwar nicht ausdrücklich als Gegenleistung bezeichnet. Dies ändert aber nichts daran, dass sie im Ergebnis an die Stelle der Zahlung eines Preises durch den Verbraucher tritt.566 Dies kann zu Spannungen mit dem Datenschutz führen.567 Art. 3 VIII Digitale-Inhalte-Richtlinie stellt klar, dass die Bestimmungen 561 BGH NJW 1987, 1259; BGHZ 184, 345 = NJW 2010, 1449 Rn. 15ff.; OLG München NJW-RR 2010, 789 (790); Palandt/Weidenkaff § 433 Rn. 9; Brox/Walker SchuldR BT § 1 Rn. 7. 562 Vgl. MüKoBGB/Busche § 631 Rn. 142; FritzemeyerNJW 2011, 2918 (2919f.); aAMedicus/Lorenz SchuldR BT § 19 Rn. 3;Hassemer ZGS2002, 95 (102); in BGHZ 184, 345 = NJW 2010, 1449 Rn. 21 offengelassen. 563 Vgl. BachNJW 2019, 1705 (1706). 564 Zur Problemstellung Schmidt-Kessel/WeigelGPR 2019, 99;Metzger JZ 2019, 577ff. 565 Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen vom 13.1.2021, abrufbar auf der Homepage des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz unter: https://www. bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/Dokumente/RegE_BereitstellungdigitalerIn halte.pdf. 566 So auchMetzger JZ 2019, 577 (579). 567 Zur Problemstellung Bach NJW 2019, 1705 (1706); Spindler/Sein MMR 2019, 415; Staudenmayer NJW 2019, 2497 (2498). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 108 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 154/706 der Datenschutz-Grundverordnung (VO 2016/679/EU) und der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (RL 2002/58/EG) bei Widersprüchen der Digitale-Inhalte-RL vorgehen. 20c Den Kern der Richtlinie bilden die Vorschriften über die Vertragsmäßigkeit der digitalen Inhalte und digitalen Dienstleistungen (Art. 6–10 Digitale-Inhalte-RL) und die Haftung des Unternehmers bei mangelhafter Erfüllung (Art. 11–22 Digitale-Inhalte- RL). Der Richtliniengeber hat sich bei diesen Regelungen weitgehend an der Warenkauf-RL (® § 1 Rn. 6a) orientiert. Im Einzelnen finden sich aber auch Abweichungen, die den Besonderheiten des Vertragsgegenstands Rechnung tragen.568 20d Die Mitgliedstaaten haben die Digitale-Inhalte-RL ebenso wie die Warenkauf-RL (® § 1 Rn. 6a) bis zum 1.7.2021 umzusetzen und die entsprechenden Vorschriften dann ab dem 1.1.2022 anzuwenden (Art. 24 I Digitale-Inhalte-RL). Bis dahin bleiben die bisherigen Grundsätze für Verträge über die Bereitstellung von digitalen Inhalten und digitalen Leistungen (® § 12 Rn. 20) maßgeblich. V. Der Unternehmenskauf 21 Besonders große praktische Bedeutung hat der Unternehmenskauf. Zwei Formen sind hier zu unterscheiden: der Kauf der zum Unternehmen gehörenden Vermögensgegenstände (sog. asset deal) und der Kauf von Gesellschaftsanteilen (sog. share deal). 1. Kauf der Vermögensgegenstände 22 Beim asset deal besteht das Problem darin, dass sich das Unternehmen aus einer Gesamtheit sehr unterschiedlicher Gegenstände (bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen und sonstige Rechte, Know-How, Kunden- und Lieferantenstamm etc) zusammensetzt. Gleichwohl ist anerkannt, dass das Unternehmen als solches Gegenstand eines einheitlichen Kaufvertrages über einen sonstigen Gegenstand iSd § 453 I Alt. 2 sein kann. Die dingliche Übertragung muss aber wegen des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes für jeden Gegenstand einzeln nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften (§§ 398ff. für Forderungen, §§ 873, 925 für Grundstücke, §§ 929ff. für bewegliche Sachen) erfolgen.569 23 Besondere Probleme bereitet beimUnternehmenskauf die Gewährleistung fürMängel des Unternehmens. Im Vordergrund steht dabei die Haftung des Verkäufers für unzutreffende Angaben über den Umsatz oder Ertrag des Unternehmens. Vor der Schuldrechtsreform hatte die Rechtsprechung in diesen Fällen Gewährleistungsansprüche verneint, weil der geringere Umsatz oder Ertrag eines Unternehmens keinen Sachmangel begründe. Stattdessen wurden dem Käufer Schadensersatzansprüche aus culpa in contrahendo zugebilligt.570 Nachdem der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des Kaufrechts bewusst auf Unternehmenskäufe erstreckt hat, erscheint es jedoch sachgemäß, die Rechte des Käufers bei nachteiligen Abweichungen von der geschuldeten Beschaffenheit des Unternehmens nach §§ 434ff. zu beurteilen. Dies gilt auch bei Un- 568 Vgl. BachNJW 2019, 1705. 569 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 1 Rn. 8;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 19 Rn. 7. 570 Vgl. Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt/Wertenbruch,Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 493 (501ff.). § 12 Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen 109 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 155/706 terschreitung des vertraglich vorausgesetzten Umsatzes oder Ertrags. Ansprüche aus culpa in contrahendo werden insoweit verdrängt.571 Bei der praktischen Rechtsanwendung ist zu beachten, dass der Mangel eines einzelnen unternehmenszugehörigen Gegenstandes nicht notwendig einen Mangel des Unternehmens im Ganzen begründet.572 So kann der Mangel eines einzelnen Gegenstandes für das ganze Unternehmen ohne Bedeutung sein, weil das Vorhandensein mangelhafter Gegenstände zur gewöhnlichen Beschaffenheit eines solchen Unternehmens gehört. Dies kommt vor allem bei größeren Unternehmen in Betracht, bei denen sich Mängel einzelner Gegenstände meist nicht auf die Funktionsfähigkeit des gesamten Unternehmens auswirken. In diesem Fall kann der Mangel des einzelnen Gegenstands keine Gewährleistungsrechte aus dem Unternehmenskauf als solchem auslösen. In Bezug auf den zum Unternehmen gehörenden mangelhaften Gegenstand bestehen ebenfalls keine Gewährleistungsrechte, da das Unternehmen im Ganzen und nicht die einzelne Sache den Vertragsgegenstand bildet.573 24In der Praxis werden solche Probleme meistens dadurch vermieden, dass der Umfang der Gewährleistung beim Unternehmenskauf vertraglich detailliert geregelt wird.574 Dabei übernimmt der Verkäufer für einige Merkmale Garantien, für andere wird die Gewährleistung ausgeschlossen. Der Gesetzgeber hat durch die Neufassung des § 444 (»soweit«) klargestellt, dass diese Praxis weiter zulässig ist (® § 5 Rn. 7). 2. Kauf von Gesellschaftsanteilen 25Wird das Unternehmen von einer Gesellschaft (zB GbR, OHG, KG, GmbH, AG) betrieben, so kommt auch ein Kauf der Gesellschaftsanteile (zB Aktien) in Betracht. In dieser Alternative erfolgt der Unternehmenskauf in der Form eines Rechtskaufs (§ 453 I Alt. 1).575 Die Erfüllung erfolgt nicht wie beim asset deal durch Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände, sondern durch Übertragung des Gesellschaftsanteils (zB nach § 15 GmbHG iVm §§ 398ff., 413 BGB). Der Verkäufer haftet nach allgemeinen Regeln für Rechtsmängel. Eine der Rechtslage beim asset deal entsprechende Haftung für Sachmängel kommt nur in Betracht, wenn der Mangel des Unternehmens als unmittelbarer Mangel des Anteilsrechts anzusehen ist.576 Dies setzt voraus, dass der Käufer alle oder doch den ganz überwiegenden Teil der Anteile erworben hat.577 Der Erwerb von 90% der Anteile ist in jedem Fall ausreichend.578 Bei der GmbH genügt nach verbreiteter Auffassung eine satzungsändernde Mehrheit von 75% der Anteile.579 Hält der Käufer bereits 50% der Anteile an einer GmbH, so reicht 571 Staudinger/Beckmann, 2014, § 453 Rn. 133ff.; aAU. HuberAcP202 (2002), 179ff. 572 Vgl. Staudinger/Beckmann, 2014, § 453 Rn. 148 (sog. Gesamterheblichkeitstheorie). 573 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 20 Rn. 11. 574 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 20 Rn. 12. 575 BGH ZIP 2018, 2112 Rn. 30;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 18 Rn. 1, § 19 Rn. 9. 576 Vgl.WeitnauerNJW 2002, 2511 (2515). 577 Vgl. BGH ZIP 2018, 2112 Rn. 20ff.; NK-BGB/Büdenbender Anh. zu §§ 433–480: Unternehmenskauf – BGB Rn. 31ff.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 20; Palzer JURA 2011, 917 (918f.); für Ausweitung auf den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung mit Ermöglichung der unternehmerischen Leitung PWW/Wagner § 453 Rn. 28. 578 Vgl. BGHZ 65, 246 (252). 579 So etwa Weitnauer NJW 2002, 2511 (2515); krit. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 453 Rn. 34. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 110 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 156/706 der Hinzuerwerb eines weiteren Anteils von 50% für die Anwendung der Sachmängelgewährleistung aber nicht aus, weil der Vertrag gerade nicht auf den Kauf des Unternehmens im Ganzen gerichtet ist.580 Literatur: Bette, Das Factoringgeschäft in Deutschland, 1999; Brink, Forfaiting und Factoring im Licht der Schuldrechtsreform, WM 2003, 1355; Eidenmüller, Rechtskauf und Unternehmenskauf, ZGS 2002, 290; Gomille, Das Schuldrecht des Unternehmenskaufs, JA 2012, 487; U. Huber, Die Praxis des Unternehmenskaufs im System des Kaufrechts, AcP 202 (2002), 179; Kindl, Unternehmenskauf und Schuldrechtsmodernisierung, WM 2003, 409; Korch, Der Unternehmenskauf, JuS 2018, 521; S. Lorenz, Der Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, FS Heldrich, 2005, 305; Pahlow, Grundfragen der Gewährleistung beim Rechtskauf, JA 2006, 385; Palzer, Grundfragen des Unternehmenskaufs im Lichte der jüngeren Rechtsprechung, JURA 2011, 917; K. Schmidt, Factoring-Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt, DB 1977, 65; Schröcker, Unternehmenskauf und Anteilskauf nach der Schuldrechtsreform, ZGR 2005, 63; Wertenbruch, Gewährleistung beim Unternehmenskauf, in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 493. Zur Digitale-Inhalte- Richtlinie: Bach, Neue Richtlinien zum Verbrauchsgüterkauf und zu Verbraucherverträgen über digitale Inhalte, NJW 2019, 1705; Metzger, Verträge über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen: Neuer BGB-Vertragstypus oder punktuelle Reform?, JZ 2019, 577; Schmidt-Kessel/Weigel, Richtlinie Digitale Inhalte verabschiedet, GPR 2019, 99; Spindler/Sein, Die endgültige Richtlinie über Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen, MMR 2019, 415; Staudenmayer, Auf demWeg zum digitalen Privatrecht – Verträge über digitale Inhalte, NJW 2019, 2497. § 13 Besondere Arten des Kaufs 1 Im zweiten Untertitel (§§ 454–473) sind einige besondere Arten des Kaufs geregelt: der Kauf auf Probe, der Wiederkauf und der Vorkauf. I. Kauf auf Probe (§§ 454, 455) Beim Abschluss von Kaufverträgen hat der Käufer häufig ein Interesse daran, den Kaufgegenstand zunächst eingehend zu untersuchen oder auszuprobieren, bevor er sich endgültig bindet. Lässt der Verkäufer sich darauf ein, so können die Parteien einen Kauf auf Probe vereinbaren. Für diesen Fall enthält § 454 I 2 die Auslegungsregel, dass der Kauf im Zweifel unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung (§ 158 I) geschlossen ist. Der Kaufvertrag wird also erst wirksam, wenn der Käufer die Kaufsache billigt. Erst dann geht auch die Gefahr auf den Käufer über, selbst wenn ihm die Sache schon vorher übergeben worden ist.581 Vor der Billigung ist § 446 S. 1 also nicht anwendbar. Bei schuldhafter Beschädigung oder Zerstörung der Sache kommen aber Schadensersatzansprüche des Verkäufers aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 241 II, 311 II) oder Delikt (§ 823 I) in Betracht.582 Zur Vertiefung: Die Parteien können den Kaufvertrag auch unter der auflösenden Bedingung (§ 158 II) der Missbilligung des Kaufgegenstands durch den Käufer schließen. In diesem Fall ist der Kaufvertrag zunächst wirksam. Für den Käufer hat dies den Nachteil, dass die Gefahr nach § 446 S. 1 bereits mit 580 Vgl. BGH ZIP 2018, 2112 Rn. 24ff. 581 Vgl. BGHNJW-RR 2004, 1058 (1059);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 3. 582 Vgl. Erman/Grunewald § 454 Rn. 7. § 13 Besondere Arten des Kaufs 111 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 157/706 der Übergabe der Kaufsache übergeht.583 Als auflösende Bedingung kann im Übrigen auch gleich die unversehrte Rückgabe der Kaufsache an den Verkäufer vereinbart werden.584 2Die Billigung steht nach § 454 I 1 im freien Belieben des Käufers. Es gibt also keine objektiven Kriterien (zB Beschaffenheit der Kaufsache). Um dem Käufer die notwendige Entscheidungsgrundlage zu verschaffen, hat der Verkäufer ihm die Untersuchung des Gegenstands zu gestatten (§ 454 II). Die Billigung muss nach § 455 innerhalb einer angemessenen Frist erklärt werden, die von den Parteien vereinbart oder vom Verkäufer bestimmt werden kann. Ist die Sache dem Käufer zur Probe oder Besichtigung übergeben worden, so gilt sein Schweigen als Billigung (§ 455 S. 2). 3Der Kauf auf Probe ist vor allem im Versandhandel gebräuchlich. Da es sich hierbei um Fernabsatzverträge iSd § 312c handelt, muss das Verhältnis des § 455 zumWiderrufsrecht nach § 312g iVm § 355 (® SchuldR AT § 42 Rn. 23ff.) geklärt werden. Der BGH hat hierzu überzeugend dargelegt, dass die Billigungsfrist nach § 455 und das Widerrufsrecht unterschiedlichen Zwecken dienen. Die Frist für die Ausübung des Widerrufsrechts beginne daher nicht vor dem Zeitpunkt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für den Verbraucher bindend geworden sei.585 Beispiel (nach BGHNJW-RR 2004, 1058): V betreibt einen Kunstversand. Am 29.10. bestellte K bei ihm telefonisch eine Kunstgraphikmappe für 1.200EUR, wobei ein Kauf auf Probe vereinbart wurde. Die Ware wurde am 5.11. ausgeliefert. Die Sendung enthielt ein Schreiben des V, in dem dieser dem K eine Billigungsfrist von zwei Wochen ab Eingang der Ware einräumte. Kwurde außerdem über das Recht belehrt, den Kaufvertrag innerhalb einer Frist von 14 Tagen ab Eingang der Bilder ohne Angabe von Gründen zu widerrufen. Am 20.11. widerrief K seine Willenserklärung und sandte die Bilder an V zurück. V verlangt von K Zahlung des Kaufpreises. Zu Recht? DemV könnte ein Anspruch auf Zahlung der 1.200EUR aus § 433 II zustehen. Voraussetzung ist ein wirksamer Kaufvertrag. Der Kaufvertrag war zunächst gem. §§ 454 I 2, 158 I schwebend unwirksam. Der Vertrag ist jedoch mit Ablauf der Billigungsfrist am 19.11.2002 gem. § 455 S. 2 wirksam geworden. K könnte seine Willenserklärung allerdings nach §§ 312g, 355 I 2 wirksam widerrufen haben. Die Widerrufsfrist beginnt grundsätzlich mit dem Vertragsschluss, bei Fernabsatzverträgen aber nicht vor dem Erhalt der Waren (vgl. §§ 355 II 2, 356 II Nr. 1a). Da K die Bilder am 5.11. erhalten hatte, wäre die 14-tägige Widerrufsfrist hiernach an sich abgelaufen. Nach Sinn und Zweck des Widerrufsrechts setzt der Beginn der Widerrufsfrist beim Kauf auf Probe jedoch auch das Wirksamwerden des Vertrages voraus. K hat seine Willenserklärung daher fristgerecht widerrufen. Davon abgesehen wäre das Widerrufsrecht auch nach Ablauf der 14-tägigenWiderrufsfrist nicht erloschen; da die Belehrung insoweit unrichtig war, gilt nach § 356 III 2 die Höchstfrist von zwölf Monaten und 14 Tagen. 4Anders als der Kauf auf Probe beruht der gesetzlich nicht geregelte Kauf mit Umtauschrecht auf einem unbedingten Vertrag, in dem der Verkäufer dem Käufer das Recht einräumt, die gekaufte Sache innerhalb einer bestimmten Frist unter Anrechnung auf den Kaufpreis durch eine andere Sache aus seinem Sortiment ersetzen zu lassen.586 Das Umtauschrecht kann dabei idR nur ausgeübt werden, wenn der Käufer 583 Vgl. Jauernig/Berger § 455 Rn. 9. 584 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 454 Rn. 6. 585 BGHNJW 2004, 1058 (1059) zu § 312d aF = § 312g nF. 586 Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 44; HK-BGB/Saenger §§ 454, 455 Rn. 7. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 112 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 158/706 die ursprüngliche Kaufsache in unbeschädigtem Zustand an den Verkäufer zurückgibt.587 5 Keine Sonderregelung besteht mehr für den Fall, dass der Verkäufer vor oder bei Vertragsschluss eine Probe oder ein Muster vorgelegt hat, um dem Käufer die Beschaffenheit der Kaufsache zu verdeutlichen (sog.Kauf nach Probe). § 494 aF hatte demgegen- über noch angeordnet, dass die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen sind. Nach geltendem Recht ist in solchen Fällen von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen. Die Kaufsache ist damit nur dann frei von Mängeln, wenn sie die Beschaffenheit der Probe oder des Musters aufweist. Ob der Verkäufer für das Vorhandensein einer solchen Beschaffenheit eineGarantie übernommen hat, ist dagegen eine Auslegungsfrage, die sich nach den allgemeinen Kriterien des § 276 I 1 beurteilt (® SchuldR AT § 23 Rn. 24ff.).588 II. Wiederkauf (§§ 456ff.) 6 Der Verkäufer kann sich das Recht einräumen lassen, die Kaufsache innerhalb einer bestimmten Frist zurück zu erwerben, wobei der Verkaufspreis im Zweifel auch für den Wiederkauf gilt (§ 456 II; vgl. aber auch § 460). Die hM qualifiziert eine solche Vereinbarung über denWiederkauf als einen weiteren, aufschiebend bedingten Kaufvertrag (§ 158 I), der durch eine entsprechende Erklärung des Verkäufers wirksam wird.589 Die Wiederkaufserklärung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die – anders als die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts – nicht der Form des § 311b I bedarf (§ 456 I 2).590 Nach hM handelt es sich um einGestaltungsrecht.591 7 Wiederkaufsrechte haben in der Praxis keine große Bedeutung. Am häufigsten findet sich noch die Gestaltung, dass das Wiederkaufsrecht vereinbart wird, um eine Zweckbindung der Kaufsache zu verwirklichen.592 Beispiel (BGH NJW 2001, 284): Die Gemeinde G verkauft mit notariellem Vertrag ein unbebautes Grundstück zum Preis von 450.000EUR an den Unternehmer U. U verpflichtet sich, das Grundstück spätestens 18 Monate nach Vertragsschluss der gewerblichen Nutzung durch einen Kunststoff-Bearbeitungsbetrieb zuzuführen. Bei Verletzung dieser Pflicht behält G sich den Wiederkauf zum Verkehrswert vor. 8 Der Käufer ist zu einem sorgfältigen Umgang mit dem Kaufgegenstand verpflichtet, weil er damit rechnen muss, dass der Verkäufer sein Wiederkaufsrecht ausübt. Hat der Käufer vor der Ausübung des Wiederkaufsrechts eine Verschlechterung, den Untergang oder eine aus anderen Gründen eingetretene Unmöglichkeit der Herausgabe verschuldet oder den Gegenstand wesentlich verändert, so haftet er nach § 457 II 1 auf Schadensersatz. Ist der Gegenstand ohne Verschulden des Käufers verschlechtert oder nur unwesentlich verändert worden, so scheidet nicht nur der Schadensersatzanspruch, sondern auch die Minderung aus (§ 457 II 2).593 Bei unverschuldetem Un- 587 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 44 I. 588 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 207;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 1. 589 BGHZ 29, 107 (110ff.); BGH NJW 2000, 1332; Palandt/Weidenkaff § 456 Rn. 4; krit. Larenz SchuldR II 1 § 44 II. 590 BGHNJW 2000, 1332;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 7. 591 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 10;Harke SchuldR BT Rn. 28. 592 Erman/Grunewald § 456 Rn. 1. 593 Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 48; Staudinger/Schermaier, 2014, § 457 Rn. 7f. § 13 Besondere Arten des Kaufs 113 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 159/706 tergang kommt ein Anspruch auf Herausgabe des Ersatzes (§ 285) in Betracht.594 Hat der Käufer zwischenzeitig über den Kaufgegenstand verfügt, so richten sich die Rechte des Verkäufers nach § 458. Die §§ 457ff. regeln die Haftung des Käufers (Wiederverkäufers) abschließend. Der Verkäufer (Wiederkäufer) kann also keine darüber hinausgehenden Ansprüche nach §§ 434ff. (zB Minderung) geltend machen. 9Vom Wiederkaufsrecht zu unterscheiden ist das Recht des Käufers, den Kaufgegenstand an den Verkäufer zurückzuverkaufen (sog. Wiederverkaufsrecht).595 Da der Wiederverkauf auf Initiative des Käufers erfolgt, passt die Beschränkung der Mängelhaftung auf verschuldete Verschlechterungen und wesentliche Änderungen (§ 457 II) hier nicht.596 Die Rechte des Verkäufers richten sich daher nach den allgemeinen Regeln (§§ 434ff.). III. Vorkauf (§§ 463ff.) 1. Allgemeines 10Die §§ 463ff. enthalten recht ausführliche Regelungen über das Vorkaufsrecht. Darunter versteht man die Befugnis, einen Gegenstand durch Kauf zu erwerben, wenn der Vorkaufsverpflichtete diesen Gegenstand an einen Dritten verkauft. Mit Ausübung des Vorkaufsrechts kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten zu den Bedingungen zustande, die der Verpflichtete mit dem Dritten vereinbart hat (§ 464 II).597 11Vorkaufsrechte können durch Vertrag oder Gesetz begründet werden. Vertragliche Vorkaufsrechte haben meist den Zweck, dem Berechtigten eine Erwerbschance zu verschaffen oder ihn vor einem unerwünschten Eigentumserwerb durch Dritte zu schützen.598 Besonders häufig findet sich eine solche Gestaltung bei Miet- und Pachtverträgen: Der Mieter bzw. Pächter lässt sich ein Vorkaufsrecht für den Fall einräumen, dass der Eigentümer die Miet- bzw. Pachtsache an einen Dritten verkauft. 12Betrifft das Vorkaufsrecht ein Grundstück, so muss die Vereinbarung nach § 311b I notariell beurkundet werden.599 Die Ausübung des Vorkaufsrechts bedarf dagegen keiner Form (§ 464 I 2).600 Es gelten insoweit also die gleichen Grundsätze wie beimWiederkaufsrecht (® § 13 Rn. 6). Gesetzliche Entstehungstatbestände sind zB das Vorkaufsrecht des Mieters nach § 577 (® § 23 Rn. 43f.) oder des Miterben nach § 2034 I. Praktisch besonders wichtig ist au- ßerdem das Vorkaufsrecht der Gemeinden nach §§ 24ff. BauGB.601 594 Vgl. Erman/Grunewald § 457 Rn. 4. 595 Dazu ausf. Stoppel JZ 2007, 218ff. 596 BGHZ 140, 218 (222); Erman/Grunewald § 456 Rn. 6;Harke SchuldR BT Rn. 28. 597 Zum Begriff des Vorkaufsrechts vgl. Larenz SchuldR II 1 § 44 III. 598 Vgl. Erman/Grunewald § 463 Rn. 1. 599 Palandt/Weidenkaff § 463 Rn. 2; Wais NJW 2017, 1569ff.; krit. Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 14. 600 BGH NJW 2000, 2665; HK-BGB/Saenger § 464 Rn. 2; aA Staudinger/Schermaier, 2014, § 464 Rn. 6. 601 Vgl. dazu Larenz SchuldR II 1 § 44 III;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 18. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 114 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 160/706 Bei Grundstücken können Vorkaufsrechte gem. §§ 1094ff. auch mit dinglicher Wirkung bestellt werden. Gemäß § 1098 I 1 richtet sich das Verhältnis zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem dann ebenfalls nach den Vorschriften über das schuldrechtliche Vorkaufsrecht (§§ 463–473). Die zur Bestellung des dinglichen Vorkaufsrechts nach § 873 erforderliche Einigung bedarf keiner notariellen Beurkundung. § 311b I gilt insoweit auch nicht analog.602 Zur Vertiefung: Die dogmatische Einordnung des vertraglichen Vorkaufsrechts ist umstritten. Die traditionelle Auffassung geht von einem doppelt bedingten Kaufvertrag aus: aufschiebende Bedingungen sind der Eintritt des Vorkaufsfalls (Abschluss des Kaufvertrages zwischen Verpflichtetem und Drittem) und die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Berechtigten nach § 464 I.603 Nach der Gegenansicht ist das Vorkaufsrecht ein durch den Eintritt des Vorkaufsfalls bedingtes Gestaltungsrecht.604 Ebenso wie beimWiederkaufsrecht (® § 13 Rn. 6) lassen sich beide Auffassungen aber auch miteinander kombinieren. Das vertragliche Vorkaufsrecht beruht danach auf einem doppelt bedingten Kaufvertrag; dagegen ist die Erklärung nach § 464 I ein Gestaltungsrecht.605 Da diese Fragen für die praktische Rechtsanwendung unergiebig sind, soll ihnen hier nicht weiter nachgegangen werden. 2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen 13 Die Ausübung des Vorkaufsrechts setzt nach § 463 voraus, dass der Verpflichtete mit einem Dritten einen wirksamen Kaufvertrag über den Gegenstand abgeschlossen hat (sog. Vorkaufsfall). Die nachträgliche Aufhebung des Kaufvertrages lässt das Vorkaufsrecht nicht entfallen.606 Andere Verträge (zB Tausch, Schenkung) können den Vorkaufsfall nicht auslösen. Dieser Grundsatz muss allerdings nach Treu und Glauben durchbrochen werden, wenn der Verpflichtete und der Dritte zur Umgehung des Vorkaufsrechts eine Gestaltung wählen, die zwar formell keinen Kaufvertrag darstellt, im Ergebnis einem solchen aber nahezu gleichkommt (sog. »kaufähnliche Verträge«).607 14 Das Vorkaufsrecht wird nach § 464 I durch eine einseitige empfangsbedürftige und formfreieWillenserklärung ausgeübt. Eine Sonderregelung gilt nach § 28 II 1 BauGB für das Vorkaufsrecht der Gemeinden; dieses wird durch Verwaltungsakt ausgeübt.608 Die Ausübung des Vorkaufsrechts hat nicht zur Folge, dass der Berechtigte in den Kaufvertrag zwischen Verpflichtetem und Drittem eintritt. Gemäß § 464 II kommt vielmehr ein zweiter, rechtlich selbstständiger Kaufvertrag zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem zustande,609 dessen Inhalt sich aber nach den Vereinbarungen richtet, die zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten getroffen worden sind. Da der Kaufvertrag zwischen dem Verpflichteten und dem Dritten unberührt bleibt, kann der Dritte Schadensersatz statt der Leistung (§§ 280 I, III, 283) verlangen, sofern der Verpflichtete die Kaufsache an den Berechtigten übereignet. Der Verpflichtete sollte den Kaufvertrag mit dem Dritten deshalb unter der auflösenden Bedingung (§ 158 II) 602 BGHNJW 2016, 2035 mAnmWais; WaisNJW 2017, 1569 (1570ff.). 603 Vgl. RGZ 72, 385 (386); Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 49. 604 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 44 III;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 15 Rn. 13. 605 Vgl. Staudinger/Schermaier, 2014, Vorbem. zu §§ 463ff. Rn. 33ff. 606 Vgl. BGHNJW 2010, 3774 (3775);Harke SchuldR BT Rn. 30. 607 Vgl. BGHZ 115, 335 (339ff.); BGHNJW 2003, 3769. 608 Vgl. Staudinger/Schermaier, 2014, § 464 Rn. 11. 609 BGHZ 199, 136 (143); BGH NJW 2000, 1033 (1034); NJW 2015, 1516 (1517) = JA 2015, 705 (Looschelders); Erman/Grunewald § 464 Rn. 5. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 115 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 161/706 schließen, dass der Berechtigte sein Vorkaufsrecht ausübt, oder sich für diesen Fall von dem Dritten ein vertragliches Rücktrittsrecht einräumen lassen.610 Literatur: Burbulla, Die Auslösung des Vorkaufsfalls durch kaufähnliche Verträge, JURA 2002, 687; Grunewald, Umgehungen schuldrechtlicher Vorkaufsrechte, FS Gernhuber, 1993, 137; Mayer-Maly, Beobachtungen und Gedanken zum Wiederkauf, FS Wieacker, 1978, 424; Schermaier, Die Umgehung des Vorkaufsrechts durch »kaufähnliche« Verträge, AcP 196 (1996), 256; Schreiber, Vorkaufsrechte, JURA 2001, 196; Schurig, Das Vorkaufsrecht im Privatrecht, 1975; Stoppel, Das System des Wiederverkaufsrechts unter besonderer Berücksichtigung der Mängelhaftung durch den Wiederverkäufer, JZ 2007, 218; Wais, Form und Vorkaufsrecht, NJW 2017, 1569. Vgl. auch die Nachweise zu § 1. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 1Da der deutsche Gesetzgeber das gesamte Kaufrecht den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL angepasst hat (® § 1 Rn. 2ff.), konnte er auf eine umfassende Regelung des Verbrauchsgüterkaufs verzichten. Die allgemeinen Vorschriften der §§ 433ff. sind deshalb grundsätzlich auch hier anwendbar. Die §§ 474ff. enthalten lediglich einige ergänzende Sonderregeln, die der besonderen Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers Rechnung tragen. Das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung hat auch die Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf nicht unberührt gelassen (® § 1 Rn. 6). Inhaltlich geht es dabei vor allem um Anpassungen an die Änderungen im Allgemeinen Kaufrecht (zB § 478 nF). Daneben finden sich einige redaktionelle Verschiebungen bei der Zählung der Paragraphen und Absätze. I. Anwendungsbereich (§ 474) 1. Verbraucher 2Ein Verbrauchsgüterkauf liegt nach der Legaldefinition des § 474 I 1 vor, wenn ein Verbraucher von einem Unternehmer eine bewegliche Sache kauft. Verbraucher ist nach § 13 jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. Der BGH leitet aus der negativen Formulierung der Ausschlussgründe (»weder ... noch«) ab, dass die Verbrauchereigenschaft bei einer natürlichen Person im Zweifel zu bejahen ist.611 Eine BGB-Außengesellschaft ist dagegen jedenfalls dann nicht als Verbraucher anzusehen, wenn ihr eine juristische Person als Gesellschafter angehört.612 3Ob der Käufer auch dann als Verbraucher qualifiziert werden kann, wenn die Kaufsache sowohl zu privaten Zwecken als auch im Zusammenhang mit einer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Käufers verwendet werden soll (sog. dual use), war lange umstritten. Die am 13.6.2014 in Kraft getretene Neufassung des § 13 stellt in Übereinstimmung mit Erwägungsgrund 17 der Verbraucherrechte-RL (RL 2011/83/EU) klar, dass der Käufer in solchen Mischfällen als Verbraucher anzu- 610 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 464 Rn. 9; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 171. 611 BGHNJW 2009, 3780 (3781). 612 BGHNJW 2017, 2752 = JuS 2018, 287 (Schwab) = JA 2018, 307 (Weber). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 116 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 162/706 sehen ist, sofern die gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Zwecke nicht überwiegen (® SchuldR AT § 41 Rn. 8).613 4 Problematisch bleibt allerdings der Fall, dass der Käufer dem Verkäufer einen gewerblichen Verwendungszweck vortäuscht.Hier stellt sich die Frage, ob der Begriff des Verbrauchers nach der inneren (subjektiven) Willensrichtung des Käufers oder nach dessen objektivem Verhalten aus Sicht des Verkäufers (Unternehmers) zu beurteilen ist. Die hM geht davon aus, dass die Verbrauchereigenschaft des Käufers objektiv aus der Perspektive des Verkäufers (Unternehmers) zu bestimmen sei.614 Es kommt also darauf an, welchen Zweck der Käufer bei einer objektiven Betrachtung nach den für den Verkäufer erkennbaren Umständen verfolgt hat. Die innere Willensrichtung des Käufers bleibt damit außer Betracht. Für diese Auslegung spricht der Zusammenhang mit anderen europäischen Verbraucherschutzvorschriften (zB Art. 17 Brüssel Ia-VO), in denen ebenfalls auf den Horizont des Vertragspartners abgestellt wird.615 Davon abgesehen wird die Anknüpfung an den Empfängerhorizont des Verkäufers durch Verkehrsschutzinteressen gerechtfertigt.616 Da die §§ 474ff. auf der Verbrauchsgüterkauf- RL beruhen, muss ihr Anwendungsbereich letztlich aber durch Vorlage an den EuGH geklärt werden.617 Bei der praktischen Rechtsanwendung kann der Meinungsstreit allerdings offenbleiben, wenn man bei Anknüpfung an den inneren Willen des Käufers über § 242 zum gleichen Ergebnis gelangt.618 Beispiel (BGH NJW 2005, 1045 = JR 2005, 284 mAnm Looschelders): K kaufte beim Kfz- Händler V für 6.500EUR einen gebrauchten Fiat Barchetta. Der Vertrag enthielt folgende »Sondervereinbarung«: »Keine Gewährleistung, Händlergeschäft. Baujahr 1995. EZ 3.00 in Deutschland«. K wollte den Fiat zwar privat nutzen; gleichwohl unterzeichnete er die Vereinbarung, weil er wusste, dass V das Fahrzeug nur an einenHändler verkaufen wollte, gegenüber dem er die Gewährleistung ausschließen konnte. EinigeWochen später trat K vom Vertrag zurück und verlangte Rückzahlung der 6.500EUR. Er berief sich darauf, das Fahrzeug weise technische Mängel auf und sei vor der Zulassung in Deutschland bereits in Italien zugelassen gewesen. Den Gewährleistungsausschluss müsse er sich nach § 475 I 1 nicht entgegenhalten lassen. Nach Ansicht des BGH ist der Gewährleistungsausschluss wirksam. Das Gericht hat dabei offengelassen, ob der Geschäftszweck im Rahmen der §§ 474 I 1, 13 nach den subjektiven Vorstellungen des Käufers oder nach der objektiven Zweckrichtung seines Verhaltens aus Sicht des Verkäufers zu bestimmen sei. Da K dem V bei Vertragsschluss einen gewerblichen Verwendungszweck vorgetäuscht habe, verstoße er jedenfalls gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242), wenn er sich später auf seine Verbrauchereigenschaft berufe. 2. Unternehmer 5 Auf der Verkäuferseite muss dem Verbraucher ein Unternehmer gegenüberstehen. § 14 I definiert den Unternehmer als natürliche oder juristische Person (zB GmbH, AG) oder rechtsfähige Personengesellschaft (zB OHG, KG), die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tä- 613 Vgl. Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 4; Erman/Saenger § 13 Rn. 17; PWW/Prütting § 13 Rn. 9. 614 So OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 289; Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 28; Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 4; aAMüKoBGB/Lorenz § 474 Rn. 30. 615 Vgl. EuGHNJW 2005, 653 Rn. 49 –Gruber. 616 Soergel/Pfeiffer § 13 Rn. 28;MüllerNJW 2003, 1975 (1978). 617 Vgl.MüllerNJW 2003, 1975 (1978). 618 BGHNJW 2005, 1045; vgl. auch OLGKarlsruhe NJW-RR 2012, 289 (290). § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 117 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 163/706 tigkeit handelt. Ob der betreffende Kaufvertrag zu den üblichen Geschäften des Unternehmers gehört, ist unerheblich.619 Bei Rechtsgeschäften von Kaufleuten besteht nach § 344 I HGB sogar eine Vermutung, dass der Verkäufer im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat.620 Diese Vermutung lässt sich allerdings nicht auf alle selbstständig Tätigen übertragen. Hier kommt es darauf an, ob das Geschäft einen hinreichend engen Zusammenhang mit der selbstständigen beruflichen Tätigkeit des Verkäufers aufweist.621 Ein Freiberufler (Rechtsanwalt, Arzt etc) ist daher auch dann als Unternehmer anzusehen, wenn er seinen beruflich genutzten Pkw verkauft.622 Bei gemischter Nutzung handelt der Freiberufler dagegen nur als Unternehmer, wenn die berufliche Nutzung des Pkw überwiegt.623 Für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit kommt es bei § 14 I im Übrigen nicht auf die Gewinnerzielungsabsicht des Verkäufers an, weil dieses Merkmal unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes irrelevant ist.624 Der Begriff der gewerblichen Tätigkeit geht hier also über den traditionellen Gewerbebegriff des Handelsrechts (§ 1 HGB) hinaus, wobei man sich aber auch dort zunehmend mit einer »entgeltlichen Tätigkeit am Markt« begnügt.625 Praktische Bedeutung hat diese Konstellation zB beim Verkauf von Pferden und anderen Tieren. Hier ist der Verkäufer auch dann als Unternehmer anzusehen, wenn er die Tierzucht nur als Hobby betreibt und durch den gelegentlichen Verkauf von Tieren lediglich seine Verluste etwas reduzieren will.626 3. Sachlicher Anwendungsbereich 6Gegenstand des Kaufvertrages muss nach § 474 I 1 eine bewegliche Sache sein. Bei Kaufverträgen über unbewegliche Sachen, Rechte oder sonstige Gegenstände wird der Verbraucher nicht durch die §§ 475ff. geschützt. Der bei der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL neu eingefügte § 474 I 2 erweitert den Anwendungsbereich der §§ 475ff. nunmehr allerdings in Umsetzung der Verbraucherrechte-RL auf Verträge, die neben dem Verkauf einer beweglichen Sache die Erbringung einer Dienstleistung durch den Unternehmer zum Gegenstand haben.627 Der Sache nach geht es vor allem um Fälle, in denen der Unternehmer die Montage der Kaufsache übernimmt.628 Ob der Kaufvertrag eine neue oder eine gebrauchte Sache betrifft, ist grundsätzlich irrelevant. Gemäß § 474 II 2 gelten die §§ 475ff. allerdings nicht für gebrauchte Sachen, die in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft werden, an welcher der Verbraucher persönlich teilnehmen konnte. Ein Teil der Literatur stellt zur Konkretisierung auf die Legaldefinition des § 383 III ab.629 Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH zu § 474 I 2 aF. Danach genügt es für die öffentliche Versteigerung nicht, dass 619 BGHNJW 2011, 3435 Rn. 20 = JA 2011, 944 (Looschelders): branchenfremdes Nebengeschäft. 620 BGHNJW 2011, 3435 Rn. 19. 621 BGHNJW 2018, 150 Rn. 37f. 622 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 474 Rn. 18; aA BrüggemeierWM 2002, 1376 (1385). 623 Vgl. LG Frankfurt a.M. NJW 2004, 1208; Palandt/Ellenberger § 13 Rn. 4: keine Unternehmereigenschaft bei überwiegend privater Nutzung des Pkw. 624 BGHZ 167, 40 (45) = JA 2006, 814 (Looschelders) – Sommerekzem. 625 Vgl. Brox/HensslerHandelsR § 2 Rn. 28. 626 BGHZ 167, 40 Rn. 15ff. 627 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 69. 628 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 474 Rn. 3; PWW/Wagner § 474 Rn. 9. 629 So Jauernig/Berger §§ 474, 475 Rn. 6; Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 3. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 118 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 164/706 sie öffentlich (im Sinne von allgemein zugänglich) erfolgt; sie muss vielmehr auch von einem für den Versteigerungsort bestelltenGerichtsvollzieher, einem zu Versteigerungen befugten anderen Beamten oder einem öffentlich angestellten Versteigerer durchgeführt werden.630 Zu beachten ist allerdings, dass der Wortlaut des Ausnahmetatbestands bei der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL in einem entscheidenden Punkt geändert wurde. Während die alte Fassung noch den herkömmlichen Begriff der »öffentlichen Versteigerung« enthielt, wird jetzt von einer »öffentlich zugänglichen Versteigerung« gesprochen.Nach der Gesetzesbegründung sollen sich daraus keine inhaltlichen Abweichungen ergeben.631 Hiergegen spricht jedoch, dass der auf der Verbraucherrechte-RL beruhende Begriff der »öffentlich zugänglichen Versteigerung« in § 312g II Nr. 10 gesetzlich definiert wird (® SchuldR AT § 42 Rn. 26).632 Danach handelt es sich um eine Vermarktungsform, die dadurch gekennzeichnet ist, dass derUnternehmerVerbrauchernWaren oder Dienstleistungen in einem auf konkurrierenden Geboten basierenden, transparenten Verfahren anbietet, bei dem der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, zum Erwerb der Waren oder Dienstleistungen verpflichtet ist. Voraussetzung ist, dass der Verbraucher bei der Versteigerung persönlich anwesend ist oder zumindest eineMöglichkeit dazu erhält. Die Mitwirkung eines Gerichtsvollziehers ist nicht erforderlich. Die beidenBegriffe sind also nicht deckungsgleich. Bei § 474 II 2 ist nach demklarenGesetzeswortlaut die Definition des § 312g II Nr. 10 maßgeblich.633 Praktische Bedeutung kann der Ausnahmetatbestand zB bei Kunst- und Tierauktionen gewinnen.634 Bei Internet-Auktionen (zB ebay) fehlt die Möglichkeit einer persönlichen Anwesenheit des Verbrauchers; außerdem kommt der Vertrag nicht durch Zuschlag (§ 156) zustande (® SchuldR AT § 42 Rn. 26).635 Die Voraussetzungen des § 474 II 2 liegen somit nicht vor. Nach der Rechtsprechung ist die Unterscheidung zwischen neuen und gebrauchten Sachen auch bei Tieren durchführbar. Ein junges Tier sei jedenfalls dann nicht als »gebraucht« anzusehen, wenn es bis zum Verkauf noch in keiner Weise (zB zu Reit- oder Zuchtzwecken) verwendet wurde.636 Dagegen hat der BGH einen noch nicht genutzten Hengst, der im Zeitpunkt des Verkaufs knapp zweieinhalb Jahre alt war, als »gebraucht« iSd § 474 II 2 angesehen. Dabei hat der Senat damit argumentiert, dass das Pferd schon seit längerem eine eigenständige Entwicklung vollzogen hatte.637 In der Literatur wird dagegen teilweise die Auffassung vertreten, dass Tiere immer als »gebraucht« anzusehen seien.638 Diese Ansicht ist jedoch nicht mit dem Willen des historischen Gesetzgebers vereinbar.639 630 BGH NJW 2006, 613; vgl. auch BGH NJW-RR 2010, 1210, wonach der die Auktion leitende öffentlich bestellte Versteigerer nicht auch deren Veranstalter sein muss. 631 Begr. RegE, BT-Drs. 17/12639, 69. 632 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 474 Rn. 34. 633 So auch MüKoBGB/Lorenz § 474 Rn. 14, 16; BeckOGK/Augenhofer, 1.10.2020, § 474 Rn. 93; BeckOKBGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 474 Rn. 34; Palandt/Weidenkaff § 474 Rn. 2; Erman/Grunewald § 474 Rn. 7. 634 Vgl. BGHZ 223, 235 = NJW 2020, 759; Jauernig/Berger §§ 474, 475 Rn. 6. 635 Vgl. Erman/Grunewald § 474 Rn. 7; Jauernig/Berger §§ 474, 475 Rn. 6. 636 Vgl. BGHZ 170, 31 = NJW 2007, 674 Rn. 26ff.;WertenbruchNJW 2012, 2065 (2069). 637 BGHZ 223, 235 = NJW 2020, 759 Rn. 23ff.; dazu Looschelders JA 2020, 226; Schwab JuS 2020, 561. 638 So Erman/Grunewald § 474 Rn. 9. 639 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 245; ebenso MüKoBGB/Lorenz § 474 Rn. 20. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 119 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 165/706 Hinweis: Praktische Bedeutung hat die Ausnahmeregelung des § 474 II 2 insbesondere im Hinblick auf die Einschränkung der Gewährleistungsrechte des Käufers (Unanwendbarkeit von § 476 I) und die Verkürzung der Verjährung (Unanwendbarkeit von § 476 II). Erfolgt eine Einschränkung der Mängelhaftung oder eine Verkürzung der Verjährung in AGB, so müssen sich die einschlägigen Klauseln aber an den Klauselverboten des § 309 Nr. 7 und Nr. 8 lit. b ff. messen lassen.640 Ist ein bei einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauftes Tier als »gebraucht« iSd § 474 II 2 anzusehen, so handelt es sich aber auch nicht um eine »neu hergestellte Sache« iSd § 309 Nr. 8 lit. b.641 6aNachWortlaut und systematischer Stellung gilt der Ausnahmetatbestand des § 474 II 2 für alle »folgenden Vorschriften« einschließlich des § 475 I, II. Der Gesetzgeber hat dabei übersehen, dass diese Bestimmungen nicht auf der Verbrauchsgüterkauf-RL, sondern auf der Verbraucherrechte-RL beruhen, die keine Ausnahme vorsieht. Das Problem lässt sich indes durch eine richtlinienkonforme Reduktion des Ausnahmetatbestands lösen, sodass die Regelungen des § 475 I, II auch auf den Verkauf gebrauchter Sachen in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung anwendbar sind.642 II. Unanwendbarkeit bzw. Modifikation allgemeiner Vorschriften (§ 475) 7Die grundsätzliche Anwendbarkeit des allgemeinen Schuldrechts (§§ 241ff.) und des allgemeinen Kaufrechts (§§ 433ff.) auf den Verbrauchsgüterkauf wird durch § 475 für verschiedene Bereiche eingeschränkt bzw. modifiziert. 1. Zeitpunkt der Leistungen nach § 433 (§ 475 I) 8Nach den Regeln des allgemeinen Schuldrechts (§ 271 I) müssten die Parteien des Kaufvertrages – sofern sich aus den vertraglichen Vereinbarungen oder den Umständen nichts anderes ergibt – ihre Pflichten aus § 433 sofort erfüllen (® SchuldR AT § 12 Rn. 22). Die Verbraucherrechte-RL (Art. 18 Verbraucherrechte-RL) sieht demgegen- über vor, dass der Unternehmer dem Verbraucher die Sache mangels abweichender Vereinbarungen unverzüglich, spätestens aber binnen 30 Tagen nach Abschluss des Vertrages zu liefern hat. Nach der Legaldefinition des § 121 I bedeutet unverzüglich »ohne schuldhaftes Zögern«. Der Unternehmer gewinnt damit gegenüber dem strikten »sofort« einen gewissen zeitlichen Spielraum. Da die Verbraucherrechte-RL eine Vollharmonisierung bezweckt, muss der strengere § 271 I zurücktreten. Das Ziel der Richtlinie, den Schutz des Verbrauchers zu verbessern, wird damit freilich konterkariert.643 An den Verbraucher können aus Gründen der Gleichbehandlung jedenfalls keine strengeren Anforderungen gerichtet werden. § 475 I 1 sieht deshalb vor, dass die Pflichten aus § 433 beim Verbrauchsgüterkauf von beiden Parteien nicht sofort, sondern »nur unverzüglich« erfüllt werden müssen.644 Der Unternehmer muss die Sache dabei gem. § 475 I 2 spätestens 30 Tage nach Vertragsschluss übergeben. § 475 I 2 statuiert eine Höchstfrist, die aus Gründen der Rechtssicherheit eingefügt wurde.645 Es 640 Vgl. BGHZ 170, 31 = NJW 2007, 674 Rn. 18ff.; BGH BeckRS2019, 26151 Rn. 52ff. 641 BGHZ 223, 235 = NJW 2020, 759 Rn. 55. 642 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 474 Rn. 29. 643 Krit. KohlerNJW 2014, 2817 (2819). 644 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 69f.; Palandt/Weidenkaff § 475 Rn. 2. KohlerNJW 2014, 2817 weist zu Recht darauf hin, dass die gesetzliche Formulierung, der Gläubiger könne die Leistungen »nur unverzüglich verlangen«, missglückt ist. 645 PWW/Wagner § 475 Rn. 2. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 120 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 166/706 bleibt daher dabei, dass der Unternehmer die Sache »so bald wie möglich« zu liefern hat.646 § 475 I gilt nur für die primären Erfüllungsansprüche aus § 433. Beim Nacherfüllungsanspruch (§§ 437 Nr. 1, 439) richtet sich die Leistungszeit nach § 271.647 Zur Vertiefung: Die Anknüpfung in § 475 I 1 an die »Unverzüglichkeit« der Leistung führt beim Rücktritt wegen Nichtleistung nach § 323 I zu Wertungswidersprüchen. Nach allgemeinen Grundsätzen kommt es beim Rücktritt nicht darauf an, ob der Schuldner die Pflichtverletzung zu vertreten hat (® SchuldR AT § 32 Rn. 8). Stellt man bei der »Nichtleistung« in § 323 I darauf ab, dass der Schuldner nicht »unverzüglich« geleistet hat, so muss für den Rücktritt aber doch das Verschulden geprüft werden.648 Problematisch ist weiter, dass § 121 I für das Verschulden keine Beweislastumkehr vorsieht. Hier ist daran zu denken, die Wertungen der §§ 280 I 2, 286 IV heranzuziehen.649 2. Besonderheiten beim Versendungskauf 9 Die zweite Sonderregelung betrifft den Versendungskauf. Beim Verbrauchsgüterkauf entspricht es aus Sicht des Gesetzgebers der Verkehrsauffassung, dass der Verkäufer im Fall der Versendung die Gefahr des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung trägt.650 Nach § 474 II 2 aF war § 447 daher generell unanwendbar. Der Ausschluss des § 447 überzeugt indes nicht für den Fall, dass der Beförderer ausnahmsweise der Sphäre des Käufers (und nicht des Verkäufers) zurechenbar ist.651 Im Einklang mit der Verbraucherrechte-RL lässt § 475 II die Gefahr daher auch beim Verbrauchsgüterkauf nach § 447 I übergehen, wenn der Käufer die Transportperson mit der Ausführung des Transports beauftragt hat und der Verkäufer ihm diese Person vorher nicht benannt hat. Die Haftung des Verkäufers für die Abweichung von besonderen Anweisungen des Käufers über die Art der Versendung (§ 447 II) setzt dagegen voraus, dass der Käufer nach § 447 I die Gefahr trägt, obwohl der Transport vom Verkäufer organisiert wird. Da es diese Konstellation beim Verbrauchsgüterkauf nicht mehr gibt, ist § 447 II generell unanwendbar (§ 475 III 2 Alt. 2). 3. Haftungsbeschränkung bei öffentlichen Versteigerungen 10 Eine weitere Ausnahme betrifft die Haftungsbeschränkung bei öffentlichen Versteigerungen nach § 445 (® § 5 Rn. 9). Die Verbrauchsgüterkauf-RL kennt diese Haftungsbeschränkung nicht. § 475 III 2 Alt. 1 sieht deshalb die Unanwendbarkeit des § 445 im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs vor. Da die §§ 475ff. auf den Verkauf von gebrauchten Sachen in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung nach § 474 II 2 nicht anwendbar sind (® § 14 Rn. 6), gewinnt der Ausschluss des § 445 nur für die Versteigerung neuer Sachen Bedeutung; der Verkäufer haftet insoweit also nicht nur bei Arglist oder Übernahme einer Garantie. Wird eine gebrauchte Sache in einer öffentlich zugänglichen Versteigerung verkauft, so ist § 475 III 2 Alt. 1 nach § 474 II 2 nicht anwendbar, sodass es bei der Haftungsbeschränkung nach § 445 bleibt. Die Anwen- 646 Vgl. Erwägungsgrund 52 S. 2 Verbraucherrechte-RL. 647 Erman/Grunewald § 475 Rn. 1; Palandt/Weidenkaff § 475 Rn. 2. 648 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR AT Rn. 487; KohlerNJW 2014, 2817 (2820). 649 Vgl. BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 475 Rn. 9; KohlerNJW 2014, 2817 (2820). 650 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 244. 651 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/12637, 70 mit Verweis auf Erwägungsgrund 55 Verbraucherrechte- RL. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 121 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 167/706 dung des § 445 setzt aber voraus, dass es sich um eine öffentliche Versteigerung iSd § 383 III handelt (® § 5 Rn. 9). Zur Vertiefung: Bei der Anwendung des § 475 III 2 Alt. 1 ist zu beachten, dass der Begriff der »öffentlichen Versteigerung« (§§ 445, 383 III) nicht mit dem Begriff der »öffentlich zugänglichen Versteigerung« (§§ 474 II 2, 312 g II Nr. 10) identisch ist. »Öffentliche Versteigerung« ist enger, weil die Mitwirkung eines Gerichtsvollziehers oder eines öffentlich angestellten Versteigerers erforderlich ist. In Bezug auf die öffentliche Zugänglichkeit der Versteigerung stimmen beide Definitionen dagegen überein.652 4. Weitere Sonderregelungen 11Die sonstigen Sonderregelungen für den Verbrauchsgüterkauf wurden schon an anderer Stelle im Zusammenhang erörtert. Deshalb soll hier nur noch einmal kurz darauf hingewiesen werden. Nach § 475 III 1 ist § 439V beim Verbrauchsgüterkauf mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Verbraucher keine Nutzungen herauszugeben oder durch ihren Wert zu ersetzen hat. Die Vorschrift trägt dem Urteil des EuGH im Quelle-Herd-Fall653 Rechnung, wonach eine solche Verpflichtung nicht mit der Verbrauchsgüterkauf-RL vereinbar ist (® § 4 Rn. 14f.). 12Der neue § 475 IV setzt die Rechtsprechung des EuGH zum Einwand der absoluten Unverhältnismäßigkeit beim Verbrauchsgüterkauf im Einklang mit der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung des BGH um (® § 4 Rn. 21). Ist die eine Art der Nacherfüllung nach § 275 I ausgeschlossen oder kann der Verkäufer diese nach § 275 II, III oder § 439 IV 1 verweigern, so kann die andere Art der Nacherfüllung beim Verbrauchsgüterkauf gem. § 475 IV 1 nicht auch noch wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach § 439 IV 1 verweigert werden. Ist die andere Art der Nacherfüllung wegen der Höhe der Aufwendungen unverhältnismäßig, so kann der Unternehmer den Aufwendungsersatz aber nach § 475 IV 2 auf einen angemessenen Betrag beschränken. Der Verbraucher kann in diesem Fall freilich zurücktreten, mindern und Schadensersatz statt der Leistung verlangen, ohne dass eine Fristsetzung erforderlich ist (§ 475V iVm § 440 S. 1). 13Der zum 1.1.2018 eingefügte § 475 VI sieht vor, dass der Verbraucher von dem Unternehmer einen Vorschuss für Aufwendungen verlangen kann, die ihm im Rahmen der Nacherfüllung gem. § 439 II, III entstehen und die der Unternehmer zu tragen hat. Der Gesetzgeber will damit verhindern, dass der Verbraucher im Hinblick auf diese Kosten mit Auslagen belastet wird.654 Der Anspruch des Verbrauchers auf Vorschuss für Aufwendungen wurde schon vor der Einfügung des § 475 VI überwiegend bejaht.655 Dahinter stand die Erwägung, dass der Vorschuss unionsrechtlich geboten sei, weil die Nacherfüllung nach Art. 3 II–IV Verbrauchsgüterkauf-RL »unentgeltlich« und »ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher« zu erfolgen habe. Der EuGH hat jetzt jedoch festgestellt, dass der Unternehmer nach der Verbrauchs- 652 Vgl. zu § 383 III BGHNJW 1990, 899 (900); Staudinger/Olzen, 2016, § 383 Rn. 12. 653 EuGHNJW 2008, 1433 = JA 2008, 646 (Looschelders). 654 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 45. 655 BGHZ 189, 196 =NJW 2011, 2278 Rn. 37; BGHZ 192, 148 =NJW 2012, 1073 Rn. 49f.; BGHNJW 2017, 2758 Rn. 31ff. mAnmWendehorst = JR 2018, 560 mAnm Looschelders. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 122 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 168/706 güterkauf-RL nur dann Vorschuss leisten muss, wenn die Tatsache, dass der Verbraucher für die Kosten in Vorleistung treten muss, im Einzelfall eine Belastung darstellt, die ihn von der Geltendmachung seiner Rechte abhalten könnte. Da die Verbrauchsgüterkauf-RL nur einen Mindestschutz vorschreibt (® § 1 Rn. 2), ist die Statuierung einer generellen Vorschusspflicht des Unternehmers in § 475 VI aber unionsrechtlich zulässig. III. Besonderheiten bei der Mängelhaftung (§§ 476, 477) 1. Unzulässigkeit von Haftungsbeschränkungen 14 Entsprechend den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL (Art. 7 I Verbrauchsgüterkauf-RL) schreibt § 476 I 1 vor, dass der Unternehmer sich nicht auf eine vor Mitteilung des Mangels getroffene Vereinbarung berufen kann, die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433–435, 437, 439–443 oder von den Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf abweicht. Zugunsten des Verbrauchers sind die Gewährleistungsvorschriften somit ganz überwiegend (einseitig) zwingend. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam. Eine Ausnahme gilt gem. § 476 III für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz, weil dieser Anspruch von der Verbrauchsgüterkauf-RL überhaupt nicht erfasst wird. Für den Ausschluss von Schadensersatzansprüchen bleibt damit nur die Grenze des § 444 sowie die AGB-Kontrolle nach §§ 307ff. (»unbeschadet«), wobei den Klauselverboten des § 309 Nr. 7 besondere Bedeutung zukommt. Bei schuldhafter Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit ist ein formularmäßiger Haftungsausschluss danach generell unwirksam; das Gleiche gilt bei allen Schäden, die auf einem groben Verschulden des Unternehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen beruhen. Wenn der Verbraucher in den Genuss der gesetzlichen Mängelrechte kommen soll, so darf die Unzulässigkeit einer Haftungsbeschränkung nicht gem. §§ 134, 139 zurNichtigkeit des gesamten Vertrages führen. Der Gesetzgeber hat deshalb in § 476 I 1 angeordnet, dass sich der Unternehmer lediglich nicht auf die betreffende Vereinbarung »berufen« kann.656 Das Verbot abweichender Vereinbarungen gilt nur für die Zeit vor der Mitteilung des Mangels. Spätere Vereinbarungen sind daher grundsätzlich zulässig, auch wenn sie die Mängelrechte des Verbrauchers beschränken. 2. Umgehungsgeschäfte 15 Das Verbot abweichender Vereinbarungen gilt nach § 476 I 2 auch für anderweitige Gestaltungen, durch welche die Anwendbarkeit der in § 476 I 1 genannten Vorschriften umgangen werden soll. Nach der Rechtsprechung liegt eine Gesetzesumgehung vor, wenn die Gestaltung eines Rechtsgeschäfts objektiv den Zweck hat, den Eintritt einer bestimmten Rechtsfolge zu verhindern; eine Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich.657 Wann eine unzulässige Umgehung vorliegt, kann im Einzelfall unsicher sein. Beim Verbrauchsgüterkauf stehen folgende Fallgruppen im Vordergrund.658 656 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann, 2014, § 475 Rn. 5;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 11 Rn. 16. 657 BGHZ 110, 230 (233f.); BGH ZGS2006, 107 (109); allg. zur Gesetzesumgehung NK-BGB/Looschelders § 134 Rn. 83ff.; Teichmann JZ 2003, 761ff. 658 Praktisch sehr wichtig ist außerdem das Finanzierungsleasing; dazu® § 24 Rn. 6. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 123 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 169/706 a) Negative Beschaffenheitsvereinbarungen 16Problematisch unter dem Aspekt der Gesetzesumgehung sind zunächst die negativen Beschaffenheitsvereinbarungen. Denn die Vereinbarung eines niedrigen Qualitätsstandards kann sich wie eine Haftungseinschränkung auswirken.659 Den Parteien steht zwar grundsätzlich frei, den geschuldeten Standard selbst festzulegen und gegebenenfalls gegenüber dem üblichen Standard abzusenken.660 Das Umgehungsverbot muss indes eingreifen, wenn die vereinbarte Beschaffenheit erheblich unter dem Standard liegt, den der Verbraucher nach den sonstigen Vereinbarungen (zB Preis)661 oder den objektiven Gegebenheiten erwarten konnte. In solchen Fällen wird im Allgemeinen aber schon die Auslegung des Vertrages ergeben, dass die Parteien die »übliche« Beschaffenheit zugrunde gelegt haben. Ein Rückgriff auf § 476 I 2 ist dann nicht erforderlich.662 Beispiel (nach OLG Oldenburg ZGS2004, 75): Der Matrose M kauft am 30.8.2005 bei dem Gebrauchtwagenhändler G einen gebrauchten Pkw Opel Corsa Baujahr 2000 zum marktüblichen Preis von 4.900EUR. In dem Vertragsformular finden sich die Angaben »unfallfrei, Laufleistung 60.000 km, TÜV 07/2006, Bastlerfahrzeug, ohne Garantie«. Als wenige Wochen später technische Mängel auftreten, verlangt M Nachbesserung. G beruft sich darauf, dass M ein Bastlerfahrzeug gekauft habe. Im Prozess muss G aber einräumen, dass er die Formulierung »Bastlerfahrzeug« nur gewählt habe, weil er keine Gewährleistung übernehmen wollte. Dem M könnte ein Anspruch auf Nachbesserung aus §§ 437 Nr. 1, 439 zustehen. Fraglich ist, ob das Fahrzeug einen Sachmangel aufweist. Dies hängt davon ab, welche Beschaffenheit der Corsa nach den Parteivereinbarungen aufweisen sollte. Bei einem Bastlerfahrzeug begründen auch erhebliche technische Mängel im Allgemeinen keinen Sachmangel. M wollte jedoch ein fahrbereites Fahrzeug kaufen. In dieser Erwartung wurde er durch den Preis sowie die Angaben über die Unfallfreiheit, die Laufleistung und den TÜV bestärkt. Die Formulierung »Bastlerauto« beruht demgegenüber allein darauf, dass G keine Gewährleistung übernehmen wollte. Geschuldet ist also die »übliche« Beschaffenheit. Die technischen Mängel begründen somit einen Sachmangel iSd § 434 I 2 Nr. 2. Der Gewährleistungsausschluss ist nach § 476 I 1 unwirksam. DemM steht somit ein Nachbesserungsanspruch zu. b) Agentur- und Strohmanngeschäfte 17Die Annahme eines Umgehungsgeschäfts soll auch dann in Betracht kommen, wenn der Unternehmer die Kaufsache imNamen eines Verbrauchers an einen anderen Verbraucher verkauft. Beispiel (BGH NJW 2005, 1039): Gebrauchtwagenhändler G hat den Pkw des E in Kommission genommen und verkauft das Fahrzeug im Namen des E an den Verbraucher K. Im Vertragstext heißt es: »Das Kfz wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft.« Ist der Gewährleistungsausschluss wirksam? Bei der Würdigung der Problematik ist zu beachten, dass solche Agenturgeschäfte gerade im Gebrauchtwagenhandel schon vor der Schuldrechtsreform üblich waren. Man kann sie daher nicht pauschal als Umgehungsgeschäfte qualifizieren. Rechtsprechung und hL gehen daher nur dann von einem Umgehungsgeschäft aus, wenn der Gebrauchtwagenhändler bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Verkäufer anzu- 659 Zur Abgrenzung vgl. Adolphsen FS Schapp, 2010, 1 (9ff.), der das Wesen des Haftungsausschlusses in der Überwälzung des Risikos unerkannter Mängel auf den Käufer sieht. 660 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 7 Rn. 7;MüllerNJW 2003, 1975 (1976). 661 Zur Relevanz des Preises Adolphsen FS Schapp, 2010, 1 (10). 662 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 11 Rn. 19;MüllerNJW 2003, 1975 (1976). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 124 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 170/706 sehen ist. Dabei wird darauf abgestellt, ob der Händler oder der private Eigentümer des Kfz das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs trägt. Ein Umgehungsgeschäft liegt danach vor, wenn der Händler dem Eigentümer beim Kauf eines Neuwagens einen bestimmten Mindestverkaufspreis für sein Altfahrzeug garantiert und ihm diesen Betrag von vornherein auf den Preis für den Neuwagen anrechnet.663 18 Stellt das Agenturgeschäft eine Gesetzesumgehung dar, so muss geklärt werden, wen der Verbraucher bei Mängeln in Anspruch nehmen kann: den Gebrauchtwagenhändler oder den Eigentümer. Die hM sieht den Händler als alleinigen Anspruchsgegner an.664 Dies wird damit begründet, der Händler sei wirtschaftlich der Vertragspartner des Käufers.665 Die hM stößt auf Bedenken, weil dem Käufer nicht ohne seinen Willen ein anderer Vertragspartner aufgedrängt werden darf.666 Vorzugswürdig erscheint daher die Auffassung, dass sich die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers primär gegen den Eigentümer richten. Dieser muss sich die Unternehmereigenschaft des Händlers nach § 476 I 2 zurechnen lassen.667 Die damit verbundene Belastung des Eigentümers lässt sich damit rechtfertigen, dass ihm das wirtschaftliche Risiko des Verkaufs seines Fahrzeugs abgenommen wird. Nach der hier vertretenen Ansicht wird der Händler also auch bei Umgehungsgeschäften nicht zum Vertragspartner des Verbrauchers. Er verstößt aber gegen Treu und Glauben (§ 242), wenn er den Verbraucher auf die Inanspruchnahme des privaten Eigentümers verweist. Der Verbraucher kann sich damit im Ergebnis sowohl an den Eigentümer als auch an den Händler halten.668 Wird der Eigentümer in Anspruch genommen, so steht ihm ein Ausgleichsanspruch gegen den Händler zu.669 Der Anspruch ergibt sich zumeist schon aus der ergänzenden Auslegung des Vertrages zwischen Eigentümer und Händler (§§ 133, 157). Weitere mögliche Anspruchsgrundlagen sind § 426 I, II und § 670. 19 Die gleichen Grundsätze wie für die Agenturgeschäfte gelten auch für die sog. Strohmanngeschäfte.Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer einen Verbraucher als mittelbaren Stellvertreter »vorschiebt«, um die Anwendbarkeit der §§ 475ff. zu vermeiden.670 663 BGHZ 170, 67 (72ff.); BGH NJW 2005, 1039 (1040); OLG Celle NJW-RR 2008, 1635 (1636); BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 476 Rn. 13; MüKoBGB/Lorenz § 476 Rn. 37; Palandt/ Weidenkaff § 474 Rn. 5; engerOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 583ff. 664 BGHZ 170, 67 (73) = JA 2007, 381 (Looschelders); OLG Celle NJW-RR 2008, 1635 (1636); Palandt/Weidenkaff § 476 Rn. 8; PWW/Wagner § 474 Rn. 4; BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 476 Rn. 14; Jauernig/Berger § 476 Rn. 6; Hofmann JuS 2005, 8 (11); Erhardt, Vermeidung und Umgehung im Verbrauchsgüterkaufrecht, 2009, 147ff. 665 SoCzaplinski ZGS2007, 92 (96f.). 666 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 11 Rn. 23; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 583. 667 MüKoBGB/Lorenz § 476 Rn. 45; S. Lorenz FSWestermann, 2008, 415 (424); Looschelders JR 2008, 45 (47); Lettl JA 2009, 241 (243); aA BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 476 Rn. 14; Soergel/ Wertenbruch § 475 Rn. 118;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 584. 668 So iErg auch BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 476 Rn. 14 (§§ 474ff. aber nur im Verhältnis zum Händler anwendbar); gegen kumulative Haftung des Händlers MüKoBGB/Lorenz § 476 Rn. 47. 669 MüKoBGB/Lorenz § 476 Rn. 47; S. Lorenz FSWestermann, 2008, 415 (424). 670 Zu Strohmanngeschäften MüKoBGB/Lorenz § 476 Rn. 41ff.; Looschelders JR 2008, 45ff. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 125 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 171/706 Beispiel:Händler Gmöchte einen Gebrauchtwagen unter Ausschluss der Gewährleistung verkaufen. Er bittet daher seinen Schwager S, der kein Unternehmer ist, das Fahrzeug im eigenen Namen zu verkaufen. c) Vereinbarung der Unternehmereigenschaft des Käufers 20In der Praxis werden Umgehungsgeschäfte auch in der Form geschlossen, dass der Käufer im Vertragsformular bestätigt, selbst Unternehmer zu sein.Weiß der Verkäufer in diesem Fall, dass der Käufer in Wirklichkeit als Verbraucher handelt, so liegt nach der Wertung des § 476 I 2 dennoch ein Verbrauchsgüterkauf vor.671 Das Gleiche gilt, wenn der Unternehmer die Verbrauchereigenschaft des Käufers billigend in Kauf nimmt. Täuscht der Verbraucher dem Verkäufer einen gewerblichen Verwendungszweck vor, so sind die §§ 475ff. dagegen nicht anwendbar (® § 14 Rn. 4). 3. Verjährung 21Nach allgemeinen Regeln (§ 202 I) können die Parteien grundsätzlich kürzere als die gesetzlich vorgesehenen Verjährungsfristen vereinbaren. Beim Verbrauchsgüterkauf schließt § 476 II aber aus, dass die Verjährung der Mängelrechte des Käufers in Bezug auf neue Sachen unter zwei Jahre verkürzt wird. Da die Verjährungsfrist beim Kauf von beweglichen Sachen nach § 438 I Nr. 3 im Allgemeinen zwei Jahre beträgt, kommt eine Verkürzung hier also nur in Ausnahmefällen (zB § 438 Nr. 2 lit. b) in Betracht. Bei gebrauchten Sachen lässt § 476 II letzter Hs. dagegen eine weitere Verkürzung der Verjährung zu, wobei die Frist aber mindestens ein Jahr betragen muss. Der Gesetzgeber wollte damit von der in Art. 7 I UAbs. 2 Verbrauchsgüterkauf-RL vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch machen, die Haftungsdauer bei gebrauchten Sachen auf ein Jahr zu verkürzen. Der EuGH hat in neuerer Zeit indes klargestellt, dass zwischen der Verjährungsfrist (Zeitraum für die Geltendmachung des Anspruchs) und der Haftungsdauer (Zeitraum, in dem der Mangel aufgetreten sein muss) zu unterscheiden ist. Während die Verjährungsfrist nach Art. 5 I 2 Verbrauchsgüterkauf-RL zwingend zwei Jahre betrage, könne die Haftungsdauer bei gebrauchten Sachen nach Art. 7 I UAbs. 2 verkürzt werden.672 Das Urteil des EuGH betrifft zwar das belgische Recht. Es lässt sich aber auf das deutsche Recht übertragen. § 476 II letzter Hs. ist somit bei wortlautkonformem Verständnis richtlinienwidrig.673 Da eine richtlinienkonforme Auslegung nach Ansicht des BGHwegen des eindeutigenWortlauts der Vorschrift und des klaren gesetzgeberischen Willens nicht in Betracht kommt,674 ist die Vorschrift bis zu einer Neuregelung weiter unverändert anzuwenden. Hinweis: Nach Art. 10 Abs. 6 Warenkauf-RL können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass sich der Verkäufer und der Verbraucher im Fall von gebrauchten Sachen über kürzere Haftungszeiträume oder Verjährungsfristen einigen können, sofern diese kürzeren Fristen ein Jahr nicht unterschreiten. Die Zulässigkeit der Verkürzung ist damit nicht mehr auf den Haftungszeitraum beschränkt. Der Referentenentwurf zur Umsetzung der Warenkauf-RL (§ 1 Rn. 6a) lässt daher in § 476 II BGB-E weiter Vereinbarungen über die Verkürzung der Verjährungsfrist zu, sofern die Vereinbarung bei gebrauchten Sachen nicht zu einer Verjährungsfrist von weniger als einem Jahr führt. 671 Palandt/Weidenkaff § 474 Rn. 4;MüllerNJW 2003, 1975 (1979). 672 EuGH JZ 2018, 298 = BeckRS2017, 116664 – Ferenschild; näher dazu Leenen JZ 2018, 284ff. 673 So jetzt auch BGHZ 223, 235 = NJW 2020, 759 Rn. 22. 674 BGH BeckRS 2020, 35578; aA Leenen JZ 2018, 284 (288ff.). 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 126 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 172/706 Für Schadensersatzansprüche enthält die Verbrauchsgüterkauf-RL keine Vorgaben. Nach § 476 III ist dort daher eine weitergehende Verkürzung der Verjährung zulässig. 4. Beweislastumkehr 22 Stellt der Verbraucher nach Übergabe der Kaufsache einenMangel fest, so kann er sehr häufig nur schwer nachweisen, dass die Sache bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs mangelhaft war. Insbesondere lässt sich der Einwand des Verkäufers, der Käufer habe den Mangel durch unsachgemäßen Umgang mit der Sache verursacht, nach längerem Gebrauch oft nicht widerlegen. In dieser Situation hilft § 477 dem Verbraucher mit einer Beweislastumkehr. Zeigt sich der Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang, so wird vermutet, dass die Sache schon bei Gefahrübergangmangelhaft war. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass diese Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar ist. 23 Die Beweislastumkehr betrifft nur den Zeitpunkt, zu dem der Mangel vorgelegen hat. Dass die Sache überhaupt einenMangel aufweist, muss der Verbraucher beweisen. Die Abgrenzung zwischen beiden Aspekten kann bei der Falllösung erhebliche Probleme bereiten. So ist der BGH zunächst davon ausgegangen, dass sich die Beweislastumkehr auf den konkret aufgetretenen Mangel beschränkt. Der Verkäufer könne die Vermutung also damit widerlegen, dass dieser Mangel bei Gefahrübergang noch nicht vorgelegen habe.675 Beispiel (BGHZ 159, 215): K kaufte am 15.1. beim Kfz-Händler Veinen sechs Jahre alten Opel Vectra für den privaten Gebrauch. Das Fahrzeug wurde demK am 18.1. übergeben. Es wies zu diesem Zeitpunkt einen Kilometerstand von 118.000 auf. V hatte den Zahnriemen kurz zuvor erneuert. Am 12.7. erlitt der Pkw beim Kilometerstand von 128.950 einen Motorschaden, der auf eine Lockerung des Zahnriemens zurückzuführen war. Ob der Zahnriemen sich aufgrund eines Materialfehlers oder wegen unsachgemäßer Fahrweise gelockert hatte, war nicht mehr aufklärbar. Der BGH hat die Beweislastumkehr abgelehnt, weil ein Defekt des Zahnriemens nicht feststand und der innerhalb der sechs Monate aufgetretene Motorschaden bei Gefahr- übergang unstreitig noch nicht vorgelegen hatte. Die Lösung des BGH ist in der Literatur auf berechtigte Kritik gestoßen. Das Problem besteht darin, dass die Beweislastumkehr bei dem vom BGH zugrunde gelegten Verständnis sehr oft funktionslos ist. Dies wird am Zahnriemenfall deutlich. Könnte der Käufer den Materialdefekt nachweisen, so bedürfte es keiner Beweislastumkehr mehr, da ein Materialfehler ohnehin per definitionem von Anfang an vorliegt. Nach Sinn und Zweck des § 477 muss die Vermutung daher auch darauf bezogen werden, dass ein erst später deutlich gewordener Mangel schon bei Gefahrübergang angelegt war.676 24 Die Auffassung der Literatur ist durch das Urteil des EuGH vom 4.6.2015 in der Rechtssache Faber bestätigt worden.677 Das Urteil beruht auf der Vorlage eines nieder- 675 So BGHZ 159, 215 (218); BGH NJW 2005, 3490 (3492); BGHZ 167, 40 (48) = JA 2006, 814 (Looschelders); BGH NJW 2014, 1086 (1087) = JA 2014, 625 (Looschelders). Beim Defekt einer Zylinderkopfdichtung hatte der BGH (NJW 2007, 2621 = JA 2007, 898 (Looschelders)) die Beweislastumkehr dagegen bejaht, weil der Defekt als solcher feststand. Unklar war lediglich, ob der Defekt schon bei Gefahrübergang vorlag oder erst später aufgrund eines Fahrfehlers eingetreten war. 676 BeckOK BGB/Faust, 56. Ed. 1.11.2020, § 477 Rn. 9; Looschelders/Benzenberg VersR 2005, 233f.; S. LorenzNJW 2004, 3020ff.; S. LorenzNJW 2014, 2319 (2322). 677 EuGHNJW 2015, 2237 mAnm S. Lorenz LMK 2015, 370162 = JA 2015, 942 (Looschelders); eing. dazu Looschelders FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, 2015, 93ff. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 127 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 173/706 ländischen Gerichts und bezieht sich auf die dem § 477 zugrundeliegende Vorschrift des Art. 5 III Verbrauchsgüterkauf-RL. Die dort geregelte Vermutung, dass die Vertragswidrigkeit bereits zum Zeitpunkt der Lieferung bestand, greift nach Ansicht des EuGH ein, wenn der Verbraucher nachweist, dass das verkaufte Gut nicht vertragsgemäß ist und dass die Vertragswidrigkeit binnen sechs Monaten nach Lieferung des Gutes offenbar wurde, ihr Vorliegen sich also tatsächlich herausgestellt hat. Der Verbraucher müsse weder den Grund der Vertragswidrigkeit noch den Umstand beweisen, dass deren Ursprung dem Verkäufer zuzurechnen sei. Der Verkäufer könne die Anwendung der Vorschrift nur durch den Nachweis ausschließen, dass der Grund oder Ursprung der Vertragswidrigkeit in einemUmstand liege, der erst nach Lieferung des Guts eingetreten sei.678 Beispiel (EuGH NJW 2015, 2237): Die Käuferin hatte bei einem Autohaus einen Gebrauchtwagen gekauft. Etwa vier Monate später fing das Fahrzeug während einer Fahrt Feuer und brannte vollständig aus. Eine von der Käuferin in Auftrag gegebene technische Untersuchung zur Ermittlung der Brandursache konnte nicht durchgeführt werden, da das Fahrzeug inzwischen verschrottet worden war. Der EuGH hat in seinem Urteil klargestellt, dass der Verbraucher den Grund für die Vertragswidrigkeit (hier also die Ursache des Brandes) nicht nachweisen muss. Der Verkäufer könne die Beweislastumkehr aber durch den Nachweis ausschließen, dass der Brand auf einemUmstand beruht, der erst nach der Lieferung des Fahrzeugs eingetreten ist. 25Das Urteil des EuGH hat den BGH679 veranlasst, seine bisherige Rechtsprechung zu ändern und den Anwendungsbereich des § 477 BGB durch richtlinienkonforme Auslegung zu erweitern. Die Vermutungswirkung der Vorschrift greift hiernach schon dann ein, wenn der Käufer nachweisen kann, dass sich innerhalb von sechs Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand (sog. »Mangelerscheinung«) gezeigt hat, der – die Verantwortlichkeit des Verkäufers für die Ursache dieses Zustands unterstellt – dessen Haftung wegen einer nachteiligen Abweichung von der geschuldeten Beschaffenheit begründen würde. Der Käufer müsse künftig also nicht mehr darlegen und beweisen, dass der mangelhafte Zustand in den Verantwortungsbereich des Verkäufers fällt. Vielmehr sei zu vermuten, dass ein binnen sechs Monaten nach Gefahr- übergang zu Tage getretener mangelhafter Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. 26Gemäß § 477 Hs. 2 greift die Beweislastumkehr nicht ein, wenn die Vermutung mit der Art der Kaufsache oder des Mangels unvereinbar ist. Ein Ausschluss der Beweislastumkehr wegen der Art der Kaufsache kommt insbesondere bei gebrauchten Sachen in Betracht, weil hier der typische Verschleiß zu berücksichtigen ist;680 dieser stellt aber gerade keinen Mangel dar (® § 3 Rn. 16). Das heißt aber nicht, dass § 477 bei gebrauchten Sachen generell unanwendbar wäre. Auch hier kann nämlich der Verschleiß als Ursache bisweilen mit Sicherheit auszuschließen sein. Beispiel: Im Zahnriemenfall (® § 14 Rn. 23) war der Zahnriemen erst kurz vor der Veräußerung des Fahrzeugs ausgetauscht worden. Bei neuen Zahnriemen kann aber eine längere Haltbarkeit als 10.000 km erwartet werden. 678 EuGHNJW 2015, 2237 (Ls. 4). 679 BGHZ 212, 224 = NJW 2017, 1093 = JuS 2017, 357 (Gutzeit); hieran anknüpfend BGHNJW 2020, 2879 Rn. 54ff. = JA 2020, 703 (Looschelders). 680 Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 245. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 128 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 174/706 27 Beim Tierkauf ist die Anwendung der Vermutung nicht schon nach der Art der Kaufsache ausgeschlossen.681 Im Fall einer Erkrankung kommt aber ein Ausschluss nach der Art des Mangels in Betracht. Beträgt die Inkubationszeit drei Wochen, so war die Krankheit sicher nicht schon drei Monate vor Auftreten der ersten Symptome »angelegt«.682 Insoweit kommt es aber immer auf die jeweilige Art der Erkrankung an.683 Desgleichen stellen »Rittigkeitsprobleme« durch Widersetzlichkeiten eines Reitpferds für sich genommen keine Mangelerscheinung dar.684 Auch bei äußeren Beschädigungen der Kaufsache (zB Beulen am Kotflügel) wird die Beweislastumkehr nicht generell durch die Art des Mangels ausgeschlossen.685 Eine Ausnahme gilt nur für Beschädigungen, die auch dem fachlich unkundigen Käufer auffallen müssen. Dass unsachgemäßer Gebrauch als Ursache nicht auszuschließen ist, steht der Anwendung des § 477 ebenfalls nicht entgegen. Hinweis: Art. 11 Abs. 1 Warenkauf-RL verlängert die Beweislastumkehr zum Schutz des Verbrauchers auf Vertragswidrigkeiten, die innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt der Lieferung der Waren offenbar werden. Der Referentenentwurf zur Umsetzung der Warenkauf-RL (® § 1 Rn. 6a) sieht daher eine entsprechende Änderung des § 477 vor, die am 1.1.2022 in Kraft treten soll. IV. Sonderbestimmungen für den Rückgriff des Unternehmers 1. Allgemeines 28 Im Zuge der Neuregelung der Mängelhaftung in den Einbaufällen hat der Gesetzgeber die meisten Vorschriften über den Rückgriff des Verkäufers gegen den Lieferanten aus dem Untertitel über den Verbrauchsgüterkauf (§§ 478, 479 aF) in das allgemeine Kaufrecht (§§ 445a, 445b) verlagert (® § 9 Rn. 1ff.). § 478 sieht nur noch einige ergänzende Sonderregelungen vor, welche die Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf (§ 477) auf den Rückgriff des Verkäufers übertragen (§ 478 I) und den Rückgriff gegen- über abweichenden Vereinbarungen absichern (§ 478 II). Die Anwendung des § 478 setzt voraus, dass der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbrauchsgüterkauf (§ 474) ist. Das besondere Schutzbedürfnis des Verkäufers beruht in diesen Fällen darauf, dass der Verbraucher sich ihm gegenüber auf § 477 berufen kann und eine Einschränkung der Mängelhaftung gegenüber dem Verbraucher nach § 476 I unzulässig ist. Diese Verschärfungen der Mängelhaftung sollen beim Regress in der Lieferkette weitergeleitet werden. 2. Beweislastumkehr 29 Der Aufwendungsersatzanspruch des Verkäufers aus § 445a I und seine Rechte gegen- über dem Lieferanten nach § 437 iVm § 445a II setzen voraus, dass »der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Übergang der Gefahr vom Lieferanten auf den Verkäufer vorhanden war« (® § 9 Rn. 2) und nicht etwa erst später beim Verkäufer ent- 681 Zur Anwendbarkeit des § 477 beim Tierkauf BGHZ 167, 40 – Sommerekzem = JA 2006, 814 (Looschelders); BGH NJW 2007, 2619 – Zuchtkater = JA 2007, 898 (Looschelders); BGH NJW 2014, 1086 –Dressurpferd = JA 2014, 625 (Looschelders); WertenbruchNJW 2012, 2065 (2069). 682 Vgl. LG Essen NJW 2004, 527; Palandt/Weidenkaff § 477 Rn. 11. 683 Vgl. BGHZ 167, 40 (51) = NJW 2006, 2250 (2252). 684 BGHNJW 2020, 2879 Rn. 55 = JA 2020, 703 (Looschelders). 685 BGHNJW 2005, 3490 (3492); 2006, 1195 (1196); aAMüKoBGB/Lorenz § 477 Rn. 19. § 14 Der Verbrauchsgüterkauf 129 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 175/706 standen ist (zB Lagerschäden). Dies kann den Verkäufer vor erhebliche Beweisprobleme stellen. Beim Verbrauchsgüterkauf kann der Verbraucher sich gegenüber dem Unternehmer zudem auf die Beweislastumkehr nach § 477 berufen. Dem Unternehmer droht damit eine Haftungsfalle. § 478 I schafft dadurch Abhilfe, dass die Beweislastumkehr nach § 477 (® § 14 Rn. 22ff.) auf den Regress des Unternehmers gegen den Lieferanten nach § 445a I und § 437 iVm § 445a II übertragen wird.686 Da zwischen dem Erwerb der Kaufsache und ihrer Weiterveräußerung durch den Unternehmer ein längerer Zeitraum liegen kann, beginnt die sechsmonatige Frist dabei erst mit dem Gefahrübergang auf den Verbraucher. Nach § 478 I, III nF gilt die Beweislastumkehr auch in der Lieferkette, sofern die Schuldner Unternehmer sind. 3. Einschränkung der Zulässigkeit von Haftungsausschlüssen 30Der Schutz des Unternehmers wäre unvollkommen, wenn er zugunsten des (wirtschaftlich typischerweise stärkeren) Lieferanten abbedungen werden könnte. § 478 II schränkt deshalb die Vertragsfreiheit dahingehend ein, dass eine vorherige Vereinbarung der Parteien über die Einschränkung der Rechte des Unternehmers gegenüber seinem Lieferanten (einseitig) unwirksam ist. Dies gilt auch für eine Verkürzung der Verjährung gegenüber § 445b. Eine Ausnahme gilt allerdings für den Fall, dass dem Unternehmer für die Einschränkung der Gewährleistungsrechte ein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Der Gesetzgeber hat dabei insbesondere an pauschale Abrechnungssysteme gedacht, bei denen den berechtigten Interessen des Unternehmers auf andere Weise (zB durch pauschale Kürzung des Kaufpreises, Einräumung von Rabatten) Rechnung getragen wird.687 Für die Einschränkung von Schadensersatzansprüchen gelten allerdings nur die allgemeinen Grenzen des § 307 (§ 478 II 2). Umgehungen dieses Schutzes durch anderweitige Gestaltungen sind nach § 478 II 3 unzulässig. V. Sonderbestimmungen für Garantien 31Ergänzend zu § 443 (® § 7 Rn. 1ff.) stellt § 479 einige inhaltliche und formale Anforderungen für Garantien auf. Dazu gehört, dass Garantieerklärungen im Fall des Verbrauchsgüterkaufs einfach und verständlich abgefasst sein müssen. Außerdem hat der Unternehmer in der Garantieerklärung auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers sowie darauf hinzuweisen, dass diese Rechte durch die Garantie nicht eingeschränkt werden. Für den Fall der Verletzung dieser Anforderungen sieht § 479 keine Sanktion vor. Abs. 3 stellt lediglich klar, dass die Wirksamkeit der Garantieerklärung hierdurch nicht berührt wird, was nach dem Schutzzweck des § 479 aber selbstverständlich erscheint. Gleichwohl muss der Unternehmer mit Konsequenzen rechnen. So haben Verbraucherschutzverbände die Möglichkeit, ihn nach § 2 I, II Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist ein Verstoß gegen §§ 3, 5 UWGdenkbar.688 Für den Verbraucher selbst kommt ein Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (§§ 280 I, 311 II, 241 II) in Betracht. 686 Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 315. 687 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 249; NK-BGB/Büdenbender § 478 Rn. 61. 688 Vgl. HK-BGB/Saenger § 479 Rn. 5. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 130 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 176/706 Literatur: Arnold, Zur Reichweite des § 475 BGB, ZGS 2004, 64; Bartelt, Der Rückgriff des Letztverkäufers, 2006; Bitterich, Der Rückgriff des Letztverkäufers – Auslegungsprobleme der §§ 478, 479 BGB einschließlich internationaler Aspekte, JR 2004, 485; Czaplinski, Strohmanngeschäfte im Gebrauchtwagenhandel als Umgehung nach § 475 Abs. 1 Satz 2 BGB, ZGS 2007, 92; Eichelberger, Von neuen und gebrauchten Tieren – Zur Anwendbarkeit des § 475 Abs. 2 BGB auf den Tierkauf, ZGS 2007, 98; Erhardt, Vermeidung und Umgehung im Verbrauchsgüterkaufrecht, 2009; Gsell, Die Beweislast für den Sachmangel beim Verbrauchsgüterkauf, JuS 2005, 967; Gsell, Sachmangelbegriff und Reichweite der Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf, JZ 2008, 29; Hofmann, Agenturvertrag im Gebrauchtwagenhandel, JuS 2005, 8; Höpfner, Die Reichweite der Beweislastumkehr im Verbrauchsgüterkauf, ZGS 2007, 410; Jacobs, Der Rückgriff des Unternehmers nach § 478 BGB, JZ 2004, 225; Katzenmeier, Agenturgeschäfte imGebrauchtwagenhandel, NJW2004, 2632; Keiser, Letztverkäufer- undWerkunternehmerregress wegen Kosten für den Aus- und Neueinbau mangelhafter Sachen imWege der Nacherfüllung, JuS 2014, 961; Kieselstein/Rückebeil, Aktuelle Rechtsprechung zu einzelnen Problemen des Verbrauchsgüterkaufs, JA 2006, 423; Klöhn, Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf (§ 476 BGB), NJW 2007, 2811; Kohler, Fälligkeit beim Verbrauchsgüterkauf, NJW 2014, 2817; Leenen, Die Richtlinienwidrigkeit der Verkürzung der Verjährungsfrist beim Verbrauchsgüterkauf über gebrauchte Sachen, JZ 2018, 284; Lepsius,Obliegenheiten versus unternehmerische Dispositionsfreiheit als taugliche Prinzipien bei der gegenwärtigen und künftigen Interpretation der §§ 478, 479 BGB, AcP 207 (2007), 340; Lettl, Vertragliche Beschränkungen der Mängelgewährleistung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf (§ 475 BGB), JA 2009, 241; Looschelders,Die Rechtsfolgen der Gesetzesumgehung durch Agenturund Strohmanngeschäfte beim Verbrauchsgüterkauf, JR 2008, 45; Looschelders, Richtlinienkonforme Auslegung des § 476 BGB nach dem Urteil des EuGH in der Rechtssache Faber, FS 200 Jahre Carl Heymanns Verlag, 2015, 93; S. Lorenz, Sachmangel und Beweislastumkehr beimVerbrauchsgüterkauf –Zur Reichweite der Vermutungsregel in § 476 BGB, NJW 2004, 3020; S. Lorenz, Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Umgehungsverbot im Verbrauchsgüterkaufrecht bei Agentur- und Strohmanngeschäften, FSWestermann, 2008, 415; S. Lorenz, Sachverständigenkosten und Nacherfüllung, NJW 2014, 2319; Nietsch, System und Gestaltung des Rückgriffs in der Lieferkette, AcP 210 (2010), 722; Raue, Der mangelhafte »Ladenhüter« beim Verbrauchsgüterkauf – Zur Funktionsweise der Ablaufhemmung in § 479 II BGB, JURA 2007, 427; Rühl, Zur Vermutung der Mangelhaftigkeit beim Verbrauchsgüterkauf – Die Rechtsprechung des BGH in rechtsvergleichender Perspektive, RabelsZ 73 (2009), 912; Schroeter, Probleme des Anwendungsbereichs des Verbrauchsgüterkaufrechts (§§ 474ff. BGB), JuS 2006, 682; Tröger, Voraussetzungen des Verkäuferregresses im BGB, AcP 204 (2004), 115; Wertenbruch, Die Besonderheiten des Tierkaufs bei der Sachmängelgewährleistung, NJW 2012, 2065; Westermann, Zu den Gewährleistungsansprüchen des Pferdekäufers, ZGS 2005, 342; Witt, Beweislastumkehr beim Verbrauchsgüterkauf nach § 476 BGB: Versuch einer Bestandsaufnahme, ZGS 2007, 386; Zimmermann, Der Verbrauchsgüterhandelskauf, JuS 2018, 842. Vgl. auch die Nachweise zu § 1 und § 9. § 15 Internationale Kaufverträge I. Internationales Privatrecht 1 In Fällen mit Auslandsberührung ist nach den Vorschriften des Internationalen Privatrechts (Art. 3ff. EGBGB) zu ermitteln, welches Recht auf den Kaufvertrag anwendbar ist. Das Internationale Vertragsrecht war bis zum 17.12.2009 in den Art. 27ff. EGBGB geregelt. Für Verträge, die seit diesem Stichtag geschlossen worden sind, bestimmt sich das auf Schuldverträge anwendbare Recht nach der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht v. 17.6.2008 (sog. Rom I-VO; vgl. Art. 3 Nr. 1b EGBGB). 2 Gemäß Art. 3 I Rom I-VO können die Parteien das anwendbare Recht grundsätzlich frei wählen, ohne dass ein objektiver Bezug zu dem gewählten Recht erforderlich § 15 Internationale Kaufverträge 131 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 177/706 wäre. Grenzen der Rechtswahlfreiheit bestehen namentlich bei Verbraucherverträgen (Art. 6 Rom I-VO) sowie bei Versicherungs- und Arbeitsverträgen (Art. 7, 8 Rom I- VO). Mangels Rechtswahl gilt für Kaufverträge über bewegliche Sachen das Recht des Staates, in dem der Verkäufer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 4 I lit. a Rom I-VO). Bei Verbraucherverträgen wird stattdessen unter bestimmten Voraussetzungen auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers abgestellt (Art. 6 I Rom I- VO). Für Kaufverträge über unbewegliche Sachen (insbesondere Grundstücke) gilt das Recht am Lageort der Sache (Art. 4 I lit. c Rom I-VO); das dingliche Rechtsgeschäft unterliegt nach Art. 43 I EGBGB ebenfalls dem Recht am Lageort. Verträge über den Kauf beweglicher Sachen durch Versteigerung unterliegen dem Recht am Ort der Versteigerung (Art. 4 I lit. g Rom I-VO). II. UN-Kaufrecht und Gemeinsames Europäisches Kaufrecht 3Beim internationalen Warenkauf ist überdies das UN-Kaufrecht von 1980 (CISG) zu beachten, das für die Bundesrepublik Deutschland am 1.1.1991 in Kraft getreten ist (® SchuldR AT § 2 Rn. 11). Das UN-Kaufrecht erfasst Kauf- und Werklieferungsverträge über bewegliche Sachen (Waren), die nicht für den persönlichen Gebrauch bestimmt sind. Es gilt also nicht für Verbraucherverträge (Art. 2 lit. a CISG). Nach Art. 1 I CISG ist das UN-Kaufrecht anwendbar, wenn beide Vertragsparteien ihre Niederlassung in verschiedenen Vertragsstaaten haben oder wenn die Regeln des Internationalen Privatrechts auf das Recht eines Vertragsstaats verweisen. Nach Art. 6 CISG können die Parteien die Anwendung des UN-Kaufrechts aber durch Vertrag ausschließen, was in der Praxis häufig geschieht. 4Das UN-Kaufrecht enthält eigene materiell-rechtliche Regeln über den Abschluss von Kaufverträgen, die Gefahrtragung sowie die Folgen von Vertragsverletzungen. Soweit das UN-Kaufrecht keine eigenständigen Regeln enthält, wird auf das nach dem Internationalen Privatrecht maßgebliche nationale Recht zurückgegriffen.689 III. Gemeinsames Europäisches Kaufrecht und neuere Entwicklungen 5Die Kommission hatte am 11.10.2011 den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht (GEK) vorgelegt.690 Die Parteien sollten danach das Recht haben, für grenzüberschreitende Verträge über den Kauf von Waren oder die Bereitstellung digitaler Inhalte sowie die Erbringung verbundener Dienstleistungen die Anwendbarkeit der Regeln des Gemeinsamen Europäischen Kaufrechts zu vereinbaren (Art. 3 GEK-VO). Hierbei handelte es sich um autonome materielle Regelungen, die auf der Grundlage der einschlägigen Vorarbeiten zu einer Harmonisierung des europäischen Vertragsrechts (PECL, DCFR) entwickelt worden waren (® SchuldR AT § 2 Rn. 13). Wichtigstes Ziel des Vorschlags war es, den Abschluss von grenzüberschreitenden Geschäften dadurch zu fördern, dass die Parteien sich nicht mit dem jeweiligen nationalen Recht vertraut machen müssen. Das Projekt war jedoch politisch nicht durchsetzbar und wurde daher letztlich nicht weiterverfolgt. Stattdessen hat der europäische Gesetzgeber am 20.5.2019 die Warenkauf-RL (® § 1 Rn. 6a) und die Digitale-Inhalte-RL 689 Vgl. Staudinger/Magnus, 2018, Einl. zum CISG Rn. 42. 690 KOM(2011) 635 endg.; zur Entstehungsgeschichte vgl.Heiderhoff Europ. PrivatR Rn. 620ff. 1. Teil. Veräußerungs- und Kreditverträge 132 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 178/706 (® § 12 Rn. 20a ff.) erlassen, die für die geregelten Bereiche eine Vollharmonisierung vorsehen. Ein besonderer Schwerpunkt wird dabei auf die Mängelhaftung gelegt. Literatur: Gsell, Europäischer Richtlinien-Entwurf für vollharmonisierte Mängelrechte beim Verbraucherkauf – Da capo bis zum Happy-End?, ZEuP 2018, 501; Heiderhoff, Europäisches Privatrecht, 5. Aufl. 2020; v. Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2007; Junker, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2017; S. Lorenz, Das Kaufrecht und die damit verbundenen Dienstverträge im Common European Sales Law, AcP 212 (2012), 702; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015; Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 6. Aufl. 2016; Schlechtriem/ Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht (CISG), 6. Aufl. 2013; Staudenmayer, Verträge über digitalen Inhalt. Der Richtlinienvorschlag der Europäischen Kommission, NJW 2016, 2719. Die kaufrechtliche Gewährleistung (Prüfungsschema) I. Allgemeine Voraussetzungen (§ 437) 1. Kaufvertrag 2. Mangel (§§ 434, 435) 3. Im maßgeblichen Zeitpunkt a) Sachmangel: bei Gefahrübergang §§ 446, 447 (vgl. auch § 475 II und § 477) b) Rechtsmangel: bei Eigentumsübertragung II. Voraussetzungen der einzelnen Gewährleistungsrechte 1. Nacherfüllung §§ 437 Nr. 1, 439 ®Anspruch besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 439 ® evtl. Ausschluss nach § 275 I oder Einrede nach §§ 275 II, III, 439 IV (vgl. auch § 475 IV) 2. Rücktritt/Minderung §§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 V (ggf. iVm § 441) 3. Schadensersatz § 437 Nr. 3 iVm §§ 280ff., 440 a) Kaufvertrag (= gegenseitiger Vertrag) a) Kaufvertrag (= Schuldverhältnis) b) Verstoß gegen § 433 I 2 (= nicht vertragsgemäße Leistung bzw. qualitative Unmöglichkeit) b) Verstoß gegen § 433 I 2 (= Pflichtverletzung) c) Evtl. weitere Voraussetzungen (insbesondere Fristsetzung, § 323 I) c) Evtl. weitere Voraussetzungen (insbesondere Fristsetzung, § 281 I oder Mahnung, § 286 I) d) Vertretenmüssen (§§ 276ff.) e) Schaden – bei anfänglicher Unmöglichkeit: § 437 Nr. 3 iVm § 311a II III. Ausschlusstatbestände 1. § 442 Kenntnis des Käufers 2. § 444 Vertraglicher Haftungsausschluss (vgl. auch § 476 I und III) 3. § 445 Haftungsbegrenzung bei öffentlichen Versteigerungen (vgl. aber § 475 III 2) 4. § 377 HGB Verletzung der Rügeobliegenheit (vgl. auch § 445a IV) IV. Verjährung § 438 ggf. iVm §218 (vgl. auch §§ 445b, 476 II und III, 478 III) § 16 Der Tausch 133 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 179/706 2. Abschnitt. Sonstige Veräußerungsverträge § 16 Der Tausch 1Im Anschluss an den Kauf regelt das BGB in § 480 den Tausch. Es handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag, in dem sich jede Partei zur Leistung einer Sache, eines Rechts oder eines sonstigen Gegenstands im Austausch gegen einen anderen Gegenstand verpflichtet. Der Unterschied zum Kauf liegt darin, dass keine Partei eineGeldleistung zu erbringen hat.691 2Gemäß § 480 sind auf den Tausch dieVorschriften über den Kauf entsprechend anzuwenden. Die Verweisung wird in der Literatur mit Recht als zu pauschal kritisiert.692 Anerkannt ist aber, dass jede Partei im Hinblick auf die von ihr zu erbringende Leistung als Verkäufer und im Hinblick auf die ihr zustehende Leistung als Käufer zu behandeln ist.693 Weist die von der einen Partei erbrachte Leistung einen Sach- oder Rechtsmangel auf, so richten sich die Rechte der anderen Partei somit nach den §§ 434ff. Der anderen Partei steht also grundsätzlich ein Anspruch auf Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439) zu. Die anderen Mängelrechte (Rücktritt, Minderung, Schadensersatz statt der Leistung) können im Regelfall erst geltend gemacht werden, wenn der Erwerber der mangelhaften Sache dem Veräußerer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.694 Beispiel (BGH NJW 2006, 988): Die A hatte ihren Wallach gegen eine Stute des B getauscht. Etwa zwei Monate später stellte sie bei der Stute eine sog. periodische Augenentzündung fest. Sie ließ das Pferd tierärztlich behandeln und zwei Mal operieren und verlangte von B Ersatz der Behandlungs- und Operationskosten. Der BGH hat einen Anspruch auf Ersatz dieser Kosten aus §§ 480, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 abgelehnt, weil die A den B nicht zur Mängelbeseitigung durch eine tierärztliche Behandlung des Pferdes aufgefordert hatte. Da es sich bei der Behandlung um keine Notmaßnahme gehandelt habe, sei die Fristsetzung auch nicht nach § 440 oder § 281 II wegen Unzumutbarkeit entbehrlich gewesen. 3Besondere Komplikationen können bei der Minderung auftreten. Denn die Gegenleistung für den mangelhaften Gegenstand kann als solche nicht nach § 441 III »herabgesetzt« werden. Die hM behilft sich damit, dass sie dem Erbringer der mangelfreien Leistung einen Ausgleichsanspruch in Geld zubilligt.695 Dem wird zum Teil entgegengehalten, dass es hierfür an einer Rechtsgrundlage fehle.696 Dieser Einwand übersieht indessen, dass § 480 eine (den Besonderheiten des Tausches) entsprechende Anwendung der §§ 433ff. anordnet.697 Der Ausgleichsanspruch ist aber ein geeignetes Mittel, um die Wertungen des § 441 III, IV in einer den Besonderheiten des Tausches entsprechenden Weise zu verwirklichen. Beispiel: A tauscht sein Gemälde »Blaue Horizonte« des Malers Max Müller (Wert: 4.000EUR) im Rahmen einer Tauschbörse gegen das Gemälde des B »Grüne Triangeln« des Malers Franz Schulze (Wert: 5.000EUR). Später stellt sich heraus, dass das Gemälde »Grüne 691 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 20 Rn. 1. 692 Vgl. MüKoBGB/Westermann § 480 Rn. 6. 693 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 480 Rn. 8; Brox/Walker SchuldR BT § 8 Rn. 1. 694 BGHNJW 2006, 988. 695 Vgl. MüKoBGB/Westermann § 480 Rn. 6;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 20 Rn. 4. 696 SoOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 653. 697 Zur methodischen Einordnung Larenz/CanarisMethodenlehre 82.

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References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.