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2. Abschnitt. Haftung des Schädigers nach § 823 I in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 497 - 550

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-497

Series: Academia Iuris

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§ 59 Grundfragen der Haftung 497 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 543/706 2. Abschnitt. Haftung des Schädigers nach § 823 I § 59 Grundfragen der Haftung 1Zentraler deliktsrechtlicher Haftungstatbestand ist § 823 I. Der Gesetzgeber hat hier die wichtigsten Rechtsgüter herausgestellt, welche unabhängig von der Existenz eines speziellen Schutzgesetzes gegenüber jeder rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung geschützt werden sollen.24 Die hM geht bei § 823 I von einem dreistufigen Tatbestand aus, wobei ebenso wie im Strafrecht zwischen der Tatbestandsmäßigkeit, der Rechtswidrigkeit und dem Verschulden unterschieden wird.25 Hinweis: Die meisten der nachfolgend angesprochenen Fragen beschränken sich nicht auf § 823 I, sondern können bei allen Tatbeständen der Verschuldenshaftung auftreten. Dies gilt insbesondere für die Darlegungen zur Rechtfertigung und zur Schuld. Das Problem der Verkehrspflichten wird aber ebenfalls nicht nur bei § 823 I, sondern auch bei § 823 II und § 826 diskutiert. Letztlich handelt es sich also um Grundfragen der deliktischen Haftung. Aus didaktischen Gründen erscheint es aber sinnvoll, diese Fragen nicht isoliert zu behandeln, sondern sie im Zusammenhang mit dem »Grundtatbestand« des § 823 I darzustellen. I. Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit 2Auf der Stufe der Tatbestandsmäßigkeit geht es um die Frage, ob der Schädiger durch sein Verhalten in adäquat-kausaler und objektiv zurechenbarer Weise eines der in § 823 I genannten Rechtsgüter verletzt hat (haftungsbegründende Kausalität) und ob hieraus – wiederum in adäquat-kausaler und objektiv zurechenbarer Weise (haftungsausfüllende Kausalität) – ein Schaden entstanden ist (® SchuldR AT § 45 Rn. 2ff.). Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens (»Widerrechtlichkeit«) indiziert. Geprüft werden muss daher nur noch, ob ausnahmsweise ein Rechtfertigungsgrund eingreift (® § 59 Rn. 14ff.).26 Besonderheiten gelten für die Verletzung der sog. »Rahmenrechte« (allgemeines Persönlichkeitsrecht, Recht am Gewerbebetrieb). Hier muss die Rechtswidrigkeit aufgrund einer Interessenabwägung positiv festgestellt werden (® § 61 Rn. 5 und ® § 62 Rn. 4). II. Die Bedeutung der Verkehrspflichten 1. Funktion und systematische Einordnung 3Nach hM gibt es auch außerhalb der Verletzung von »Rahmenrechten« zwei Fallgruppen, in denen die Rechtswidrigkeit des schädigenden Verhaltens nicht schon allein aus der Rechtsgutsverletzung abgeleitet werden kann: nämlich die mittelbaren Verletzungen und die Unterlassungen. Hier müsse vielmehr zusätzlich festgestellt werden, ob der Schädiger eine entsprechende Verhaltenspflicht (sog. Verkehrspflicht) verletzt hat. Davon zu unterscheiden seien die unmittelbaren Verletzungen, bei denen die 24 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 I 2. 25 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 2; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 1f.; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 823ff.; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 1ff. 26 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 2c;DeutschHaftungsR Rn. 257. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 498 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 544/706 Rechtswidrigkeit allein aus der Erfolgsverursachung folgt.27 Bei dieser Betrachtung beruht § 823 I auf zwei unterschiedlichen Rechtswidrigkeitskonzeptionen: bei unmittelbaren Verletzungen gilt die Lehre vom Erfolgsunrecht, bei mittelbaren Verletzungen und Unterlassungen die Lehre vom Verhaltensunrecht. Beispiele: Schlägt A dem B mit einem Knüppel auf den Kopf, so liegt eine unmittelbare Verletzung vor. Die Rechtswidrigkeit wird nach hM durch die Rechtsgutsverletzung indiziert. A kann sich daher allenfalls auf Rechtfertigungsgründe berufen. Bringt der Hersteller H eine gefährliche Sache (zB Auto, Rasenmäher) in den Verkehr, so haftet er für die bei Gebrauch der Sache entstehenden Rechtsgutsverletzungen nur, wenn er eine entsprechende Verkehrspflicht verletzt hat (® § 63 Rn. 6ff.). Hier handelt es sich nämlich um mittelbare Verletzungen, bei denen die Rechtswidrigkeit nicht allein aus dem Erfolg ableitbar ist. Ebenso setzt die Haftung für Unterlassungen voraus, dass der Schädiger eine Rechtspflicht zum Handeln (zB Streupflicht des Hauseigentümers bei Glatteis) verletzt hat. 4 Die Anknüpfung an die Verletzung von Verkehrspflichten beruht auf der zutreffenden Erkenntnis, dass die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens in den problematischen Fällen nicht allein aus der Erfolgsverursachung abgeleitet werden kann. Bei genauerer Betrachtung ist die Notwendigkeit einer (Verkehrs-)Pflichtverletzung allerdings keine Besonderheit von mittelbaren Verletzungen und Unterlassungen. Da Handlung und Erfolg auch bei unmittelbaren Verletzungen voneinander getrennt werden können, lässt sich ein qualitativer Unterschied gegenüber den mittelbaren Verletzungen nicht begründen. Dementsprechend ist eine stringente Abgrenzung beider Fallgruppen undurchführbar.28 In beiden Bereichen geht es um die Missbilligung gefährlichen Verhaltensmit Blick auf den möglichen Eintritt eines bestimmten Erfolgs.29 Bei unmittelbaren Verletzungen ist die Beziehung zwischen dem gefährlichen Verhalten und dem Erfolg allerdings so eng, dass sich die Pflichtwidrigkeit meistens von selbst versteht.30 In der Klausur sind hierzu daher keine besonderen Ausführungen erforderlich. Dass sich die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens auch bei unmittelbaren Verletzungen nicht immer von selbst versteht, zeigt das Beispiel der Sporthaftung. Bei Kampfsportarten (zB Fußball) gehört der körperliche Kontakt zwischen den Spielern zum Wesen der Sportausübung. Die besonders enge Beziehung zwischen der Verletzungshandlung und dem Erfolg (Körperverletzung) kann daher für sich genommen die Rechtswidrigkeit nicht indizieren. Erforderlich ist vielmehr, dass der Schädiger eine Verhaltenspflicht verletzt hat (® SchuldR AT § 50 Rn. 29).31 5 Aus dogmatischer Sicht ist damit festzuhalten, dass die Haftung nach § 823 I auf ein einheitliches Konzept der Rechtswidrigkeit zurückgeführt werden kann, das auf dem pflichtwidrigen Verhalten des Schädigers aufbaut.32 Offen ist damit aber noch die 27 Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 4a; NK-BGB/Katzenmeier § 823 Rn. 101f.; Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 47ff.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 3b; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 3ff.; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 642ff.; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 826; Raab JuS 2002, 1041 (1046). 28 Soergel/Krause Anh. II zu § 823 Rn. 3; Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (406). 29 Zum Verhalten des Schädigers als Bezugspunkt des Rechtswidrigkeitsurteils Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 26; Staudinger/Caspers, 2019, § 276 Rn. 13; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 3a; Fikentscher/ Heinemann SchuldR Rn. 598; aA JansenAcP202 (2002), 517 (545ff.). 30 Vgl. Looschelders Mitverantwortlichkeit 234; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 22; Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (407). 31 Ausf. dazu Looschelders JR 2000, 265 (269ff.). 32 So auch MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 26;WagnerDeliktsR Kap. 5 Rn. 17ff. § 59 Grundfragen der Haftung 499 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 545/706 auch für den Klausuraufbau wichtige Frage, ob die (Verkehrs-)Pflichtverletzung auf der Tatbestands- oder der Rechtswidrigkeitsebene zu prüfen ist. Für die Einordnung auf der Tatbestandsebene spricht die Überlegung, dass es letztlich um die Konkretisierung des tatbestandsmäßigen Verhaltens geht. Außerdem kann durch diese Sichtweise die Indizwirkung des Tatbestands aufrechterhalten werden.33 Da die Verkehrspflichtwidrigkeit ein integrales Element der Handlung oder Unterlassung ist,34 sollte sie bei mittelbaren Verletzungen und Unterlassungen bereits im Zusammenhang mit der jeweiligen Handlung oder Unterlassung geprüft werden.35 Es ist aber auch möglich, die Verkehrspflichtverletzung im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität bei der Zurechenbarkeit der Rechtsgutsverletzung zu behandeln.36 2. Begründung von Verkehrspflichten 6Im BGB finden sich einige spezielle Vorschriften, die auf dem Gedanken der Verkehrs(sicherungs)pflicht beruhen. Zu nennen ist insbesondere § 836.37 Hiernach haftet der Grundstücksbesitzer für die durch den Einsturz eines Gebäudes oder die Ablösung von Teilen des Gebäudes verursachten Rechtsgutsverletzungen, sofern er nicht nachweist, dass er zur Vermeidung der Gefahr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat (® § 67 Rn. 23). Das RG hat dem § 836 in einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahre 1902 zur Haftung des Grundstücksbesitzers für Schäden durch umstürzende Bäume den allgemeinen Grundsatz entnommen, dass »ein jeder für Beschädigung durch seine Sachen insoweit aufkommen solle, als er dieselbe bei billiger Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen hätte verhüten müssen«.38 Im weiteren Verlauf der Entwicklung ist dieser Grundsatz dahingehend ausgebaut worden, dass jeder, der eine Gefahrenlage schafft oder unterhält, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen treffen muss, um eine Schädigung anderer möglichst zu verhindern.39 Die Auferlegung von Verkehrspflichten rechtfertigt sich damit maßgeblich aus dem Gedanken der Gefahrveranlassung und der Gefahrbeherrschung. Damit korrespondiert der Gedanke des Vertrauensschutzes:Der (potentielle) Geschädigte muss keine eigenen Schutzvorkehrungen treffen, weil er sich auf die Absicherung der betreffenden Gefahrenquellen verlassen darf.40 3. Fallgruppen 7Die Literatur hat verschiedene Ansätze zur Systematisierung der Verkehrspflichten entwickelt.41Drei Hauptfallgruppen lassen sich unterscheiden: 33 So auch Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 3c; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 647; MüKoBGB/ Wagner § 823 Rn. 444; Hk-BGB/Staudinger § 823 Rn. 62; Raab JuS 2002, 1041 (1047); Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (409f.); aADeutschHaftungsR Rn. 257; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 854. 34 Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (410). 35 Zu einem Beispiel Fritzsche Fälle zum SchuldR II Fall 6 Rn. 5. 36 Dafür Hk-BGB/Staudinger § 823 Rn. 62;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 647. 37 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 33. 38 RGZ 52, 373 (379); vgl. dazu Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 III 1a. 39 Vgl. nur BGHNJW 2004, 1449 (1450); NJW-RR 2003, 1459. 40 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 III 3; Raab JuS 2002, 1041 (1044). 41 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 34ff.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 III 3; Medicus/ Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 9ff.; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 450ff. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 500 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 546/706 a) Herrschaft über eine Gefahrenquelle In der ersten Fallgruppe beruht die Verkehrspflicht auf der Herrschaft über einen räumlichen Bereich oder über eine gefährliche Sache. Gesetzliche Anknüpfungspunkte sind die §§ 833 S. 2, 836–838. Traditionell geht es meist darum, die Sicherheit des Verkehrs auf Straßen und Wegen (zB Streupflicht bei Glatteis, Schutz vor umstürzenden Bäumen) zu gewährleisten. Man spricht daher auch von Verkehrssicherungspflichten.42 Weitere Beispiele sind die Verantwortlichkeit der Gemeinde für den Zustand eines Spielplatzes43 und die Haftung des Sportveranstalters für die Sicherheit der Sportstätten gegenüber Besuchern undWettkämpfern.44 Bei öffentlichen Straßen undWegen ist die Verkehrssicherungspflicht heute meist öffentlich-rechtlich ausgestaltet. Die Ansprüche des Geschädigten richten sich dann nicht nach § 823 I, sondern nach § 839 BGB iVm Art. 34 GG (® § 69 Rn. 20).45 Soweit die öffentlich-rechtliche Räum- und Streupflicht von den Gemeinden auf die Anlieger übertragen wird, wandelt sie sich aber in eine aus dem Eigentum am Grundstück folgende Verkehrssicherungspflicht um, sodass wieder § 823 I anwendbar ist.46 b) Ausübung einer gefährlichen Tätigkeit 8 Die zweite Fallgruppe knüpft an die Ausübung einer gefährlichen Tätigkeit oder eines gefährlichen Berufs an.47 Repräsentativ sind die Haftung des Reiseveranstalters für die Sicherheit der Hoteleinrichtungen (® § 36 Rn. 43) und die Haftung desHerstellers für Schäden durch fehlerhafte Produkte (® § 63 Rn. 6ff.). Ebenso muss der Konzertveranstalter seine Kunden vor Schäden durch übermäßige Lautstärke der Musik schützen.48 Hintergrund ist jeweils die berechtigte Erwartung des Verkehrs, die betreffende Tätigkeit werde so ausgeübt, dass eine Schädigung Dritter ausbleibt. c) Vorangegangenes gefährliches Tun 9 In der dritten Fallgruppe beruht die Verkehrspflicht auf vorangegangenem gefährlichem Tun. Wer eine Gefahrenquelle schafft, muss hiernach die erforderlichen Vorkehrungen treffen, um Dritte vor Schäden zu schützen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Betreffende die Gefahrenquelle aktuell noch beherrscht. Ob die Gefahrschaffung pflichtwidrig war oder nicht, ist im Zivilrecht ebenfalls irrelevant.49 In der Rechtsprechung gibt es auch hierzu reiches Anschauungsmaterial.50 So ist der Errichter einer gefährlichen baulichen Anlage gehalten, diese so abzusichern, dass keine Kinder zu Schaden kommen.51 Werden giftige Flüssigkeiten in Getränkeflaschen gelagert, so muss der Verwechselungsgefahr wirksam begegnet werden. Beispiel (BGH NJW 1968, 1182): Die Eheleute S ließen in ihrer Wohnung Malerarbeiten durchführen. Dabei erlitt der Maler M schwere innere Verletzungen, weil er aufgrund einer Verwechselung mit seiner eigenen Bierflasche einen kräftigen Schluck aus einer mit Natron- 42 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 451. 43 BGHZ 103, 338. 44 Vgl. Looschelders JR 2000, 265ff. 45 Vgl. OLG Brandenburg VersR 2009, 221 (222); Palandt/Sprau § 823 Rn. 199, 210. 46 OLGDresden VersR 2001, 868. Zur Streupflicht vgl. auch BGHNJW 1987, 1671. 47 Vgl. BGHNJW-RR 2003, 1459 (1460): Betrieb eines Sägewerks. 48 BGHNJW 2001, 2019. 49 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 III 3c. 50 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 462 mwN. 51 BGHNJW 1997, 582 (583) – Löschwasserteich. § 59 Grundfragen der Haftung 501 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 547/706 lauge gefüllten Bierflasche genommen hatte. Die Lauge war von Frau S in die Bierflasche gefüllt und als Reinigungsmittel hinter der Toilettenschüssel verwahrt worden. Im Zuge der Malerarbeiten hatte ein Arbeitskollege des M die Flasche auf den Flur der Wohnung gestellt. Auf der Flasche befand sich ein Klebestreifen mit der Aufschrift: »Vorsicht, Lebensgefahr! Lauge«. Nach Ansicht des BGHwar diese Beschriftung nicht ausreichend, um die Maler vor einer Verwechselung zu warnen. In Anbetracht der hohen Gefährlichkeit der Lauge und der Art ihrer Aufbewahrung hätte die Flasche vielmehr vor Durchführung der Malerarbeiten aus dem Bad entfernt werden müssen. Die hier beschriebenen Fallgruppen sind weder abschließend noch überschneidungslos. So geht im Natronlaugen-Fall die Gefährlichkeit des vorangegangenen Tuns mit derHerrschaft über eine gefährliche Sache einher. 4. Konkretisierung der Verkehrspflichten 10Bei der Konkretisierung der Verkehrspflichten kann man mitunter auf Gesetze, Verordnungen (zB StVO) oder kommunale Satzungen (zB über Streupflicht) zurückgreifen.52 Im Übrigen müssen Inhalt und Intensität der Verkehrspflichten aufgrund einer Abwägung zwischen der Handlungsfreiheit der (potentiellen) Schädiger und den Schutzinteressen der (potentiellen) Geschädigten bestimmt werden. Dabei kann auch die wirtschaftliche Zumutbarkeit für den (potentiellen) Schädiger berücksichtigt werden.53 Nach einer in der Rechtsprechung häufig verwendeten Formel umfasst die rechtlich gebotene Verkehrssicherung alle Maßnahmen, »die ein umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um andere vor Schäden zu bewahren«.54 Soweit die Gefahren bei Ausübung eines Berufs oder Gewerbes auftreten, wird auf die Sichtweise eines verständigen, umsichtigen, vorsichtigen und gewissenhaften Angehörigen der betreffenden Berufsgruppe abgestellt.55 Wichtige Kriterien sind die Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Rechtsgutsverletzung und die Wertigkeit der bedrohten Rechtsgüter. Bei ernsthaften Gefahren für Leben, Körper oder Gesundheit anderer sind daher wesentlich umfangreichere Schutzvorkehrungen zu treffen als bei fern liegenden Gefahren für geringwertige Sachen.56 Eine »Verkehrssicherung um jeden Preis« ist aber auch mit Blick auf die Gefahr von Personenschäden abzulehnen.57 Ein Einzelhändler ist daher nicht verpflichtet, Limonadenflaschen bei sommerlichen Temperaturen in seinen Verkaufsräumen zu kühlen, um die Wahrscheinlichkeit einer Verletzung von Kunden durch explodierende Flaschen zu verringern.58 11Die Verkehrspflichten gelten im Allgemeinen nur gegenüber Personen, die befugtermaßen mit der Gefahrenquelle in Kontakt treten.59 Eine Ausnahme gilt im Verhältnis zu Kindern. Diese müssen in Anbetracht ihrer Unerfahrenheit und Unbesonnenheit auch dann geschützt werden, wenn sie sich der Gefahrenquelle unbefugt nähern. Die 52 Vgl.Deutsch/AhrensDeliktsR Rn. 330; Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (412). 53 BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, § 823 Rn. 388;Deutsch/AhrensDeliktsR Rn. 333. 54 BGHNJW-RR 2003, 1459 (1460); NJW 2004, 1449 (1450); NJW 2007, 1683 Rn. 14; VersR 2010, 544 Rn. 5; NJW 2013, 48 Rn. 6. 55 BGH NJW 2004, 1449 (1450); 2007, 1683 Rn. 15; VersR 2010, 544 Rn. 6; LG Karlsruhe BeckRS 2013, 10817 Rn. 53. 56 Vgl. BGH VersR 2010, 544 Rn. 10; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. E 35. 57 Vgl. Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (412). 58 Vgl. BGHNJW 2007, 762; RotheNJW 2007, 740ff. 59 Gursky SchuldR BT 210. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 502 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 548/706 Verkehrspflichten sind dabei umso stärker, je größer der Anreiz ist, den die vom Sicherungspflichtigen geschaffene oder unterhaltene Gefahrenquelle auf Kinder ausübt.60 Beispiele: Im Natronlaugen-Fall (® § 59 Rn. 9) wäre die Haftung der Eheleute S zu verneinen gewesen, wenn ein Einbrecher aus der Bierflasche getrunken hätte. Wer einen Löschwasserteich errichtet oder unterhält, muss dagegen Vorkehrungen treffen, dass keine spielenden Kinder unbefugt auf das Gelände gelangen können.61 5. Abgrenzung zur Fahrlässigkeit (§ 276 II) 12 In welchem Verhältnis die Verkehrspflichten zu den Sorgfaltspflichten nach § 276 II stehen, ist umstritten. Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, dass die Verkehrspflichtverletzung mit der Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt identisch ist.62 Dies hat zur Folge, dass die Fahrlässigkeitsprüfung auf der Verschuldensebene ihre eigenständige Bedeutung weitgehend verliert. Die hM geht demgegen- über zu Recht davon aus, dass die Verkehrspflichten nach strengeren Maßstäben zu beurteilen sind als die Fahrlässigkeit iSd § 276.63 Die Notwendigkeit einer Differenzierung ergibt sich daraus, dass es bei der Konkretisierung der Verkehrspflichten um eine objektive Abgrenzung der Verantwortungsbereiche von Schädiger und Geschädigtem geht. Praktische Bedeutung hat diese Abgrenzung etwa für die Frage, ob gegen ein bestimmtes Verhalten Notwehr (§ 227) geleistet werden darf.64 Hierfür sind strengere Maßstäbe als auf der Ebene des Verschuldens anzulegen.65 Entscheidend ist, welche Vorkehrungen aus Sicht eines sachkundigen Betrachters nach dem Stand von Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses objektiv geboten waren, um Rechtsgutsverletzungen zu vermeiden.66 Ob ein durchschnittlicher Angehöriger des betreffenden Verkehrskreises die objektiv gebotenen Anforderungen in der konkreten Situation hätte erkennen und erfüllen können, ist dagegen eine Frage des Verschuldens.67 Trotz Vorliegens einer Verkehrspflichtverletzung ist Fahrlässigkeit daher etwa dann zu verneinen, wenn ein Grundstückseigentümer aufgrund einer plötzlichen schweren Erkrankung seiner Streupflicht nicht nachkommen kann.68 Das Gleiche gilt, wenn der Sicherungspflichtige nach der bisherigen Rechtsprechung annehmen durfte, dass seine Schutzvorkehrungen ausreichen.69 Beispiel (BGHNJW 1995, 2631): Der 13-jährige K war in einem Abstellbahnhof auf das Dach eines Güterwagens der B geklettert und dabei zu nahe an die Oberleitung gekommen. Durch den Stromschlag stürzte er vomWagendach und erlitt schwere Verletzungen. K verlangt von B 60 BGHNJW 1997, 582 (583); vgl. auchMöllers VersR 1996, 153ff. 61 BGHNJW 1997, 582 (583). 62 So Schlechtriem SchuldR BT Rn. 863; Wagner DeliktsR Kap. 5 Rn. 33f.; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 60, 445ff. 63 Vgl. BGH NJW 1994, 2232 (2233); 1995, 2631 (2632); Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 34, 40; Staudinger/ Hager, 2017, § 823 Rn. a 6; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 3d. 64 Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 40. 65 So auch Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. A 6; Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 40. 66 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 3d; für eine ex post-Beurteilung der Verkehrspflichten in Kenntnis aller Umstände des schädigenden Ereignisses Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 40; Raab JuS 2002, 1041 (1048). 67 Vgl. Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 81; Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. A 6; Deutsch HaftungsR Rn. 385ff.; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 863; Looschelders FS Martinek, 2020, 405 (412). 68 Zu diesem BeispielMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 659. 69 Vgl. BGHNJW 1985, 620 (Skilift-Fall); NJW 1995, 2631; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. E 2. § 59 Grundfragen der Haftung 503 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 549/706 Schadensersatz aus § 823 I. B beruft sich darauf, dass an dem Waggon das gelbe Warnzeichen »Blitzpfeil« nach Bundesbahn-Norm 11002 angebracht war. Der BGH hat bei der Prüfung der Verkehrspflichtverletzung festgestellt, dass die Anbringung von »Blitzpfeilen« nicht ausreicht, um Kinder auf die Gefahr eines tödlichen Stromschlags beim Beklettern des Waggons hinzuweisen, weil diese Warnung nicht deutlich genug auf die Oberleitung bezogen sei. Die B treffe aber kein Verschulden, weil sie zur Zeit des Unfalls darauf vertrauen durfte, dass die Pfeile nach der bisherigen Rechtsprechung zur Warnung ausreichten.70 Die Gegenansicht gelangt in solchen Fällen zu den gleichen Ergebnissen, indem sie entweder schon das Vorliegen einer Verkehrspflichtverletzung verneint71 oder auf der Verschuldensebene einen unvermeidbaren Verbotsirrtum annimmt.72 13Die Beachtung der Verkehrspflichten wird auch als äußere Sorgfalt bezeichnet, die von der beim Verschulden zu prüfenden inneren Sorgfalt zu unterscheiden sei.73 Diese Terminologie verdeutlicht den engen Zusammenhang zwischen beiden Aspekten. Hält der Sicherungspflichtige die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (»innere Sorgfalt«) ein, so kann er im Allgemeinen auch die notwendigen Schutzvorkehrungen (»äu- ßere Sorgfalt«) treffen, um die Verwirklichung der Gefahr zu verhindern (»Gefahr erkannt, Gefahr gebannt«).74 Hat er diese Vorkehrungen versäumt, so besteht daher ein Indiz für die Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.75 Eine echte Beweislastumkehr ist damit aber nicht verbunden. Hinweis: In der Klausur führt der dogmatische Streit über das Verhältnis der Verkehrspflichten zur Fahrlässigkeit regelmäßig zu keinen unterschiedlichen Ergebnissen. Die Bearbeiter sollten daher nicht ausführlich auf diesen Streit eingehen, sondern sich auf die Sachprobleme konzentrieren.76 So kommt es im Stromschlag-Fall (® § 59 Rn. 12) nicht darauf an, ob man den Umstand, dass B die gegenüber der bisherigen Rechtsprechung verschärften Anforderungen an die Verkehrspflichten beim Abstellen von Güterwagons nicht erkennen konnte, bei der Prüfung der Verkehrspflichten, der Fahrlässigkeit oder des Vorliegens eines unvermeidbaren Verbotsirrtums berücksichtigt.77 III. Rechtfertigungsgründe 1. Allgemeines 14Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit sind die anerkannten Rechtfertigungsgründe zu prüfen. Soweit diese im Allgemeinen Teil des BGB (§§ 227ff.) geregelt sind (Notwehr, Notstand, Selbsthilfe), kann auf die einschlägigen Lehrbücher verwiesen werden.78 Sonderfälle des Selbsthilferechts finden sich in § 562b (® § 23 Rn. 14), gegebenenfalls 70 Vgl. zu der Entscheidung auch Looschelders/Roth Juristische Methodik 16f.; Möllers VersR 1996, 153ff.; Raab JuS 2002, 1041 (1047). 71 So noch OLGHammVersR 1990, 913 (914). 72 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 56;WagnerDeliktsR Kap. 5 Rn. 28. 73 So Deutsch HaftungsR Rn. 385ff.; Deutsch/Ahrens DeliktsR Rn. 337; v. Bar JuS 1988, 169 (173); BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, § 823 Rn. 450; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. E 72; Soergel/ Pfeiffer § 276 Rn. 81; aus der Rspr. vgl. BGH VersR 1986, 765 (766); krit. Wagner DeliktsR Kap. 5 Rn. 26. 74 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 35: Einhaltung der inneren Sorgfalt macht Einhaltung der äußeren Sorgfalt erst möglich. 75 Vgl. BGHZ 80, 186 (199) = NJW 1981, 1603 (1605f.); BGH VersR 1986, 765 (766); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. E 72;DeutschHaftungsR Rn. 391;Deutsch/AhrensDeliktsR Rn. 337. 76 So auch Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 5. 77 Vgl. auch Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. A 1. 78 Vgl. etwa Brox/Walker BGB AT § 32 Rn. 12ff.; Köhler BGB AT § 19 Rn. 5ff. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 504 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 550/706 iVm § 581 II oder § 704, sowie in §§ 859, 860, 910, 962;79 zum Angriffsnotstand genügt ein Hinweis auf § 904. Darüber hinaus wird die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtfertigungsgrund angesehen. Der traditionelle Rechtfertigungsgrund des elterlichen Züchtigungsrechts hat spätestens durch Einführung des § 1631 II – Recht des Kindes auf gewaltfreie Erziehung – seine Bedeutung verloren. Denn danach sind sämtliche körperliche Bestrafungen bis hin zum leichten »Klaps« auf das Gesäß unzulässig.80 Dies ändert allerdings nichts daran, dass körperlicher Zwang zur Durchsetzung zulässiger Erziehungsmaßnahmen weiter erlaubt ist.81 Aus dem Strafrecht sind der rechtfertigende Notstand (§ 34 StGB) und das Festnahmerecht (§ 127 StPO) hervorzuheben. Bei Persönlichkeits- und Ehrverletzungen kann die Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) Bedeutung erlangen (® § 61 Rn. 5). In Betracht kommen schließlich öffentlich-rechtliche Befugnisse, etwa die Tötung wildernder Hunde nach §§ 23, 25 BJagdG.82 2. Einwilligung und mutmaßliche Einwilligung 15 Ein weiterer wichtiger Rechtfertigungsgrund ist die Einwilligung des Verletzten. Sie begegnet insbesondere bei der ärztlichen Heilbehandlung sowie bei anderen medizinischen Maßnahmen und ist für diese Bereiche durch das Patientenrechtegesetz (§ 630d) kodifiziert worden (® § 31 Rn. 12ff.). Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ist davon auszugehen, dass § 630d bei Schädigungen durch eine medizinische Behandlung nicht nur für die vertragliche, sondern auch für die deliktische Haftung (sowie für die Strafbarkeit des Behandelnden) gilt.83 ImÜbrigen ist auf die allgemeinen Regeln über die Einwilligung zurückzugreifen. Voraussetzung für die Wirksamkeit der Einwilligung ist danach zunächst, dass der Betreffende über das jeweilige Rechtsgut disponieren kann. Die Einwilligung in eine Tötung ist daher unbeachtlich.84 Demgegenüber ist ein Patient aber nicht gehindert, seine Einwilligung in lebenserhaltende Maßnahmen zu verweigern, selbst wenn die Nichtdurchführung der Maßnahmen zu seinem sicheren Tode führt. Eine Zwangsbehandlung ist auch in diesem Fall unzulässig.85 Für die Einwilligungsfähigkeit gelten die gleichen Grundsätze wie bei § 630d (® § 31 Rn. 13f.). Eine Rechtfertigung scheidet aus, wenn das Delikt trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt (vgl. § 228 StGB). 16 Kann die Einwilligung des Betroffenen (zB wegen Bewusstlosigkeit) nicht rechtzeitig eingeholt werden, so kommt eine Rechtfertigung durchmutmaßliche Einwilligung in Betracht.86 Hieran ist etwa zu denken, wenn sich während der Durchführung einer Operation die Notwendigkeit einer Operationserweiterung ergibt (® § 31 Rn. 16). 79 Vgl. MüKoBGB/Grothe § 231 Rn. 1;Gursky SchuldR BT 211. 80 MüKoBGB/Huber § 1631 Rn. 19; PWW/Ziegler § 1631 Rn. 3. 81 Vgl. Jauernig/Budzikiewicz §§ 1631–1633 Rn. 3; Gursky SchuldR BT 211: Wegnahme von Streichhölzern und Zurückholen eines entlaufenen Kindes. 82 Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 51. 83 Vgl. Spickhoff ZRP 2012, 65 (68). 84 DeutschHaftungsR Rn. 282;Gursky SchuldR BT 211. 85 BGHZ 154, 205 (210); 163, 195 (197f.); MüKoBGB/Wagner, 6.Aufl. 2013, § 823 Rn. 761. 86 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 1074; Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 56. § 59 Grundfragen der Haftung 505 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 551/706 17Keinen Fall der rechtfertigenden Einwilligung bildet das sog.Handeln auf eigene Gefahr (® SchuldR AT § 50 Rn. 26f.). Nach der neueren Rechtsprechung ist die bewusste Inkaufnahme des Risikos meist erst im Rahmen des § 254 zu würdigen.87 Im Einzelfall kann aber auch schon das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Verletzung zu verneinen sein (vgl. zur Tierhalterhaftung nach § 833 S. 1 ® § 68 Rn. 5). 3. Verkehrsrichtiges Verhalten als Rechtfertigungsgrund 18Nach einer viel diskutierten Entscheidung des BGH v. 4.3.1957 zur Haftung nach § 831 kann sich der Schädiger im Straßen- und Eisenbahnverkehr auf den »Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens« berufen.88 Dahinter steht die zutreffende Erwägung, ein Verhalten könne nicht rechtswidrig sein, wenn es der Verkehrsordnung in jeder Hinsicht entspreche. Zur Verwirklichung dieses Gedankens bedarf es jedoch nicht der Konstruktion eines neuen Rechtfertigungsgrundes. Denn ein verkehrspflichtgemäßes Verhalten ist weder bei § 823 I noch bei § 831 tatbestandsmäßig.89 Konsequenzen hat die unterschiedliche dogmatische Einordnung der Problematik für die Beweislast. Nach der »Tatbestandslösung« muss der Geschädigte das Vorliegen einer Verkehrspflichtverletzung nachweisen. Nach der »Rechtfertigungslösung« des BGHmuss der Schädiger dagegen das verkehrsrichtige Verhalten beweisen. Beispiel (BGHZ 24, 21): Der G wollte nach einer Familienfeier mit der Straßenbahn der S nach Hause fahren. Als er gerade dabei war, die vordere Plattform des Motorwagens zu besteigen, wurde er von der Straßenbahn überfahren und schwer verletzt. G verlangt von S Schadensersatz aus § 831. Er führt den Unfall darauf zurück, dass der Straßenbahnfahrer F zu früh angefahren sei, obwohl erkennbar war, dass er (G) gerade einsteigen wollte. S macht demgegen- über geltend, F habe sich ordnungsgemäß verhalten. G müsse den Unfall sich selbst zuschreiben, weil er der bereits angefahrenen Straßenbahn nachgeeilt sei, um aufzuspringen. Welche Darstellung zutreffend war, ließ sich nicht mehr feststellen. Nach Ansicht des BGH traf S die Beweislast für das verkehrsrichtige Verhalten des F. Demgegenüber müsste G nach der hier vertretenen Auffassung nachweisen, dass F sich verkehrswidrig verhalten hat. 19Die Konzeption des BGH ist überwiegend auf Ablehnung gestoßen.90 Erklären lässt sie sich nur mit den Besonderheiten des § 831. Dies hat zur Folge, dass sich die Lehre vom Rechtfertigungsgrund des verkehrsgerechten Verhaltens – selbst wenn man ihr folgt – keinesfalls auf § 823 I übertragen lässt. Praktische Bedeutung hat die Einordnung des verkehrsrichtigen Verhaltens nur bei solchen Tatbeständen, in denen es nicht auf das Verschulden des Handelnden ankommt. Das ist neben § 831 vor allem § 1004.91 Im Straßenbahn-Fall erscheint die Haftung nach § 831 aber selbst nach der Konzeption des BGH zweifelhaft. Da kein Verschulden des F nachweisbar ist, könnte die S sich nämlich nach § 831 I 2 damit entlasten, dass der Unfall auch bei noch so sorgfältiger Auswahl und Überwachung des F nicht vermieden worden wäre (® § 67 Rn. 12).92 Hinzu kommt, dass auch der 87 Grundlegend BGHZ 34, 355 (360ff.); anders noch BGHZ 2, 159 (162). 88 BGHZ 24, 21 (26ff.); dem folgend OLGHammNJW-RR 1998, 1403. 89 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 79 III 2c; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 16. 90 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 25;DeutschHaftungsR Rn. 238ff. 91 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 20f. 92 So auch BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 831 Rn. 40; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 20f.;Gursky SchuldR BT 210. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 506 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 552/706 BGH in neuerer Zeit nicht mehr auf diesen Ansatz abgestellt hat (® § 67 Rn. 7). In der Klausur muss der Meinungsstreit deshalb im Allgemeinen nicht thematisiert werden. IV. Schuld 1. Formen und Bezugspunkt des Verschuldens 20 Entsprechend dem deliktsrechtlichen Verschuldensprinzip greift die Haftung nach § 823 I nur ein, wenn der Schädiger vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Für die Einzelheiten kann auf die Darlegungen zu § 276 (® SchuldR AT § 23 Rn. 3ff.) verwiesen werden. Zu beachten ist insbesondere, dass der objektivierte Fahrlässigkeitsmaßstab aus Gründen des Verkehrsschutzes auch im Deliktsrecht gilt.93 Das Maß der erforderlichen Sorgfalt richtet sich also nicht nach den individuellen Fähigkeiten des konkreten Schädigers, sondern nach den Fähigkeiten eines durchschnittlichen Angehörigen des betreffenden Verkehrskreises, wobei zwischen den verschiedenen Berufsund Altersgruppen zu differenzieren ist (ausführlich ® SchuldR AT § 23 Rn. 9ff.). Bei konkurrierenden vertraglichen Schadensersatzansprüchen bestehende Haftungsmilderungen (zB §§ 521, 599, 690) können uU auf das Deliktsrecht »durchschlagen« (® § 18 Rn. 12). Darüber hinaus sind auch die Privilegierungen zwischen Gesellschaftern (§ 708) und Ehegatten (§ 1359) sowie im Eltern-/Kindverhältnis (§ 1664) zu berücksichtigen. 21 Bezugspunkt des Verschuldens ist allein die haftungsbegründende Kausalität. Dagegen muss die haftungsausfüllende Kausalitätmitsamt dem Schaden nicht vom Verschulden erfasst sein (® SchuldR AT § 45 Rn. 4).94 Dies erklärt, warum die haftungsausfüllende Kausalität in der Klausur erst nach dem Verschulden geprüft werden sollte, obwohl sie an sich zum Tatbestand des § 823 I gehört. 2. Verschuldensfähigkeit (Deliktsfähigkeit) 22 Die Haftung nach § 823 I ist ausgeschlossen, wenn der Schädiger nach §§ 827, 828 nicht für den Schaden verantwortlich ist. a) Ausschluss der Haftung Minderjähriger nach § 828 Besondere praktische Bedeutung hat die Vorschrift des § 828 über die Verschuldensfähigkeit Minderjähriger. Grundsätzlich gilt hiernach, dass Kinder unter sieben Jahren nicht schuldfähig sind (§ 828 I). Ab dem siebenten Lebensjahr sindMinderjährige gem. § 828 III beschränkt deliktsfähig. Die Haftung ist hiernach nur dann ausgeschlossen, wenn der Betreffende bei der Begehung der schädigenden Handlung nicht die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht hatte. Nach hM genügt dabei die abstrakte Fähigkeit, die Gefährlichkeit des infrage stehenden Verhaltens und die Verantwortlichkeit für die Folgen des eigenen Tuns zu erkennen; dass der Minderjährige in der konkreten Situation in der Lage war, sich dieser Einsicht gem. zu verhalten (sog. Steuerungsfähigkeit), wird – anders als im Strafrecht (§§ 3 S. 1 JGG, 20 StGB) – nicht vorausgesetzt.95 Im Einzelfall kann dieser Aspekt aber bei der altersgemäßen Be- 93 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 I 2 g; krit. KoziolAcP196 (1996), 593 (602ff.). 94 Vgl. BGHNJW 2002, 2232 (2234); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 I 2e. 95 BGHZ 39, 281 (285); BGHNJW 1984, 1958; 2005, 354 (355); Palandt/Sprau § 828 Rn. 6; krit. Kuhlen JZ 1990, 273ff.; Looschelders VersR 1999, 141ff. § 59 Grundfragen der Haftung 507 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 553/706 urteilung der Fahrlässigkeit nach § 276 II berücksichtigt werden (® SchuldR AT § 23 Rn. 10, 12). 23Für die Haftung von Minderjährigen bei Verkehrsunfällen ist der Beginn der beschränkten Deliktsfähigkeit durch das 2. SchadRÄndG mit Wirkung zum 31.7.2002 auf zehn Jahre heraufgesetzt worden. Dahinter steht die Erkenntnis, dass Kinder unter zehn Jahren regelmäßig nicht in der Lage sind, die Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs zutreffend einzuschätzen und sich entsprechend zu verhalten.96 Nach demWortlaut des § 828 II gilt die Privilegierung für alle Unfälle mit einemKraftfahrzeug, einer Schienenbahn oder einer Schwebebahn, die das Kind nicht vorsätzlich (zB durch Werfen von Steinen auf Autos) herbeigeführt hat. Sinn und Zweck der Privilegierung gebieten aber eine teleologische Reduktion, wenn sich im Unfall keine typischeÜberforderungssituation des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten Verkehrs realisiert hat.97 Der BGH betont dabei zwar, dass sich die Entwicklungsdefizite von Kindern im fließenden Verkehr häufiger auswirken;98 in Ausnahmefällen könne die Privilegierung aber auch im ruhenden Verkehr eingreifen.99 Eine strikte Unterscheidung zwischen fließendem und ruhendem Verkehr wird damit zu Recht abgelehnt. Beispiele: (1) Der neunjährige K veranstaltet mit anderen Kindern auf der Straße ein Wettrennen mit Kickboards. Dabei stürzt er aus Unachtsamkeit, worauf sein Kickboard führungslos gegen den ordnungsgemäß am Straßenrand geparkten Pkw des G prallt und diesen beschädigt. Der BGH hat einen Schadensersatzanspruch des G gegen K aus § 823 I bejaht. Die Privilegierung des § 828 II greife nicht ein, weil der Unfall nicht auf den spezifischen Gefahren des motorisierten Straßenverkehrs beruhe.100 (2) Der achtjährige K stößt aufgrund von Unaufmerksamkeit mit seinem Fahrrad auf einen verkehrsbedingt haltenden Pkw. Der BGH hat eine verkehrstypische Überforderung des K konstatiert und § 828 II angewendet. Ob sich die Überforderungssituation konkret ausgewirkt habe, sei unerheblich.101 (3) Der neunjährige Fahrradfahrer K kollidiert mit einem verkehrswidrig am linken Fahrbahnrand geparkten Pkw. Das LG Saarbrücken hat die Anwendbarkeit des § 828 II bejaht, weil durch das verkehrswidrige Linksparken für K eine verkehrstypische Überforderungssituation begründet worden sei.102 Nach allgemeiner Ansicht ist § 828 II auch dann anwendbar, wenn der Minderjährige an dem Verkehrsunfall alsGeschädigter beteiligt ist. Wird ein sieben- bis neunjähriges Kind von einem Kraftfahrzeug erfasst, weil es unachtsam auf die Straße gelaufen ist, kann sich der ersatzpflichtige Halter oder Fahrer daher nicht auf ein Mitverschulden (§ 254) berufen.103 Das geschädigte Kind muss sich im deliktischen Bereich auch kein Verschulden seiner Eltern zurechnen lassen.104 Denn nach § 254 II 2 ist § 278 auf den Geschädigten nur im vertraglichen Bereich anwendbar (® SchuldR AT § 50 Rn. 21ff.). 096 Vgl. BT-Drs. 14/7752, 26; HK-BGB/Staudinger § 828 Rn. 2. 097 Vgl. BGHNJW 2005, 354 (355); 2009, 3231 (3232); Palandt/Sprau § 828 Rn. 3. 098 Vgl. BGHNJW 2005, 354 (355); 2005, 356. 099 Vgl. BGHNJW-RR 2009, 95 (96); NJW 2009, 3231 (3232). 100 BGHNJW 2005, 354 (355). 101 BGHNJW 2007, 2113 = JA 2007, 736 (Hager). 102 LG Saarbrücken NJW 2010, 944. 103 BGHNJW 2005, 354 (355); Schlechtriem SchuldR BT Rn. 867; Looschelders FS Jaeger, 2014, 371ff. 104 BGHZ 173, 182 (188); MüKoBGB/Oetker § 254 Rn. 128; Looschelders FS Jaeger, 2014, 371 (378ff.); aA OLG Jena NJW-RR 2008, 831; Jauernig/Teichmann § 254 Rn. 11;DeutschHaftungsR Rn. 577. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 508 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 554/706 b) Ausschluss der Verantwortlichkeit nach § 827 24 Weitere Gründe für den Ausschluss der Zurechnungsfähigkeit sind in § 827 geregelt. Die Verantwortlichkeit ist danach ausgeschlossen, wenn der Schädiger den Schaden in einem Zustand der Bewusstlosigkeit (zB Ohnmacht)105 oder in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit (zB epileptischer Anfall)106verursacht hat. Hat sich der Schädiger durch geistige Getränke (Alkohol) oder ähnliche Mittel (zB Rauschgift, Medikamente) schuldhaft in einen solchen Zustand versetzt, so ist er für den Schaden aber doch so verantwortlich, wie wenn er im Tatzeitpunkt fahrlässig gehandelt hätte (§ 827 S. 2). Daneben sind auch die allgemeinen Grundsätze der actio libera in causa anwendbar.107 c) Billigkeitshaftung nach § 829 25 Ist die Verantwortlichkeit des Schädigers nach §§ 827, 828 ausgeschlossen, so kommt in Ausnahmefällen eine Ersatzpflicht aus Billigkeitsgründen nach § 829 in Betracht. Die Anwendung des § 829 setzt voraus, dass die sonstigen Voraussetzungen des § 823 I (oder eines anderen Haftungstatbestands) vorliegen. Außerdem darf dem Geschädigten kein Ersatzanspruch gegen Dritte – zB die Eltern eines Kindes (§ 832) – zustehen. Schließlich muss die Billigkeit die Schadloshaltung geradezu fordern. Dies setzt ein wirtschaftliches Gefälle zwischen Schädiger und Geschädigtem voraus. Ein solches Gefälle liegt insbesondere vor, wenn der Geschädigte die erlittene Einbuße selbst schwer ausgleichen kann, während der Schädiger über erhebliches Vermögen verfügt. Man hat die Vorschrift daher früher oft als »Millionärsparagraph« bezeichnet.108 Nach der neueren Rechtsprechung kann allerdings auch die Existenz einer Pflicht-Haftpflichtversicherung des Schädigers die Billigkeitshaftung begründen; eine freiwillige Haftpflichtversicherung soll dagegen nur die Höhe einer anderweitig begründeten Ersatzpflicht nach § 829 beeinflussen können.109 26 Die hM dehnt den Anwendungsbereich des § 829 auf Kinder und Jugendliche ab sieben bzw. zehn Jahren aus, die zwar die erforderliche Einsichtsfähigkeit haben, denen aber bei Zugrundelegung eines altersspezifischen Maßstabs kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann. Die Analogie rechtfertigt sich daraus, dass die Verneinung der Fahrlässigkeit in solchen Fällen auf demselben Mangel an Reife beruht wie das in § 828 III geregelte Fehlen der Einsichtsfähigkeit.110 Das Gleiche muss dann aber auch für den Fall gelten, dass der Fahrlässigkeitsmaßstab bei einem älteren Menschen aus altersspezifischen Gründen abgesenkt ist.111 105 BGHZ 23, 90, 98; 98, 135 (137ff.); in solchen Fällen kann man sich freilich fragen, ob überhaupt eine Handlung vorliegt (vgl. dazu Staudinger/Oechsler, 2018, § 827 Rn. 7). 106 Vgl. BGHNJW 1995, 452. 107 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, § 827 Rn. 46;DeutschHaftungsR Rn. 474. 108 Vgl. BGHZ 76, 279 (284); Soergel/Spickhoff § 829 Rn. 2;Gursky SchuldR BT 221. 109 BGHZ 127, 186 (191ff.); Palandt/Sprau § 829 Rn. 4; weitergehend Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VII 1b; E. Lorenz FS Medicus, 1999, 353ff.; krit. Staudinger/Oechsler, 2018, § 829 Rn. 45ff.; ausf. dazu Makowsky, Der Einfluss von Versicherungsschutz auf die außervertragliche Haftung, 2013, 193ff. 110 BGHZ 39, 281 (286);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 39; Soergel/Spickhoff § 829 Rn. 11. 111 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 829 Rn. 8; Soergel/Spickhoff § 829 Rn. 11. § 59 Grundfragen der Haftung 509 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 555/706 Im Rahmen des Mitverschuldens ist § 829 entsprechend – gleichsam »spiegelbildlich« – anwendbar. Ist die Verschuldensfähigkeit des Geschädigten nach §§ 827, 828 ausgeschlossen, so kann der Anspruch also dennoch nach § 254 herabgesetzt werden, wenn dies aus Billigkeitsgründen ausnahmsweise geboten erscheint.112 Keinesfalls darf § 829 aber herangezogen werden, um die Erhöhung der Altersgrenze im motorisierten Bereich (§ 828 II) zu unterlaufen.113 3. Entschuldigungsgründe 27Im Einzelfall kann das Verschulden des Schädigers auch aufgrund von Entschuldigungsgründen ausgeschlossen sein. In Betracht kommt insbesondere der entschuldigende Notstand nach § 35 StGB.114 Ist die deliktische Haftung des Schädigers hiernach ausgeschlossen, so steht dem Geschädigten aber ein Schadensersatzanspruch aus § 904 S. 2 analog zu.115 Geht der Schädiger irrtümlich vom Vorliegen einer Notwehrlage aus (sog. Putativnotwehr), so ist eine Rechtfertigung ausgeschlossen. Bei unvermeidbarem Irrtum kann jedoch das Verschulden fehlen.116 Der Notwehrexzess nach § 33 StGB schließt die deliktische Haftung des Schädigers im Allgemeinen nicht aus. Der vorausgehende Angriff des Geschädigten kann jedoch eine Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens (§ 254) rechtfertigen.117 Literatur: v. Bar, Verkehrspflichten, 1980; v. Bar, Entwicklungen und Entwicklungstendenzen im Recht der Verkehrs(sicherungs)pflichten, JuS 1988, 169; v. Bar, Die Billigkeitshaftung in den kontinentalen Rechten der EU, FS E. Lorenz, 1994, 73; Deckert, Die Verkehrspflichten, JURA 1996, 348; Deutsch, Die Fahrlässigkeit als Außerachtlassung der äußeren und inneren Sorgfalt, JZ 1988, 993; Edenfeld, Grenzen der Verkehrssicherungspflicht, VersR 2002, 272; Förster, Verkehrssicherungspflichten, JA 2017, 721; U. Huber, Zivilrechtliche Fahrlässigkeit, FS E. R. Huber, 1973, 253; Jansen, Das Problem der Rechtswidrigkeit bei § 823 Abs. 1 BGB, AcP 202 (2002), 517; Kiehnle, Die actio libera in causa außerhalb des Strafrechts, insbesondere im Zivilrecht, AcP 218 (2018), 816; Koziol, Objektivierung des Fahrlässigkeitsmaßstabs im Schadensrecht, AcP 196 (1996), 593; Kuhlen, Strafrechtliche Grenzen der zivilrechtlichen Deliktshaftung Minderjähriger, JZ 1990, 273; E. Lorenz, Einfluss der Haftpflichtversicherungen auf die Billigkeitshaftung nach § 829 BGB, FS Medicus, 1999, 353; Looschelders, Verfassungsrechtliche Grenzen der Haftung Minderjähriger, VersR 1999, 141; Looschelders, Die haftungsrechtliche Relevanz außergesetzlicher Verhaltensregeln im Sport, JR 2000, 265; Looschelders,Mitverschulden von Kindern und ihren Eltern, FS Jaeger, 2014, 371; Looschelders, Das Verhältnis von Rechtswidrigkeit, Pflichtverletzung und Verschulden bei der vertraglichen und deliktischen Haftung, FS Martinek, 2020, 405; Makowsky, Der Einfluss von Versicherungsschutz auf die außervertragliche Haftung, 2013; Mergner/ Matz, Gefahrenquellen und Verkehrssicherungspflichten, NJW 2015, 197; Mertens, Verkehrspflichten und Deliktsrecht, VersR 1980, 397; Möllers, Verkehrspflichten gegenüber Kindern, VersR 1996, 153; Ohly, »Volenti non fit iniuria« – Die Einwilligung im Zivilrecht, 2002; Ohly, Einwilligung und »Einheit der Rechtsordnung«, FS Jakobs, 2007, 451; Raab, Die Bedeutung der Verkehrspflichten und ihre systematische Stellung im Deliktsrecht, JuS 2002, 1041; Rothe, Verkehrssicherung um jeden Preis? – Keine Haftung für explodierende Limonadenflaschen, NJW 2007, 740; Schiemann, Die Entwicklung der 112 BGHZ 37, 102 (105ff.); BGH NJW 1973, 1795 (1796); MüKoBGB/Wagner § 829 Rn. 5; Soergel/ Spickhoff § 829 Rn. 8; Staudinger/Oechsler, 2018, § 829 Rn. 66ff.; Looschelders Mitverantwortlichkeit 361ff. 113 MüKoBGB/Wagner § 829 Rn. 18; Looschelders FS Jaeger, 2014, 371 (377). 114 Zur Anwendbarkeit des § 35 StGB im Zivilrecht Soergel/Pfeiffer § 276 Rn. 214. 115 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 85 IV 1. 116 DeutschHaftungsR Rn. 269. 117 Vgl. MüKoBGB/Grundmann § 276 Rn. 170. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 510 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 556/706 Verkehrspflichten im Zwanzigsten Jahrhundert, FS Medicus, 2009, 447; J. Schröder, Verkehrssicherungspflicht gegenüber Unbefugten, AcP 179 (1979), 567; Spickhoff, Die Grundstruktur der deliktischen Verschuldenshaftung, JuS 2016, 865; Tonner, Vertragliche und deliktische Verkehrssicherungspflichten im Reiserecht, NJW 2007, 2738; Zippelius, Die Rechtswidrigkeit von Handlung und Erfolg, AcP 157 (1958/59), 390. Vgl. auch die Nachweise zu § 58. § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 1 Die Haftung nach § 823 I setzt zunächst voraus, dass der Schädiger in zurechenbarer Weise ein Rechtsgut des Geschädigten verletzt hat. I. Rechtsgutsverletzung Zentrales Element des § 823 I ist die Rechtsgutsverletzung. Die Verursachung eines reinen (durch keine Rechtsgutsverletzung vermittelten) Vermögensschadens ist nach der Konzeption des Gesetzgebers (® § 58 Rn. 5) nicht geeignet, Ansprüche des Geschädigten aus § 823 I zu begründen. 1. Leben 2 Als Schutzgut nennt § 823 I zunächst das Leben. Der Sache nach geht es dabei um die Tötung eines anderen Menschen. Da die Rechtsfähigkeit mit dem Tod endet, können dem Betroffenen selbst wegen der Tötung keine Ersatzansprüche zustehen. In Betracht kommen daher nur Ansprüche Dritter – namentlich der Hinterbliebenen – nach §§ 844–846 (® § 71 Rn. 9ff.).118 2. Körper und Gesundheit 3 Weitere Schutzgüter des § 823 I sind Körper und Gesundheit. Bei der Verletzung des Körpers geht es um einen Eingriff in die körperliche Integrität. Dazu gehört auch der ärztliche Heileingriff.119 Da das Selbstbestimmungsrecht des Patienten Vorrang hat, muss der Eingriff durch eine wirksame Einwilligung (® § 59 Rn. 15) gedeckt sein. Dies gilt auch dann, wenn der Eingriff medizinisch indiziert ist und lege artis vorgenommen wird.120 4 Das Merkmal der Gesundheitsverletzung betrifft die Verursachung einer Krankheit (im Sinne einer Störung der normalen körperlichen Funktionen).121 Die Verletzung des Körpers geht meist mit einer Gesundheitsverletzung einher, sodass eine genaue Abgrenzung nicht erforderlich ist. Im Einzelfall kann die Gesundheitsverletzung jedoch auch ausbleiben (zB Abschneiden der Haare).122 Umgekehrt setzt die Gesundheitsverletzung nicht notwendig eine Körperverletzung voraus. So wird die Übertragung eines gefährlichen Virus (zB HIV) als Gesundheitsverletzung qualifiziert, auch 118 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 1a;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 73 Rn. 1. 119 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 1073; Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 35; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. I 1ff.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 73 Rn. 6. 120 Vgl. BGHZ 29, 46 (48ff.); 90, 103 (105ff.). 121 Vgl. BGHZ 8, 243 (248); 114, 284 (289);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 73 Rn. 5. 122 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 204; Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 35. Vgl. auch AG Köln NJW-RR 2001, 1675: Schädigung der Haare durch Dauerwelle. § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 511 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 557/706 wenn es noch nicht zum Ausbruch der entsprechenden Krankheit (AIDS) gekommen ist.123 5§ 823 I schützt nicht nur den geborenen Menschen. Auch Schädigungen der Leibesfrucht können Ansprüche aus § 823 I begründen, sofern das Kind später mit einer entsprechenden Gesundheitsbeeinträchtigung zur Welt kommt. Maßgeblich ist die Erwägung, dass die Leibesfrucht und das später geborene Kind identische Wesen sind.124 Eine Haftung wegen Gesundheitsbeschädigung kommt aber selbst dann in Betracht, wenn das Kind bei Vornahme der Verletzungshandlung noch nicht einmal gezeugt war.125 Beispiel (BGHZ 8, 243): Die F wurde in einem Krankenhaus durch eine Bluttransfusion mit Lues-Erregern infiziert. Die später von ihr empfangene Tochter (T) kam infolgedessen mit angeborener Lues zur Welt. Der BGH hat eine Gesundheitsbeschädigung bei T bejaht. Dass das Ei oder die Leibesfrucht möglicherweise schon vom Augenblick der Empfängnis an krank gewesen sei, müsse wegen des besonderen Wesens der in § 823 I geschützten Lebensgüter außer Betracht bleiben. 6Bereits abgetrennte Körperteile unterliegen nicht mehr dem Schutz von Körper und Gesundheit. Eine Ausnahme gilt allerdings für solche Körperteile, die nur vorübergehend abgetrennt worden sind und später wieder eingegliedert werden sollen (zB zur Eigentransplantation bestimmte Haut- oder Knochenbestandteile oder zur Befruchtung entnommene Eizellen).126 Beispiel (BGHZ 124, 52): Der 31-jährige A musste sich einer Operation unterziehen, von der er wusste, dass sie zu seiner Zeugungsunfähigkeit führen würde. Um gleichwohl später einmal eigene Kinder haben zu können, ließ er in der Klinik des B von ihm stammendes Sperma konservieren. Da die Lagerkapazität der Klinik begrenzt war, ließ B zwei Jahre später bei A anfragen, ob er an einer weiteren Konservierung interessiert sei, was A mit eingeschriebenem Brief bejahte. Die Antwort ging zwar bei B ein, gelangte aus unerfindlichen Gründen aber nicht zur Akte des A. Als Awenig später heiratete und sich mit seiner Ehefrau den Wunsch nach einem gemeinsamen Kind erfüllen wollte, war die Konserve bereits vernichtet. – Der BGH hat dem A unter dem Aspekt der Körperverletzung einen Anspruch auf Schmerzensgeld (§§ 823 I, 253 II) zugebilligt. Zwar sei das Sperma endgültig vom Körper des A getrennt worden. Es habe aber weiterhin dem Zweck gedient, seine körperlichen Funktionen zur Hervorbringung von Nachkommen zur Geltung zu bringen.127 7Die Gesundheitsverletzung kann auch psychisch vermittelt werden. Praktisch bedeutsam ist der Fall, dass der Geschädigte durch die Nachricht von der Tötung eines nahen Angehörigen einen Schock erleidet. Nach der Rechtsprechung stellen die mit einem Trauerfall verbundenen Störungen der seelischen Funktionen (Trauer, Schmerz, Niedergeschlagenheit) allerdings noch keine tatbestandsmäßige Gesundheitsbeschädigung dar. Es muss sich vielmehr um pathologisch fassbare gesundheitliche Beeinträchtigungen handeln, die über das Maß hinausgehen, dem Hinterbliebene bei der Nachricht vom Tod eines Angehörigen erfahrungsgemäß ausgesetzt sind (® SchuldR 123 BGHZ 114, 284 (289). 124 BGHZ 58, 48 (51); vgl. auch BGHZ 93, 351 (355ff.). 125 Schlechtriem SchuldR BT Rn. 832;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 73 Rn. 7. 126 BGHZ 124, 52 (54); Palandt/Sprau § 823 Rn. 5. 127 Vgl. Palandt/Sprau § 823 Rn. 5; für Anknüpfung an das allgemeine Persönlichkeitsrecht Soergel/ Spickhoff § 823 Rn. 34; TaupitzNJW 1995, 745ff. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 512 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 558/706 AT § 45 Rn. 31).128 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber die Haftung nach § 823 I auf klar umrissene Tatbestände beschränken wollte. Da der Wortlaut des § 823 I sämtliche Gesundheitsverletzungen umfasst, wird damit eine teleologische Reduktion vorgenommen, deren Rechtfertigung zweifelhaft ist.129 Denn die Formulierung klar umrissener Tatbestände in § 823 I soll lediglich sicherstellen, dass das Vermögen als solches und die allgemeine Handlungsfreiheit nur unter besonderen Voraussetzungen geschützt sind (® § 58 Rn. 5). Die in § 823 I ausdrücklich angeführten Rechtsgüter genießen dagegen uneingeschränkten Schutz.130 Liegen die genannten Voraussetzungen vor, hat der Angehörige auch nach der Rechtsprechung eine eigene Rechtsgutsverletzung erlitten. Es bleibt aber das Problem der Zurechenbarkeit.Die Rechtsprechung stellt auch hier strenge Anforderungen auf. Erforderlich ist danach, dass es sich bei dem Getöteten entweder um einen nahen Angehörigen des Geschädigten handelt oder dass der Geschädigte unmittelbar an demUnfall beteiligt war (® SchuldR AT § 45 Rn. 32ff.).131 Die Zurechenbarkeit ist daher zu verneinen, wenn ein Polizeibeamter oder ein sonstiger nicht unfallbeteiligter Dritter wegen des Miterlebens eines Unfalls einen schweren psychischen Gesundheitsschaden erleidet. Der Betreffende hat in einem solchen Fall also grundsätzlich keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 I.132 Der BGH hat in neuerer Zeit bei dem Ehegatten des Unfallopfers damit argumentiert, dass dieser den tödlichen Unfall seiner Ehefrau unmittelbar miterlebt habe.133 Dies heißt aber nicht, dass die bloße Nachricht vom Tod des Ehegatten generell nicht für die Zurechnung ausreicht.134 Ein Amokläufer muss sich die psychische Gesundheitsverletzung zurechnen lassen, die ein Polizeibeamter infolge der unmittelbaren Beteiligung an dem durch denAmoklauf ausgelösten Geschehen erlitten hat. Der Zurechenbarkeit steht jedenfalls in solchen Fällen auch das berufsspezifische Risiko des Beamten nicht entgegen.135 Gesundheitsbeeinträchtigungen aufgrund der Verletzung oder Tötung von Tieren können dagegen in keinem Fall einen Anspruch auf Ersatz des »Schockschadens« auslösen.136 3. Freiheit 8 Bei der Definition desMerkmals »Freiheit« ist zu beachten, dass die Verfasser des BGB sich bewusst gegen einen umfassenden Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit entschieden haben (® § 58 Rn. 5). Bei § 823 I geht es damit allein um Beeinträchtigungen der körperlichen Bewegungsfreiheit.137 In Betracht kommt zB das Einsperren eines 128 BGHZ 56, 163 (166); 132, 341 (344); 172, 263 (265ff.); 193, 34 (36) = NJW 2012, 1730; BGHNJW 2015, 1451 (1452) mAnm Thora. 129 Vgl.Mäsch JuS 2015, 747 (749); Schiemann LMK 2015, 367675; krit. gegenüber den Einschränkungen der Ersatzfähigkeit von Schockschäden auch MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 218f.; Staudinger/ Schiemann, 2017, § 249 Rn. 46; Landolt FS Jaeger, 2014, 355ff. 130 Schiemann LMK 2015, 367675. 131 Vgl. BGHZ 163, 209 (220f.) = NJW 2005, 2614;WandtGesetzl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 144ff. 132 Vgl. BGHZ 172, 263 (266ff.); E. Lorenz FS G. Müller, 2009, 147 (151); krit. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 218f. 133 BGHNJW 2015, 1451 (1452). 134 Zweifelnd insoweitMäsch JuS 2015, 747 (749); ThoraNJW 2015, 1452 (1453). 135 BGHVersR 2018, 829 = JA 2018, 706 (Hager). 136 Vgl. BGHZ 192, 34 (37) = NJW 2012, 1730; krit. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 218f. 137 Vgl. Palandt/Sprau § 823 Rn. 6; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 833; Croon-Gestefeld JURA 2016, 1007 (1009). § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 513 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 559/706 Menschen, auch in Form der Veranlassung einer nicht berechtigten Festnahme.138 Die Verursachung eines Verkehrsstaus wird dagegen nicht erfasst, weil die Bewegungsfreiheit des Autofahrers als solche dadurch nicht beeinträchtigt wird.139 4. Eigentum 9Nach den Lebensgütern wird das Eigentum in § 823 I als Schutzgut ausdrücklich genannt. Der Inhalt des Eigentums wird von § 903 S. 1 dahingehend umschrieben, dass der Eigentümer mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen kann. Das Eigentum ist also das umfassendste Herrschaftsrecht an einer Sache. Es handelt sich um ein dingliches, gegenüber jedermann wirkendes (absolutes) Recht.140 Verfassungsrechtlich wird das Eigentum durch Art. 14 GG geschützt. Bei Eigentumsverletzungen ist der Vorrang der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (§§ 987ff.) zu beachten. Gemäß § 992 haftet der Besitzer einer Sache dem Eigentümer nur dann auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen, wenn er sich den Besitz durch verbotene Eigenmacht (§ 858) oder eine Straftat (zB § 242 StGB) verschafft hat.141 Die Eigentumsverletzung kann in verschiedenen Formen stattfinden. In Betracht kommen Einwirkungen auf das Eigentumsrecht als solches (zB Veräußerung an einen gutgläubigen Erwerber, §§ 932ff.) oder auf die Substanz der Sache (Zerstörung, Beschädigung etc) sowie die Entziehung des Besitzes an der Sache und die Beeinträchtigung ihres Gebrauchs.142 a) Gebrauchsbeeinträchtigungen 10Besondere Schwierigkeiten bereitet die Fallgruppe der Gebrauchsbeeinträchtigungen. Die hier auftretenden Abgrenzungsprobleme beruhen darauf, dass eine Eigentumsverletzung nach allgemeiner Ansicht nicht notwendig einen Eingriff in die Sachsubstanz voraussetzt.143 Auf der anderen Seite kann aber nicht jede vorübergehende Beeinträchtigung des Gebrauchs einer Sache, die weder mit einer Substanzverletzung noch einer Besitzentziehung einhergeht, den Tatbestand der Eigentumsverletzung erfüllen, weil sonst auch reine Vermögensschäden nach § 823 I ersatzfähig wären.144 Die Abgrenzung muss danach erfolgen, ob die Beeinträchtigung sich auf Positionen bezieht, die vom Zuweisungsgehalt des Eigentums umfasst sind.145 Beispiel (BGHZ 55, 153): Reeder R hat sich gegenüber dem Mühlenbetreiber M zur Durchführung von Transporten verpflichtet. Die Mühle befindet sich an einem im Eigentum der Bundesrepublik Deutschland stehenden Fleet, das sie mit einem Hafen verbindet. Durch den 138 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 74 Rn. 9f.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 2b. 139 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 2b; Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 20. 140 Zum Begriff des Eigentums Brox/Walker BGB AT § 28 Rn. 17ff. 141 Vgl. Jauernig/Berger § 992 Rn. 2;Medicus/PetersenGrundwissen BürgerlR § 25 Rn. 1. 142 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 3; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 74 Rn. 10ff.; Croon- Gestefeld JURA 2016, 1007 (1009f.). 143 BGHNJW 2015, 1174 Rn. 18; PickerNJW 2015, 2304 (2305). 144 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 269ff.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 74 Rn. 14ff. 145 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 3c. Andere Autoren stellen auf die Erheblichkeit der Beeinträchtigung ab (so Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. B 97). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 514 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 560/706 partiellen Einsturz einer baufälligen Ufermauer wird die Verbindung zwischen Mühle und Hafen für längere Zeit unterbrochen. Ein Schiff des R wird dabei zwischen Mühle und Einbruchstelle eingeschlossen; drei andere Schiffe können die Mühle nicht mehr anlaufen. R verlangt von der Bundesrepublik Deutschland Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung der Unterhaltungspflicht. Der BGH hat lediglich bei dem eingeschlossenen Schiff eine Eigentumsverletzung bejaht. Dahinter steht die Erwägung, dass der Zuweisungsgehalt des Eigentums nur die Benutzbarkeit des Schiffes als Transportmittel umfasst. Die Durchführbarkeit konkreter Transporte gehört dagegen nicht zum Inhalt des Eigentums. Hier geht es um die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit, die allenfalls unter dem Aspekt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs (® § 62 Rn. 3) geschützt wird.146 11 Entsprechende Abgrenzungsprobleme stellen sich in allen Fällen, in denen die Zufahrt zu einem Grundstück oder einem Betrieb unterbrochen wird. Beispiel (BGH NJW 1977, 2264): S hat auf seinem Grundstück fahrlässig einen Brand verursacht. Aufgrund dieses Brandes wurde das benachbarte Grundstück des G wegen akuter Explosionsgefahr für zwei Stunden polizeilich geräumt. Für drei weitere Stunden waren die Zufahrtsstraßen zum Grundstück des G durch Einsatzfahrzeuge von Polizei und Feuerwehr so blockiert, dass dessen Fahrzeuge nicht an- und ausfahren konnten. Der BGH hat nur für die Zeit der Räumung eine Eigentumsverletzung angenommen. Mit Blick auf die Blockade der Zufahrtstraßen wurde die Eigentumsverletzung verneint. Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass die Beeinträchtigung insoweit nicht das Eigentum des G, sondern dessen Recht auf Gemeingebrauch an der Straße betrifft, das nicht von § 823 I geschützt wird.147 Daneben wird zwar auch die Nutzungsmöglichkeit des Grundstücks und der Fahrzeuge beeinträchtigt. Insoweit ist die Erheblichkeitsschwelle aber nicht überschritten.148 12 Beruht die Gebrauchsbeeinträchtigung darauf, dass betriebliche Einrichtungen für gewisse Zeit von der Stromversorgung »abgeschnitten« sind, so liegt nach hM grundsätzlich ebenfalls keine Eigentumsverletzung vor. Beispiel (BGHZ 29, 65; 41, 123): Bauunternehmer B beschädigt bei Erdarbeiten infolge von Fahrlässigkeit ein Stromkabel. Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer U seine Maschinen für 6 Stunden nicht nutzen kann. Durch den Produktionsausfall entsteht ein Schaden von 25.000EUR. In der Geflügelzucht des G fallen für die gleiche Zeit die Brutapparate aus. Infolgedessen verderben 3.600 Eier, aus denen sonst Küken imWert von 1.800EUR geschlüpft wären. Welche Ansprüche haben U und G gegen B? Im Hinblick auf den Produktionsausfallschaden lehnt die hM eine Eigentumsverletzung ab. Dies lässt sich damit rechtfertigen, dass die Anbindung an das Stromnetz vom Zuweisungsgehalt des Eigentums nicht umfasst ist.149 In Betracht kommen daher allenfalls Ansprüche wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (® § 62 Rn. 4). Hinsichtlich der verdorbenen Eier liegt eine Eigentumsverletzung vor. Dem G steht also ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I zu. 13 Die differenzierenden Lösungen der Rechtsprechung beruhen auf dem Bemühen, den Kreis der Ersatzberechtigten einzuschränken (® § 58 Rn. 6). Wird die Nutzbarkeit einer Wasserstraße, der Gemeingebrauch an einer öffentlichen Straße oder die Strom- 146 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 3c; krit.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 613. 147 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 3c; Esser/Weyers SchuldR BT I § 55 I 2a; krit. auch insoweitMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 613. 148 Vgl. in Abgrenzung dazu BGHZ 137, 89 (96): Nichteinsetzbarkeit von Maschinen für zwei volle Arbeitstage aufgrund einer Blockade als relevante Verletzung. 149 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 3c. § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 515 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 561/706 zufuhr beeinträchtigt, so kann eine unüberschaubare Vielzahl von Personen einen Vermögensschaden erleiden.150 Man muss daher Kriterien entwickeln, die eine sachgemäße Begrenzung der Haftung ermöglichen. Die Frage nach dem Zuweisungsgehalt des Eigentums ist dabei der richtige Ansatzpunkt. b) Weiterfressende Mängel und Produktionsschäden 14Das Vorliegen einer Eigentumsverletzung kann auch dann zweifelhaft sein, wenn die Beeinträchtigung auf der Lieferung einer mangelhaften Sache beruht. In solchen Fällen muss nämlich beachtet werden, dass das Deliktsrecht nur das Integritätsinteresse des Geschädigten schützt; für den Schutz des Äquivalenzinteresses ist dagegen allein das Kaufrecht zuständig (® § 8 Rn. 11). Zwei Problemkreise lassen sich hier unterscheiden. Zum einen geht es um den Ersatz von Schäden, die aufgrund eines »weiterfressenden Mangels« an der Kaufsache selbst entstehen. Da diese Problematik bereits bei der kaufrechtlichen Gewährleistung (® § 8 Rn. 11ff.) erörtert wurde, muss hierauf nicht weiter eingegangen werden. 15Abgrenzungsprobleme zum Kaufrecht können auch auftreten, wenn die mangelhafte Kaufsache zurAnfertigung einer neuen Sachemit anderen, im Eigentum des Käufers stehenden (einwandfreien) Teilen so verbunden wird, dass sowohl die Teile des Käufers als auch die neu hergestellte Sache unbrauchbar werden. Die Rechtsprechung geht in solchen Fällen davon aus, dass der Käufer unter dem Aspekt der Eigentumsverletzung Schadensersatz wegen der durch die Verbindung unbrauchbar gewordenen eigenen Teile verlangen kann (sog. Produktionsschäden), wobei die Eigentumsverletzung bereits durch die Verbindung eintritt, eine Beschädigung der Teile beim Ausbau also nicht erforderlich ist. Ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen der funktionsunfähigen Gesamtsache wird dagegen abgelehnt, weil es insoweit allein um das Äquivalenzinteresse des Käufers geht.151 Beispiel (OLG Stuttgart NJW-RR 2002, 25): Der K produziert und vertreibt Digital-Schaltuhren, die auf automatische Umstellung von Sommer- bzw. Winterzeit programmiert sind. Die Software für dieses Programm wird von der V-GmbH geliefert. K programmiert seine Chips mit der Software der V-GmbH und fügt die Chips dann in Leiterplatten ein, die mit anderen Bauteilen zu einem in das Gehäuse der Schaltuhr eingebauten Modul verarbeitet werden. Die Software erweist sich als fehlerhaft, weil eine automatische Zeitumstellung nur erfolgt, wenn die Uhr nach der letzten Umstellung mindestens ein Mal von Hand bedient worden ist. Das OLG Stuttgart hat eine Eigentumsverletzung bezüglich der Schaltuhren verneint, weil K insoweit nie fehlerfreies Eigentum hatte. In Bezug auf die zunächst einwandfreien Chips und Leiterplatten des K liege dagegen eine Eigentumsverletzung vor, weil sie nicht mehr von den Schaltuhren getrennt und anderweitig genutzt werden könnten. Die zu den Produktionsschäden entwickelten Grundsätze lassen sich auf den Fall übertragen, dass das vom Käufer eines Grundstücks errichtete Gebäude aufgrund eines Mangels des Grundstücks beschädigt wird. 150 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 278. 151 BGHZ 117, 183 (Kondensatoren); 138, 230 (Transistoren); dazu MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 287ff.; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 650i; Fuchs/Pauker/Baumgärtner Delikts- und SchadensersatzR 21ff.; Franzen JZ 1999, 702 (708ff.); Looschelders JR 2003, 309 (311f.). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 516 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 562/706 Beispiel (BGHZ 146, 144): K hat von V ein Grundstück erworben, das mit Elektroofenschlacke aufgefüllt ist. Nach einiger Zeit zeigen sich an den Gebäuden, die K auf dem Grundstück errichtet hat, Risse. Die Schäden beruhen darauf, dass sich das Volumen der Schlacke durch Zutritt von Wasser vergrößert hat. Der BGH hat eine Eigentumsverletzung an den Gebäuden verneint, weil die Gebäude zu keinem Zeitpunkt in mangelfreiem Zustand existiert hätten. Ob eine Eigentumsverletzung bezüglich des verwendeten Baumaterials vorliegt, hat das Gericht offengelassen. Nach den zu den Produktionsschäden entwickelten Grundsätzen wäre dies zu bejahen.152 5. Sonstige Rechte 16 Welchen Inhalt der Begriff des »sonstigen Rechts« hat, lässt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den übrigen von § 823 I geschützten Rechtsgütern und Rechten herleiten. All diesen Positionen ist gemeinsam, dass ihr Inhaber jeweils im Rahmen der Gesetze nach Belieben mit ihnen verfahren und jeden anderen von der Einwirkung ausschließen kann.153 Soweit es um Rechte an Gegenständen geht, liefert das Eigentum als absolutes Recht den Maßstab (vgl. § 903 S. 1). Die sonstigen Rechte müssen also ebenfalls eine absolute Herrschaftsmacht vermitteln, die von jedermann zu beachten ist. Entsprechend der generellen Wertentscheidung des Gesetzgebers (® § 58 Rn. 5) werden das Vermögen als solches und die allgemeine Handlungsfreiheit damit nicht erfasst. Das Gleiche gilt für Forderungsrechte, die nur gegenüber einzelnen Personen (relativ) wirken.154 a) Eigentumsähnliche Rechte 17 Zu den sonstigen (eigentumsähnlichen) Rechten zählen unstreitig die beschränkten dinglichen Rechte (zB Hypothek, Grundschuld, Nießbrauch, Pfandrecht, Erbbaurecht) und die Immaterialgüterrechte (Patent-, Urheber-, Markenrecht etc) als »Herrschaftsrechte an geistigen Schöpfungen«.155 Zu nennen sind weiter Aneignungsrechte (§ 958 II) wie das Jagd- oder Fischereirecht156 sowie Anwartschaftsrechte (® § 11 Rn. 8ff.).157 Keinen eigentumsähnlichen Charakter hat nach allgemeiner Ansicht das von der Rechtsprechung entwickelte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.158 Dieses Recht weist daher so viele Besonderheiten auf, dass es gesondert behandelt werden soll (® § 62 Rn. 1ff.). b) Besitz 18 Der Besitz stellt als tatsächliche Herrschaft über eine Sache (§ 854) kein absolutes Recht dar. Gleichwohl ist anerkannt, dass der unmittelbare berechtigte Besitz (zB des Mieters oder Pächters)159 bzw. das obligatorische Recht zum Besitz160 als sonstiges 152 Vgl. MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 296; krit.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 650j. 153 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 I 1c, II 4; Palandt/Sprau § 823 Rn. 11. 154 Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 9;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 610. 155 Brox/Walker BGB AT § 28 Rn. 20. 156 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 76 Rn. 5. Zum Jagdrecht vgl. BGHNJW-RR 2004, 100 (101). 157 Zum Anwartschaftsrecht BGHZ 114, 161 (164ff.). 158 Vgl. statt vieler Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 95a. 159 BGHZ 32, 194 (204); 62, 243 (248); 137, 89 (98); BGH NJW 2015, 1174 Rn. 17; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 607. 160 Hierauf abstellend Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 4f. § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 517 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 563/706 Recht iSd § 823 I anzusehen ist. Eine bloße Nutzungseinschränkung ohne unmittelbare Einwirkung auf die Sache reicht aber nicht aus.161 Der Schutz des Besitzes kann nicht weiter gehen als derjenige des Eigentums. Auch dort können bloße Gebrauchsbeeinträchtigungen keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 I begründen (® § 60 Rn. 10ff.). Beispiel (BGH NJW 2015, 1174): Der Spediteur S transportierte mit seinem Sattelzug einen Bagger über die Autobahn. Dabei stieß der nicht vollständig abgesenkte Auslegearm des Baggers gegen eine über die Autobahn führende Brücke und beschädigte diese so schwer, dass Einsturzgefahr bestand. Das betroffene Teilstück der Autobahn wurde daher für mehrere Tage gesperrt. Im Radio wurde empfohlen, den Bereich weiträumig zu umfahren. Der Geschädigte (G) ist Pächter einer Autobahnraststätte, die wenige Kilometer außerhalb des gesperrten Bereichs liegt. Aufgrund der Sperrung und der Empfehlung im Radio erlitt G erhebliche Umsatzeinbußen. Der BGH hat einen Schadensersatzanspruch des G wegen Besitzverletzung unter Verweis auf die parallele Rechtsprechung zur Reichweite des deliktsrechtlichen Eigentumsschutzes bei Nutzungseinschränkungen verneint, da die Sperrung die unmittelbare Zufahrt zur Raststätte unbeeinträchtigt ließ und sich nicht unmittelbar auf diese auswirkte. Der unberechtigte Besitzer wird grundsätzlich nicht durch § 823 I geschützt. Eine Ausnahme gilt nur für den entgeltlichen redlichen Besitzer; dieser ist nach denWertungen der §§ 987ff. gegenüber Dritten schutzwürdig, weil er auch die vor Eintritt der Rechtshängigkeit gezogenen Nutzungen behalten dürfte.162 Im Verhältnis zum Eigentümer steht ihm dagegen kein Schadensersatzanspruch wegen Besitzentziehung aus § 823 I zu. Beispiel (BGHZ 73, 355): B ist unberechtigter Besitzer der Stute »Formosa«. Eigentümer E nimmt das Pferd ohneWissen des B an sich. B verlangt von Ewegen Verletzung seines Besitzes den Ersatz von entgangenen Nutzungen (insbesondere Gebrauchsvorteilen). Der BGH hat den Anspruch abgelehnt. Ob der unberechtigte Besitzer sich überhaupt auf § 823 I berufen kann, hat das Gericht dabei offengelassen. Ersatz entgangener Nutzungen könne schon deshalb nicht verlangt werden, weil B verpflichtet gewesen sei, dem E die Nutzungsmöglichkeit einzuräumen. 19§ 823 I schützt auch den berechtigten mittelbaren Besitzer. Nach dem Rechtsgedanken des § 869 gilt dies aber nicht gegenüber dem unmittelbaren Besitzer. Dahinter steht der Gedanke, dass der mittelbare Besitzer im Verhältnis zum unmittelbaren Besitzer durch Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis ausreichend geschützt wird.163 Im Verhältnis zwischenMitbesitzern (§ 866) ist § 823 I dagegen anwendbar.164 c) Persönlichkeitsrechte 20Bestimmte spezielle Persönlichkeitsrechte werden ebenfalls als sonstige Rechte iSd § 823 I angesehen. Zu nennen sind etwa das Namensrecht (§ 12) und das Recht am eigenen Bild (§§ 22ff. KunstUrhG).165 Darüber hinaus hat die Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung das allgemeine Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht anerkannt (® § 61 Rn. 1ff.). 161 BGHNJW 2015, 1174 Rn. 17ff. 162 Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 607; aA Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 II 4f. 163 Vgl. BGHZ 32, 194 (205);Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 608. 164 BGHZ 62, 243 (247ff.). 165 Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 13;Gursky SchuldR BT 216. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 518 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 564/706 d) Elterliche Sorge 21 Sonstige Rechte können sich auch aus dem Familienrecht ergeben. So ist die elterliche Sorge (§§ 1626ff.) als Schutzgut des § 823 I anerkannt.166 Dass die elterliche Sorge von jedermann beachtet werden muss, zeigt die Vorschrift des § 1632 I. Denn hiernach können die Eltern das Kind von jedem herausverlangen, der es ihnen widerrechtlich vorenthält. Beispiel (LG Aachen FamRZ 1986, 713): Im Mai 2003 lernte die 15-jährige T den Schlagersänger S bei einemKonzert kennen. Schon bald entwickelte sie eine außergewöhnliche Zuneigung für ihn und schrieb ihm zahlreiche Briefe. Am 8.2.2004 reiste Tohne Wissen ihrer Eltern zu S in dessen Landhaus in der Toskana. Die Reisekosten waren von S bezahlt worden. Nachdem die Eltern den Aufenthaltsort ermittelt hatten, erreichten sie mithilfe der italienischen Polizei die Rückführung der T. Da S das Sorgerecht der Eltern vorsätzlich verletzt hat, muss er ihnen nach § 823 I die Kosten für das Auffinden und die Rückbringung der T ersetzen. e) Ehe 22 Ob die Ehe ein sonstiges Recht iSd § 823 I darstellt, ist streitig. Die Rechtsprechung lehnt Schadensersatzansprüche aus § 823 I wegen Ehebruchs ab.167 Für den ehewidrig handelnden Ehegatten wird dies mit demVorrang der familienrechtlichen Vorschriften über die Scheidung begründet. Im Verhältnis zu dem am Ehebruch beteiligten Dritten hat der BGH darauf abgestellt, dass der Ehebruch nicht ohne Mitwirkung eines Ehegatten möglich sei. Es gehe somit um einen innerehelichen Vorgang, der vom Schutzzweck des § 823 I nicht erfasst werde.168 In krassen Fällen soll aber ein Anspruch aus § 826 in Betracht kommen (® § 65 Rn. 16).169 Ein großer Teil der Literaturwill den Vorrang des Familienrechts auf das Interesse am (Fort-)Bestand der Ehe beschränken. Die mit der »Abwicklung« der Ehe verbundenen Schäden (Kosten der Scheidung und der Vaterschaftsanfechtung) seien dagegen nach § 823 I ersatzfähig.170 Beispiel:Der M und die F sind seit 2006 miteinander verheiratet. Im Jahre 2008 wird der Sohn S geboren. Ein Jahr später erfährt M, dass ein Dritter (D) leiblicher Vater des S ist. M beantragt darauf die Scheidung der Ehe mit F (§§ 1564ff.) und ficht die Vaterschaft an (§§ 1600ff.). Nach der Rechtsprechung steht M kein Schadensersatzanspruch aus § 823 I gegen F oder D zu. Nach hL kann M zumindest von D Ersatz der Scheidungs- und Anfechtungskosten aus § 823 I verlangen. Die Entscheidung des Meinungsstreits hängt vom jeweiligen Eheverständnis ab. Geht man davon aus, dass die Erfüllung der persönlichen Ehepflichten nur durch die freie Entscheidung der Ehegatten gewährleistet werden kann,171 so erscheint die deliktsrechtliche Sanktionierung des Ehebruchs grundsätzlich unangemessen. Eine Ausnahme gilt nur für Ansprüche aus § 826. Denn das Verbot sittenwidriger Schädigungen 166 Vgl. BGHZ 111, 168 (172);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 11. 167 Vgl. BGHZ 23, 215 (217ff.); 23, 279ff.; 57, 229 (231ff.); BGHNJW 1988, 2032 (2033); 1990, 706ff.; dem folgend BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 163. 168 BGHZ 57, 229 (232); BGHNJW 1990, 706 (707); krit. MüKoBGB/Roth § 1353 Rn. 48. 169 BGHNJW 1990, 367 (369); aA noch BGHZ 23, 217 (221f.). 170 So Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 27; für Ansprüche gegen den Dritten auchMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 619. 171 So überzeugend BGHNJW 1990, 706 (707). § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 519 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 565/706 ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsprinzips, das in allen Bereichen beachtet werden muss.172 Der räumlich-gegenständliche Bereich der Ehe wird dagegen als sonstiges Recht angesehen.173 Nimmt der Ehemann seine Geliebte in die eheliche Wohnung auf, so billigt die Rechtsprechung der Ehefrau aber nur Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen Ehemann und Geliebte zu. Schadensersatz soll auch hier nicht verlangt werden können.174 II. Pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung 23Die Rechtsgutsverletzung muss auf eine pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung des Schädigers zurückzuführen sein. Bei unmittelbaren Verletzungen versteht sich die Pflichtwidrigkeit der Handlung im Allgemeinen von selbst und muss daher nicht näher begründet werden. Etwas anders gilt jedoch für mittelbare Verletzungen und Unterlassungen, bei denen das Vorliegen einer Verkehrspflichtverletzung zu prüfen ist (® § 59 Rn. 4). 1. Begriff der Handlung 24Unter welchen Voraussetzungen ein menschliches Verhalten als Handlung anzusehen ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt.175 Einigkeit besteht aber über die praktisch allein relevante Frage derMindestvoraussetzungen. Erforderlich ist das Vorliegen einer vom Willen beherrschten oder beherrschbaren Zustandsveränderung.176 Bewegungen unter Einfluss von absoluter Gewalt (vis absoluta) oder im Zustand der Bewusstlosigkeit werden damit ebenso wenig erfasst wie reine Reflexbewegungen.177 Diese Grundsätze gelten sowohl für positives Tun als auch für Unterlassen.178 2. Tatbestandsmäßigkeit von Unterlassungen 25Unterlassungen können den Tatbestand des § 823 I nur erfüllen, wenn den Schädiger eine Pflicht zur Abwendung der (drohenden) Rechtsgutsverletzung trifft und ihm die Erfolgsabwendung möglich ist.179 Eine Pflicht zur Abwendung des Erfolgs kann sich aus der Veranlassung oder Beherrschung einer Gefahr ergeben. Insoweit gelten die zu den Verkehrspflichten entwickelten Grundsätze (® § 59 Rn. 7ff.). Darüber hinaus kann aber auch die enge Verbundenheit mit dem gefährdeten Rechtsgut eine Garantenstellung begründen. Insoweit kann man sich an den im Strafrecht zu § 13 StGB entwickelten Grundsätzen orientieren.180 In Betracht kommen insbesondere die Garantenstellung aufgrund einer familienrechtlichen Obhutspflicht (zB im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern oder Ehegatten)181 oder aufgrund tatsächlicher (nicht 172 Ausführlicher dazu Looschelders JURA 2000, 169 (172f.). 173 Vgl. BGHZ 6, 360 (365ff.); 34, 80 (85ff.); MüKoBGB/Roth § 1353 Rn. 51. 174 AA Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 92ff.; krit. Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. B 180. 175 Vgl. statt vielerDeutschHaftungsR Rn. 89ff. 176 Vgl. BGHZ 98, 136 (137); MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 66; RGRK-BGB/Steffen § 823 Rn. 72. 177 BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, BGB § 823 Rn. 73; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 75 II 1a. 178 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 66; Hk-BGB/Staudinger § 823 Rn. 46. 179 BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 100f.; Larenz SchuldR I § 27 IIIc. 180 BeckOGK/Spindler, 1.11.2020, BGB § 823 Rn. 75. 181 Vgl. BGHZ 73, 190 (193f.); BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 103.1. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 520 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 566/706 notwendig vertraglicher) Übernahme (zB Kindergärtnerin, Babysitterin).182 Darüber hinaus können auch enge Lebens- oder Gefahrengemeinschaften (zB bei nichtehelicher Lebensgemeinschaft oder gemeinsamer Teilnahme an einer Expedition) die Annahme einer Garantenstellung rechtfertigen.183 Die allgemeine Hilfeleistungspflicht nach § 323c StGB begründet dagegen keine gesteigerte Verantwortlichkeit für die Rechtsgüter anderer.184 Nach einer neueren Entscheidung des BGH ist § 323c StGB aber ein Schutzgesetz iSd § 823 II (® § 64 Rn. 5). Zur Vertiefung: Nach welchen Kriterien die Verkehrspflichten von den sonstigen Garantenpflichten zu unterscheiden sind, ist unsicher. Bei einem weiten Verständnis lassen sich alle Garantenpflichten als Verkehrspflichten verstehen.185 Dies zwingt allerdings dazu, die Verkehrspflichten vom Gedanken der Gefahrveranlassung oder Gefahrbeherrschung abzukoppeln. Nach der hier vertretenen Auffassung ist danach zu unterscheiden, ob sich die Garantenstellung aus der Schaffung oder Beherrschung einer Gefahr (dann Verkehrspflicht) oder aus der engen Verbundenheit mit dem gefährdeten Rechtsgut (dann sonstige Garantenpflicht) ergibt.186 3. Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen 26 Bei der praktischen Rechtsanwendung kann die Abgrenzung von positivem Tun (Handeln im engeren Sinn) und Unterlassen erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Das Problem beruht darauf, dass es sich in beiden Fällen insofern um mittelbare Verletzungen handelt, als die letzte zur Rechtsgutsverletzung führende Ursache nicht vom Schädiger gesetzt wird, sondern auf dem Verhalten des Geschädigten oder eines Dritten oder auf einem äußeren Ereignis (zB Naturereignis) beruht.187 Während der Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen im Strafrecht im Hinblick auf § 13 StGB große Bedeutung zukommt, ist sie bei § 823 I weniger relevant, weil unabhängig davon eine Verkehrspflichtverletzung vorliegen muss.188 Aus Gründen der gedanklichen Klarheit sollte aber auch bei § 823 I deutlich werden, auf welches Verhalten des Schädigers im Einzelfall abgestellt wird. 27 In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass sich die Abgrenzung von positivem Tun und Unterlassen bei § 823 I ebenso wie im Strafrecht nach dem Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit richtet.189 Die hM stellt demgegenüber darauf ab, ob das Verhalten des Schädigers die Gefahr der Rechtsgutsverletzung erhöht hat (Handeln) oder nicht (Unterlassen).190 Da die letzte zur Rechtsgutsverletzung führende Ursache weder bei mittelbaren Verletzungen durch positives Tun noch bei Unterlassungen auf demVerhalten des Schädigers beruht, ist eine stringente Abgrenzung von Tun undUn- 182 Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 11;DeutschHaftungsR Rn. 103. 183 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 10; Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 1544. 184 So auch RGRK-BGB/Steffen § 823 Rn. 136; BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 103.5. 185 So etwa Erman/Wilhelmi § 823 Rn. 74a. 186 So auch Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 7; BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 103. 187 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 76 III 1c. 188 Hk-BGB/Staudinger § 823 Rn. 62; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 6. 189 Vgl. Fritzsche Fälle zum SchuldR II Fall 6 Rn. 5; zum Strafrecht Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30.Aufl. 2019, Vorbem. zu §§ 13ff. Rn. 158a; krit. MüKoStGB/Freund, 4.Aufl. 2020, § 13 Rn. 5ff. 190 So Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. H 6; Hk-BGB/Staudinger § 823 Rn. 46; Jauernig/Teichmann § 823 Rn. 29;Deutsch/AhrensDeliktsR Rn. 40;WandtGesetzl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 107. § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 521 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 567/706 terlassen indes nach beiden Ansätzen schwer möglich. Genau genommen sollen beide Ansätze auch gar nicht die Frage beantworten, ob ein bestimmtes Verhalten als positives Tun oder Unterlassen zu qualifizieren ist. Entscheidend ist vielmehr, unter welchem Aspekt das Verhalten des Schädigers wegen der Gefahr einer Rechtsgutsverletzung zu missbilligen ist. Man kann die Abgrenzungsformel der hM also dahin modifizieren, dass auf das positive Tun abzustellen ist, wenn der Schädiger dadurch eine rechtlich missbilligte Gefahr geschaffen hat, die sich dann in der Rechtsgutsverletzung verwirklicht hat. Da dies nicht von vornherein feststeht, muss zunächst die Haftung für positives Tun geprüft werden. Dabei ist zwischen zwei Konstellationen zu unterscheiden. 28Die erste Konstellation ist dadurch gekennzeichnet, dass dasselbe gefährdende Verhalten des Schädigers Elemente des positiven Tuns und des Unterlassens enthält. Hierher gehört etwa der Fall, dass der Schädiger ohne Beleuchtung Fahrrad fährt oder seinen Arbeitnehmern verseuchtes Material zur Bearbeitung übergibt, ohne die notwendige Desinsfektion vorzunehmen.191 In diesen Fällen ist festzustellen, dass der Schädiger durch ein positives Tun (Fahradfahren, Überlassen des verseuchten Materials) die Gefahr des Erfolgseintritts erhöht und dabei eine Verkehrspflicht verletzt hat. Dem gleichzeitig verwirklichten Unterlassungselement kommt daneben keine eigenständige Bedeutung zu. 29In der zweiten Konstellation geht es um das Nacheinander von positivem Tun und Unterlassen. Repräsentativ ist der Fall, dass ein Bauarbeiter auf einem Gehweg eine Baustelle einrichtet (positives Tun) und diese am Abend vor dem Verlassen der Baustelle nicht ordnungsgemäß absichert und beleuchtet (Unterlassen), sodass ein Fußgänger die Baustelle in der Dunkelheit übersieht und stürzt. Auch in dieser Konstellation ist zunächst an das positive Tun anzuknüpfen. Mit der Einrichtung der Baustelle hat der Bauarbeiter eine erhöhte Gefahr für den Eintritt von Rechtsgutsverletzungen geschaffen. Die Einrichtung einer Baustelle ist jedoch für sich genommen nicht verkehrspflichtwidrig. Eine Verkehrspflichtverletzung liegt aber darin, dass der Bauarbeiter die Baustelle am Abend verlassen hat, ohne sie ordnungsgemäß abzusichern und zu beleuchten.192 Man kann in einem solchen Fall davon sprechen, dass der »Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit« bei dem Unterlassen liegt. Genau genommen ist das positive Tun aber schon gar nicht vorwerfbar. III. Haftungsbegründende Kausalität 30Der Schädiger muss die Rechtsgutsverletzung in zurechenbarer Weise verursacht haben (haftungsbegründende Kausalität). Erforderlich ist zunächst, dass die Handlung oder Unterlassung eine gesetzmäßige Bedingung für den Eintritt der Rechtsgutsverletzung darstellt. Als Faustregel zur Feststellung der Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinne kann nach der Äquivalenztheorie auf die conditio sine qua non-Formel zurückgegriffen werden. Kausal ist danach jede Handlung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfällt. Bei Unterlassungen ist die Kausalität zu bejahen, wenn die infrage stehende Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfällt (zu den Einzelheiten ® SchuldR AT § 45 Rn. 6ff.). 191 Zu diesen und weiteren Beispielen (aus strafrechtlicher Sicht) Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30.Aufl. 2019, Vorbem. zu §§ 13ff. Rn. 158ff. mwN. 192 Zu einem vergleichbaren Fallbeispiel Fritzsche Fälle zum SchuldR II Fall 6 Rn. 3ff. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 522 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 568/706 31 In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass die Kausalität im naturwissenschaftlichen Sinne für sich genommen noch keine sachgemäße Einschränkung der Schadensersatzpflicht ermöglicht und deshalb durch wertende Zurechnungskriterien ergänzt werden muss.193 Die Rechtsprechung greift dabei in erster Linie auf die Adäquanztheorie zurück und schließt die Zurechenbarkeit bei solchen Ursachen aus, die nur unter höchst ungewöhnlichen, selbst für den optimalen Beurteiler nicht vorhersehbaren Umständen geeignet sind, den missbilligten Erfolg herbeizuführen.194 Auf der Ebene der haftungsbegründenden Kausalität kommt der Adäquanz im Rahmen des § 823 I allerdings keine eigenständige Bedeutung zu, weil die fehlende Vorhersehbarkeit des Erfolgs auch noch auf der Ebene des Verschuldens berücksichtigt werden kann (ausführlicher ® SchuldR AT § 45 Rn. 13ff.). Wichtigstes Zurechnungskriterium ist der Schutzzweck der Norm (® SchuldR AT § 45 Rn. 18ff.). Auf der Ebene der haftungsbegründenden Kausalität muss dabei geprüft werden, ob sich in der konkreten Rechtsgutsverletzung gerade die Gefahr realisiert hat, vor der die vom Schädiger verletzte Verhaltenspflicht schützen sollte. Zurechnungsfragen stellen sich vor allem bei mittelbarer Kausalität, namentlich dann, wenn die Rechtsgutsverletzung durch eine psychische Reaktion (sog. Schockschäden) bzw. ein selbstschädigendes Verhalten des Geschädigten (sog.Herausforderungsfälle) oder durch dasVerhalten Dritter vermittelt wird (® SchuldR AT § 45 Rn. 29ff.). Beispiel (BGH NJW 2002, 2232): S und seine Ehefrau F lebten getrennt. Nach der Trennung unterhielt F freundschaftliche Beziehungen mit einem Dritten (D). An einem Abend hielt sich der Bruder des D (G) mit F allein in der Wohnung des D auf, während dieser Getränke holte. Gegen 23 Uhr tauchte S vor der Wohnungstür auf und verlangte laut schimpfend, hereingelassen zu werden. Als S die Wohnungs- und Flurtür eintrat, riss G in Panik das Fenster auf und sprang aus dem zweiten Obergeschoss hinaus. Dabei erlitt er schwere Verletzungen. Der BGH hat die Zurechenbarkeit der Körperverletzung im Rahmen des § 823 I bejaht. Dabei hat er darauf abgestellt, dass S durch das gewaltsame Eindringen eine verständliche und unter dem Aspekt des Selbstschutzes im Ansatz billigenswerte Motivation für das selbstschädigende Verhalten des G geschaffen habe. IV. Rechtswidrigkeit 32 Liegt eine dem Schädiger zurechenbare Rechtsgutsverletzung vor, so ist die Rechtswidrigkeit indiziert. An dieser Stelle muss daher nur noch das Eingreifen von Rechtfertigungsgründen (® § 59 Rn. 14ff.) geprüft werden. V. Verschulden 33 Auf der Verschuldensebene ist zunächst die Schuldfähigkeit (§§ 827, 828) zu prüfen (dazu ® § 59 Rn. 22ff.). Die Frage nach Vorsatz und Fahrlässigkeit ist nämlich irrelevant, wenn der Schädiger nicht schuldfähig war. Ist die Schuldfähigkeit zu verneinen, so stellt sich die Frage, ob der Schädiger ausnahmsweise aus Billigkeitsgründen nach § 829 haftet (® § 59 Rn. 25ff.). War der Schädiger schuldfähig, so müssen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276) erörtert werden. Dabei ist zu beachten, dass sich das Verschulden nur auf den haftungsbegrün- 193 Vgl. statt vieler BGHNJW 2002, 2232 (2233). 194 RGZ 133, 126 (127); BGHZ 137, 11 (19); BGHNJW 2002, 2232 (2233). § 60 Die einzelnen Elemente des § 823 I 523 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 569/706 denden Tatbestand, nicht aber auf die haftungsausfüllende Kausalität und den Schaden beziehen muss (® § 59 Rn. 21). 34Auch im Rahmen der haftungsbegründenden Kausalität ist nicht erforderlich, dass der Schädiger den konkreten Kausalverlauf in allen Einzelheiten vorhersehen konnte. Für ihn muss lediglich erkennbar gewesen sein, dass irgendeine Person infolge seines Verhaltens auf irgendeine Weise eine Rechtsgutsverletzung erleiden kann. Eine Verwechselung der Person des Geschädigten (error in persona) ist damit unerheblich.195 Völlig atypische Kausalverläufe scheiden freilich schon bei der objektiven Zurechnung aus. Beispiel: Im Fenstersprung-Fall (® § 60 Rn. 31) kam es nach Ansicht des BGH nicht darauf an, ob S die Anwesenheit des G oder den Sprung aus dem Fenster vorhersehen konnte. S habe vielmehr schon deshalb schuldhaft gehandelt, weil er damit rechnen musste, dass irgendeine Person (zB sein Nebenbuhler D) aufgrund seines Verhaltens (zB beim Eintreten der Türen) verletzt werden könnte. VI. Schaden und haftungsausfüllende Kausalität 35Das Opfer muss infolge der Rechtsgutsverletzung einen Schaden erlitten haben. Inhalt und Umfang des Schadens beurteilen sich nach den allgemeinen Regeln der §§ 249ff. (® SchuldR AT § 44 Rn. 1ff.); darüber hinaus gibt es einige deliktsrechtliche Sondervorschriften (§§ 842ff., ® § 71 Rn. 1ff.). Zu beachten ist insbesondere, dass der Geschädigte bei Verletzung von Körper, Gesundheit, Freiheit oder sexueller Selbstbestimmung gem. § 253 II Schmerzensgeld verlangen kann (® SchuldR AT § 48 Rn. 1ff.). Zur Wiederholung: Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist die Differenzhypothese: Maßgeblich ist ein Vergleich zwischen der bestehenden Güterlage und der Güterlage, die ohne das schädigende Ereignis bestehen würde (® SchuldR AT § 44 Rn. 3). Bestimmte Vermögensmehrungen bleiben bei der Berechnung nach den Regeln der Vorteilsausgleichung (® SchuldR AT § 45 Rn. 41ff.) unberücksichtigt. Umgekehrt mögen bestimmte wirtschaftliche Einbußen (zB Unterhalt für ein »ungewolltes« Kind) aus normativen Gründen nicht als Schaden anzusehen sein (® SchuldR AT § 49 Rn. 23ff.). 36Zwischen der Rechtsgutsverletzung und dem Schaden muss ein kausaler Zusammenhang (im Sinne der Äquivalenztheorie bzw. der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung) bestehen (haftungsausfüllende Kausalität). Außerdem muss der Schaden objektiv zurechenbar sein. Da das Verschulden sich bei § 823 I nicht auf die haftungsausfüllende Kausalität bezieht, gewinnt die Adäquanztheorie (® SchuldR AT § 45 Rn. 13ff.) in diesem Bereich größere Bedeutung. Der Anspruch aus § 823 I erfasst damit keine Schäden, die nur aufgrund eines ganz atypischen Kausalverlaufs eingetreten sind. Der Schädiger haftet schließlich auch nicht für solche Schäden, die nicht vom Schutzzweck der Norm erfasst sind (® SchuldR AT § 45 Rn. 18ff.). 195 BGHNJW 2002, 2232 (2234). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 524 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 570/706 VII. Haftungsausschluss 37 Auch gegenüber Ansprüchen aus § 823 I kann im Einzelfall ein vertraglicher oder gesetzlicher Haftungsausschluss eingreifen. So schließen die §§ 104, 105 SGBVII bei Arbeitsunfällen sowohl die vertragliche als auch die deliktische Haftung des Arbeitgebers sowie der Arbeitskollegen des Geschädigten aus (® § 29 Rn. 32). Sind neben dem Arbeitgeber bzw. dem Arbeitskollegen des Geschädigten auch Dritte als Schädiger beteiligt, so kann sich aufgrund der gesetzlichen Haftungsprivilegierung das Problem des gestörten Gesamtschuldverhältnisses stellen (® SchuldR AT § 54 Rn. 33ff.). VIII. Rechtsfolgen 38 Liegen die Voraussetzungen des § 823 I vor, so muss der Schädiger grundsätzlich den ganzen entstandenen Schaden ersetzen (Prinzip der Totalreparation). Im Einzelfall kann der Anspruch aber aufgrund derMitverantwortlichkeit des Geschädigten nach § 254 (® SchuldR AT § 50 Rn. 1ff.) zu kürzen sein. Beispiel: Im Fenstersprung-Fall (® § 60 Rn. 31) schließt das selbstschädigende Verhalten des G zwar nicht die Haftung des S aus. Der Schadensersatzanspruch des G ist jedoch gem. § 254 nach demMaß seiner Mitverantwortlichkeit herabzusetzen. Literatur: Becker, Schutz von Forderungen durch das Deliktsrecht, AcP 196 (1996), 439; Bremenkamp/Buyten, Deliktische Haftung des Zulieferers für Produktionsschäden?, VersR 1998, 1064; Brockmann/Künnen, Die sonstigen Rechte iSd § 823 I BGB, JuS 2020, 910; Coester-Waltjen, Rechtsgüter und Rechte im Sinne des § 823 I BGB, JURA 1992, 209; Croon-Gestefeld, § 823 Abs. 1 BGB: Die geschützten Rechte und Rechtsgüter, JURA 2016, 1007; Deutsch, Familienrechte als Haftungsgrund, VersR 1993, 1; Eckert, Der Begriff Freiheit im Recht der unerlaubten Handlungen, JuS 1994, 625; Franzen, Deliktische Haftung für Produktionsschäden, JZ 1999, 702; Gsell, Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz bei »weiterfressendem« Mangel, NJW 2004, 1913; Hammen, Die Forderung als sonstiges Recht nach § 823 I BGB?, AcP 199 (1999), 591; Landoldt, Haftung für Schockschäden von Angehörigen aus rechtsvergleichender Sicht, FS Jaeger, 2014, 355; Looschelders, Schadensersatz bei »einseitiger« Durchkreuzung der Familienplanung durch den kinderwilligen (Ehe-)Partner?, JURA 2000, 169; Looschelders, Neuere Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, JR 2003, 309; E. Lorenz, Einige Bemerkungen zur Struktur des Anspruchs auf Ersatz von Schockschäden, FS G. Müller, 2009, 147; Medicus, Besitzschutz durch Ansprüche auf Schadensersatz, AcP 165 (1965), 115; Mylich, Die Eigentumsverletzung – Fallgruppen und Ansprüche, JuS 2014, 298 und 398; Picker, Die Nutzungsbeeinträchtigung ohne Substanzverletzung als systemrelevantes Deliktsrechtsproblem, NJW 2015, 2304; Smid, Fallweise Abwägung zur Bestimmung des Schutzes des »räumlich-gegenständlichen Bereichs« der Ehe?, NJW 1990, 1344; Stoll, Deliktsrechtliche Verantwortung für bewusste Selbstgefährdung des Verletzten, FS Deutsch, 2009, 943; Taupitz, Der deliktsrechtliche Schutz des menschlichen Körpers und seiner Teile, NJW 1995, 745; Wagner, Schuldrechtsreform und Deliktsrecht, in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, 203. Vgl. auch die Nachweise zu § 58 und § 59. § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 525 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 571/706 Der Schadensersatzanspruch nach § 823 I (Prüfungsschema) I. Haftungsbegründender Tatbestand 1. Rechtsgutsverletzung a) Verletzung eines der in § 823 I ausdrücklich genannten Rechte b) Verletzung eines sonstigen (absoluten) Rechts (zB dingliche Rechte) c) Verletzung eines Rahmenrechts (zB allg. Persönlichkeitsrecht) 2. Verhalten des Anspruchsgegners (Handeln oder Unterlassen) ® Bei mittelbaren Verletzungen und Unterlassungen: Verletzung von Verkehrspflichten (kann auch im Rahmen der obj. Zurechnung geprüft werden) 3. Haftungsbegründende Kausalität a) Naturwissenschaftliche Kausalität (Äquivalenztheorie) b) Objektive Zurechnung – Adäquanztheorie (str.) – Schutzzweck der Norm II. Rechtswidrigkeit (ist grds. indiziert) 1. Rechtfertigungsgründe prüfen 2. Bei Rahmenrechten: positive Feststellung der Rechtswidrigkeit erforderlich III. Verschulden 1. Verschuldensfähigkeit (§§ 827, 828, ggf. § 829 prüfen) 2. Vorsatz oder Fahrlässigkeit (§ 276 II) IV. Ersatzfähiger Schaden (§§ 249ff.) V. Haftungsausfüllende Kausalität ®Zurechnung des Schadens zur Rechtsgutsverletzung VI. Keine Einwendungen und Einreden des Schädigers 1. Haftungsausschluss a) Vertraglich b) Gesetzlich (zB §§ 104, 105 SGBVII) 2. Mitverschulden nach § 254 3. Verjährung (§§ 195, 199) § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht I. Geschichtliche Entwicklung 1Zur Zeit der Entstehung des BGB herrschte in Deutschland hinsichtlich des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes eine sehr restriktive Grundhaltung.196 Der Gesetzgeber hat deshalb bewusst darauf verzichtet, ein allgemeines Persönlichkeitsrecht oder wenigstens die Ehre dem Schutz durch § 823 I zu unterstellen. Der deliktsrechtliche Ehrenschutz sollte vielmehr allein durch § 823 II iVm den strafrechtlichen Beleidigungstatbeständen (§§ 185ff. StGB) gewährleistet werden.197 Selbst bei strafbaren Ehr- 196 Vgl. Leuze,Die Entwicklung des Persönlichkeitsrechts im 19. Jahrhundert, 1962, 72ff. 197 Prot. II, 573; vgl. auch RGRK-BGB/Dunz § 823Anh. I Rn. 1. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 526 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 572/706 verletzungen sollte dem Opfer kein Anspruch auf den Ersatz immaterieller Schäden zustehen. Dahinter stand die Erwägung, »es widerstrebe der herrschenden Volksauffassung, .. . einen idealen Schaden mit Geld aufzuwägen«.198 2 Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes setzte sich in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung durch, dass die von den Verfassern des BGB intendierte Begrenzung des Persönlichkeitsschutzes dem Recht des Einzelnen auf Achtung seiner Würde (Art. 1 I GG) und freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 I GG) nicht gerecht wird. Der BGH hat daher in der Leserbrief-Entscheidung v. 25.5.1954 das allgemeine Persönlichkeitsrecht erstmals als sonstiges Recht iSd § 823 I anerkannt.199 Zur Vertiefung: Gegen die Qualifikation als sonstiges Recht wird zum Teil geltend gemacht, das allgemeine Persönlichkeitsrecht stehe den Rechtsgütern Leben, Körper, Gesundheit und Freiheit näher als dem Eigentum und sollte daher besser auf eine Analogie zu diesen Rechtsgütern gestützt werden.200 Ein solcher Ansatz kann jedoch nur überzeugen, wenn man den Begriff des sonstigen Rechts auf die eigentumsähnlichen Rechte beschränkt.201 Sieht man die speziellen Persönlichkeitsrechte (Name, Recht am eigenen Bild) als sonstige Rechte an (® § 60 Rn. 20), so erscheint eine entsprechende Einordnung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts konsequent. 3 In späteren Entscheidungen wurde dem Opfer unter Durchbrechung des § 253 aF (§ 253 I nF) ein Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zugebilligt (® SchuldR AT § 48 Rn. 12f.).202 Dieser Anspruch wurde zunächst mit einer Analogie zu § 847 aF (§ 253 II nF) begründet.203 In neuerer Zeit wird er unmittelbar auf die Verfassung (Art. 1 I, 2 I GG) gestützt.204 Beispiele: In der Herrenreiter-Entscheidung (BGHZ 26, 349) hatte die Herstellerin eines Potenzmittels (H) zu Werbezwecken ein Plakat mit dem Bild eines Turnierreiters (T) verwendet. Es handelte sich dabei um ein Originalfoto von T, das auf einem Reitturnier aufgenommen worden war. Da T die Verwendung seines Bildes zu solchen Zwecken niemals gestattet hätte, konnte der Schaden nicht nach dem Entgelt bemessen werden, das T bei einer entsprechenden Vereinbarung mit H vermutlich erhalten hätte. Der BGH hat ihm daher einen Anspruch auf Ersatz des immateriellen Schadens zugebilligt. Ähnliche Erwägungen waren in der Catarina Valente-Entscheidung (BGHZ 30, 7) maßgeblich. Hier hatte der Hersteller eines Haftmittels für künstliche Zähne den Namen einer bekannten Künstlerin ohne deren Zustimmung in einer Werbeanzeige erwähnt. In der Ginseng-Entscheidung (BGHZ 35, 363) konnte ein Professor für Völker- und Kirchenrecht (P) immateriellen Schadensersatz verlangen, weil der Hersteller eines Ginseng-Produkts sich in Werbeprospekten auf das angebliche wissenschaftliche Urteil des P über die potenzfördernden Wirkungen von Ginseng berufen hatte, nachdem P in einem populärwissenschaftlichen Aufsatz irrtümlich als »einer der bekanntesten Ginseng-Forscher Europas« bezeichnet worden war. Nach Ansicht des BGH war diese Werbung geeignet, den P lächerlich zu machen und seinen wissenschaftlichen Ruf zu schädigen. 198 Prot. I, 622; vgl. auch Looschelders ZVglRWiss 95 (1996) 48 (50f.) mwN. 199 BGHZ 13, 334 (338); vgl. auch BGHZ 26, 349 (354) – Herrenreiter. Ausf. zur Entwicklung der Rechtsprechung Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 80 I. 200 So Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 22. 201 Gegen eine solche Beschränkung MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 416. 202 Grundlegend BGHZ 26, 349 –Herrenreiter; BGHZ 30, 7 –Catarina Valente; BGHZ 35, 363 –Ginseng; BGHZ 39, 124 – Fernsehansagerin. 203 So noch BGHZ 26, 349 (355). 204 Vgl. BGHZ 128, 1 (15); Palandt/Grüneberg § 253 Rn. 10. Zur Legitimität dieser Rechtsfortbildung vgl. BVerfGE 34, 269 = NJW 1973, 1221 – Soraya; krit.DiederichsenAcP198 (1998), 171 (193ff.). § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 527 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 573/706 4In Anbetracht der verfassungsrechtlichen Wurzeln hat der Gesetzgeber bei der Schadensrechtsreform von 2002 davon abgesehen, den Schmerzensgeldanspruch nach § 253 II auf Persönlichkeitsverletzungen zu erstrecken.205 Anspruchsgrundlage ist damit weiter § 823 I BGB iVm Art. 1 I, 2 I GG. Zur Rechtsvergleichung: Das schweizerische Recht sieht traditionell einen starken Schutz der Persönlichkeit vor. Es kann daher nicht verwundern, dass der BGH sich bei seiner Rechtsprechung zum Persönlichkeitsschutz stark an den entsprechenden Regelungen des schweizerischen Rechts (Art. 28 ZGB, Art. 49 OR) orientiert hat.206 Demgegenüber hat das österreichische Recht einen umfassenden Begriff des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bis heute nicht entwickelt.207 Im französischen Recht gewährleistet Art. 9 Code civil jedem das Recht auf Achtung seines Privatlebens, bei dessen Verletzung auch Schadensersatzansprüche in Betracht kommen.208 Das englische Recht schützt traditionell nur die Ehre. Ein umfassendes »right of privacy« ist ihm dagegen – anders als dem US-amerikanischen Recht209 – bis heute fremd. Nachdem die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) durch den Human Rights Act von 1998 ins englische Recht umgesetzt worden ist, finden sich in der Rechtsprechung jedoch Ansätze zum Ausbau des Persönlichkeitsschutzes.210 Auf der europäischen Ebene wird der Persönlichkeitsschutz durch Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) gewährleistet (® § 61 Rn. 9).211 II. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Rahmenrecht 5Nach hM unterscheidet sich das allgemeine Persönlichkeitsrecht von den anderen Schutzgütern des § 823 I durch das Fehlen einer festen und eindeutigen Umgrenzung. Es wird daher als »Rahmenrecht« qualifiziert.212 Dahinter steht die zutreffende Feststellung, dass die Rechtswidrigkeit nicht schon durch den Eingriff in das Persönlichkeitsrecht indiziert wird. Ob eine rechtswidrige Persönlichkeitsverletzung vorliegt, muss somit im Einzelfall aufgrund einer sorgfältigen Interessenabwägung bestimmt werden. Dabei kann sich nicht nur das Opfer, sondern auch der Schädiger auf Grundrechte berufen. Neben der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) müssen vor allem dieMeinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 I GG) sowie die Freiheit der Kunst (Art. 5 III 1 GG) berücksichtigt werden. Zur Vertiefung: Bei genauerer Betrachtung zeigt sich, dass das Vorliegen einer rechtswidrigen Verletzung auch bei den anderen Schutzgütern des § 823 I nicht selten durch eine Abwägung zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen von Schädiger und Geschädigtem festgestellt werden muss (® § 59 Rn. 10).213 Die Besonderheit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts beschränkt sich somit letztlich darauf, dass die Rechtswidrigkeit auch bei unmittelbaren Eingriffen besonders begründet werden muss, während sie bei unmittelbarer Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit und Eigentum regelmäßig auf der Hand liegt. 205 Vgl. BT-Drs. 14/7752, 14f. (25);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 8ff. 206 Vgl. BGHZ 13, 334 (338); 35, 363 (369); Zweigert/Kötz Rechtsvergleichung 17f. 207 Looschelders ZVglRWiss 95 (1996) 48 (52ff.). 208 Vgl. BGHZ 131, 332 (344);Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht, 4.Aufl. 2001, 173. 209 Dazu Zweigert/Kötz Rechtsvergleichung 709ff. 210 Zur Entwicklung des Persönlichkeitsschutzes in England vgl. Kirchhoff 58ff. 211 Vgl. dazu EGMRNJW 2004, 2647; Kirchhoff 25ff. 212 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 55;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 1f.; krit. Larenz/ Canaris SchuldR II 2 § 80 II. 213 So zutreffendMüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 417. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 528 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 574/706 Ergibt die Interessenabwägung die Zulässigkeit einer bestimmten Äußerung oder eines bestimmten Verhaltens, so liegt keine rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vor. Auf den Rechtfertigungsgrund des § 193 StGB (Wahrnehmung berechtigter Interessen) muss daher nicht mehr zurückgegriffen werden.214 Dieser wird daher vor allem für Schadensersatzansprüche aus § 823 II BGB iVm §§ 185ff. StGB relevant. Der Sache nach sind hier wie dort aber die gleichen Erwägungen maßgeblich. III. Wichtige Fallgruppen 1. Überblick 6 In der Rechtsprechung findet sich eine Vielzahl von Entscheidungen zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Im Vordergrund stehen dabei die folgenden – nicht abschließend zu verstehenden – Fallkonstellationen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst zunächst den Anspruch des Einzelnen auf Anerkennung und Schutz seiner personalen Identität und Individualität.215 Praktisch geht es dabei vor allem um das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung.216 Umgekehrt gibt es aber auch ein Recht auf Nichtwissen (zB bezüglich der genetischen Disposition).217 Ein zweiter wichtiger Bereich betrifft den Schutz der Privat- und Intimsphäre.Mögliche Verletzungen sind das unbefugte Eindringen in die geschützte Sphäre (zB Ausspähen, Abhören, heimliches Fotografieren oder Filmen),218 auch wenn keine Verbreitungsabsicht besteht. Die unbefugte Veröffentlichung entsprechender Informationen oder Bilder (® § 61 Rn. 7ff.)219 stellt aber einen besonders schweren Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar. Dies gilt insbesondere für die unbefugte Vermarktung des Namens oder des Bildes einer Person, zB in der Werbung (s. die Beispiele ® § 61 Rn. 3). Dahinter steht das Recht des Einzelnen auf Selbstbestimmung über die eigenen persönlichkeitsbezogenen Angelegenheiten.220 Zu nennen ist außerdem das Recht am eigenen (gesprochenen oder geschriebenen)Wort, das der Veröffentlichung abgehörter oder heimlich mitgeschnittener Telefonate entgegensteht.221 Erst recht unzulässig ist die Veröffentlichung erfundener Interviews, auch wenn der Inhalt der untergeschobenen Äußerungen nicht ehrenrührig ist.222 In neuerer Zeit wird auch ein Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme anerkannt, das insbesondere vor heimlichem Zugriff auf die in dem System vorhandenen Daten schützt.223 Des Weiteren können Diskriminierungen aufgrund der Rasse oder des Geschlechts224 oderMobbing am Arbeitsplatz (® § 29 Rn. 33) An- 214 Zur dogmatischen Einordnung des § 193 StGB Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. C 95. 215 Vgl. BVerfGE 78, 38 (49); 84, 9 (22) = NJW 1991, 1602; Looschelders IPRax 2005, 28 (30). 216 Vgl. dazu BVerfGE 90, 263 (270); Schwab, Familienrecht, 28.Aufl. 2020, § 60 Rn. 722. 217 Erman/Ehmann, 12.Aufl. 2008, Anh. § 12 Rn. 279. 218 Zu Überwachungskameras auf demNachbargrundstück BGHNJW 2010, 1533. 219 Vgl. BGHZ 131, 332; HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 101. 220 Palandt/Sprau § 823 Rn. 86. 221 Vgl. BGHZ 73, 120; Palandt/Sprau § 823 Rn. 125. 222 Vgl. BGHZ 128, 1 –Caroline von Monaco I. 223 BVerfG NJW 2008, 822 (827). 224 Vgl.Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 80 II 2d. Die Problematik wird jetzt auch durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) geregelt (® § 28 Rn. 12 und® § 29 Rn. 33). § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 529 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 575/706 sprüche wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung auslösen.225 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt schließlich vor Beeinträchtigungen der Ehre226 und verfälschender Darstellung des Lebens- oder Charakterbildes.227 Macht der Betroffene geltend, sein Persönlichkeitsrecht wurde durch die Darstellung in einem Roman verletzt, so kommt es zu einer Kollision zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und der Kunstfreiheit (Art. 5 III 1 GG). Dass eine Romanfigur Ähnlichkeiten mit einer real existierenden Persönlichkeit aufweist, stellt für sich genommen noch keine Persönlichkeitsrechtsverletzung dar. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kommt es aber darauf an, in welchemMaße »Abbild« und »Urbild« übereinstimmen. Je mehr die Darstellung besonders geschützte Bereiche des Persönlichkeitsrechts (zB die Intimsphäre) berühre, desto stärker müsse die »Fiktionalisierung« sein.228 Das Grundrecht auf Kunstfreiheit wird auch bei der filmischen Darstellung realer Straftaten relevant. Je stärker der Film beansprucht, die soziale Wirklichkeit der Betroffenen widerzuspiegeln, desto schutzwürdiger ist deren Interesse an einer »wirklichkeitsgetreuen« Darstellung ihrer Person.229 Weiter muss bei der Abwägung berücksichtigt werden, welchen Informationswert die Darstellung für die Allgemeinheit hat und ob sie ernsthaft und sachbezogen erfolgt. 2. Schutz Prominenter gegenüber der Presse 7Besonders lebhaft diskutiert wird der Schutz von Prominenten gegenüber Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch die Presse. Dabei geht es insbesondere um die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Veröffentlichung heimlich geschossener Bilder (sog. Paparazzi-Fotos) zulässig ist. Beispiel (BGHZ 131, 332; BVerfGE 101, 361 = NJW 2000, 1021; EGMR NJW 2004, 2647): Prinzessin Caroline von Monaco (C) wendet sich gegen die Veröffentlichung von Fotos, die sog. Paparazzis heimlich von ihr aufgenommen haben. Die Fotos zeigen C beim Einkaufen auf einem Markt, beim Reiten sowie (zusammen mit einem Schauspieler) in einem Gartenlokal. C meint, dass durch die Anfertigung und Verbreitung der Fotos ihr Recht auf Privatsphäre verletzt wird. Nach traditioneller Auffassung genießen Persönlichkeiten, die eine hervorgehobene Stellung in der Öffentlichkeit haben (zB Monarchen, Politiker, Künstler, Sportler), als absolute Personen der Zeitgeschichte nur eingeschränkten Schutz gegenüber unbefugten Bildaufnahmen.230 Solche Personen mussten es nach dem hergebrachten Verständnis des § 23 I Nr. 1 KunstUrhG (® § 60 Rn. 20) grundsätzlich hinnehmen, dass solche Aufnahmen ohne ihre Einwilligung veröffentlicht wurden. Dies sollte selbst dann gelten, wenn die Bilder die Person nicht bei der Ausübung einer öffentlichen 225 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 12. 226 Vgl. BVerfG NJW 1992, 2073 (2074): Bezeichnung eines querschnittgelähmten Reserve-Offiziers als »Krüppel«. Dagegen soll die Bezeichnung eines Soldaten als »geborener Mörder« von der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) gedeckt sein (vgl. BVerfGNJW 1995, 3303). 227 Vgl. BGHZ 50, 133 (143ff.); BVerfGE 30, 173 = NJW 1971, 1645 – Mephisto; BGH NJW 2005, 2844 und BVerfG NJW 2008, 39 (41) – Esra; Erman/Klass Anh. § 12 Rn. 199; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 4ff. 228 BVerfG NJW 2008, 39 (42). 229 BGHVersR 2009, 1085 (1086) –Kannibale von Rotenburg. 230 Vgl. BGHZ 131, 332 (336); Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. C 200. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 530 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 576/706 Funktion zeigten, sondern ihr Privatleben betrafen. Eine Ausnahme wurde nur dann anerkannt, wenn der Betroffene sich in seinen häuslichen Bereich oder an einen abgeschiedenen Ort zurückgezogen hatte.231 Dahinter stand die Erwägung, dass die Öffentlichkeit ein gesteigertes Interesse an der bildlichen Darstellung dieser Personen hat. StrengereMaßstäbe galten bei relativen Personen der Zeitgeschichte, die nur aufgrund eines einmaligen Ereignisses im Blickfeld der Öffentlichkeit stehen. Hier war die Einwilligung nur bei solchen Abbildungen entbehrlich, die einen sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem betreffenden Ereignis aufwiesen.232 8 Die von den deutschen Gerichten entwickelten Kriterien zum Schutz des Persönlichkeitsrechts von Prominenten sind vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) kritisiert worden. Nach Ansicht des EGMR kommt es für die Zulässigkeit der Veröffentlichung von Fotoaufnahmen wesentlich darauf an, ob die betreffenden Aufnahmen oder Artikel zu einer öffentlichen Diskussion über eine Frage allgemeinen Interesses beitragen oder nur die Neugier eines bestimmten Publikums befriedigen sollen. Im letzteren Fall müsse die Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 10 EMRK) im Allgemeinen hinter dem Recht des Betroffenen auf Achtung der Privatsphäre (Art. 8 EMRK) zurücktreten.233 Beispiel: ImCaroline vonMonaco-Fall (® § 61 Rn. 7) hatte der BGHmit Billigung des BVerfG die Veröffentlichung der Bilder beim Einkaufen auf dem Markt und beim Reiten für zulässig erklärt. Bei dem Gartenlokal habe es sich dagegen um eine von der breiten Öffentlichkeit abgeschiedene Örtlichkeit gehandelt, in welche C sich zu einem Privatgespräch zurückgezogen habe. Insoweit hatte der BGHdaher einen unzulässigen Eingriff in die geschützte Privatsphäre der C bejaht. Demgegenüber hat der EGMR auch die Veröffentlichung der Fotos beim Einkaufen auf demMarkt und beim Reiten für unzulässig erklärt. 9 Die Entscheidung des EGMR hat für die deutschen Gerichte keine unmittelbare Bindungswirkung, zumal die EMRK nur den Rang einfachen Bundesrechts hat. Nach der Rechtsprechung des BVerfG sind die Gerichte aber gehalten, die Gewährleistungen der EMRK bei der Auslegung des nationalen Rechts zu berücksichtigen.234 Der BGH kommt den Anforderungen des EGMR in seiner neueren Rechtsprechung nach.235 Dabei betont das Gericht, dass die Erforderlichkeit der Einwilligung nach § 23 I Nr. 1 KunstUrhG nur für »Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte« entfällt. Bei der Prüfung dieses Merkmals dürfe man sich nicht mit der Unterscheidung zwischen absoluten und relativen Personen der Zeitgeschichte begnügen. Nach Sinn und Zweck des § 23 I Nr. 1 KunstUrhG komme es darauf an, welche Bedeutung die Veröffentlichung für das Informationsinteresse der Allgemeinheit und den demokratischenMeinungsbildungsprozess habe.236 Über die Zulässigkeit der Veröffentlichung muss im Einzelfall aufgrund einer Abwägung zwischen den jeweiligen Grundrechtspositionen ent- 231 BGHZ 131, 332 (339); BGHNJW 2004, 1795; BVerfG NJW 2000, 1021 (1025); 2000, 1921 (1933); Erman/KlassAnh. zu § 12 Rn. 126a. 232 Vgl. Erman/Klass Anh. zu § 12 Rn. 177; Staake/v. Bressendorf JuS 2015, 683 (686). 233 EGMRNJW 2004, 2647ff. – von Hannover/Deutschland; vgl. auch EGMRNJW 2006, 591 – Karhuvaara und Iltalehti/Finnland; EGMRNJW 2012, 1053 = JuS 2012, 1046 (Dörr) – von Hannover/ Deutschland Nr. 2; dazu Wandt Gesetzl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 63; Staake/v. Bressensdorf JuS 2015, 683 (686f.). 234 BVerfG NJW 2004, 3407ff.; 2005, 2685 (2688); 2008, 1793 (1795). 235 Vgl. BGHZ 171, 275; BGHNJW 2007, 1981; zusf. TeichmannNJW 2007, 1917ff. Das BVerfG hat diese Grundsätze in der Caroline II-Entscheidung (BVerfGNJW 2008, 1793) bestätigt. 236 BGHVersR 2007, 1135 (1137); NJW 2011, 746 (747) – Rosenball in Monaco. § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 531 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 577/706 schieden werden. Der BGH hält allerdings daran fest, dass die Medien aufgrund der Pressefreiheit grundsätzlich nach ihren eigenen publizistischen Kriterien entscheiden können müssen, an welchen Informationen ein öffentliches Interesse besteht. Insofern würden auch unterhaltende Beiträge, zB über prominente Personen, durch die Pressefreiheit geschützt.237 Für Personen des politischen Lebens wird ein gesteigertes Informationsinteresse der Allgemeinheit grundsätzlich bejaht. Dies gilt nicht nur für Skandale und sittlich anstö- ßige Verhaltensweisen, sondern auch für das normale Alltagsleben.238 Dahinter steht die Erwägung, dass Politiker – ebenso wie andere Prominente 239 – Orientierung bei eigenen Lebensentwürfen bieten sowie eine Leitbild- und Kontrastfunktion erfüllen können.240 Insofern kann auch die Veröffentlichung von Fotos bei einem Einkaufsbummel durch das Interesse der Allgemeinheit gerechtfertigt sein.241 Der Informationswert eines Fotos ist im Zusammenhang mit der dazugehörenden Wortberichterstattung zu beurteilen. Beschränkt sich die Berichterstattung darauf, lediglich einen Anlass für die Abbildung des Betreffenden zu schaffen, so muss das Veröffentlichungsinteresse im Allgemeinen hinter dem Persönlichkeitsschutz zurücktreten.242 Der BGH verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf, dass Personen, die einer breiteren Öffentlichkeit bekannt sind, sich sonst in der Öffentlichkeit nicht mehr unbefangen bewegen könnten.243 In neuerer Zeit hat die Rechtsprechung zudem herausgearbeitet, dass der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegen Presseberichte im Hinblick auf dieVeröffentlichung von Bildernweiter reicht als imHinblick auf dieWortberichterstattung.244 Diese Differenzierung wird damit gerechtfertigt, dass die Veröffentlichung von Bildern im Allgemeinen einen stärkeren Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt. Ein besonders weitgehender Schutz besteht nach den Wertungen des Art. 6 I und II GG bei Kindern. Dahinter steht die Erwägung, dass Kinder sich erst zu eigenverantwortlichen Personen entwickeln müssen. Diese Entwicklung kann durch das Interesse der Medien empfindlich gestört werden. Dies gilt gerade auch für Kinder von prominenten Personen.245 3. Postmortaler Persönlichkeitsschutz 10Der Persönlichkeitsschutz endet nicht mit dem Tod des Betroffenen. Nach der Rechtsprechung kann das Grundrecht aus Art. 2 I GG zwar nur einer lebenden Person zustehen. Die Unantastbarkeit derMenschenwürde (Art. 1 I GG) gilt aber auch für Verstorbene.246 Bei der Reichweite des Schutzes wird zwischen den ideellen und den vermögenswerten Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts unterschieden. Die vermö- 237 BGHNJW 2011, 744 (746) – Party-Prinzessin; dazuWankelNJW 2011, 726ff. 238 BGHNJW 2008, 3134 (3135) –Heide Simonis. 239 BGHVersR 2009, 843 (844) – Enkel des Fürsten von Monaco. 240 Vgl. BVerfG NJW 2008, 1793 (1796). 241 BGH NJW 2008, 3134 – Heide Simonis nach Abwahl; anders bei reinem Unterhaltungsinteresse BGHNJW 2008, 3138 – Sabine Christiansen I. 242 Vgl. BGHNJW 2009, 3032 (3034) – »Wer wird Millionär?«. 243 BGHVersR 2009, 841 (842) – Sabine Christiansen II. 244 BVerfG NJW 2011, 740 (742); BGHNJW 2011, 744 – Party-Prinzessin. 245 BGH NJW 2013, 2890 Rn. 19 – Eisprinzessin Alexandra. Der BGH hat eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts im konkreten Fall allerdings verneint, weil die Betroffene an einem Eiskunstlaufturnier teilgenommen hatte. Vgl. dazu Staake/v. Bressensdorf JuS 2015, 683 (687). 246 BGHZ 165, 203 (205); BGHNJW 2007, 684 (685); 2009, 751 (752). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 532 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 578/706 genswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts gehen nach allgemeiner Ansicht gem. § 1922 auf die Erben über. Bei unbefugter Verwendung des Namens oder Bildes eines Verstorbenen in derWerbung steht diesen daher ein Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens zu.247 Der Schutz der vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts ist dabei aber ebenso wie das Recht am eigenen Bild (§ 22 S. 3 KunstUrhG) auf zehn Jahre nach dem Tod begrenzt.248 Soweit es dagegen um ideelle Interessen geht, sind Persönlichkeitsrechte nach hM nicht vererblich. Die Persönlichkeitsrechte eines Verstorbenen können zwar durch die Angehörigen wahrgenommen werden.249 Diesen stehen aber nur Abwehransprüche zu; eine Entschädigung in Geld kommt dagegen nicht in Betracht, weil dem Verstorbenen weder Ausgleich noch Genugtuung für die Verletzung seines Persönlichkeitsrechts verschafft werden kann.250 Hiervon zu unterscheiden ist, ob der Anspruch auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung vererblich ist.251 Dies wird relevant, wenn der Erblasser selbst den Anspruch bereits vor seinem Tod gerichtlich geltend gemacht hat. Beispiel (BGHZ 201, 45): Der bekannte Entertainer A verlangte von dem HB-Verlag die Zahlung einer Entschädigung in Geld. Der HB-Verlag hatte in mehreren Zeitschriften über die Trauer des A um seine verstorbene Tochter sowie über den Gesundheitszustand des A berichtet. Die Klage ist am 11.2.2011 beim Landgericht eingegangen. Am 12.2.2011 ist Averstorben. Die Klage wurde dem HB-Verlag im März 2011 zugestellt. Der Sohn des A (S) führt den Prozess als Erbe fort. Mit Erfolg? 11 Der BGH hat die Abweisung der Klage durch die Vorinstanzen bestätigt, weil der Anspruch auf Geldentschädigung wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung grundsätzlich nicht vererblich sei.252 Ob etwas anderes gilt, wenn der Anspruch vor dem Tod des Erblassers rechtshängig gemacht wurde (§ 261 I ZPO), konnte der Senat vorstehend offen lassen, da die Klage erst nach dem Tod des A zugestellt worden war. In einem aktuellen Urteil hat BGH jedoch dargelegt, dass der Anspruch auf eine Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung selbst dann nicht vererblich sei, wenn er noch zu Lebzeiten des Geschädigten anhängig oder rechtshängig geworden ist.253 Stirbt der Erblasser nach Rechtskraft der Entscheidung, so soll der rechtskräftig zuerkannte Anspruch auf Geldentschädigung aber auf seine Erben übergehen.254 Der BGH beurteilt die Vererblichkeit des Anspruchs auf Geldentschädigung wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung damit wesentlich strenger als die Vererblichkeit des Anspruchs auf Schmerzensgeld (§ 253 II), der seit der Streichung des § 847 I 2 aF uneingeschränkt vererblich ist. Die Differenzierung lässt sich formal damit legitimieren, dass der Entschädigungsanspruch wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht auf 247 Vgl. BGHZ 143, 214 – Marlene Dietrich; BGH NJW 2000, 2201 – Der Blaue Engel; ausf. dazu Staudinger/Schmidt JURA 2001, 241 (245ff.). 248 BGHNJW 2007, 684 (685f.); krit.WanckelNJW 2007, 686. 249 BGHZ 50, 133 (136ff.); Brox/Walker Erbrecht, 28.Aufl. 2018, § 1 Rn. 17. Zum Verhältnis zwischen der Menschenwürde eines Verstorbenen und der Kunstfreiheit LG Köln NJW-RR 2009, 623 (625ff.): Geschichte der RAF. 250 BGHZ 165, 203 (206ff.); BGHNJW 2007, 684 (685). 251 Für Vererblichkeit MüKoBGB/Rixecker Anh. zu § 12 Rn. 51; Soergel/Beater Anh. IV zu § 823 Rn. 25; aA Erman/Klass Anh. zu § 12 Rn. 320. 252 BGHZ 201, 45 = NJW 2014, 2871 Rn. 8 ff.; ebenso BGH VersR 2017, 301 Rn. 8. 253 BGHZ 215, 117 = NJW 2017, 3004 Rn. 12. 254 BGHZ 215, 117 = NJW 2017, 3004 Rn. 18. § 61 Das allgemeine Persönlichkeitsrecht 533 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 579/706 § 253 II beruht, sondern unmittelbar aus dem Grundgesetz (Art. 1, 2 I GG) folgt (® SchuldR AT § 48 Rn. 12ff.).255 Ob der verfassungsrechtlich gebotene Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts bei einer so restriktiven Lösung ausreichend gewahrt wird, ist jedoch zweifelhaft.256 Richtig ist zwar, dass dasGenugtuungsinteresse des Erblassers mit seinem Tod entfällt; es bleibt aber der Präventionsgedanke.Wegen der möglichen Dauer eines Rechtsstreits muss es ausreichen, dass der Anspruch vor dem Tod des Erblassers rechtshängig gemacht wurde. Denn der Beklagte darf nicht darauf spekulieren können, dass der Anspruch durch den Tod des Verletzten entfällt.257 Bei bloßer Anhängigkeit der Klage ist es geboten, die Zustellung analog § 167 ZPO auf den Eingang der Klage zurückwirken zu lassen.258 IV. Rechtsfolgen 1. Naturalrestitution und materieller Schadensersatz 12Bei schuldhaften Persönlichkeitsrechtsverletzungen steht dem Geschädigten ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I zu. Der Geschädigte kann hiernach jedenfalls Naturalrestitution (§ 249 I) durch Beseitigung der Verletzung (zB Widerruf einer unwahren Tatsachenbehauptung) verlangen.259 Soweit die Verletzung vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts betrifft, steht dem Geschädigten auch ein Anspruch auf Ersatz des materiellen Schadens zu. Der Geschädigte kann hiernach entweder seinen konkreten (oft schwer nachweisbaren) Schaden geltend machen oder den Schaden wie bei Lizenzverletzungen nach der angemessenen Vergütung berechnen, die bei Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung zu zahlen gewesen wäre.260 Alternativ dazu kann er nach der Rechtsprechung auch die Herausgabe des vom Schädiger erzieltenGewinns verlangen.261 2. Ersatz des immateriellen Schadens 13Wegen des immateriellen Schadens hat das Opfer schließlich einen Anspruch auf Entschädigung in Geld aus § 823 I BGB iVm Art. 1 I, 2 I GG (® § 61 Rn. 3f.). Voraussetzung ist aber, dass es sich um eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt, die nicht auf andere Weise (zB durch Widerruf) ausgeglichen werden kann.262 Ein schweres Verschulden ist nach der neueren Rechtsprechung zwar nicht mehr erforderlich.263 Der Grad des Verschuldens kann jedoch bei der Frage nach der Schwere der Persönlichkeitsrechtsverletzung berücksichtigt werden.264 255 Vgl. BGHZ 215, 117 = NJW 2017, 3004 Rn. 14;Mäsch JuS 2014, 1037 (1039); krit.Hager JA 2014, 627 (629). 256 Krit. Spickhoff LMK 2014, 359158. 257 Vgl. Olzen/Looschelders, Erbrecht, 6.Aufl. 2020, Rn. 75; Stender-Vorwachs NJW 2014, 2831 (2833); Spickhoff LMK 2014, 359158. 258 So auchHager JA 2014, 627 (629). 259 HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 109. 260 BGHZ 20, 345 (353) – Paul Dahlke; BGHZ 143, 214 (232) – Marlene Dietrich; OLG München NJW-RR 2003, 767; Palandt/Sprau § 823 Rn. 112. 261 Vgl. BGHZ 143, 214 (232); HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 110. 262 Vgl. BGHZ 128, 1 (12f.). 263 BGHNJW 1982, 635 (636) – Böll/Walden; krit.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 8ff. 264 Vgl. Palandt/Sprau § 823 Rn. 111. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 534 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 580/706 Die Berechnung der Geldentschädigung unterscheidet sich von der Berechnung des Schmerzensgeldes gem. § 253 II dadurch, dass der Präventionsgedanke und der vom Schädiger erzielte Gewinn wichtige Faktoren sind. Auch wenn die Pressefreiheit nicht übermäßig eingeschränkt werden darf, ist der Entschädigungsanspruch damit doch wesentlich höher als ein entsprechender Schmerzensgeldanspruch bei Körper- und Gesundheitsverletzungen. Dies gilt namentlich für Entschädigungsansprüche Prominenter wegen Vermarktung ihrer Persönlichkeit (® SchuldR AT § 48 Rn. 12ff.).265 3. Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch 14 Hat der Schädiger nicht schuldhaft gehandelt, so scheidet ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I aus. Die Rechtsprechung billigt demGeschädigten aber einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung aus § 1004 analog iVm § 823 I zu (allgemein dazu ® § 72 Rn. 1ff.). Die Beseitigung kann zB in der Vernichtung heimlich aufgenommener Fotos oder der Löschung einer ehrverletzenden Darstellung im Internet bestehen.266 Bei unwahren Tatsachenbehauptungen richtet sich der Beseitigungsanspruch aufWiderruf, sofern die Unwahrheit erwiesen ist.267 Bei ehrenrührigen Werturteilen scheidet ein Anspruch auf Widerruf mit Rücksicht auf die Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) von vornherein aus.268 Literatur: Beater, Öffentliches, inneres und reproduktives Selbst – Der sachliche Schutzbereich des zivilrechtlichen allgemeinen Persönlichkeitsrechts, JZ 2018, 213; Diederichsen, Der deliktsrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, JURA 2008, 1; Glasmacher/Pache, Geldentschädigungsanspruch bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen, JuS 2015, 303; v. Gerlack, Die neuere Entwicklung des Persönlichkeitsrechts, VersR 2012, 278; Heldrich, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit nach der Europäischen Menschenrechtskonvention, NJW 2004, 2634; Hoffmann-Riem, Die Caroline II-Entscheidung des BVerfG, NJW 2009, 20; L. Huber, Medienzivilrecht – Der Geldentschädigungsanspruch zum Ausgleich des immateriellen Schadens bei unzureichender Anonymisierung sog. Ereignisprominenter, JA 2012, 571; Jansen/Hartmann, Straining und Mobbing im Lichte des Persönlichkeitsschutzes, NJW 2012, 1540; Kirchhoff, Möglichkeiten einer europaweiten Vereinheitlichung des Persönlichkeitsschutzes vor der Presse, 2005; Lettmair, Das allgemeine Persönlichkeitsrecht in der zivilrechtlichen Fallbearbeitung, JA 2008, 566; Looschelders, Persönlichkeitsschutz in Fällen mit Auslandsberührung, ZVglRWiss 95 (1996), 48; Mann, Auswirkungen der Caroline-Entscheidung des EGMR auf die forensische Praxis, NJW 2004, 3220; Miserre, Der deliktische Schutz des Persönlichkeitsrechts, JA 2003, 252; G. Müller, Der Schutzbereich des Persönlichkeitsrechts im Zivilrecht, VersR 2008, 1141; Neuner, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit, JuS 2015, 961; Ohly, Der Schutz der Persönlichkeit im englischen Zivilrecht, RabelsZ 65 (2001), 39; Petersen, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, JURA 2008, 271; Pils, Ein neues Kapitel bei der Abwägung zwischen Pressefreiheit und Persönlichkeitsrecht, JA 2008, 852; Staake/v. Bressensdorf, Grundfälle zum deliktischen Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, JuS 2015, 683 und 777; Staudinger/Schmidt, Marlene Dietrich und der (postmortale) Schutz vermögenswerter Persönlichkeitsrechte, JURA 2001, 241; Steffen, Zur Person der Zeitgeschichte – (k)ein Nachruf, FS G. Müller, 2009, 575; Stender-Vorwachs, Vererblichkeit des Geldentschädigungsanspruchs wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung, NJW 2014, 2831; Teichmann, Abschied von der absoluten Person der Zeitgeschichte, NJW 2007, 1917; Wagner, Prominente und Normalbürger im Recht der Persönlichkeitsverletzungen, VersR 2000, 1305; Wankel, Personenbezogene Prominentenberichterstat- 265 Zur Rechtfertigung der Differenzierung BVerfG NJW 2000, 2187; Wagner VersR 2000, 1305ff.; krit. Erman/Ehmann, 12.Aufl. 2008, Anh. § 12 Rn. 383. 266 HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 108. 267 BGHZ 34, 99 (102); 99, 133 (138). 268 Fuchs/Pauker/BaumgärtnerDelikts- und SchadensersatzR 62; HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 108. § 62 Das Recht am Gewerbebetrieb 535 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 581/706 tung anlässlich zeitgeschichtlicher Ereignisse, NJW 2011, 726; Wiese, Bewertungsportale und allgemeines Persönlichkeitsrecht, JZ 2011, 608. Vgl. auch die Nachweise zu § 56 und § 57. § 62 Das Recht am Gewerbebetrieb I. Allgemeines 1Nach Rechtsprechung und hL stellt auch der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ein sonstiges Recht iSd § 823 I dar.269 Dahinter steht die Erwägung, dass das BGB den Unternehmer nicht ausreichend vor Vermögensschäden schützt. Schutzlücken bestehen insbesondere, wenn das UWG nicht eingreift, weil die Parteien in keinemWettbewerbsverhältnis stehen.270 Der Begriff des Gewerbebetriebs wird in einem weiten Sinne verstanden und erfasst damit Gewerbetreibende und Freiberufler.271 Man spricht daher heute teilweise auch vom Recht am Unternehmen.272 Bei Arbeitnehmern wird ein entsprechendes Recht am Arbeitsplatz dagegen nicht anerkannt.273 2Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb wird als Auffangtatbestand aufgefasst. Soweit eine andere Anspruchsgrundlage eingreift, tritt das Recht am Gewerbebetrieb also als subsidiär zurück.274 Vorrang hat insbesondere das Wettbewerbsrecht.Das Gleiche gilt aber auch für die anderen Schutzgüter des § 823 I sowie für Ansprüche aus §§ 823 II, 824.275 Demgegenüber schließt die (mögliche) Anwendbarkeit des § 826 den Rückgriff auf die Figur des Eingriffs in den Gewerbebetrieb nicht aus.276 Beispiel: Im Stromkabel-Fall (® § 60 Rn. 12) steht G wegen der verdorbenen Eier ein Schadensersatz aus § 823 I unter dem Aspekt der Eigentumsverletzung zu. Eine Verletzung des Rechts am Gewerbebetrieb ist insoweit daher nicht mehr zu prüfen. 3Da ein allgemeiner deliktsrechtlicher Vermögensschutz dem System des deutschen Deliktsrechts widerspräche (® § 58 Rn. 5), muss das Schutzgut »Gewerbebetrieb« in dem verbleibenden Bereich restriktiv angewendet werden. Die hM beschränkt den Schutz daher auf unmittelbare Eingriffe, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet sind und nicht lediglich vom Gewerbebetrieb ohne Weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (sog. betriebsbezogene Eingriffe).277 Dies soll verhindern, dass der Vermögensschaden eines Dritten über die Figur des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ersatzfähig wird. 269 BGHZ 45, 296 (306ff.); 69, 128 (138); Palandt/Sprau § 823 Rn. 137; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 11ff.; krit. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 81 II;Harke SchuldR BT Rn. 546. 270 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 16. 271 Vgl. OLGDüsseldorf VersR 2003, 984; Palandt/Sprau § 823 Rn. 138. 272 Vgl. etwa HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 115. 273 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 357;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 12. 274 BGHZ 69, 128 (138); BGHNJW 2003, 1040 (1041); 2006, 830 (839);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 15. 275 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 18; HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 116. 276 BGHZ 69, 128 (139). 277 BGHZ 29, 65 (73f.); 69, 128 (139); BGH NJW 1983, 812 (813); 2003, 1040 (1041); 2015, 1174 Rn. 20; Brox/Walker SchuldR BT § 45 Rn. 20;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 15. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 536 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 582/706 Beispiele: Im Eiskunstlauf-Fall (® § 58 Rn. 6) liegt eine Rechtsgutsverletzung (Körper und Gesundheit) nur aufseiten des M vor. F hat dagegen einen reinen Vermögensschaden erlitten. Dieser ist auch nicht unter dem Aspekt des Eingriffs in den Gewerbebetrieb ersatzfähig.278 Das Gleiche gilt für den Standardfall, dass ein Arbeitnehmer (A) von einem Dritten (zB bei einem Verkehrsunfall) verletzt wird und der Arbeitgeber hierdurch einen Schaden erleidet.279 Ein betriebsbezogener Eingriff in den Gewerbebetrieb liegt aber vor, wenn der Dritte den Arbeitnehmer vorsätzlich verletzt, um den Betrieb des Arbeitgebers zu schädigen. In den Stromkabel-Fällen (® § 60 Rn. 12) wird zunächst nur das Eigentum des Netzbetreibers am Stromkabel verletzt. Erleidet ein Gewerbetreibender (G) infolgedessen einen Produktionsausfall, so handelt es sich um einen reinen Vermögensschaden. Sofern die Durchtrennung des Stromkabels nicht gerade den Zweck hatte, den Betrieb des G zu beeinträchtigen, fehlt die Betriebsbezogenheit.280 Entsprechende Überlegungen gelten im Fleet-Fall (® § 60 Rn. 10) für den Nutzungsausfall bei den nicht eingeschlossenen Schiffen. In all diesen Konstellationen kann der Anspruch also nicht auf die Figur des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs gestützt werden. Die Betriebsbezogenheit ist damit ein geeignetes Kriterium, um den unüberschaubaren Kreis der potentiellen Geschädigten in solchen Fällen sachgemäß einzuschränken. 4 Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb stellt ebenso wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht (® § 61 Rn. 5) einen offenen Tatbestand dar, bei dem die Rechtswidrigkeit selbst im Fall eines unmittelbaren Eingriffs nicht indiziert ist. Man spricht daher auch hier von einem »Rahmenrecht«.281 Ob ein rechtswidriger Eingriff vorliegt, muss daher wieder im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung festgestellt werden.282 Aufseiten des Gewerbetreibenden sind dabei das Eigentumsrecht (Art. 14 GG) sowie die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) zu berücksichtigen. Aufseiten des Schädigers kommen neben der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) vor allem dieMeinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 I GG), die Kunstfreiheit (Art. 5 III GG) sowie uU die Versammlungs- (Art. 8 GG) und die Koalitionsfreiheit (Art. 9 III GG) in Betracht (® § 62 Rn. 7).283 II. Wichtige Fallgruppen 5 Das Recht amGewerbebetrieb kann in vielfältiger Weise verletzt werden. In der Praxis stehen folgende Fallgruppen im Vordergrund. 1. Geschäftsschädigende Kritik am Gewerbebetrieb Gegenüber unwahren, geschäftsschädigenden Tatsachenbehauptungen wird der Gewerbebetrieb durch § 824 (® § 66 Rn. 2ff.) geschützt. Bei negativen Werturteilen über gewerbliche Leistungen besteht dagegen außerhalb des Wettbewerbsrechts eine Schutzlücke. Da solche Werturteile sich gegen den Betrieb als solchen richten, liegt ein betriebsbezogener Eingriff vor. Die entscheidende Frage ist aber, ob das Werturteil vom Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) gedeckt ist. Dies muss aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall beurteilt werden.284 278 BGHNJW 2003, 1040 (1041). 279 Vgl. BGHZ 7, 30 (36). 280 BGHZ 29, 65 (74); 41, 123 (127); 66, 388 (393); KG r+s 2005, 40. 281 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 1ff. 282 BGHZ 45, 296 (307); 65, 325 (331); 138, 311 (318); BGHNJW 2006, 830 (840). 283 Vgl. HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 131. 284 Ausf. dazu Schaub JZ 2007, 548ff. § 62 Das Recht am Gewerbebetrieb 537 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 583/706 Die hM zieht die Grenzen der Meinungsfreiheit in solchen Fällen sehr weit. Wertende Kritik ist hiernach grundsätzlich zulässig, auch wenn sie scharf und überzogen formuliert ist.285 Dies gilt namentlich dann, wenn es sich um einen Beitrag zum geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handelt.286 Unzulässig ist aber reine Schmähkritik, die primär auf die Diffamierung des Betroffenen abzielt.287 Beispiel (BGHZ 45, 296): In der Ausgabe des »Stern« v. 14.1.1962 war ein Artikel erschienen, der kritische Bemerkungen über die katholische Lehre zur »Natur des Höllenfeuers« sowie über den Papst enthielt. Die Wochenzeitung »Echo der Zeit« veröffentlichte daraufhin einen Beitrag mit kritischen Äußerungen über den »Stern«. Darin hieß es unter anderem: »SeinMaßstab ist die Straße. Ihr unterwirft sich die auflagenstärkste deutsche Illustrierte seit Jahren«. Der BGH hat einen Unterlassungsanspruch des Verlegers des »Stern« gegen den Verleger des »Echo der Zeit« wegen Eingriffs in den Gewerbebetrieb abgelehnt. Dabei ist das Gericht davon ausgegangen, dass die polemischen Äußerungen im »Echo der Zeit« in Anbetracht der vorangegangenen Herausforderung durch den Höllenfeuer-Artikel im Stern und der gesellschaftspolitischen Bedeutung des Themas von Art. 5 I GG gedeckt seien. 6Einen großen Freiraum genießen kritische Werturteile über gewerbliche Leistungen bei der Veröffentlichung vonWarentests.288 Ein rechtswidriger Eingriff in den Gewerbebetrieb wird hier verneint, sofern die der Veröffentlichung zugrunde liegende Untersuchung objektiv (im Sinne eines Bemühens um objektive Richtigkeit), neutral und sachkundig durchgeführt worden ist und das Ergebnis nicht offensichtlich unrichtig erscheint.289 Ein noch größerer Freiraum wird negativen Werturteilen bei der Gastronomiekritik zugebilligt. Dahinter steht die Erwägung, dass die Beurteilung von Leistungen imGastronomiebereich weitgehend von den persönlichen Eindrücken und Empfindungen des Kritikers abhängt.290 Weisen die angebotenen Leistungen Mängel auf, so dürfen diese auch in sehr plakativer Weise herausgestellt werden. Schmähkritik bleibt aber auch hier unzulässig.291 Beispiel: Die Zeitschrift Z veröffentlicht wöchentlich einen Testbericht über Gaststätten. Sie schickt zu diesem Zweck Mitarbeiter in die Lokale, die dort speisen und dann ihren Bericht erstatten. In einem dieser Berichte werden die kulinarischen Leistungen des ägyptischen Restaurants R kritisiert. Die Kritik ist überwiegend sachlich formuliert, in der zusammenfassenden Stellungnahme heißt es jedoch: »Hier bekommen Sie Speisen so trocken wie Wüstensand«. Zu einem Fast-Food-Lokal (F) findet sich die Bemerkung, die angebotenen Gerichte würden »wie eine Portion Pinscherkot« in den Teller »hineingeschissen«.292 Sofern die Speisen des R wirklich entsprechende Mängel aufweisen, dürfte sich der Vergleich mit dem »Wüstensand« noch im Rahmen einer zulässigen plakativen Würdigung halten. Der Vergleich mit dem »Pinscherkot« stellt dagegen eine unzulässige Schmähkritik dar. 285 BGHNJW 2002, 1192 (1193) = JZ 2002, 663 mAnm Kübler. 286 BGHZ 45, 296 (308) –Höllenfeuer; enger noch BGHZ 3, 270 –Constanze I. 287 Vgl. Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. D 28. 288 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 77 Rn. 16. 289 BGHZ 65, 325 (334f.); BGHNJW 1987, 2223; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 393. 290 BGHNJW 1987, 1082 (1083). 291 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 394; Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. D 34. 292 OLG Frankfurt a.M. NJW 1990, 2002; dazuWandtGesetzl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 82. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 538 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 584/706 2. Boykott, Betriebsblockaden, Streiks 7 Betriebsbezogene Eingriffe in den Gewerbebetrieb können auch in dem Aufruf zu einem Boykott sowie der Durchführung einer gezielten Betriebsblockade oder eines rechtswidrigen Streiks liegen.293 Auch hier ist aber stets sehr sorgfältig zu prüfen, ob das Verhalten des Schädigers durch Grundrechte geschützt wird. Beim Boykottaufruf kommt die Meinungsfreiheit (Art. 5 I GG) ins Spiel.294 Bei Betriebsblockaden muss darüber hinaus die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) beachtet werden. Die zielbewusste Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen die Rechtsgüter eines Dritten wird hierdurch jedoch im Allgemeinen nicht gedeckt.295 Bei der Beurteilung von Streiks wird die Koalitionsfreiheit (Art. 9 III GG) relevant.296 Ist der Streik hiernach rechtmäßig, so scheidet ein Anspruch aus § 823 I aus.297 3. Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung 8 Eine weitere, praktisch seit langem bedeutsame Fallgruppe des Eingriffs in den Gewerbebetrieb ist die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung.298 Beispiel (BGHZ 38, 200): P ist Hersteller von Kindernähmaschinen. Konkurrent K verlangt von ihm Unterlassung der Herstellung und des Vertriebes der Maschinen. Dabei beruft er sich darauf, dass ihm ein Gebrauchsmuster für solche Maschinen zustehe. Um mögliche Schadensersatzansprüche des K zu vermeiden, stellt P die beanstandete Produktion ein. Im Prozess erwirkt P die Löschung des Gebrauchsmusters von K, weil dessen Merkmale schon vor der Anmeldung öffentlich bekannt gewesen seien. Der BGH hat in der unberechtigten Abmahnung einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gesehen und P einen Anspruch aus § 823 I auf Ersatz des Produktionsausfalls zugebilligt. In neuerer Zeit hat der I. Zivilsenat des BGH dafür plädiert, diese strenge Rechtsprechung aufzugeben, weil die gutgläubige Geltendmachung eines Schutzrechts eine zulässige (wettbewerbskonforme) Meinungsäußerung darstelle und deshalb keinen Schadensersatzanspruch aus § 823 I begründen könne.299 DerGroße Senat für Zivilsachen ist dem jedoch nicht gefolgt und hat an der traditionellen Auffassung festgehalten.300 Literatur: Meier-Beck, Die Verwarnung aus Schutzrechten – mehr als eine Meinungsäußerung, GRUR 2005, 535; Sack, Die Haftung für unbegründete Schutzrechtsverwarnungen, WRP 2005, 253; Sack, Die Subsidiarität des Rechts am Gewerbebetrieb, VersR 2006, 1001; Sack, Das Recht am Gewerbebetrieb, 2007; Schildt, Der deliktische Schutz des Rechts am Gewerbebetrieb, WM 1996, 2261; Schlechtriem, Eingriff in den Gewerbebetrieb und vertragliche Haftung, FS Deutsch, 1999, 317; Schaub, Äußerungsfreiheit und Haftung, JZ 2007, 548; K. Schmidt, Integritätsschutz von Unternehmen nach § 823 BGB – Zum »Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb«, JuS 1993, 985; K. Schmidt, Das 293 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 397ff.; Staudinger/Hager, 2017, § 823 Rn. D 35ff.; aA mit Blick auf Streiks Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 81 III 6. 294 Vgl. BVerfGE 7, 198 (215ff.) = BeckRS 9998, 181159 – Lüth; BGHZ 25, 256 (263ff.) = NJW 1969, 1161 – Blinkfüer. 295 Vgl. BGHZ 59, 30 (35); 137, 89 (99); MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 409. 296 Vgl. etwa BAGNJW 1985, 2545;WandtGesetzl. Schuldverhältnisse § 16 Rn. 86. 297 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 403. 298 Vgl. RGZ 58, 24 – Juteplüsch; BGHZ 38, 200 –Kindernähmaschinen. 299 BGHNJW 2004, 3322; krit. auch Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 81 III 4. 300 BGHZ 164, 1; näher dazuMeier-BeckGRUR 2005, 535ff.;Wagner/TholeNJW 2005, 3470ff.; vgl. auch BGHNJW 2009, 1263. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 539 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 585/706 Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, FS Canaris I, 2007, 1293; Wagner/Thole, Kein Abschied von der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung, NJW 2005, 3470. Vgl. auch die Nachweise zu § 58 und § 59. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 1Einige wichtige Besonderheiten gelten für die Haftung des Produzenten bei Rechtsgutsverletzungen aufgrund der Fehlerhaftigkeit seiner Produkte. Bis zum 1.1.1990 konnten die Ansprüche des Geschädigten in diesem Bereich im Regelfall allein auf § 823 I gestützt werden. Seitdem besteht zusätzlich eine verschuldensunabhängige Haftung nach dem ProdHaftG. I. Problemstellung 2Erleidet der Käufer aufgrund eines Fehlers der Kaufsache eine Rechtsgutsverletzung, so kommt ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer aus §§ 437 Nr. 3, 280 I in Betracht. Da der Verkäufer die Sache nicht selbst hergestellt hat, wird ihm aber nicht selten der Nachweis gelingen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. § 280 I 2). Der Käufer kann sich dann lediglich an den Hersteller der Sache halten. Im Verhältnis zwischen Käufer und Hersteller scheitern vertragliche Ansprüche regelmäßig am Fehlen eines Vertrages. Der Kaufvertrag zwischen Verkäufer und Hersteller kann auch im Allgemeinen nicht als Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte (den Käufer) verstanden werden, weil der Verkäufer typischerweise kein besonderes Interesse (etwa aufgrund einer Fürsorgepflicht) am Schutz der Käufer hat (® SchuldR AT § 9 Rn. 10).301 Da es an einer atypischen Schadensverlagerung fehlt, sind auch die Grundsätze über die Drittschadensliquidation (® SchuldR AT § 46 Rn. 8ff.) unanwendbar.302 In Betracht kommt damit zunächst nur ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I.303 Da dasDeliktsrecht keine dem § 280 I 2 entsprechende Beweislastumkehr enthält, steht der Geschädigte hiernach vor erheblichen Beweisproblemen. Denn in den meisten Fällen kann er allenfalls beweisen, dass seine Rechtsgüter durch einen Fehler des Produkts verletzt worden sind. Da er keinen Einblick in den Organisationsbereich des Produzenten hat, kann er diesem im Regelfall aber kein Verschulden nachweisen.304 II. Beweislastumkehr bei der deliktischen Haftung des Produzenten 3Die Rechtsprechung trägt den Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bei der deliktischen Produkthaftung nach § 823 I durch eine Beweislastumkehr Rechnung. Nach der grundlegendenHühnerpest-Entscheidung von 1968 muss der Geschädigte nur darlegen und beweisen, dass die Rechtsgutsverletzung durch einen Produktfehler verursacht wurde; der Hersteller hat dann nachzuweisen, dass ihm kein Verschulden zur 301 Vgl. BGHZ 51, 91 (96); Larenz SchuldR II 1 § 41a. 302 Vgl. BGHZ 51, 91 (93ff.); HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 159. 303 Zur Haftung des Herstellers nach dem ProdHaftG® § 63 Rn. 14ff. 304 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 41a;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 10, § 16 Rn. 12. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 540 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 586/706 Last fällt.305 Bei Konstruktions- und Fabrikationsfehlern (® § 63 Rn. 9ff.) wird die Beweislastumkehr darüber hinaus auf die objektive Pflichtwidrigkeit erstreckt: Der Hersteller muss also auch noch den Beweis führen, dass er bei der Konstruktion und Herstellung des Produkts keine Verkehrspflicht verletzt hat.306 Beispiel (BGHZ 51, 91): Die Geflügelzüchterin G lässt ihre Hühner durch den Tierarzt Dr. T gegen Hühnerpest impfen. Einige Tage danach bricht die Hühnerpest aus. Mehr als 4.000 Hühner verenden oder müssen notgeschlachtet werden. Der Ausbruch der Seuche beruht darauf, dass der verwendete Impfstoff des Herstellers H durch Bakterien verunreinigt gewesen ist. Der BGH hat einen Schadensersatzanspruch der G gegen H aus § 823 I bejaht. Da die Eigentumsverletzung durch ein fehlerhaftes Produkt des H verursacht worden war, hätte H das Fehlen einer schuldhaften Pflichtverletzung dartun müssen. Dieser Nachweis ist H nicht gelungen. 4 Die Beweislastumkehr wird dadurch verschärft, dass der Hersteller sich auch für die ordnungsgemäße Organisation seines Betriebs zu entlasten hat. Der Hersteller muss also denNachweis erbringen, dass er selbst oder einOrgan seines Unternehmens (§ 31) bei der Organisation und Überwachung der betrieblichen Abläufe alle erforderlichen Maßnahmen getroffen hat, damit fehlerhafte Produkte erst gar nicht in den Verkehr gelangen.307 Nach den bisherigen Überlegungen greift die Beweislastumkehr nur ein, wenn der Geschädigte nachweist, dass das Produkt bereits im Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens mit einem Fehler behaftet war. Auch insoweit kann aber im Einzelfall eine Beweiserleichterung in Betracht kommen. Beispiel (BGHZ 104, 323): Der dreijährige G wurde durch das Bersten einer Mehrweg-Limonadenflasche im Keller des elterlichen Wohnhauses an beiden Augen verletzt. G nimmt den Limonadenabfüller L auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes in Anspruch. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist der Unfall entweder auf einen zu hohen Innendruck wegen zu geringer Befüllung der Flasche oder auf einen Riss im Glas zurückzuführen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, ob ein möglicher Riss im Verantwortungsbereich des L oder erst später (auf dem Vertriebsweg oder im Gefahrenbereich der Eltern des G) entstanden ist. 5 Nach der Rechtsprechung hat der Hersteller beim In-Verkehr-Bringen den Zustand seiner Produkte zu ermitteln und die erhobenen Daten zu sichern. Verstößt er gegen diese Befundsicherungspflicht, so kann er sich nach Treu und Glauben (§ 242) nicht darauf berufen, dass der Fehler möglicherweise erst nach In-Verkehr-Bringen entstanden sei. Die Beweislastumkehr gilt aber nur, wenn das Produkt eine besondere Schadenstendenz aufweist und der Fehler typischerweise aus dem Verantwortungsbereich des Herstellers stammt. Dies hat der BGH in den Sprudelflaschen-Fällen bejaht.308 Genau genommen geht es bei der Befundsicherungspflicht freilich nicht primär darum, 305 BGHZ 51, 91 (104ff.); vgl. auch BGHNJW 1999, 1028 (1029); Larenz SchuldR II 1 § 41a; Palandt/ Sprau § 823 Rn. 189;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 13ff. 306 Vgl. HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 183; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 43ff. 307 Zu dieser OrganisationspflichtMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 657. 308 Vgl. BGHZ 104, 323 (333); 129, 353 (361); BGH VersR 1993, 367; 1993, 845 (848); einschränkend bei anderen ProduktenOLGDüsseldorf NJW-RR 2000, 833 (835) – Feuerlöschanlage; OLGDresden NJW-RR 1999, 34 –Hydraulikzylinder. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 541 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 587/706 dem späteren Geschädigten bessere Beweismöglichkeiten zu verschaffen. Der Hersteller muss vielmehr sicherstellen, dass keine fehlerhaften Produkte in den Verkehr gelangen. Der Begriff »Befundsicherungspflicht« erscheint daher missverständlich.309 III. Verkehrspflichten des Herstellers 1. Grundlagen 6Die deliktische Produkthaftung knüpft an die Verletzung von Verkehrspflichten (® § 59 Rn. 3ff.) an.310 Der Hersteller hat danach im Rahmen des technisch Möglichen und wirtschaftlich Zumutbaren alle erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass Dritte durch seine Produkte geschädigt werden.311 Die Reichweite dieser Verkehrspflichten muss durch Interessenabwägung bestimmt werden; dabei ist auch zu berücksichtigen, inwieweit der Geschädigte selbst über zumutbare Selbstschutzmöglichkeiten verfügt.312 7Die Verkehrspflicht des Herstellers besteht vor allem darin, die vom Produkt ausgehenden Gefahren möglichst gering zu halten. Ist das Produkt zur Abwehr von Gefahren bestimmt, so haftet der Hersteller auch im Fall der Wirkungslosigkeit, wenn der Benutzer im Vertrauen auf die Wirksamkeit von der Verwendung eines anderen – wirksamen – Produkts abgesehen hat.313 Beispiel (BGHZ 80, 186): Der H hatte ein Pflanzenschutzmittel zur Bekämpfung des Apfelschorf-Pilzes auf den Markt gebracht. Obstbauer O verwendete das Mittel des H. Gleichwohl breitete sich an seinen Apfelbäumen die Pilzerkrankung aus. Die Wirkungslosigkeit des Mittels beruhte darauf, dass sich mit der Zeit resistente Stämme des Apfelschorf-Pilzes herausgebildet hatten. Der BGH hat die Möglichkeit einer Haftung aus § 823 I wegen Wirkungslosigkeit des Produkts grundsätzlich bejaht. Problematisch erscheint, dass das Pflanzenschutzmittel zunächst keinen Fehler aufwies; die resistenten Stämme hatten sich erst später gebildet. H wäre daher nur dann haftbar gewesen, wenn er eine Produktbeobachtungs- und Warnpflicht (® § 63 Rn. 13) gegenüber O verletzt hätte. Dies war aber nicht feststellbar. 8Die Grundsätze der Produkthaftung nach § 823 I gelten auch für »weiterfressende« Mängel (® § 8 Rn. 11ff.) und Produktionsschäden (® § 60 Rn. 15ff.). Auch hier greifen also die beschriebenen Beweiserleichterungen ein.314 2. Fallgruppen 9Nach dem Inhalt der verletzten Verkehrspflicht lassen sich vier Ausprägungen des Produktfehlers unterscheiden. a) Konstruktionsfehler Ein Konstruktionsfehler liegt vor, wenn das Produkt schon nach seiner Konzeption nicht den berechtigten Sicherheitserwartungen eines durchschnittlichen Benutzers 309 Näher dazu Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 40. 310 Vgl. Schlechtriem Schuldrecht BT Rn. 928; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 2. 311 Vgl. BGHZ 104, 323 (328); OLGDüsseldorf VersR 2003, 912; HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 172; MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 952ff. 312 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 9. 313 BGHZ 80, 186; 80, 199;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 650c. 314 Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 650b; Looschelders JR 2003, 309 (311f.). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 542 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 588/706 entspricht.315 So mag der Benutzer aufgrund der Bauweise oder der verwendetenMaterialien Gefahren ausgesetzt sein, die bei pflichtgemäßem Verhalten vermeidbar wären.316 Solche Fehler betreffen typischerweise nicht nur einzelne Stücke, sondern die ganze Serie.317 Beispiele: (1) Autohersteller A hat einen Pkw entwickelt, bei dem der Treibstofftank im Bereich des Hecks liegt. Aufgrund dieser Konstruktion besteht die erhöhte Gefahr, dass sich der in dem Tank befindliche Treibstoff schon bei leichten Auffahrunfällen entzündet.318 (2) Die K hat einen Expander erworben, der vom Sportartikelhersteller S konstruiert worden ist. An dem Gerät befinden sich Kunststoffgriffe, die in einem Spritzgussverfahren hergestellt werden. Beim Trainieren bricht einer der Griffe ab. Der Expander schnellt daraufhin hoch und verletzt K am rechten Auge. Es stellt sich heraus, dass der verwendete Kunststoff für die beim Trainieren mit dem Expander auftretenden Belastungen ungeeignet war.319 10 Liegt ein Konstruktionsfehler vor, so werden die objektive Pflichtwidrigkeit und das Verschulden des Herstellers vermutet. Der Hersteller kann sich allerdings damit entlasten, dass es sich um einen sog. Entwicklungsfehler handelt, der beim In-Verkehr- Bringen des Produkts nach dem damaligen Stand von Wissenschaft und Technik nicht erkennbar war. Ein Anspruch aus § 1 ProdHaftG scheidet dann ebenfalls aus (vgl. § 1 II Nr. 5 ProdHaftG);320 eine Haftung wegen Verletzung der Produktbeobachtungspflicht (® § 63 Rn. 13) kommt aber in Betracht.321 b) Fabrikationsfehler 11 Der Fabrikationsfehler ist dadurch gekennzeichnet, dass es bei der Herstellung einzelner Stücke zu einer planwidrigen Abweichung von der bei der Konzeption des Produkts zugrunde gelegten Beschaffenheit kommt.322 Beispiel: Im Hühnerpest-Fall (® § 63 Rn. 3) waren nur einzelne Chargen des Impfstoffs mit Bakterien verunreinigt; im Mehrwegflaschen-Fall (® § 63 Rn. 4) war nur eine Flasche (möglicherweise) nicht ausreichend befüllt worden oder schadhaft. Auch bei noch so sorgfältiger Produktion und Qualitätskontrolle lässt sich nicht ausschließen, dass einzelne Stücke (sog. »Ausreißer«) mit Fabrikationsfehlern in den Verkehr gebracht werden. In diesem Fall kann sich der Hersteller im Rahmen des § 823 I auf das Fehlen der Pflichtverletzung bzw. des Verschuldens berufen.323 Dies steht einer Haftung des Herstellers nach § 1 ProdHaftG jedoch nicht entgegen (® § 63 Rn. 19). c) Instruktionsfehler 12 Besonders große Bedeutung hat in neuerer Zeit die Haftung für Fehler bei der Instruktion der Produktbenutzer erlangt. Die Rechtsprechung ist hier sehr streng. So hat der Hersteller die Benutzer nicht nur auf die mit dem bestimmungsgemäßen Gebrauch 315 BGH NJW 1990, 906 (907); 2009, 2952 (2953); OLG Düsseldorf VersR 2003, 912; MüKoBGB/ Wagner § 823 Rn. 970ff.;Müller VersR 2004, 1073 (1074f.). 316 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 12. 317 Vgl. HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 173. 318 Vgl. Looschelders JR 2003, 309 (314 Fn. 84). 319 BGHVersR 1990, 532. 320 Vgl. BGHNJW 2009, 2952 (2955). 321 Vgl. Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 20. 322 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 974; Palandt/Sprau ProdHaftG § 3 Rn. 9. 323 BGHZ 51, 91 (105); 129, 353 (358); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 17. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 543 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 589/706 des Produkts verbundenen Risiken hinzuweisen; die Instruktionspflicht bezieht sich vielmehr auch auf solche Gefahren, die sich aus einem nahe liegenden (aber nicht vorsätzlichen) Fehlgebrauch oder dem allzu sorglosen Umgang mit dem Produkt ergeben.324 Die Intensität der Instruktionspflichten richtet sich nach dem Maß der drohenden Gefahren und dem Gewicht der gefährdeten Rechtsgüter.325 Zu berücksichtigen ist außerdem, ob das Produkt allein für den gewerblichen Gebrauch bestimmt ist oder auch von Verbrauchern verwendet werden soll. Beispiele: (1) Der Hersteller von Babyflaschen und gesüßtem Kindertee hat deutlich auf die Gefahr von Kariesbildung durch »Dauernuckeln« hinzuweisen, wenn er erkennen kann, dass seine Produkte als Einschlafhilfe verwendet werden.326 (2) Der Hersteller eines Reißwolfs muss die Benutzer vor den Gefahren warnen, die mit dem Hineingreifen in die Maschine verbunden sind.327 Außerdem hat er darauf hinzuweisen, dass das Gerät wegen dieser Gefahren in Gegenwart von Kindern nicht betriebsbereit gehalten werden darf. (3) Im Hinblick auf die mit dem Konsum von Genussmitteln (Zigaretten, Alkohol, Süßigkeiten) verbundenen Gesundheitsrisiken treffen den Hersteller dagegen keine Aufklärungspflichten, weil diese Risiken dem durchschnittlichen Verbraucher bekannt sind.328 d) Verletzung der Produktbeobachtungspflicht 13Nach dem In-Verkehr-Bringen hat der Hersteller darauf zu achten, ob sich bei der praktischen Verwendung des Produktes Risiken zeigen, die eineWarnung der Benutzer oder sogar einen Rückruf des Produkts erforderlich machen.329 Diese Produktbeobachtungspflicht kann insbesondere bei Entwicklungsfehlern (® § 63 Rn. 10) relevant werden. Sie besteht nicht nur im Hinblick auf die eigenen Produkte, sondern betrifft auch Gefahren, die aus einer Kombination der eigenen Produkte mit anderen Sachen drohen.330 Beispiel (BGHZ 99, 167): Der S ist mit einemMotorrad der Marke Honda GL-1000 bei hoher Geschwindigkeit tödlich verunglückt. Der Unfall beruht auf der Instabilität des Motorrads, welche durch die vom Vorbesitzer angebrachte Lenkradverkleidung »Cockpit« eines anderen Herstellers verursacht wurde. Beim In-Verkehr-Bringen des Motorrades war diese Lenkradverkleidung noch nicht auf dem Markt. Etwa ein Jahr vor dem Unfall hatten sich jedoch Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Stabilität des Motorrades durch Anbringen der Verkleidung beeinträchtigt wird. Der Vater des S (V) nimmt die Firma Honda und deren deutsche Vertriebsgesellschaft auf Ersatz der Reparaturkosten für das Motorrad und der Beerdigungskosten in Anspruch. Der BGH hat daher einen Schadensersatzanspruch des V aus § 823 I wegen Verletzung der Produktbeobachtungspflicht bejaht. 324 Vgl. BGHZ 105, 346 (351); 116, 60 (65); BGH NJW 1999, 2815. Zum vorsätzlichen Fehlgebrauch BGH VersR 1981, 957; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1174: Missbrauch von Kältemitteln bzw. Feuerzeuggas als Rauschmittel. 325 BGHNJW 2009, 2952 (2954) –Airbag. 326 BGHZ 116, 60 (68) –Milupa; vgl. dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 650 g. 327 BGHNJW 1999, 2815 – Reißwolf; krit. LittbarskiNJW 2000, 1162ff. 328 Vgl. LG Mönchengladbach NJW-RR 2002, 896; OLG Düsseldorf VersR 2003, 912 – Mars; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2001, 1471; OLG Hamm NJW 2005, 295 – Zigaretten; OLG Hamm NJW 2001, 1654 – Bier. 329 Vgl. BGHZ 80, 186 (191); 80, 199 (202ff.); BGH NJW 2009, 1080 (1081) = JA 2009, 387 (Hager); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 25; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 928. 330 BGHZ 99, 167 (172);Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 650e. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 544 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 590/706 Inwieweit der Produzent unter dem Aspekt des § 823 I verpflichtet ist, das Sicherheitsrisiko auf seine Kosten durch Nachrüstung oder Reparatur der gefährlichen Sache zu beseitigen, ist streitig.331 Der BGH verneint eine solche Pflicht, weil der Produzent nicht die Bereitstellung einer mangelfreien Sache schulde. Eine Ausnahme soll nur in Betracht kommen, wenn sich die von dem Produkt ausgehenden Gefahren anders nicht effektiv abwehren lassen.332 Bei professionellen Endabnehmern reichenWarnungen oder das Angebot einer kostenpflichtigen Reparatur damit eher aus als bei Verbrauchern, die ohne eine Kostenübernahme geneigt sein könnten, das gefährliche Produkt weiter zu benutzen.333 Beispiel (BGH NJW 2009, 1080): Die gesetzliche Pflegekasse K hat bei einem Sanitätshaus Pflegebetten erworben, die von dem Produzenten P hergestellt worden sind. Nach Ablauf der kaufrechtlichen Verjährungsfrist stellt sich heraus, dass die Betten mit Konstruktionsfehlern behaftet sind, sodass Brandgefahr wegen Störungen der Elektronik sowie Einklemmungsgefahr an den Seitengittern besteht. P bietet der K einen Nachrüstsatz zum Preis von 350–400EUR je Bett an, mit dem diese Risiken beseitigt werden können. K meint, die Nachrüstungskosten müssten von P getragen werden. Sie lässt die Betten nachrüsten und verlangt von P Kostenersatz. Ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen könnte sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 bzw. § 684 S. 1 iVm §§ 812ff.), Bereicherungsrecht (§ 812 I 1 Alt. 2) oder aus dem Gesichtspunkt des Gesamtschuldnerausgleichs (§§ 840, 426) ergeben. Voraussetzung wäre aber jeweils, dass P nach § 823 I verpflichtet war, die Betten auf seine Kosten nachzurüsten. Der BGH hat dies mit der Begründung verneint, der Eintritt eines Schadens sei dadurch vermeidbar gewesen, dass die K auf den weiteren Gebrauch der Betten verzichte oder diese auf eigene Kosten nachrüste. Bei der Nachrüstung gehe es hier allein um das Nutzungsinteresse, das nicht von § 823 I geschützt werde.334 IV. Die Produkthaftung nach dem Produkthaftungsgesetz 1. Dogmatische Einordnung 14 Seit 1.1.1990 besteht neben der deliktischen Haftung eine verschuldensunabhängige Haftung des Herstellers für fehlerhafte Produkte nach dem ProdHaftG, welches auf der Produkthaftungs-RL335 beruht. Die dogmatische Einordnung der Haftung ist streitig. Die hM geht von einer Gefährdungshaftung aus (® § 74 Rn. 34).336 Gegen eine eindeutige Zuordnung zur Gefährdungshaftung spricht jedoch, dass die Haftung nach dem ProdHaftG verschiedene Elemente enthält, die deutliche Parallelen zur deliktischen Produkthaftung aufweisen. So liegt ein Produktfehler iSd § 3 ProdHaftG nur vor, wenn das Produkt nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden kann. Es handelt sich dabei um die gleichen Verkehrserwartungen, die auch bei den deliktischen Verkehrspflichten des Herstellers zugrunde gelegt werden (® § 63 Rn. 16).337 Ein weitere wichtige Haftungsein- 331 Zum Streitstand Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. F 26; Burckhardt VersR 2007, 1601ff. 332 BGHNJW 2009, 1080 (1081ff.); krit.Hager JA 2009, 387 (388). 333 Zu diesem Aspekt Kettler VersR 2009, 274 (275). 334 ÄhnlichMedicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 23ff. 335 RL 85/374/EG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte v. 25.7.1985 (ABl. 1985 L 210, 29). 336 Palandt/Sprau ProdHaftG § 1 Rn. 1; HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 189; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 1a; Einordnung als »Mischsystem« aus Verschuldens- und Gefährdungshaftung vgl. WandtGesetzl. Schuldverhältnisse § 23 Rn. 1. 337 Vgl. Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG Einl. Rn. 33;WagnerDeliktsR Kap. 9 Rn. 11. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 545 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 591/706 schränkung ergibt sich aus der Entlastungsmöglichkeit mit dem Einwand des Entwicklungsrisikos nach § 1 II Nr. 5 ProdHaftG, für welche der gleiche Maßstab wie bei der Verschuldenshaftung nach § 823 I gilt.338 Zu beachten ist freilich auch, dass der Hersteller sich bei Fabrikationsfehlern gerade nicht auf die fehlende Erkennbarkeit des Fehlers berufen kann (® § 63 Rn. 19). Letztlich handelt es sich somit um ein »Mischsystem« mit Elementen der Haftung für Verhaltensunrecht und der Gefährdungshaftung.339 Wegen der zahlreichen Berührungspunkte mit der deliktischen Produkthaftung ist es jedenfalls gerechtfertigt, die Haftung nach dem ProdHaftG schon an dieser Stelle zu behandeln. Hinweis: Unabhängig von der dogmatischen Einordnung ist es in der Klausur geboten, die Haftung des Herstellers nach § 1 ProdHaftG vor der deliktsrechtlichen Haftung nach § 823 I (und gegebenenfalls § 823 II BGB iVm §§ 222, 229 StGB) zu prüfen. Soweit daneben auch die Voraussetzungen einer deliktsrechtlichen Anspruchsgrundlage erfüllt sind, besteht Anspruchskonkurrenz. 2. Voraussetzungen der Haftung Anspruchsgrundlage ist § 1 ProdHaftG. Die Haftung setzt danach ebenso wie bei § 823 I das Vorliegen einerRechtsgutsverletzung voraus. Geschützt sind Leben, Körper, Gesundheit und Eigentum.340 Was fehlt, ist neben der bei Produktfehlern ohnehin kaum relevanten Freiheit341 das sonstige Recht, doch werden die sonstigen Rechte an einer Sache (zB Pfandrechte) und der Besitz durch das Merkmal der Sachbeschädigung erfasst.342 15Für Sachbeschädigungen gelten allerdings zwei wichtige Haftungseinschränkungen. Zunächst muss gem. § 1 I 2 ProdHaftG eine andere Sache als das fehlerhafte Produkt beschädigt worden sein. Bei »weiterfressenden« Mängeln (® § 8 Rn. 11ff.) greift das ProdHaftG somit nicht ein.343 Erforderlich ist weiter, dass die beschädigte Sache ihrer Art nach gewöhnlich für den privaten Ge- oder Verbrauch bestimmt und hierzu vom Geschädigten hauptsächlich verwendet worden ist. Die im gewerblichen Bereich angesiedelten Produktionsschäden (® § 60 Rn. 15ff.) werden daher ebenfalls nicht erfasst.344 Im Hühnerpest-Fall (® § 63 Rn. 3) wäre der Anspruch aus § 1 ProdHaftG an der Gewerbsmäßigkeit der Hühnerzucht gescheitert.345 16Die Rechtsgutsverletzung muss auf dem Fehler eines Produkts beruhen. Produkt ist jede bewegliche Sache, auch wenn sie den Teil einer anderen beweglichen oder unbeweglichen Sache bildet, sowie Elektrizität (§ 2 ProdHaftG). Erfasst werden auch 338 Vgl. BGHZ 181, 253 = NJW 2009, 2952 Rn. 27ff.; Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG § 1 Rn. 125. 339 MüKoBGB/Wagner ProdHaftG Einl. Rn. 18ff.; Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG Einl. Rn. 27ff. 340 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 28. 341 Dazu Looschelders JR 2003, 309: Aufzug bleibt wegen Produktfehlers stecken. 342 Vgl. MüKoBGB/Wagner ProdHaftG § 1 Rn. 5. 343 MüKoBGB/Wagner ProdHaftG § 1 Rn. 9ff.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 1c; aA KatzenmeierNJW 1997, 486 (492). 344 Vgl. Looschelders JR 2003, 309 (310). 345 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 1c;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 16 Rn. 30. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 546 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 592/706 landwirtschaftliche Produkte; die diesbezügliche Ausnahme nach § 2 S. 2 ProdHaftG aF ist als Reaktion auf die BSE-Krise entfallen. § 3 ProdHaftG definiert den Fehler dahingehend, dass das Produkt nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden kann. Der Begriff des Produktfehlers bestimmt sich somit nach den gleichen Grundsätzen wie bei der deliktischen Produkthaftung gem. § 823 I (® § 63 Rn. 9ff.).346 Dementsprechend kann auch hier zwischen Konstruktions- und Fabrikationsfehlern unterschieden werden.347 Die Haftung für Instruktionsfehler ergibt sich daraus, dass § 3 I lit. a ProdHaftG an die Darbietung des Produkts anknüpft. Dagegen begründet die Verletzung der Produktbeobachtungspflicht (® § 63 Rn. 13) für die bereits in Verkehr gebrachten Produkte keine Haftung nach dem ProdHaftG, weil es für die Feststellung des Fehlers allein auf den Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens ankommt (§ 3 I lit. c ProdHaftG).348 Hat der Hersteller weitere Stücke derselben Serie in den Verkehr gebracht, obwohl die Gefahr bei ordnungsgemäßer Produktbeobachtung erkennbar gewesen wäre, so kommt eine Haftung nach dem ProdHaftG aber durchaus in Betracht.349 Beispiel: ImHonda-Fall (® § 63 Rn. 13) lag beim In-Verkehr-Bringen des Motorrads kein Fehler iSd § 3 ProdHaftG vor. Dem V steht daher kein Schadensersatzanspruch aus § 1 Prod- HaftG zu. Wäre das Motorrad des S erst in den Verkehr gebracht worden, nachdem die mit dem Anbringen der Verkleidung verbundenen Gefahren bekannt oder erkennbar waren, so hätte die Firma Honda hierauf hinweisen müssen. Bei Verletzung dieser Pflicht wäre ein Instruktionsfehler (§ 3 I lit. a ProdHaftG) zu bejahen. 17 Der Fehler muss grundsätzlich bei dem konkreten Produkt festgestellt werden. Bei Medizinprodukten wie Herzschrittmachern, die zur Implantation bestimmt sind, reicht es aber wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit der betroffenen Patienten und des außergewöhnlichen Schadenspotenzials aus, dass bei Geräten der gleichen Gruppe oder Serie ein nennenswert erhöhtes Ausfallrisiko festgestellt wurde. Ein Fehler des im konkreten Fall implantierten Geräts muss nicht nachgewiesen werden.350 18 Hersteller ist nach § 4 I 1 ProdHaftG, wer das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Dem tatsächlichen Hersteller gleichgestellt sind der sog. Quasi-Hersteller, der durch Anbringen seines Namens, seiner Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens den Eindruck erweckt hat, Hersteller zu sein (§ 4 I 2 ProdHaftG), sowie der Importeur (§ 4 II ProdHaftG). Lässt sich der Hersteller nicht feststellen, so kann ersatzweise auf jeden Lieferanten des Produkts zurückgegriffen werden, es sei denn, dass dieser innerhalb eines Monats den Hersteller oder seinen Vorlieferanten benennt (§ 4 III ProdHaftG). 3. Ausschlussgründe 19 § 1 II ProdHaftG nennt einige Fälle, in denen die Haftung nach dem ProdHaftG ausgeschlossen ist. Besonders große Bedeutung hat dabei der Einwand, dass der Fehler 346 BGHNJW 2009, 2952 (2953); MüKoBGB/Wagner ProdHaftG § 3 Rn. 6. 347 Vgl. etwa Palandt/Sprau ProdHaftG § 3 Rn. 8f. 348 HK-BGB/Staudinger § 823 Rn. 197; Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG § 3 Rn. 112. 349 Vgl. MüKoBGB/Wagner ProdHaftG § 1 Rn. 62. 350 BGH NJW 2015, 3096 im Anschluss an EuGH NJW 2015, 1163 – Boston Scientific Medizintechnik. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 547 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 593/706 nach dem Stand der Wissenschaft und Technik beim In-Verkehr-Bringen des Produkts nicht erkennbar war (§ 1 II Nr. 5 ProdHaftG). Da dieser Einwand lediglich die Haftung für Entwicklungsrisiken ausschließen soll, kann er allerdings nur bei Konstruktions- und Instruktionsfehlern geltend gemacht werden, nicht aber bei Fabrikationsfehlern.351 Die Haftung für unerkennbare »Ausreißer« wird hierdurch also nicht begrenzt. Gemäß § 1 II Nr. 2 ProdHaftG kann der Hersteller sich auch darauf berufen, es sei nach den Umständen davon auszugehen, dass das schädigende Produkt den Fehler im Zeitpunkt des In-Verkehr-Bringens noch nicht aufwies. Kann der Hersteller nachweisen, dass er seine Befundsicherungspflicht erfüllt hat, so ist er in den Sprudelflaschen- Fällen (® § 63 Rn. 4) daher auch nicht nach § 1 ProdHaftG haftbar.352 Zusätzliche Entlastungsmöglichkeiten enthält § 1 III ProdHaftG für den Hersteller eines Teilprodukts oder eines Grundstoffs. Beide können auch geltend machen, der Fehler sei durch die Konstruktion des Endprodukts oder durch die Anleitungen des Endherstellers verursacht worden. 4. Umfang der Haftung 20Bei Personenschäden war die praktische Bedeutung des ProdHaftG lange Zeit dadurch gemindert, dass dem Geschädigten bei der Gefährdungshaftung auf der Grundlage des § 847 aF kein Anspruch auf Schmerzensgeld zustand. Der durch das 2. SchadRÄndG zum 1.8.2002 eingefügte § 8 S. 2 ProdHaftG sieht aber vor, dass der Geschädigte im Fall der Körper- oder Gesundheitsverletzung wegen seines immateriellen Schadens eine billige Geldentschädigung verlangen kann. Dies entspricht im Wesentlichen der Vorschrift des § 253 II (® SchuldR AT § 48 Rn. 1ff.). Die Nichterwähnung von Freiheit und sexueller Selbstbestimmung erklärt sich daraus, dass diese Rechtsgüter durch § 1 ProdHaftG generell nicht geschützt werden. Im Fall der Tötung richtet sich der Umfang der Ersatzpflicht nach § 7 ProdHaftG. Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 844 (® § 71 Rn. 9ff.). Nach § 7 III ProdHaftG steht dem Hinterbliebenen bei Vorliegen eines besonderen persönlichen Näheverhältnisses für das ihm zugefügte Leid auch eine angemessene Entschädigung in Geld zu. Sind Personenschäden durch ein Produkt oder gleiche Produkte mit demselben Fehler verursacht worden, so ist die Haftung gem. § 10 ProdHaftG auf einen Höchstbetrag von 85 Millionen EUR begrenzt. Der darüber hinausgehende Betrag kann nur nach §§ 823ff. verlangt werden. 21Bei Sachschäden muss der Geschädigte gem. § 11 ProdHaftG in jedem Fall (also auch bei höherem Schaden) bis zu 500EUR selbst tragen. Dies ist prozessökonomisch nicht sinnvoll, weil der Geschädigte gezwungen wird, sich immer auch auf die §§ 823ff. zu stützen.353 351 BGHZ 129, 353 (358ff.); Palandt/Sprau ProdHaftG § 1 Rn. 21; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 1b; speziell zu Instruktionsfehlern BGHZ 180, 253 Rn. 27ff. =NJW 2009, 2952 (2955) (Airbag). 352 Vgl. BGHZ 129, 353 (360); Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG § 1 Rn. 81. 353 Krit. Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG § 11 Rn. 1; Looschelders JR 2003, 309 (310). 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 548 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 594/706 V. Das Produktsicherheitsgesetz 22 Das am 1.12.2011 in Kraft getretene Produktsicherheitsgesetz (ProdSG) dient der Umsetzung mehrerer EG-Richtlinien. Es enthält eine Vielzahl öffentlich-rechtlicher Pflichten des Herstellers, die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden können.354 Haftungsrechtliche Relevanz gewinnen diese Pflichten bei der Konkretisierung der Verkehrspflichten des Herstellers nach § 823 I. Darüber hinaus könnten einzelne Vorschriften des ProdSG als Schutzgesetze im Rahmen des § 823 II Bedeutung erlangen.355 VI. Die Haftung nach dem Arzneimittelgesetz 23 In engem Zusammenhang mit der Haftung für fehlerhafte Produkte nach dem Prod- HaftG steht die Haftung für fehlerhafte Arzneimittel nach dem Arzneimittelgesetz (AMG).356 Im Verhältnis zum ProdHaftG ist das AMG lex specialis.Denn nach § 15 I ProdHaftG sind die Vorschriften des ProdHaftG nicht anwendbar, wenn die Arzneimittelhaftung eingreift. Die Vereinbarkeit dieser Regelung mit der Produkthaftungs- RL ist zweifelhaft.357 Der EuGH hat hierzu bislang lediglich festgestellt, dass der Auskunftsanspruchs nach § 84a AMG nicht richtlinienwidrig ist.358 § 84 AMG legt eine verschuldensunabhängige Haftung des pharmazeutischen Unternehmers für den Fall fest, dass infolge der Anwendung eines Arzneimittels Schäden an Leben, Körper oder Gesundheit entstehen. Anknüpfungspunkt der Haftung ist das In-Verkehr-Bringen des Arzneimittels durch einen pharmazeutischen Unternehmer. Nach § 84 I 2 AMG besteht die Ersatzpflicht nur, wenn das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist. Letztlich geht es damit wie bei der Haftung nach dem ProdHaftG um eine objektive Einstandspflicht für die Verletzung von Verkehrspflichten.359 Aus dogmatischer Sicht kann man daher auch hier zweifeln, ob es sich um eine »echte« Gefährdungshaftung handelt.360 Fest steht jedenfalls, dass kein Verschulden erforderlich ist. 24 Das 2. SchadRÄndG hat im Bereich der Arzneimittelhaftung zu einigen wichtigen Haftungsverschärfungen geführt.361 Zu nennen ist zunächst die Beweislastumkehr hinsichtlich der Ursache für die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels: Der pharmazeutische Unternehmer muss nachweisen, dass diese Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung liegt (§ 84 III AMG). Damit ist der Einwand des 354 Ausf. dazu Polly/Lack BB 2012, 71ff. 355 Näher dazu MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 1024ff. 356 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 2: »Sondertatbestand«. 357 Näher dazu Staudinger/Oechsler, 2018, ProdHaftG § 15 Rn. 1ff.; Bomsdorf/Seehaver NJW 2015, 908ff. 358 EuGHNJW 2015, 927; vgl. auch den Vorlagebeschluss des BGH VersR 2013, 904. 359 So Schlechtriem SchuldR BT Rn. 956. 360 Für Einordnung als Gefährdungshaftung Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 2; aA Harke SchuldR BT Rn. 572; diff. Spickhoff/Spickhoff,Medizinrecht, 3.Aufl. 2018, AMG § 84 Rn. 2. 361 Vgl. dazuWagnerNJW 2002, 2049ff.;Wagner VersR 2001, 1334ff. § 63 Die Haftung für fehlerhafte Produkte 549 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 595/706 Entwicklungsrisikos (® § 63 Rn. 10, 13) bei der Haftung nach dem AMG unbeachtlich.362 Ferner statuiert § 84 II 1 AMG eine Kausalitätsvermutung. Ist das Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls zur Schadensverursachung geeignet, so wird die Ursächlichkeit für den Schaden vermutet.363 Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen (§ 84 II 3 AMG). Bei der Reform neu eingeführt wurde außerdem ein Auskunftsanspruch des Geschädigten gegen den pharmazeutischen Unternehmer (§ 84a AMG). Dem Geschädigten soll damit der Nachweis der anspruchsbegründenden Tatsachen erleichtert werden.364 25Sofern die Voraussetzungen des § 84 AMG vorliegen, wird sowohl der materielle als auch der immaterielle Schaden (vgl. § 87 I 2 AMG) ersetzt. Im Fall der Tötung können die Hinterbliebenen für das ihnen zugefügte seelische Leid unter den Voraussetzungen des § 86 III AMG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen (® § 71 Rn. 12). Der Höhe nach ist die Haftung wie bei der Produkthaftung nach dem Prod- HaftG und den meisten anderen sondergesetzlichen Gefährdungshaftungen (® § 74 Rn. 37) begrenzt (§ 88 AMG). Literatur: Adam/Bornhäuser/Pötschke/Langer/Grunewald, Die Haftung der Zigarettenhersteller für durch Rauchen verursachte Gesundheitsschäden, NJW 2004, 3657; Bischoff, Warnpflichten des Produzenten – auch bei Schokoladenriegeln?, VersR 2003, 958; Bomsdorf/Seehawer, Arzneimittelhaftung und EU-Produkthaftungsrichtlinie, NJW 2015, 908; Burckhardt, Das Ende kostenloser Nachrüstung beim Rückruf von Produkten?, VersR 2007, 1601; Fuchs/Baumgärtner, Ansprüche aus Produzentenhaftung und Produkthaftung, JuS 2011, 1057; Katzenmeier, Produkthaftung und Gewährleistung des Herstellers teilmangelhafter Sachen, NJW 1997, 486; Katzenmeier, Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, JuS 2003, 943; Klindt/Handorn, Haftung eines Herstellers für Konstruktions- und Instruktionsfehler, NJW 2010, 1105; Koch, »Mängelbeseitigungsansprüche« nach den Grundsätzen der Produzenten-/Produkthaftung, AcP 203 (2003), 603; Landrock, Das Produkthaftungsrecht im Lichte neuerer Gesetzgebung und Rechtsprechung, JA 2003, 981; Littbarski, Das neue Geräte- und Produktsicherheitsgesetz: Grundzüge und Auswirkungen auf die Haftungslandschaft, VersR 2005, 448; Looschelders, Neuere Entwicklungen des Produkthaftungsrechts, JR 2003, 309; Molitoris/Klindt, Produkthaftung und Produktsicherheit, NJW 2008, 1203; Staudinger/Czaplinski, Rückruf- und Kostentragungspflicht bei In- wie Auslandssachverhalten, JA 2008, 401; Vieweg/Schrenk, Produktrückruf als Instrument präventiven Verbraucherschutzes, JURA 1997, 561. Zum AMG: Deutsch/Lippert, Kommentar zum Arzneimittelgesetz, 3. Aufl. 2010; Konyuncu, Das Haftungsdreieck Pharmaunternehmen – Arzt – Patient, 2004; Kullmann, Erleichterung der Beweisführung aus § 84 AMG, FS G. Müller, 2009, 253;Meyer, Zur Konkurrenz von Produkthaftungsgesetz und Arzneimittelgesetz, MedR 1990, 70; Rehmann, Arzneimittelgesetz, 4. Aufl. 2014; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018; Wagner, Die Reform der Arzneimittelhaftung im Entwurf eines Zweiten Schadensrechtsänderungsgesetzes, VersR 2001, 1334; Wagner, Das Zweite Schadensrechtsänderungsgesetz, NJW 2002, 2049. Vgl. auch die Nachweise zu §§ 58–§ 60. 362 Näher dazu Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 84 VI 2b; Wagner DeliktsR Kap. 9 Rn. 20; Koyuncu, Das Haftungsdreieck Pharmaunternehmen –Arzt – Patient, 2004, 59. 363 Näher dazu Kullmann FS G. Müller, 2009, 253 (254ff.);WagnerNJW 2002, 2049 (2050ff.); zu den Beweisproblemen vor der Reform vgl. BGHNJW-RR 2010, 1331. 364 Vgl. Spickhoff/Spickhoff,Medizinrecht, 3.Aufl. 2018, AMG § 84a Rn. 1. 7. Teil. Die außervertragliche Haftung auf Schadensersatz 550 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 596/706 3. Abschnitt. Die sonstigen Haftungstatbestände im BGB §64 Verletzung eines Schutzgesetzes I. Funktionen des § 823 II 1 Die zweite »kleine« Generalklausel ist § 823 II, der für den Fall der Verletzung eines Schutzgesetzes eine Schadensersatzpflicht statuiert. Der Gesetzgeber knüpft damit an Normen aus anderen Rechtsbereichen (zB des Strafrechts) an, um die haftungsrechtliche Stellung des Geschädigten zu verbessern. Systematisch betrachtet tritt § 823 II neben § 823 I (und § 826). Es besteht also Anspruchskonkurrenz. Die praktische Relevanz der Haftung nach § 823 II ist aber unterschiedlich. Soweit das jeweilige Schutzgesetz eine schuldhafteRechtsgutsverletzung voraussetzt, wie dies bei vielen strafrechtlichen Erfolgsdelikten (zB §§ 211ff., 223ff., 242, 303 StGB) der Fall ist, wird die Haftung gegenüber § 823 I nicht erweitert. § 823 II ist insoweit also weitgehend funktionslos.365 Dies ändert nichts daran, dass die Vorschrift bei der Erstellung eines Gutachtens auch in solchen Fällen wenigstens kurz geprüft werden muss.366 2 Größere praktische Bedeutung gewinnt § 823 II dann, wenn das infrage stehende Gesetz vor Gefährdungen im Vorfeld der Rechtsgutsverletzung schützen soll.367 Beispiele sind das Fahren ohne Fahrerlaubnis nach § 21 StVG und die Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB. In diesen Fällen wird die Haftung des Schädigers dadurch verschärft, dass sein Verschulden sich nur auf die Schutzgesetzverletzung, nicht aber auf die Rechtsgutsverletzung (zB die Körperverletzung) beziehen muss. Der Verschuldensbezug ist also gegenüber § 823 I verkürzt.368 Außerdem können die abstrakten Gefährdungsverbote herangezogen werden, um die an den Schädiger gerichteten Verhaltensanforderungen zu konkretisieren.369 3 Die größte Bedeutung hat § 823 II im Hinblick auf solche Interessen, die nicht schon durch § 823 I abgedeckt werden. Dazu gehört insbesondere das Vermögen als solches, das unter anderem durch zahlreiche Vorschriften des StGB (zB §§ 263, 264, 266) und des Wirtschaftsrechts (zB §§ 41, 43 GmbHG, 15a InsO) geschützt wird.370 Reine Vermögensschäden sind zwar auch nach § 826 ersatzfähig; im Vergleich hierzu hat die Haftung nach § 823 II aber meist die weniger strengen Voraussetzungen. II. Der Begriff des Schutzgesetzes 4 Unter einem Schutzgesetz wird jede Rechtsnorm (Art. 2 EGBGB) verstanden, die nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit, sondern zumindest auch dem Schutz einzelner Personen bzw. Personenkreise dienen soll.371 Der Begriff der Rechtsnorm erfasst nicht nur formelle Gesetze, sondern auch Rechtsverordnungen (zB die StVO) und Sat- 365 Vgl. Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 182;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 1ff. 366 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 I 2b. 367 Vgl. BGHZ 103, 197 (202); Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. G 2. 368 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 4f.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 III 1a. 369 Zur Konkretisierungsfunktion des § 823 II MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 533. 370 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 77 III 2;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 78 Rn. 6f. 371 Vgl. BGHNJW 2004, 356 (357); NZG 2010, 1071 (1072); Soergel/Spickhoff § 823 Rn. 195.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.