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§ 50 Der Bürgschaftsvertrag in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 409 - 428

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-409

Series: Academia Iuris

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409 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 455/706 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 1In den §§ 765–782 behandelt das Gesetz verschiedene Verträge, die typischerWeise auf die Sicherung oder Feststellung einer Forderung gerichtet sind. Sicherungsfunktion haben neben der Bürgschaft (§§ 765–777) das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis (§§ 780–782), bei denen die Stellung des Gläubigers durch die Begründung einer neuen – abstrakten – Verpflichtung des Schuldners verstärkt wird.1 Daneben dienen Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis häufig der Feststellung von Forderungen,2 zB im Rahmen eines Vergleichs (vgl. § 782). Dies ändert freilich nichts daran, dass das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis auch zu anderen Zwecken eingesetzt werden können, sodass die Funktion der §§ 780ff. letztlich in der Anerkennung abstrakter Schuldverhältnisse besteht (® § 52 Rn. 3ff.). Aus dogmatischer Sicht handelt es sich daher um Erscheinungen, die eher dem allgemeinen Schuldrecht zuzuordnen sind.3 Beim Vergleich (§ 779) steht die feststellende (streitschlichtende) Funktion praktisch im Vordergrund.4 Aus dogmatischer Sicht handelt es sich aber auch hier um ein Institut des allgemeinen Schuldrechts.5 § 50 Der Bürgschaftsvertrag I. Funktion und Struktur des Bürgschaftsvertrages 1. Rechtliche und wirtschaftliche Einordnung 2Kredite werden gesichert, indem der Kreditgeber Zugriff auf das Vermögen eines Dritten oder auf bestimmte (bewegliche oder unbewegliche) Sachen des Schuldners oder eines Dritten erhält. Im ersten Fall spricht man von einer Personal-, im zweiten Fall von einer Realsicherheit. Beispiele für Realsicherheiten sind der Eigentumsvorbehalt (§ 449), die Sicherungsübereignung (§ 930) sowie die Grundpfandrechte (§§ 1113ff.). Die Bürgschaft ist demgegenüber das typische Mittel der Personalkreditsicherung. 3Der Wert der Sicherung hängt bei der Bürgschaft von der Solvenz des Bürgen ab. Diese ist bei Bank- oder Staatsbürgschaften sehr hoch, bei einzelnen Privatpersonen ist sie hingegen ungewiss.6 Deshalb werden im Geschäftsverkehr reale Sicherheiten bevorzugt. Gleichwohl ist die Bürgschaft nach wie vor von großer wirtschaftlicher Bedeutung.Dies wird durch die umfangreiche Rechtsprechung zu Bürgschaften für nahe Angehörige dokumentiert. Eine wichtige Rolle spielt die Personalsicherheit aber auch bei Kreditschulden einer Kapitalgesellschaft (insbesondere einer GmbH), die häufig durch Bürgschaften der Gesellschafter gesichert werden.7 1 Vgl.Gursky SchuldR BT 169. 2 Vgl. Pawlowski BGB AT Rn. 871ff. 3 Näher dazu MüKoBGB/Habersack § 780 Rn. 7;Harke SchuldR BT Rn. 1. 4 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 7 IV; Jauernig/Stadler § 779 Rn. 1. 5 Vgl. MüKoBGB/Habersack § 779 Rn. 2; Larenz SchuldR II 1 § 7 IV. 6 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 1. 7 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 I 2. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 410 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 456/706 2. Struktur der Bürgschaft 4 Der Bürgschaft liegt ein 3-Personen-Verhältnis zugrunde. Nach § 765 I verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen. Die Bürgschaft ist also ein Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Bürgen. Es handelt sich dabei im Regelfall um einen einseitig verpflichtenden Vertrag, weil für den Gläubiger meist keine Verpflichtung gegenüber dem Bürgen entsteht. Die Bürgschaft dient der Sicherung einer Forderung, die der Gläubiger gegen den Dritten (sog. Hauptschuldner) hat. Meist wird auch zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen ein Schuldverhältnis (zB Auftrag, entgeltliche Geschäftsbesorgung, Geschäftsführung ohne Auftrag) vorliegen. Aus diesem Schuldverhältnis steht dem Bürgen bei Zahlung der Hauptschuld im Allgemeinen ein Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner zu (® § 50 Rn. 48ff.). Darüber hinaus sieht § 774 einen gesetzlichen Forderungsübergang zugunsten des Bürgen vor. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten lassen sich schematisch wie folgt darstellen. Skizze: Struktur der Bürgschaft 3. Besondere Merkmale der Bürgschaft 5 Die Bürgschaft ist ebenso wie die Hypothek (vgl. §§ 1113 I, 1153 II) ein akzessorisches Sicherungsmittel.8 Dies bedeutet, dass die Verpflichtung des Bürgen von Bestand und Umfang der Hauptforderung abhängig ist. Der Bürge haftet also nur, wenn und soweit die Hauptschuld besteht (vgl. § 767; ® § 50 Rn. 38ff.). Ausfluss der Akzessorietät ist des Weiteren, dass die Rechte aus einer Bürgschaft bei Abtretung der Hauptforderung nach § 401 I auf den neuen Gläubiger übergehen (® SchuldR AT § 52 Rn. 32). Außerdem besteht eine Abhängigkeit zwischen der Durchsetzbarkeit von Haupt- und Bürgschaftsforderung (§§ 768, 770; ausführlich dazu ®Rn. 50 Rn. 43ff.). 6 Ein weiteres charakteristisches Merkmal der Bürgschaft besteht darin, dass der Bürge im Verhältnis zum Hauptschuldner grundsätzlich nur subsidiär für die Hauptschuld einstehen muss.9 Der Gläubiger hat daher zunächst zu versuchen, sich beim Haupt- 8 Näher dazu Staudinger/Stürner, 2020, Vorbem. zu §§ 765–778 Rn. 18ff.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 67ff. 9 Zur Subsidiarität Staudinger/Stürner, 2020, Vorbem. zu §§ 765–778 Rn. 17; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 III 3;Harke SchuldR AT Rn. 472ff. § 50 Der Bürgschaftsvertrag 411 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 457/706 schuldner (etwa durch Aufrechnung, vgl. § 770 II) Befriedigung zu verschaffen. Bis dahin kann der Bürge nach § 771 die Zahlung an den Gläubiger verweigern (Einrede der Vorausklage), wobei dieser Grundsatz in der Praxis aber oft durchbrochen wird (® § 50 Rn. 40ff.). Der Subsidiaritätsgedanke kommt auch in § 772 II zum Ausdruck, wonach Pfandrechte oder Zurückbehaltungsrechte an einer beweglichen Sache des Hauptschuldners vom Gläubiger vorrangig geltend zu machen sind. Zur Vertiefung: In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Hauptschuldner und Bürge seien im Verhältnis zum Gläubiger Gesamtschuldner iSd § 421.10 Die hM lehnt diese Einordnung wegen fehlender Gleichstufigkeit der Haftung ab.11 Dem ist jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen. Entscheidend ist dabei, dass die §§ 765ff. für die Bürgschaft erschöpfende Sonderregeln enthalten, welche die §§ 421ff. vollständig verdrängen.12 II. Abgrenzungen 7Die Bürgschaft ist von anderen Personalsicherheiten wie insbesondere dem Schuldbeitritt, dem Garantievertrag, dem Kreditauftrag sowie der Patronatserklärung abzugrenzen. Die praktische Bedeutung der Unterscheidung ergibt sich vor allem daraus, dass das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 (® § 50 Rn. 20ff.) für die anderen Personalsicherheiten nicht gilt. 1. Schuldbeitritt 8Der Schuldbeitritt, auch Schuldmitübernahme oder kumulative Schuldübernahme genannt, ist anders als die befreiende Schuldübernahme (§§ 414ff.) gesetzlich nicht geregelt. Nachdem die Voraussetzungen schon im Allgemeinen Schuldrecht (® SchuldR AT § 53 Rn. 21ff.) behandelt worden sind, muss darauf nicht näher eingegangen werden. Der wesentliche Unterschied zur Bürgschaft liegt darin, dass der Beitretende eine eigene Schuld übernimmt und nicht für eine fremde Schuld einsteht. Nach einem Schuldbeitritt haften Beitretender und Schuldner demGläubiger gem. §§ 421ff. alsGesamtschuldner. Die Haftung des Beitretenden ist damit nicht subsidiär; der Gläubiger kann die Leistung vielmehr nach seinem Belieben ganz oder zum Teil von jedem Gesamtschuldner fordern (§ 421 S. 1). Da die gegen die Gesamtschuldner gerichteten Forderungen nach § 425 selbstständig zu beurteilen sind, gilt auch der Akzessorietätsgrundsatz für den Schuldbeitritt nicht. 9Obwohl der Beitretende strenger als der Bürge haftet, ist die Formvorschrift des § 766 nicht anwendbar.13 Da der Schutzzweck des § 766 nicht unterlaufen werden darf, geht die Rechtsprechung im Zweifel von einer Bürgschaft aus.14 Ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Schuldbeitritts ist aber, wenn der Beitretende ein eigenes unmittelbares wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Tilgung der Hauptschuld hat.15 10 So Schlechtriem/Schmidt-Kessel SchuldR AT Rn. 845m. Fn. 32; Ehmann, Die Gesamtschuld, 1972, 333ff. 11 So etwa Brox/Walker SchuldR AT § 37 Rn. 10. 12 Näher dazu Staudinger/Looschelders, 2017, § 421 Rn. 37;® SchuldR AT § 54 Rn. 23. 13 BGHZ 121, 1 (3ff.); für analoge Anwendung des § 766MüKoBGB/HabersackVor § 765 Rn. 17;Grigoleit/Herresthal JURA 2002, 825 (830f.). 14 BGHNJW 1986, 580. 15 BGHNJW 1981, 47; vgl. auchMedicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 14. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 412 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 458/706 Beispiel (nach BGHNJW 1981, 47): Der GmbH-Gesellschafter übernimmt eine Verbindlichkeit der GmbH, um das drohende Insolvenzverfahren zu verhindern. 10 Die Abgrenzung von Bürgschaft und Schuldbeitritt hat dadurch an Bedeutung verloren, dass die §§ 491ff. auf den Schuldbeitritt eines Verbrauchers zu einem Darlehensvertrag entsprechend anwendbar sind.16 In diesem Fall besteht daher auch für den Schuldbeitritt ein Schriftformerfordernis (§ 492 I analog). 2. Garantievertrag 11 Eine enge Verwandtschaft mit der Bürgschaft weist auch der gesetzlich nicht geregelte Garantievertrag auf. Ebenso wie beim Schuldbeitritt wird auch beim Garantievertrag eine eigene Schuld des Garanten begründet. Diese ist unabhängig davon, ob und in welcher Höhe eine wirksame Hauptschuld besteht.17 Anders als bei der Bürgschaft ist die Haftung des Garanten damit nicht akzessorisch. Der Garantievertrag kann daher auch dann als Sicherungsmittel eingesetzt werden, wenn die Wirksamkeit oder die Höhe der Hauptschuld unsicher ist.18 Im Unterschied zum Schuldbeitritt haftet der Garant allerdings nicht als Gesamtschuldner. Seine Haftung greift nur ein, wenn der vertraglich vereinbarte Garantiefall eintritt.19 12 Der Garantievertrag führt zu einer sehr weitreichenden Haftung des Garanten. Gleichwohl ist § 766 nach hM auch hier nicht (analog) anwendbar.20 Zum Ausgleich werden an die Annahme eines Garantievertrages hohe Anforderungen gestellt. Erforderlich ist regelmäßig, dass der Garant ein starkes (wirtschaftliches) Eigeninteresse an der Erfüllung der Hauptforderung hat.21 Im Zweifel ist von einer Bürgschaft auszugehen.22 3. Kreditauftrag 13 Durch den (formfreien) Kreditauftrag verpflichtet sich der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber, einem Dritten einen Kredit zu gewähren (§ 778). Das Verhältnis zwischen den Vertragsparteien richtet sich bis zur Kreditgewährung allein nach den Vorschriften über den Auftrag oder die entgeltliche Geschäftsbesorgung (§§ 662ff., 675 I). Die Formvorschrift des § 766 ist daher nach allgemeiner Ansicht nicht anwendbar.23 Inhaltlich rechtfertigt sich der Verzicht auf die Schriftform daraus, dass der Auftraggeber im Regelfall ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Gewährung des Kredits an den Dritten hat und insofern weniger schutzwürdig erscheint.24 Für die Zeit nach 16 Vgl. BGHZ 133, 71 (74f.); 134, 94 (97); BGHNJW 2000, 3496 (3497); Palandt/GrünebergÜberbl. v. § 414 Rn. 4f. 17 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64 III 1a. 18 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 17. 19 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 18. Zum Garantiefall Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64 III 4. 20 RGZ 61, 157 (160); MüKoBGB/Habersack Vor § 765 Rn. 21; aA Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64 III 3b. 21 Palandt/Sprau Einf. v. § 765 Rn. 17; Coester/Waltjen JURA 2001, 742 (745); krit. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64 III 3a mit dem Hinweis, dass das Eigeninteresse an der Erfüllung der Hauptverbindlichkeit bei der Bankgarantie regelmäßig fehlt. 22 Palandt/Sprau Einf. v. § 765 Rn. 17;Grigoleit/Herresthal JURA 2002, 825 (828). 23 Vgl. Jauernig/Stadler § 778 Rn. 5; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 VI 2a. 24 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 123. § 50 Der Bürgschaftsvertrag 413 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 459/706 der Kreditgewährung schreibt § 778 vor, dass derAuftraggeber gegenüber dem Beauftragten für die Verbindlichkeit des Dritten als Bürge nach Maßgabe der §§ 765ff. haftet. Da die allgemeine Regelung des § 670 hierdurch verdrängt wird, steht dem Beauftragten daneben kein Anspruch auf Aufwendungsersatz zu.25 14Systematisch betrachtet handelt es sich beim Kreditauftrag in erster Linie um einen Auftrag (§§ 662ff.) bzw. eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 I). Übereinstimmung mit der Bürgschaft besteht aber im Hinblick auf die Haftung des Auftraggebers. Die Bürgenhaftung des Auftraggebers tritt zwar nach § 778 kraft Gesetzes ein; gleichwohl muss aufseiten des Auftraggebers ein entsprechender Verpflichtungswille vorliegen.26 Der Auftraggeber muss also auf irgendeine Weise zum Ausdruck bringen, dass er das Risiko der Kreditgewährung absichern will.27 Hierfür ist das eigene wirtschaftliche Interesse ein wesentliches Indiz.28 Der wichtigste Unterschied zur Bürgschaft liegt darin, dass der Gläubiger – hier also der Beauftragte – gegenüber dem Auftraggeber (Bürgen) eine Verpflichtung zur Gewährung des Darlehens an den Dritten übernimmt.29 In der Praxis schließen die Banken mit dem Auftraggeber im Regelfall einen gesonderten Bürgschaftsvertrag ab, sodass die Bedeutung des § 778 gering ist.30 4. Patronatserklärung 15Anstelle von Bürgschaften finden sich imWirtschaftsverkehr auch sog. Patronatserklärungen.31 Dies gilt insbesondere im Rahmen von Konzernverhältnissen. Repräsentativ ist der Fall, dass das Mutterunternehmen (der »Patron«) dem Kreditgeber seiner Tochtergesellschaft (des »Protegé«) verspricht, diese bei der Rückzahlung des Kredits zu unterstützen.32 Das Mutterunternehmen verfolgt damit den Zweck, die Kreditwürdigkeit der Tochtergesellschaft zu verbessern. Gegenüber der Bürgschaft besteht der Vorteil, dass das Mutterunternehmen die übernommene Verpflichtung nicht nach § 251 HGB in der Bilanz ausweisen muss.33 Außerdem steht es dem Mutterunternehmen frei, auf welche Weise es seiner Verpflichtung nachkommt.34 16Die rechtlichen Auswirkungen hängen davon ab, ob es sich um eine »weiche« oder eine »harte« Patronatserklärung handelt. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Weiche Patronatserklärungen sind rechtlich unverbindlich und begründen grundsätzlich keine Schadensersatzpflichten des Patrons.35 Beispiele: »Unsere Gesellschaft steht voll und ganz hinter dem Engagement ihrer Tochtergesellschaften«. »Wir nehmen prinzipiell auf unsere Tochtergesellschaften Einfluss, damit sie ihren übernommenen Verpflichtungen nachkommen«.36 25 MüKoBGB/Habersack § 778 Rn. 9. 26 BGHWM 1960, 879 (880); Jauernig/Stadler § 778 Rn. 2. 27 MüKoBGB/Habersack § 778 Rn. 5. 28 PWW/Brödermann § 778 Rn. 3. 29 Emmerich SchuldR BT § 14 Rn. 7. 30 Vgl. PWW/Brödermann § 778 Rn. 1; MüKoBGB/Habersack § 778 Rn. 1. 31 Eing. dazuMaier-Reimer/EtzbachNJW 2011, 1110ff. 32 Vgl. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64V vor 1. 33 Vgl. OLG Karlsruhe DStR 1993, 486 (487). 34 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 32 Rn. 7. 35 Vgl. Staudinger/Stürner, 2020, Vorbem. zu §§ 765–778 Rn. 453; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 64V 2a. 36 Vgl. OLG Karlsruhe DStR 1993, 486 (487). 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 414 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 460/706 17 Die harte Patronatserklärung ist rechtlich verbindlich.37 Der Patron übernimmt zwar im Regelfall auch hier (anders als der Bürge) keine unmittelbare Zahlungspflicht an den Kreditgeber. Er verpflichtet sich aber, den Schuldner mit den nötigen Mitteln für die Erfüllung seiner Verbindlichkeit auszustatten.38 Beispiel (nach BGHZ 117, 127): »Wir übernehmen die Verpflichtung, unsere Tochtergesellschaft finanziell so auszustatten, dass sie stets in der Lage ist, ihren Verbindlichkeiten Ihnen gegenüber fristgerecht nachzukommen«. 18 Kommt der Patron der Verpflichtung nicht nach, so macht er sich gegenüber dem Kreditgeber schadensersatzpflichtig.39 Besteht die Hauptschuld nicht, so entfällt auch die Leistungspflicht des Patrons. Die Patronatserklärung stellt also ebenso wie die Bürgschaft eine akzessorische Sicherheit dar.40 III. Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages 19 Die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften (insbesondere §§ 104ff., 119ff., 125, 134, 138). Hinweis: Irrt sich der Bürge über die Leistungsfähigkeit des Hauptschuldners, so berechtigt ihn dieser Umstand nicht zur Anfechtung des Bürgschaftsvertrages nach § 119 II. Eine Anpassung oder Kündigung des Vertrages nach § 313 kommt ebenfalls nicht in Betracht. Denn nach demZweck des Bürgschaftsvertrages soll der Bürge gerade für das Risiko einstehen, dass der Hauptschuldner leistungsunfähig ist.41 Bürgschaftsverträge können wegen Formmangels nichtig sein (§ 125). Häufig diskutiert wird außerdem die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Bürgschaft nach § 138 oder nach §§ 305ff. unwirksam ist. 1. Form des Bürgschaftsversprechens 20 Gemäß § 766 S. 1 ist für die Wirksamkeit des Bürgschaftsvertrages die schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung (also nicht auch der Willenserklärung des Gläubigers) erforderlich. Die genauen Anforderungen an die Schriftform ergeben sich aus § 126. Danach muss die Urkunde vom Aussteller eigenhändig unterzeichnet werden (§ 126 I). 21 Darüber hinaus muss die Erklärung demGläubiger erteiltwerden. Dies erfordert, dass der Bürge dem Gläubiger die Bürgschaftsurkunde übergibt.42 Zur Vertiefung: Eine Bürgschaftserklärung durch Telefax oder Telegramm genügt dem Schriftformerfordernis nicht, da es an der eigenhändigen Unterzeichnung fehlt und dem Gläubiger auch nicht die Originalurkunde zugeht.43 § 766 S. 2 verstärkt den Schutz des Bürgen dadurch, dass die Bürgschafts- 37 BGHZ 117, 127 (130); Staudinger/Stürner, 2020, Vorbem. zu §§ 765–778 Rn. 455. Zur Zulässigkeit einer Kündigung durch den Patron BGHNJW 2010, 3442 (3443). 38 Vgl. Koch Patronatserklärung 77ff.; v. Rosenberg/Kruse BB 2003, 641ff. 39 BGHWM 1992, 501 (502); OLGKarlsruhe DStR 1993, 486 (487). 40 Vgl. OLGMünchen DB 2003, 711; MüKoBGB/Habersack Vor § 765 Rn. 53. 41 Vgl. MüKoBGB/Habersack § 765 Rn. 39. 42 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 41. 43 BGHZ 24, 297 (302) [Telegramm]; BGHZ 121, 224 (229ff.) = NJW 1993, 1126 [Telefax]; Emmerich SchuldR BT § 14 Rn. 10;Harke SchuldR AT Rn. 475; Riehm JuS 2000, 241 (245f.). § 50 Der Bürgschaftsvertrag 415 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 461/706 erklärung entgegen der Grundregel des § 126 III auch nicht in elektronischer Form (§ 126a) erteilt werden kann. 22Das Schriftformerfordernis hat den Zweck, den Bürgen vor Übereilung zu schützen. Dieser Schutzzweck erfordert es, dass dem Bürgen Inhalt und Umfang der Haftung deutlich vor Augen geführt werden. Die schriftliche Erklärung muss daher alle Umstände enthalten, die für die Bürgschaft wesentlich sind (sog. Bestimmtheitsgrundsatz).44 Dazu gehören neben der Person des Gläubigers und des Hauptschuldners die Umschreibung der gesicherten Hauptschuld sowie die Erklärung des Verbürgungswillens. 23Die ältere Rechtsprechung ging davon aus, dass es dem Schutzzweck des § 766 nicht widerspricht, wenn die Person des Gläubigers oder die zu sichernde Hauptschuld in der Bürgschaftsurkunde zunächst offenbleibt und später vom Gläubiger oder von einem Dritten ergänzt wird.45 Gegen die Zulässigkeit einer solchen Blankobürgschaft spricht jedoch, dass die Tragweite der Verpflichtung dem Bürgen nicht klar vor Augen geführt wird. Nach der neueren Rechtsprechung sind Blankobürgschaften daher grundsätzlich formnichtig, es sei denn, dass die Ermächtigung zur Vervllständigung der Bürgschaftsurkunde der Form des § 766 S. 1 entspricht.46 24Vergleichbare Probleme können entstehen, wenn eine Vollmacht zur Abgabe der Bürgschaftserklärung erteilt wird. Beispiel: B erklärt sich bereit, für eine Schuld des S gegenüber G einzustehen. Er ermächtigt S mündlich, für ihn die Bürgschaftserklärung abzugeben. S erstellt daraufhin eine schriftliche Bürgschaftsurkunde, in der B als Bürge ausgewiesen ist, und übergibt diese dem G. Ist der Bürgschaftsvertrag wirksam? Die Bürgschaftserklärung liegt in Schriftform vor. Fraglich ist aber, ob B wirksam durch S vertreten wurde (§ 164 I). Dies hängt von der Wirksamkeit der dem S erteilten Vollmacht ab. Gemäß § 167 II bedarf die Vollmacht nicht der für das Vertretergeschäft vorgeschriebenen Form. Eine teleologische Reduktion des § 167 II ist aber geboten, wenn sonst die Schutzfunktion des Formerfordernisses leer liefe. Diese Voraussetzung trifft bei § 766 S. 1 zu.47 Die dem S erteilte Vollmacht ist daher nach § 125 unwirksam. 25DieWarnfunktion des § 766 wird hinfällig, wenn der Bürge seine Verpflichtung erfüllt. Dementsprechend wird der Formmangel in diesem Fall nach § 766 S. 3 geheilt.48 Allerdings ist die Anknüpfung an die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit im Gesetzestext missverständlich, weil der Bürge die eigene Verbindlichkeit aus dem Bürgschaftsvertrag und nicht die Verbindlichkeit des Schuldners gegenüber dem Gläubiger erfüllt.49 Der Bürge bedarf keiner besonderen Warnung, wenn sich die Bürgschaft für ihn als Handelsgeschäft darstellt, was zB bei Bankbürgschaften der Fall ist. Gemäß § 350 HGB entfällt daher das Schriftformerfordernis. 44 Vgl. BGHZ 25, 318 (320f.);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 11. 45 Vgl. BGHNJW 1984, 798; zust. Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 II 1b. 46 BGHZ 132, 119 (122ff.); BGHNJW 2000, 1179 (1180); Riehm JuS 2000, 343 (347). 47 BGHZ 132, 119 (125); Palandt/Sprau § 766 Rn. 2;Harke SchuldR AT Rn. 475. 48 Vgl. hierzu auch die parallelen Regelungen in § 311b I 2, 518 II. 49 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 12. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 416 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 462/706 26 Darüber hinaus kann der Bürge in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben (§ 242) daran gehindert sein, sich auf den Formmangel zu berufen.50 Beispiel (BGH WM 1986, 939): B ist Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter der G- GmbH. Er schließt im Namen der G einen Vertrag mit der A-AG und verbürgt sich mündlich für die daraus entstehenden Verbindlichkeiten der G. Der Bürgschaftsvertrag zwischen B und A ist gem. §§ 766, 125 formnichtig. § 350 HGB greift nicht ein, weil der Geschäftsführer einer GmbH als solcher kein Kaufmann ist. B kann sich aber nach Treu und Glauben (§ 242) nicht auf die Unwirksamkeit des Bürgschaftsvertrages berufen, wenn er als Gesellschafter aus dem Vertrag zwischen G und A mittelbar selbst Vorteile erlangt hat. 2. Sittenwidrigkeit der Bürgschaft 27 Nicht selten wird eine Bürgschaft aus persönlicher Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen. Dies erscheint problematisch, wenn der Bürge geschäftlich unerfahren ist, über keine bedeutenden finanziellen Mittel verfügt und an der Hauptschuld kein wesentliches Eigeninteresse hat. Hier besteht die Gefahr, dass der Bürge sich finanziell übernimmt, weil er sich gegenüber dem Hauptschuldner moralisch zur Übernahme der Bürgschaft verpflichtet fühlt. Wird dies vom Gläubiger in sittenwidriger Weise ausgenutzt, so ist der Bürgschaftsvertrag nach § 138 I unwirksam.51 28 Nach allgemeinen Regeln hat der Bürge die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit darzulegen und zu beweisen. Das BVerfG hat jedoch klargestellt, dass die Bürgschaft für nahestehende Personen wegen des strukturellen Ungleichgewichts zwischen Bürge und Kreditgeber besonderen Regeln unterliegen muss (® SchuldR AT § 3 Rn. 10).52 Der BGH hat diese Vorgabe konkretisiert. Danach wird (widerleglich) vermutet, dass der Gläubiger die psychische Zwangslage des Bürgen in sittenwidriger Weise ausgenutzt hat, wenn zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen ein besonderes persönliches Näheverhältnis besteht und der Bürge durch die übernommenen Verpflichtungen finanziell erheblich überfordert wird.53 Als besonderes persönliches Näheverhältnis wird das Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, Eheleuten sowie Partnern einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft angesehen.54 Beispiel (BGHZ 125, 206): F war Eigentümerin mehrerer Grundstücke, auf denen ihr Ehemann (M) für etwa 4Mio. EUR ein Gebäude errichten wollte. Als Sicherheit für den erforderlichen Kredit verlangte die Bank (B) eine selbstschuldnerische Bürgschaft des Sohnes S. S war zu der Zeit Soldat, hatte kein weiteres Vermögen und wollte später Medizin studieren. Nachdem das Bauprojekt gescheitert war und die Eltern ihr Vermögen verloren hatten, nahm B den S aus der Bürgschaft in Anspruch. Für die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft sprechen hier das grobe Missverhältnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und der Leistungsfähigkeit des S sowie dessen geschäftliche Unerfahrenheit. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass M und F den S in rechtlich zu missbilligender Weise unter Verstoß gegen ihre Beistands- und Rücksichtspflicht aus § 1618a zur Übernahme der Bürgschaft veranlasst haben. Junge, geschäftlich unerfahrene Erwachsene entscheiden in 50 BGHZ 26, 142 (151f.); BGH WM 1986, 939 (940); 1991, 536 (537); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 II 1d. 51 Vgl.Harke SchuldR AT Rn. 478. 52 BVerfGE 89, 214 (231) = NJW 1994, 36; vgl. auch Riehm JuS 2000, 241 (242f.). 53 Grundlegend BGHZ 146, 37 (42) = NJW 2001, 1881; BGHZ 151, 34 (37) = NJW 2002, 2228. 54 Vgl. BGHZ 125, 206 (213f.) = NJW 1994, 1278; BGHNJW 2002, 744 (745); 2013, 1534 Rn. 9. § 50 Der Bürgschaftsvertrag 417 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 463/706 solchen Fällen meist unüberlegt und aus einer seelischen Zwangslage heraus. Die B muss sich diese Umstände zurechnen lassen. Nachdem sie eine Bürgschaft des S verlangt hatte, musste sie damit rechnen, dass M und F in unzulässiger Weise auf S einwirken. 29Eine erhebliche finanzielle Überforderung liegt vor, wenn zwischen demUmfang der Verpflichtung und der Leistungsfähigkeit des Bürgen ein grobes Missverhältnis besteht, insbesondere wenn der Bürge aus seinem pfändbaren Vermögen oder Einkommen voraussichtlich nicht einmal die laufenden Zinsen zahlen kann.55 Entscheidend für die Leistungsfähigkeit des Bürgen ist eine Prognose über die zukünftigen wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Sittenwidrigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass dem Bürgen die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung nach §§ 286ff. InsO er- öffnet ist.56 Beispiel (BGHNJW 1997, 1003; 1999, 58): Ist anhand konkreter Umstände zu erwarten, dass dem Bürgen in absehbarer Zeit eine größere Erbschaft zufällt, so wird der Bürge durch die übernommenen Verpflichtungen finanziell nicht überfordert. Auf der anderen Seite hat der Kreditgeber ein berechtigtes Interesse, auf die Erbschaft zugreifen zu können, sofern der Hauptschuldner nicht zahlt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Sittenwidrigkeit aber auch in diesem Fall nur ausgeschlossen, wenn aus dem Bürgschaftsvertrag klar hervorgeht, dass die Verpflichtungen aus der Bürgschaft nur bei Anfall der Erbschaft eintreten sollen. Entsprechendes gilt, wenn der Kreditgeber sich mit der Bürgschaft vor Vermögensverlagerungen vomHauptschuldner auf den Bürgen schützen will. 30Hat der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Bürgschaft, so ist die Vermutung der Sittenwidrigkeit widerlegt.57 Das hat zur Folge, dass die Beweiserleichterungen nicht gelten und der Bürge die Voraussetzungen des § 138 I nach allgemeinen Regeln darlegen und beweisen muss. Beispiel (BGH WM 2003, 1563): Ein eigenes wirtschaftliches Interesse liegt vor, wenn der Bürge Miteigentümer der kreditfinanzierten Sache werden soll. Nicht ausreichend ist aber, dass der Bürge durch den Kredit mittelbare Vorteile erlangt (etwa wenn durch den vom Bürgen gesicherten Kredit der Bau eines gemeinsam zu bewohnenden Hauses auf dem Grundstück des Hauptschuldners finanziert wird).58 3. Formularmäßige Vereinbarung von Globalbürgschaften 31Im Geschäftsverkehr sehen dieAGB der Banken oftGlobalbürgschaften vor. Danach haftet der Bürge für alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen des Gläubigers gegen den (Haupt-)Schuldner aus einer bestimmten Geschäftsbeziehung. Solche Vereinbarungen verstoßen nicht gegen das Bestimmtheitserfordernis, weil die Haftung des Bürgen klar festgelegt ist.59 Da eine Globalbürgschaft für den Bürgen sehr hohe Risiken mit sich bringt, liegt aber ein Verstoß gegen § 307 I 1, II Nr. 1 iVm demRechtsgedanken des § 767 I 3 nahe.60 Dies gilt grundsätzlich auch im kaufmännischen Verkehr. Hinzu kommt, dass die betreffenden Klauseln oft als überraschend anzusehen sind (§ 305c I).61 55 BGHZ 146, 37 (42) = NJW 2001, 1881; NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 243. 56 BGHNJW 2009, 2671 (2674); vgl. KrügerNJW 2009, 3408ff.;Homann/Maas JuS 2011, 774ff. 57 Vgl. nur Riehm JuS 2000, 241 (245). 58 BGHNJW 2000, 1182 (1184). 59 BGHZ 130, 19 (21f.); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 II 2a. 60 BGHZ 130, 19 (33f.); 143, 95 (97); 151, 374 (377, 381ff.); Emmerich SchuldR BT § 14 Rn. 15. 61 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 54; Riehm JuS 2000, 343 (345). 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 418 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 464/706 Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Bürgschaftsvertrag bei formularmäßiger Vereinbarung einer Globalbürgschaft nicht vollständig unwirksam; die Haftung des Bürgen beschränkt sich aber auf die Forderungen, die Anlass für die Übernahme der Bürgschaft waren.62 Eine darüber hinausgehende Globalbürgschaft kann nur individualvertraglich vereinbart werden. 4. Anwendbarkeit der Widerrufsrechte für Verbraucher a) Außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge 32 Ob einem Verbraucher bei Übernahme einer Bürgschaft außerhalb von Geschäftsräumen des Unternehmers (zB in der eigenen Wohnung) ein Widerrufsrecht zusteht, war auf der Grundlage des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) von 1986 und des § 312 aF umstritten. Im Mittelpunkt des Streits stand die Frage, ob der Bürgschaftsvertrag »eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand« hat (§ 312 I aF).63 Der BGH hat diese Frage bejaht.64 Die entgeltliche Leistung hat der Senat dabei in der Übernahme der Bürgschaft durch den Verbraucher gesehen. Das Entgelt für die Übernahme der Bürgschaft sollte darin bestehen, dass der Unternehmer dem Hauptschuldner ein Darlehen gewährt oder auf dessen sofortige Rückzahlung verzichtet. Die Vorschriften über das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Haustürgeschäften waren damit auf die Bürgschaft anwendbar. 33 Bei der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL sind die Vorschriften über Verbraucherverträge und besondere Vertriebsformen (§§ 312ff.) völlig neu gefasst worden (® SchuldR AT § 41 Rn. 5ff.). Dabei wurde der herkömmliche Begriff der Haustürgeschäfte durch den Begriff der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge (§ 312b) ersetzt. Ob die §§ 312b, 312 g auf Bürgschaften und andere Sicherungsverträge anwendbar sind, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Die hM befürwortet die Beibehaltung der bisherigen Lösung, dh die Anwendbarkeit der §§ 312b, 312 g.65 Nach dem klaren Wortlaut des § 312 I sind die §§ 312b, 312 g indes nur auf Verbraucherverträge (§ 310 III) anwendbar, die eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben. Eine entgeltliche Leistung des Verbrauchers reicht also nicht aus. Hierin liegt ein entscheidender Unterschied zu § 312 I aF, der allgemein von einer »entgeltlichen Leistung« gesprochen hatte.66 Bei der Bürgschaft kann die Leistung des Unternehmers allenfalls in der Gewährung oder Belassung des Darlehens an den Hauptschuldner gesehen werden. Die Gewährung oder Belassung des Darlehens an den Hauptschuldner steht indes nicht im Synallagma mit der Übernahme der Bürgschaft durch den Verbraucher und stellt somit keine »entgeltliche« Leistung des Unternehmers dar. Ein Widerrufsrecht nach § 312g I kann nur in dem Verhältnis entstehen, in dem die Leistung erbracht wird. Die Leis- 62 BGHZ 137, 153 (156); 143, 95 (97ff.); BGHNJW-RR 2002, 343 (344). 63 Zum HWiG einerseits BGHZ 113, 287 (289) (Anwendbarkeit verneint); andererseits BGH NJW 1993, 1594 (1595) (Anwendbarkeit bejaht). 64 BGHZ 165, 363 (367f.); BGH NJW 2007, 2110 Rn. 27; NJW 2017, 2823 Rn. 13; vgl. auch EuGH NJW 1998, 1295 –Dietzinger. 65 Erman/Koch § 312 Rn. 19; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 6; Schürnbrand WM 2014, 1157 (1060f.);Hilbig-Lugani ZJS 2013, 441 (446);Musielak JA 2015, 161 (167); ebenso noch Voraufl. 66 BGH ZIP 2020, 2175 = BeckRS 2020, 24470 Rn. 16ff.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 6.Aufl. 2018, Rn. 225; v. LoewenichNJW 2014, 1409 (1411). § 50 Der Bürgschaftsvertrag 419 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 465/706 tung des Unternehmers an einen Dritten (den Hauptschuldner) kann somit kein Widerrufsrecht des Verbrauchers rechtfertigen. Der BGH hat daher in einem aktuellen Urteil ein Widerrufsrecht des Bürgen nach §§ 312b, 312 g zu Recht verneint.67 Der BGH lehnt auch eine analoge Anwendung der §§ 312b, 312 g auf die Bürgschaft ab.68 Dahinter steht die Erwägung, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung der §§ 312ff. nur Austauschverträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern erfassen wollte, bei denen der Verbraucher die Gegenleistung erbringt. Für eine analoge Anwendung der Vorschriften auf die Bürgschaft fehlt daher die planwidrige Regelungslücke. b) Fernabsatzverträge 34Vor der Umsetzung der Verbraucherrechte-RL war bereits anerkannt, dass dem Verbraucher bei der Übernahme einer Bürgschaft keinWiderrufsrecht nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge (§§ 312b, 312d aF) zusteht, auch wenn der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen wurde. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass § 312b aF seinem Wortlaut nach nur für Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen durch den Unternehmer gilt; ein solcher Vertrag läge bei der Übernahme der Bürgschaft eines Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer nicht vor.69 DemWortlaut des neuen § 312c lässt sich zwar keine Beschränkung auf Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen durch den Unternehmer entnehmen.70 Der Ausschluss des Widerrufsrechts ergibt sich aber auch hier bereits daraus, dass die §§ 312ff. auf die Übernahme einer Bürgschaft durch einen Verbraucher nicht anwendbar sind, weil es an einer entgeltlichen Leistung des Unternehmers iSd § 310 I fehlt.71 c) Verbraucherdarlehensverträge 35Die Bürgschaft ist kein Verbraucherdarlehensvertrag iSd § 491, weil der Bürge nicht selbst Kreditnehmer ist. Dem Bürgen steht daher keinWiderrufsrecht nach §§ 495, 355 zu.72 Da es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt, scheidet auch eine analoge Anwendung der Vorschriften über das Verbraucherdarlehen aus.73 Eine andere Betrachtung wird auch nicht durch europäisches Recht geboten. Denn nach der Rechtsprechung des EuGHwird die Bürgschaft von der Verbraucherkredit-RL nicht erfasst.74 IV. Bestehen der Hauptschuld und Umfang der Bürgschaft 36Aus derAkzessorietät der Bürgschaft (® § 50 Rn. 5) folgt, dass sie in Bestand undUmfang von der Hauptschuld abhängig ist. 67 BGH ZIP 2020, 2175 = BeckRS2020, 27470. 68 BGH ZIP 2020, 2175 = BeckRS2020, 27470 Rn. 19ff.; aAMüKoBGB/Wendehorst § 312 Rn. 35. 69 OLGRDresden 2009, 521 = BeckRS 2009, 10612; SchürnbrandWM 2014, 1157 (1158). 70 Für Anwendbarkeit des § 312c auf die Bürgschaft daher HK-BGB/Schulte-Nölke § 312c Rn. 3; ebenso noch Voraufl.; aA SchürnbrandWM 2014, 1157 (1162). 71 BGH ZIP 2020, 2175 = BeckRS2020, 27470 Rn. 24. 72 So auch BGHZ 138, 321 (323ff.) (zum VerbrKrG); OLG Frankfurt a.M. ZGS2007, 240; Palandt/ Sprau § 765 Rn. 4; Brox/Walker SchuldR BT § 32 Rn. 15; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 6; Musielak JA 2015, 161 (167). 73 Tiedtke NJW 2001, 1015 (1027); vgl. Schürnbrand/Janal Examens-Repetitorium VerbraucherschutzR Rn. 190f. 74 EuGHNJW 2000, 1323. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 420 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 466/706 Ist die Hauptschuld noch nicht entstanden oder bereits erloschen, so besteht auch (noch) keine wirksame Verpflichtung des Bürgen gegenüber dem Gläubiger. Aus einer Bürgschaft für eine zukünftige oder bedingte Verbindlichkeit (§ 765 II) können daher auch erst nach Entstehung der Hauptschuld Rechte abgeleitet werden. Problematisch ist allerdings der Fall, dass an die Stelle der Hauptforderung ein bereicherungsrechtlicher Anspruch tritt. Beispiel: S schließt mit der G-Bank einen Darlehensvertrag. B verbürgt sich für die Darlehensforderung der G. Nach der Auszahlung des Kredits stellt sich heraus, dass der Darlehensvertrag nach § 138 I nichtig ist. Wegen Insolvenz des S möchte G den B aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen. Zu Recht? Dem G könnte ein Anspruch gegen B aus § 765 I zustehen. Ein solcher Anspruch lässt sich nicht schon mit dem Argument verneinen, dass der Darlehensvertrag sittenwidrig und die Hauptschuld daher nie entstanden sei. Den Parteien steht es nämlich im Rahmen der Privatautonomie frei, die Bürgschaft auf den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch des Gläubigers (® § 20 Rn. 11) zu erstrecken. Dabei handelt es sich um eine Frage, die durch Auslegung des jeweiligen Bürgschaftsvertrages (§§ 133, 157) beantwortet werden muss. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass der Bereicherungsanspruch im Zweifel nicht abgedeckt werden soll.75 Die hM geht demgegenüber davon aus, dass sich die Haftung des Bürgen grundsätzlich auch auf den Rückzahlungsanspruch des Gläubigers aus § 812 I 1 Alt. 1 bezieht.76 Der BGHunterscheidet danach, ob der Bürge die Bürgschaft ausGefälligkeit – etwa als naher Angehöriger oder Freund – übernommen hat, oder ob er damit als Kaufmann eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt hat; im letzteren Fall liege die Annahme nahe, dass die Bürgschaft auch den bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch absichern soll.77 Diese Differenzierung erscheint im Ausgangspunkt interessengerecht, auch wenn die Besonderheiten des Einzelfalls eine abweichende Beurteilung rechtfertigen können. 37 Da für die Verpflichtung des Bürgen der »jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit« maßgeblich ist (§ 767 I 1), schlagen Veränderungen im Umfang der Hauptschuld auf die Bürgschaft durch. Eine Verminderung der Hauptschuld (etwa durch Erfüllung) führt daher zu einer Herabsetzung der Bürgenschuld. Bei einer Erhöhung der Hauptschuld ist zu unterscheiden. Erhöht sich die Verpflichtung des Hauptschuldners kraft Gesetzes (zB durch Verschulden oder Verzug des Hauptschuldners gem. §§ 280ff., 288), so erweitert sich auch die Verpflichtung des Bürgen (vgl. § 767 I 2). Die Bürgschaft umfasst außerdem etwaige Kündigungs- und Prozesskosten, die der Hauptschuldner dem Gläubiger ersetzen muss (§ 767 II). DurchRechtsgeschäft kann der Hauptschuldner den Umfang der Bürgschaft dagegen im Nachhinein nicht mehr ohne Zustimmung des Bürgen erweitern (§ 767 I 3). Während die gesetzliche Erweiterung für den Bürgen kalkulierbar ist, würde er durch eine rechtsgeschäftliche Erweiterungsmöglichkeit dem eigenmächtigen Handeln des Hauptschuldners ausgesetzt. Der Bürge kann sich im Übrigen gegenüber einer möglichen gesetzlichen Erweiterung der Hauptschuld durch eine Höchstbetragsbürgschaft schützen. Er muss hierzu mit 75 SoMedicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 16. 76 So BGHNJW 2001, 1859 (1860); MüKoBGB/Habersack § 765 Rn. 66; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 III 1c;Harke SchuldR AT Rn. 479;Musielak JA 2015, 161 (163). 77 BGHNJW 1987, 2076 (2077); vgl. auchCoester-Waltjen JURA 2001, 742 (745). § 50 Der Bürgschaftsvertrag 421 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 467/706 dem Gläubiger vereinbaren, dass dieser ihn nur bis zu einem bestimmten Betrag in Anspruch nehmen kann. V. Eintritt des Bürgschaftsfalles 38Der Gläubiger kann den Bürgen erst dann in Anspruch nehmen, wenn der von den Parteien vereinbarte oder vorausgesetzte Sicherungsfall (sog. Bürgschaftsfall) eingetreten ist.78 Aufgrund der Akzessorietät tritt die Fälligkeit der Bürgenschuld danach grundsätzlich bereits mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein, ohne dass eine besondere Zahlungsaufforderung des Gläubigers an den Bürgen erforderlich ist.79 VI. Einwendungen des Bürgen 1. Aus dem Verhältnis Bürge – Gläubiger 39Dem Bürgen können aus seinem eigenen Verhältnis zum Gläubiger nach allgemeinen Regeln (§§ 104ff.) Einwendungen zustehen. Dass der Bürgschaftsvertrag wegen Formmangels (§§ 125, 766) oder Sittenwidrigkeit (§ 138 I) unwirksam sein kann, wurde bereits dargelegt. Der Bürge kann den Bürgschaftsvertrag auch wegen arglistiger Täuschung anfechten (§ 123). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Täuschung vom Gläubiger ausgeht. Täuscht der Schuldner den Bürgen (zB über seine Kreditwürdigkeit), so ist die Anfechtung nur möglich, wenn der Gläubiger die Täuschung kannte oder kennen musste. Denn der Schuldner ist insoweit Dritter iSd § 123 II. Eine Anfechtung nach § 119 II wegen Irrtums über die Kreditwürdigkeit des Hauptschuldners kommt nicht in Betracht (® § 50 Rn. 19). 40Nach § 771 kann der Bürge darüber hinaus die Einrede der Vorausklage erheben. Er haftet danach nur gegenüber dem Gläubiger, wenn dieser eine Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner ohne Erfolg versucht hat.80 Hier zeigt sich, dass der Bürge nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Regelfall subsidiär haftet (® § 50 Rn. 6). In der Praxis wird die Einrede der Vorausklage aber häufig durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen. Man spricht dann von einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (§ 773 I Nr. 1). Gesetzliche Ausschlussgründe sind in § 773 I Nr. 2–4 geregelt. Die Einrede der Vorausklage ist ferner ausgeschlossen, wenn der Bürge Kaufmann ist und die Bürgschaft für ihn einHandelsgeschäft darstellt (§§ 349 I, 343 HGB). 2. Aus dem Verhältnis Schuldner – Gläubiger 41Der Bürge kann dem Gläubiger die gleichen Einredenwie der Schuldner entgegenhalten (§ 768 I 1). Er kann sich etwa auf die Verjährung der Hauptforderung (§ 214), die Stundung oder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273) berufen.81 Hintergrund ist das Akzessorietätsprinzip.82 Für die Geltendmachung von Einwendungen bedarf es keines Rückgriffs auf § 768 I, da der Bestand der Bürgschaft ohnehin vom Bestand der Hauptforderung abhängt.83 78 BGHNJW-RR 2001, 307 (308); Jauernig/Stadler § 765 Rn. 1. 79 Vgl. BGHZ 175, 161 (169); Palandt/Sprau § 765 Rn. 25; Staudinger/Stürner, 2020, § 765 Rn. 126. 80 Zur Bedeutung des Begriffs »Vor-Ausklage«Duckstein/Pfeiffer JR 2010, 131ff. 81 Vgl.Musielak JA 2015, 161 (163). 82 BGHNJW 2016, 3158. 83 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 13 Rn. 74. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 422 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 468/706 Beispiel: Hat der Schuldner den Kreditvertrag nach §§ 119ff. angefochten, so ist der Vertrag nach § 142 I rückwirkend nichtig. Die Bürgschaftsschuld besteht bereits nach dem Grundsatz der Akzessorietät nicht (§§ 765 I, 767 I 1). Einreden des Hauptschuldners lassen dagegen den Bestand der Hauptschuld und damit auch der Bürgschaft unberührt, sodass es insoweit der Sonderregelung des § 768 I bedarf. 42 Verliert der Hauptschuldner eine Einrede, so schlägt dies nach demGrundsatz der Akzessorietät auf den Bürgen durch. So kann sich der Bürge nicht auf den Ablauf der ursprünglichen Regelverjährung der Hauptforderung berufen, wenn aufgrund eines rechtskräftigen Urteils gegen den Hauptschuldner eine neue 30-jährige Verjährungsfrist (§ 197 I Nr. 3) in Lauf gesetzt wurde und der Hauptschuldner die Verjährungseinrede im Prozess erfolglos geltend gemacht hat.84 Ein Verzicht des Hauptschuldners auf die Einrede hat dagegen nicht zur Folge, dass der Bürge die Einrede verliert (§ 768 II). Dahinter steht wie bei § 767 I 3 der Gedanke, dass der Bürge vor unberechenbaren rechtsgeschäftlichen Handlungen des Hauptschuldners geschützt werden muss. Da das Akzessorietätsprinzip ein wesentliches Merkmal der Bürgschaft ist, kann § 768 I auch nicht durch AGB eingeschränkt werden (vgl. § 307 I 1, II Nr. 1).85 § 770 I erweitert die Einredemöglichkeit des Bürgen auf den Fall, dass dem Schuldner das Recht zusteht, das seiner Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. Solange der Schuldner das Rechtsgeschäft nicht anficht, bleibt der Bestand der Hauptschuld (und damit nach dem Grundsatz der Akzessorietät auch der Bestand der Bürgschaft) zwar unberührt. Der Bürge kann das Anfechtungsrecht des Schuldners auch nicht selbst ausüben. Andererseits wäre es aber unbillig, wenn der Bürge während der Schwebezeit bis zur Anfechtungserklärung aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden könnte. Der Bürge kann deshalb nach § 770 I die Befriedigung des Gläubigers so lange verweigern, wie dem Schuldner das Anfechtungsrecht zusteht. Auf andere Gestaltungsrechte wie die Minderung und den Rücktritt sowie das Widerrufsrecht ist § 770 I entsprechend anwendbar.86 43 § 770 II billigt dem Bürgen ein Leistungsverweigerungsrecht für den Fall zu, dass der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. Dahinter steht wieder die Erwägung, dass der Bürge während eines Schwebezustands nicht leisten muss. Hinzu kommt der Gedanke der Subsidiarität. Solange der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann, besteht für die Inanspruchnahme des Bürgen kein Anlass.87 Steht ausnahmsweise nur dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit zu (zB weil die Aufrechnung durch den Gläubiger nach §§ 393, 394 ausgeschlossen ist), so ist § 770 II nachWortlaut und Zweck nicht anwendbar. Teilweise wird aber die entsprechende Anwendung des § 770 I befürwortet.88 Zur Begründung wird auf das Akzessorietätsprinzip verwiesen. Gegen diese Überlegung spricht indes, dass die Aufrechnungsmöglichkeit des Hauptschuldners – anders als dessen Anfechtungsmöglichkeit – nicht auf einem rechtlichen »Mangel« der Haupt- 84 Vgl. BGHNJW 2016, 3158. 85 Vgl. BGHZ 147, 100 (104); MüKoBGB/Habersack § 768 Rn. 3. 86 BGHZ 165, 363 (368); MüKoBGB/Habersack § 770 Rn. 6; Brox/Walker SchuldR BT § 32 Rn. 33; Harke SchuldR AT Rn. 481; Löhnig/Gietl SchuldR BT I Rn. 498; aA BeckOGK/Madaus, 1.9.2020, BGB § 770 Rn. 8ff.; Gursky SchuldR BT 171; Nazari-Khanachayi/Höhne Rechtstheorie 45 (2014), 79 (86ff.). 87 BGHZ 153, 293 (299); PWW/Brödermann § 770 Rn. 1. 88 Erman/Zetzsche § 770 Rn. 6; MüKoBGB/Habersack § 770 Rn. 10;Harke SchuldR AT Rn. 481. § 50 Der Bürgschaftsvertrag 423 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 469/706 schuld beruht. Die Interessenlage ist also nicht vergleichbar. Im Übrigen hat der Gesetzgeber bei § 770 II entschieden, dass die Einrede der Aufrechenbarkeit nur bestehen soll, wenn der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann. Diese Wertentscheidung darf nicht durch Rückgriff auf § 770 I unterlaufen werden.89 3. Besonderheiten bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern 44Der Bürge kann dem Gläubiger keine Einwendungen oder Einreden aus dessen Verhältnis zum Schuldner entgegenhalten, wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart ist. In diesem Fall muss der Bürge sofort zahlen; ihm steht aber gegebenenfalls ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 zu.90 Der Gläubiger wird im Übrigen durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs (§ 242) gehindert, sofortige Zahlung zu verlangen, obwohl sich die Einwendungen des Bürgen schon nach dem unstreitigen Sachverhalt als berechtigt erweisen.91 Da die Bürgschaft auf erstes Anfordern den Akzessorietätsgrundsatz zulasten des Bürgen empfindlich einschränkt, kann sie in AGB wegen § 307 I 1, II Nr. 1 grundsätzlich nur durch einKreditinstitut übernommen werden.92 Ein Bauunternehmer kann daher in den AGB des Bestellers nicht wirksam dazu verpflichtet werden, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu übernehmen.93 Der vollständige formularmäßige Verzicht auf die Einreden aus § 768 und § 770 (auch mit Wirkung für einen möglichen Rückzahlungsanspruch) ist nach § 307 II Nr. 2 generell (also auch bei Kreditinstituten) unzulässig.94 Die Fälligkeit der Forderung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern tritt ebenso wie bei jeder anderen Bürgschaft mit der Fälligkeit der Hauptschuld ein und nicht erst mit der Leistungsaufforderung durch den Gläubiger.95 Der Grundsatz der Akzessorietät wird insoweit also nicht durchbrochen. Praktische Bedeutung hat dies für den Beginn der Verjährung nach § 199 I. VII. Erlöschen der Bürgschaft 45Der Bürge wird nach § 776 von seiner Verpflichtung frei, soweit der Gläubiger eine Hypothek, ein Pfandrecht oder eine Mitbürgschaft aufgibt. Da diese akzessorischen Sicherungsrechte mit der Befriedigung des Gläubigers auf den Bürgen übergehen (§§ 774, 412, 401; ® § 50 Rn. 49), hätte der Gläubiger es sonst in der Hand, die Stellung des Bürgen durch Aufgabe der Sicherheiten zu verschlechtern. Im Übrigen wird der Bürge durch Zeitablauf frei, wenn er die Bürgschaft nur auf Zeit übernommen hat (§ 777). Die Verpflichtung des Bürgen aus demBürgschaftsvertrag erlischt imÜbrigen nach allgemeinen Grundsätzen, etwa durch Erfüllung (§ 362) oder Aufrechnung (§§ 387ff.). 89 Palandt/Sprau § 770 Rn. 3; Staudinger/Stürner, 2020, § 770 Rn. 9; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 III 3b; Primaczenko JA 2007, 173 (174); KiehnleAcP208 (2008), 635ff. 90 BGHZ 74, 244 (248); Brox/Walker SchuldR BT § 32 Rn. 50;Harke SchuldR AT Rn. 474. 91 BGHZ 147, 99 (102); Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 883. 92 BGHZ 147, 99 (104);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 43; TiedtkeNJW 2003, 1359 (1363). 93 BGHZ 150, 299; 151, 229; dazu KarstNJW 2004, 2059ff. 94 BGHZ 147, 99 (104); BGHNJW 2003, 1521; NK-BGB/Beckmann § 768 Rn. 11. 95 BGHNJW 2009, 378 (380); Emmerich SchuldR BT § 14 Rn. 36. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 424 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 470/706 Anspruch Gläubiger – Bürge aus § 765 I (Prüfungsschema) I. Wirksamer Bürgschaftsvertrag 1. Abgrenzung zu anderen Verträgen (bei Zweifeln) 2. Form (§ 766, 125, beachte aber auch § 350 HGB) 3. Materielle Unwirksamkeitsgründe (zB § 138) 4. Kein wirksamer Widerruf II. Existenz der gesicherten Hauptforderung (§ 767) III. Durchsetzbarkeit der Bürgschaftsschuld 1. Eintritt des Sicherungsfalles 2. Gegenrechte aus dem Verhältnis Bürge – Gläubiger a) Einwendungen und Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag b) Einrede der Vorausklage (§ 771) 3. Gegenrechte aus dem Verhältnis Schuldner – Gläubiger a) Einreden nach § 768 b) Einreden nach § 770 I, II IV. Kein Erlöschen der Bürgschaft (zB nach §§ 776f.) VIII. Der Rückgriff des Bürgen 46 Hat der Bürge den Gläubiger befriedigt, so wird er daran interessiert sein, vom Schuldner Ersatz zu erlangen. Hier kommen verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht. 1. Aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis Ersatzansprüche können sich aus dem zwischen dem Bürgen und dem Schuldner bestehenden Schuldverhältnis ergeben. Es mag sich hierbei um einen Auftrag (§§ 662ff.), eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 I) oder eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677ff.) handeln. Anspruchsgrundlage ist § 670 (gegebenenfalls über § 675 I oder § 683). Zur Vertiefung: Steht dem Bürgen ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 670 zu, so könnte er nach allgemeinen Regeln (§ 257) vom Schuldner jederzeit Befreiung von der Bürgschaft (zB durch Zahlung der Hauptschuld) verlangen (® SchuldR AT § 14 Rn. 4). Dies würde jedoch dem Zweck der Bürgschaft widersprechen. Gemäß § 775 steht dem Bürgen daher nur unter besonderen Voraussetzungen ein Befreiungsanspruch gegen den Schuldner zu. Der Sache nach geht es jeweils um Fälle, in denen sich das Risiko des Bürgen im Nachhinein deutlich erhöht, etwa weil sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners wesentlich verschlechtert haben (§ 775 I Nr. 1). 2. Gesetzlicher Forderungsübergang (§ 774) 47 Im Fall der Zahlung geht überdies die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner im Wege der cessio legis auf den Bürgen über (§ 774). Auf diesen gesetzlichen Forderungsübergang sind die Vorschriften über den rechtsgeschäftlichen Forderungsübergang anwendbar (§ 412). Daraus folgt, dass mit der Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner auch die für diese Forderung bestehenden akzessorischen Sicherungs- § 50 Der Bürgschaftsvertrag 425 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 471/706 rechte (Hypotheken, Schiffshypotheken oder Pfandrechte) gem. § 401 auf den Bürgen übergehen (® SchuldR AT § 52 Rn. 32), was dessen Ausfallrisiko erheblich abmildert. Nicht-akzessorische Sicherheiten (wie Grundschulden, Sicherungseigentum, Vorbehaltseigentum) gehen zwar nicht gesetzlich auf den Bürgen über. Allerdings hat der Bürge wegen der vergleichbaren wirtschaftlichen Situation einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gläubiger auf Übertragung der Sicherheiten in analoger Anwendung der §§ 774, 412, 401.96 48Gegenüber dem Rückgriffsanspruch aus dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis hat der gesetzliche Forderungsübergang indes den Nachteil, dass der Schuldner dem Bürgen nach §§ 412, 404 die Einwendungen und Einreden entgegenhalten kann, die er gegenüber seinem Gläubiger hatte. Beispiel: Die Verjährung der Hauptforderung bleibt unberührt und beginnt nicht etwa mit dem gesetzlichen Forderungsübergang wieder von vorne. Daneben stehen dem Schuldner gem. § 774 I 3 die Einwendungen zu, die sich aus seinem Rechtsverhältnis mit dem Bürgen ergeben. IX. Besondere Formen der Bürgschaft 49In der Praxis finden sich zahlreiche Sonderformen der Bürgschaft. Soweit diese noch nicht im Kontext behandelt wurden (zur Höchstbetragsbürgschaft ® § 50 Rn. 37, zur Bürgschaft auf erstes Anfordern ® § 50 Rn. 44, zur Bürgschaft auf Zeit ® § 50 Rn. 45), soll hierauf nachfolgend eingegangen werden. 1. Mitbürgschaft 50Eine Mitbürgschaft liegt vor, wenn mehrere Personen sich für dieselbe Verbindlichkeit verbürgen (§ 769). Die Mitbürgschaften müssen nicht notwendig durch einen einheitlichen Vertrag begründet werden, sondern können auch unabhängig voneinander übernommen werden. Erforderlich ist lediglich die Identität der gesicherten Forderung.97 Mitbürgen haften gem. § 769 alsGesamtschuldner nach §§ 421ff. Es liegt damit im Ermessen des Gläubigers, von welchem Bürgen er die Leistung ganz oder teilweise verlangt. Der Ausgleich zwischen den Mitbürgen richtet sich nach § 426 (vgl. § 774 II). Danach sind die Gesamtschuldner zu gleichen Teilen verpflichtet, sofern nichts anderes vereinbart ist (§ 426 I). 2. Nachbürgschaft 51Der Nachbürge sichert nicht die Hauptschuld, sondern die Bürgschaftsverpflichtung des Hauptbürgen gegenüber dem Gläubiger. Mangels Identität der gesicherten Forderungen sind die Regeln über die Mitbürgschaft nicht anwendbar. Leistet der Hauptbürge bei Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht, kann sich der Gläubiger an den Nachbürgen halten. Da dieser nur subsidiär haftet, besteht keine Gesamtschuld. Be- 96 BGHZ 110, 41 (43); Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 III 4b. 97 Vgl. MüKoBGB/Habersack § 769 Rn. 2, 4;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 38. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 426 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 472/706 friedigt der Nachbürge den Gläubiger, so geht sowohl die Hauptforderung als auch die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptbürgen auf ihn über (§ 774 analog). 3. Rückbürgschaft 52 Der Rückbürge verbürgt sich für die Regresspflicht des Schuldners gegenüber dem Hauptbürgen.Nimmt der Hauptbürge beim Schuldner Rückgriff, so muss der Rückbürge für diese Schuld einstehen. Er kann aber seinerseits nach § 774 I (analog) Rückgriff beim Schuldner nehmen. X. Konkurrenz mit anderen Sicherungsrechten 53 Der Übergang der Sicherheiten auf den Bürgen (® § 50 Rn. 47) führt zu Schwierigkeiten, wenn die Hauptschuld noch durch ein anderes akzessorisches Sicherungsrecht (zB Hypothek, Pfandrecht) gesichert ist. Denn auch die anderen akzessorischen Sicherheiten sehen einen gesetzlichen Forderungsübergang zugunsten des leistenden Sicherungsgebers vor (vgl. § 1143 für die Hypothek, § 1225 für das Pfandrecht) mit der Folge, dass die Bürgschaft nach §§ 412, 401 auf den Sicherungsgeber mit übergeht. Bei uneingeschränkter Anwendung der Vorschriften würde man daher zu dem Ergebnis gelangen, dass alle akzessorischen Sicherheiten auf den Sicherungsgeber übergehen, der zuerst zahlt (Problem des »Wettlaufs der Sicherungsgeber«). Entsprechende Probleme können sich bei den nicht-akzessorischen Sicherheiten (zB Grundschuld) stellen, weil der leistende Sicherungsgeber hier einen schuldrechtlichen Übertragungsanspruch hat.98 54 Für das Verhältnis zwischen mehreren Mitbürgen löst § 774 II das Konkurrenzproblem durch Verweis auf § 426 (® § 50 Rn. 50). Der Anspruch gegen die anderen Mitbürgen geht damit nur insoweit auf den leistenden Bürgen über, wie diesem im Innenverhältnis ein Ausgleichsanspruch gegen die anderen Mitbürgen zusteht (§ 426 II 1), wobei Mitbürgen im Zweifel zu gleichen Anteilen verpflichtet sind (§ 426 I). Für das Verhältnis zwischen Bürgen und dinglichen Sicherungsgebern fehlt eine entsprechende Regelung. Die Lösung des Konkurrenzproblems ist hier daher sehr umstritten. 55 In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, dass das Gesamtschuldmodell sich nicht auf das Verhältnis von Bürgen und dinglichen Sicherungsgebern übertragen lässt. Stattdessen wird eine Bevorzugung des Bürgen befürwortet.99 Danach soll zwar das dingliche Sicherungsrecht auf den Bürgen, nicht aber die Bürgschaftsforderung auf den dinglichen Sicherungsgeber übergehen. Zur Begründung wird auf dieWertung des § 776 (® § 50 Rn. 45) und die besondere Schutzwürdigkeit des Bürgen verwiesen. 56 Die hM geht hingegen davon aus, dass Bürgen und dingliche Sicherungsgeber ebenfalls wie Gesamtschuldner zu behandeln sind.100 Die Sicherungsgeber bilden folglich eine Ausgleichsgemeinschaft (§ 426) mit der Folge, dass die Sicherungsrechte nur anteilig übergehen. Für diese Lösung spricht, dass der Rechtsgedanke des § 774 II auch hier zutrifft. Eine Privilegierung des Bürgen ist sachlich nicht gerechtfertigt. Sie kann ins- 098 Zum Verhältnis von Bürge und Grundschuldbesteller Bayer/Wandt JuS 1987, 271ff. 099 Vgl. Staudinger/Stürner, 2020, § 774 Rn. 68;HornDZWir 1997, 265 (269). 100 BGHZ 108, 179 (182ff.); Staudinger/Looschelders, 2017, § 426 Rn. 271;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 941; Brox/Walker SchuldR BT § 32 Rn. 46. § 50 Der Bürgschaftsvertrag 427 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 473/706 besondere auch nicht aus § 776 hergeleitet werden, da die Vorschrift keine Aussage darüber enthält, ob der Bürge sich in voller Höhe schadlos halten kann.101 Beispiel: S schuldet dem G 100.000EUR aus Darlehen. Die Schuld ist durch eine Hypothek gesichert, die H an seinem Grundstück bestellt hat. Außerdem hat sich der B für die Schuld des S gegenüber G verbürgt. Nach erfolgloser Inanspruchnahme des S geht G gegen B vor. Nachdem dieser gezahlt hat, möchte er sich bei H schadlos halten. Zu Recht? Gemäß §§ 774 I, 412, 401 ist die Hauptforderung des G mitsamt der Hypothek auf B übergegangen. Es stellt sich aber die Frage, in welcher Höhe der Übergang erfolgt ist. Nach hM findet unter mehreren Sicherungsgebern ein Ausgleich gem. § 426 I statt. Danach haftet jeder nur anteilig, im Zweifel zu gleichen Teilen (vgl. § 426 I). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass B den H nur zur Hälfte (iHv 50.000EUR) aus der Hypothek in Anspruch nehmen kann. Literatur: Alexander, Gemeinsame Strukturen von Bürgschaft, Pfandrecht und Hypothek, JuS 2012, 481; Bayer/Wandt, Das Verhältnis zwischen Bürgen und Grundschuldbesteller – BGH, NJW 1982, 2308, JuS 1987, 271; Braun, Von den Nahbereichspersonen bis zu den Arbeitnehmern als Bürgen: ein Überblick über die Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften, JURA 2004, 474; Coester-Waltjen, Die Bürgschaft, JURA 2001, 742; Duckstein/Pfeiffer, Die Einrede der Vor-Ausklage, JR 2010, 231; Forster, »Ehegattenbürgschaft«, JA 2005, 423; Giesen, Grundsätze der Konfliktlösung im Besonderen Schuldrecht: Die Bürgschaft, JURA 1997, 64 und 122; Grigoleit/Herresthal, Der Schuldbeitritt, JURA 2002, 825; Hilbig-Lugani, Neuerungen im Außergeschäftsraum- und Fernabsatzwiderrufsrecht (Teil 1), ZJS 2013, 441; Homann/Maas, Sittenwidrige Nahbereichsbürgschaften und Restschuldbefreiung, JuS 2011, 774; Karst, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Fadenkreuz des BGH, NJW 2004, 2059; Kiehnle,Gibt ein Aufrechnungsrecht des Hauptschuldners dem Bürgen eine Einrede gegen den nicht aufrechnungsberechtigten Gläubiger?, AcP 208 (2008), 635; Koch, Die Patronatserklärung, 2005; Krüger, Sittenwidrige Mithaftung: Der Schlussstein in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2009, 3408; v. Lowenich, Einbeziehung von Finanzdienstleistungen in das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, NJW 2014, 1409; S. Lorenz, Innenverhältnis und Leistungsbeziehungen bei der Bürgschaft, JuS 1999, 1145; Maier-Reimer/Etzbach, Die Patronatserklärung, NJW 2011, 1110; Medicus, Entwicklungen im Bürgschaftsrecht, JuS 1999, 833; Musielak, Bürgschaft, JA 2015, 161; Nazari- Khanachayi/Höhne, Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Methodenlehre. Zum »normativen Willen« des Gesetzgebers im Rahmen des Bürgschaftsrechts, Rechtstheorie 45 (2014), 79; Primaczenko, Die Einrede der Aufrechenbarkeit in § 770 II BGB und § 129 III HGB, JA 2007, 173; Reiff, Der gesetzliche Ausgleich zwischen Bürgen und dinglichen Sicherungsgebern, FS E. Lorenz, 2004, 563; Reinicke/ Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 3. Aufl. 2008; Riehm, Aktuelle Fälle zum Bürgschaftsrecht, JuS 2000, 138, 241 und 343; v. Rosenberg/Kruse, Patronatserklärungen in der M&A-Praxis und in der Unternehmenskrise, BB 2003, 641; Schmolke, Grundfälle zum Bürgschaftsrecht, JuS 2009, 679; 784; Schreiber, Die Verteidigungsmittel des Bürgen, JURA 2007, 730; Schürnbrand, Anwendbarkeit des Rechts der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträge und des Fernabsatzrechts auf Kreditsicherheiten, WM 2014, 1157; Tiedtke, Aus der Hauptschuld abgeleitete und eigene Einreden des Bürgen, JZ 2006, 940; Tonner, Neues zur Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften – BGHZ 151, 34, und BGH, NJW 2002, 2230, JuS 2003, 325; St. Wagner, Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodifizierung der c. i. c., NJW 2005, 2956; Wiese, Der Schutz des Bürgen durch die Einrede der Aufrechenbarkeit – am Beispiel von Aufrechnungsverboten gem. § 394 BGB, JR 2006, 397. 101 Vgl. Erman/Zetzsche § 774 Rn. 17ff.; Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 IV 3a. 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 428 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 474/706 § 51 Der Vergleich I. Begriff und Funktion 1 Durch den in § 779 geregelten Vergleich wird ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtverhältnis durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt. Meist handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, bei dem die vergleichsweise begründeten Forderungen im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Der Vergleich kann aber auch einseitig verpflichtend ausgestaltet sein. Vergleiche kann man außergerichtlich schließen. Es gibt allerdings auch den Prozessvergleich (§ 127a sowie §§ 160ff., 794 I 1 ZPO). Dieser hat nach hM eine Doppelnatur.102 Er ist zum einen ein privatrechtlicher Vertrag, auf den die materiell-rechtlichen Vorschriften anwendbar sind. Zum anderen hat er aber auch prozessuale Wirkungen, da er zur Beendigung des Prozesses führt und als Vollstreckungstitel dient (§ 794 I Nr. 1 ZPO). II. Voraussetzungen 2 Voraussetzung für die Annahme eines Vergleichs ist zunächst, dass ein Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis (§ 779 I) besteht bzw. dass die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist (§ 779 II). Dabei kommt es nicht auf einen objektiven Maßstab an. Es reicht vielmehr aus, dass die Unklarheit nur subjektiv aus Sicht der Parteien gegeben ist.103 3 Weiterhin ist ein gegenseitiges Nachgeben der Parteien erforderlich. Nachgeben bedeutet das völlige oder teilweise Aufgeben eines zuvor eingenommenen Standpunkts zugunsten der anderen Partei.104 Der Begriff ist weit auszulegen, sodass jedes auch nur geringfügige Zugeständnis genügt.105 Beispiel:Der Eintritt der Fälligkeit wird hinausgeschoben; Stundung wird gewährt. Gibt nur eine Partei nach, so scheidet ein Vergleich aus. In diesen Fällen kommt aber ein kausales Schuldanerkenntnis in Betracht, auf das § 779 entsprechend anwendbar ist (® § 52 Rn. 7).106 III. Allgemeine Unwirksamkeitsgründe 4 Als Vertrag unterliegt der Vergleich den allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen des BGB für Rechtsgeschäfte. 1. Form Der Vergleich bedarf keiner bestimmten Form. Allerdings kann sich aus der im Vergleich eingegangenen Verpflichtung ein Formzwang ergeben. 102 BGHZ 79, 71 (74); MüKoBGB/Habersack § 779 Rn. 74. 103 BGHNJW-RR 1992, 363; Palandt/Sprau § 779 Rn. 4. 104 BGHZ 39, 60 (65). 105 Jauernig/Stadler § 779 Rn. 8; Emmerich SchuldR BT § 15 Rn. 13. 106 Staudinger/Hau, 2020, § 779 Rn. 28 und § 781 Rn. 18; MüKoBGB/Habersack § 779 Rn. 68.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.