Content

§ 49 Spiel und Wette in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 405 - 409

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-405

Series: Academia Iuris

Bibliographic information
§ 49 Spiel und Wette 405 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 451/706 § 49 Spiel und Wette I. Spiel und Wette (§ 762) 1Spiel und Wette unterscheiden sich nur durch ihren subjektiven Zweck. Beim Spiel geht es den Beteiligten um Unterhaltung oder die Erlangung eines Gewinns. Erfasst werden namentlich Glücks- und Geschicklichkeitsspiele.16 Eine Wette wird zur Bekräftigung einer Behauptung geschlossen.17 In § 762 werden beide Verträge gleich behandelt. Eine Abgrenzung ist nur insofern erforderlich, als gewisse Spiele nach §§ 284ff. StGB verboten sind. Da solche Verträge nach § 134 nichtig sind, ist § 762 nicht anwendbar.18 Die Rückforderung der rechtsgrundlos erbrachten Leistung beurteilt sich dann nach den §§ 812ff., wobei der Kondiktionssperre des § 817 S. 2 (® § 54 Rn. 36ff.) besondere Bedeutung zukommt. Abgrenzungsprobleme ergeben sich zurAuslobung.Wird für eine sportliche Leistung (zB den Gewinn eines Tennisturniers) ein Preis ausgesetzt, so fällt dies nicht unter den Begriff des Spiels; es handelt sich vielmehr um eine Auslobung. Zur Abgrenzung von Wette und Auslobung ® § 38 Rn. 4. 1. Keine Verbindlichkeit 2Spiel- undWettverträge sindMusterbeispiele fürNaturalobligationen (® SchuldRAT § 1 Rn. 27).19 § 762 I 1 bestimmt hierzu, dass Spiel und Wette keine Verbindlichkeit begründen. Der Vertrag ist somit zwar wirksam; der Gläubiger hat aber keinen Erfüllungsanspruch. 3DerGrund für die Nichtklagbarkeit von Ansprüchen aus Spiel und Wette liegt nicht darin, dass solche Verträge per se sittlich verwerflich sind. Dies zeigt die Genehmigungsmöglichkeit des § 763. Vielmehr beabsichtigt das Gesetz, die Spielleidenschaft durch Versagen von Erfüllungsansprüchen zu mindern und die Vertragsparteien zu schützen, indem der Spiel- und Wettbetrieb in staatlich kontrollierte Bahnen gelenkt wird.20 Um Umgehungsgeschäfte auszuschließen, erstreckt § 762 II die Unverbindlichkeit auf neue Vereinbarungen, die der verlierende Teilnehmer zur Erfüllung einer Spiel- oder Wettschuld eingeht. Beispielhaft genannt ist das Schuldanerkenntnis (§ 781); erfasst werden aber auch das Schuldversprechen (§ 780), die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, die Hingabe eines Schecks sowie die Begründung von Darlehensschulden.21 4Die Unverbindlichkeit von Spiel und Wette erstreckt sich auf Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Leistungspflichten22 sowie auf Vertragsstrafen 16 NK-BGB/Schreiber § 762 Rn. 12;Gursky SchuldR BT 166. 17 Palandt/Sprau § 762 Rn. 3; Staudinger/Engel, 2015, § 762 Rn. 4. 18 MüKoBGB/Habersack § 762 Rn. 2. 19 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 49 Rn. 1; Schulze,Naturalobligation, 522ff. 20 NK-BGB/Schreiber § 762 Rn. 2; MüKoBGB/Habersack § 762 Rn. 1; Staudinger/Engel, 2015, Vorbem. §§ 762ff. Rn. 4; Schreiber JURA 1998, 270; Schulze,Naturalobligation, 522. 21 NK-BGB/Schreiber § 762 Rn. 30; Brox/Walker SchuldR BT § 34 Rn. 8. 22 Vgl. BGHZ 25, 124 (125ff.); MüKoBGB/Habersack § 762 Rn. 18; Staudinger/Engel, 2015, § 762 Rn. 8. Bei Verletzung von Schutzpflichten (§ 241 II) kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I dagegen durchaus in Betracht. 4. Teil. Verträge über ein Risiko 406 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 452/706 (® SchuldR AT § 1 Rn. 27). Das Gleiche gilt für die Bestellung akzessorischer Sicherungsrechte (Bürgschaften, Pfandrechte etc), da diese eine voll wirksameHauptschuld voraussetzen (® § 50 Rn. 5, 36ff.).23 Der Gläubiger kann wegen einer Forderung aus Spiel oder Wette kein Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 274) geltend machen. Desgleichen ist die Aufrechnung (§§ 387ff.) durch den Gläubiger ausgeschlossen.24 Dies erklärt sich daraus, dass beide Institute die Durchsetzbarkeit der Gegenforderung voraussetzen (® SchuldR AT § 15 Rn. 5 und § 18 Rn. 6). Dementsprechend kann der Schuldner die Spiel- oder Wettschuld auch durch Aufrechnung begleichen.25 2. Keine Rückforderung 5 Eine weitere wichtige Besonderheit von Naturalobligationen ist, dass der Schuldner das zur Erfüllung Geleistete nach § 762 I 2 nicht allein deshalb zurückfordern kann, weil die Verbindlichkeit nach § 762 I 1 nicht bestand. Dies gilt selbst dann, wenn die Leistung auf Unkenntnis der Unverbindlichkeit beruht.26 Rückforderungen aus einem anderen Rechtsgrund bleiben aber möglich. So kann der Schuldner das Geld nach § 812 I 1 zurückfordern, wenn der Vertrag aufgrund der Geschäftsunfähigkeit eines Vertragspartners oder Verstoßes gegen das Gesetz bzw. die guten Sitten nichtig ist oder wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten wurde.27 Häufig ist ein solcher Bereicherungsanspruch aber nach § 817 S. 2 ausgeschlossen. II. Lotterie- und Ausspielvertrag (§ 763) 6 Besonderheiten gelten bei staatlich veranstalteten bzw. staatlich genehmigten Lotterie- und Ausspielverträgen. Solche Verträge sind nach § 763 S. 1 rechtlich verbindlich.Dahinter steht traditionell das Interesse, dem Staat aus dem Betrieb von Lotterien und Ausspielungen Einnahmen zu verschaffen.28 Außerdem soll der Spieltrieb der Teilnehmer durch die staatliche Kontrolle eingedämmt und in geordnete Bahnen gelenkt werden.29 Zur Vertiefung: Ob das staatliche Wettmonopol aufrechterhalten bleiben soll, ist umstritten. Das BVerfG hat in neuerer Zeit klargestellt, dass das staatliche Monopol für Sportwetten nur dann mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 I GG) vereinbar sei, wenn es konsequent am Ziel der Bekämpfung von Suchtgefahren ausgerichtet werde; das fiskalische Interesse an staatlichen Einnahmen würde für sich genommen nicht ausreichen.30 Auch nach der Rechtsprechung des EuGH lässt sich ein staatliches Wettmonopol grundsätzlich rechtfertigen. Die Regelung muss aber geeignet sein, die Wetttätigkeiten aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses in systematischer und kohärenter Weise zu begrenzen; anderenfalls verstößt sie gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49, 56 AEUV).31 Stellt ein nationales Gericht einen solchen Verstoß fest, so darf es die Regelung auch nicht 23 NK-BGB/Schreiber § 762 Rn. 17; Palandt/Sprau § 762 Rn. 5a. 24 BGHNJW 1981, 1897; Brox/Walker SchuldR BT § 34 Rn. 6. 25 MüKoBGB/Habersack § 762 Rn. 22; Staudinger/Engel, 2015, § 762 Rn. 19. 26 MüKoBGB/Habersack § 762 Rn. 21; Schreiber JURA 1998, 270 (271). 27 Vgl. BGH VersR 2006, 419; Staudinger/Engel, 2015, § 762 Rn. 26. 28 Vgl. Mot. II, 648f.; MüKoBGB/Habersack § 763 Rn. 2. 29 BGHNJW 1999, 54 (55); 2006, 45 (46); Palandt/Sprau § 763 Rn. 1. 30 BVerfGNJW 2006, 1261; vgl. dazu KmentNVwZ 2006, 617ff. 31 EuGH EuZW 2007, 209 Rn. 45ff. – Placanica ua. § 49 Spiel und Wette 407 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 453/706 für eine Übergangszeit weiter anwenden.32 Der deutsche Gesetzgeber ist hiernach aufgerufen, die Materie möglichst bald neu zu regeln. 7Lotterie undAusspielung unterscheiden sich lediglich durch die Art des Gewinns. Bei der Lotterie besteht dieser in Geld, bei der Ausspielung in beweglichen oder unbeweglichen Sachen.33 Umfasst werden vor allem die staatlichen Klassenlotterien, aber auch private Lotterien, sowie Fußball-Toto und Zahlenlotto, Rennwetten, Spielbanken und Spielautomaten.34 Auf andere Spiel- oder Wettveranstaltungen (zB Sportwetten) ist § 763 S. 1 bei Vorliegen einer staatlichen Genehmigung entsprechend anwendbar.35 8Die Rechte und Pflichten der Parteien bestimmen sich im Anwendungsbereich des § 763 primär nach dem Inhalt des Vertrages (insbesondere dem Spielplan). In der Regel hat der Teilnehmer einen Anspruch auf Durchführung des Spiels und Ausschüttung des Gewinns; im Gegenzug muss er den Einsatz erbringen.36 Bei Fehlen einer staatlichen Genehmigung ist § 762 anwendbar, sodass die betreffenden Verträge rechtlich unverbindlich sind (§ 763 S. 2). Da eine nicht genehmigte Lotterie oder Ausspielung meist als unerlaubtes Glücksspiel iSv § 287 StGB anzusehen ist, sind solche Verträge regelmäßig sogar nach § 134 nichtig.37 Die Rückabwicklung erfolgt dann nach §§ 812ff., wobei wieder § 817 S. 2 zu beachten ist.38 Literatur: Duderstadt, Spiel, Wette und Differenzgeschäft (§§ 762–764 BGB) in der Rechtsprechung des Reichsgerichts und in der zeitgenössischen Literatur, 2006; Janz, Rechtsfragen der Vermittlung von Oddset-Wetten in Deutschland, NJW 2003, 1694; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, 1994; Kment, Ein Monopol gerät unter Druck – Das »Sportwetten-Urteil« des BVerfG, NVwZ 2006, 617; Otto, Gewerbliche Lottospielgemeinschaften als Lotterie, JURA 1997, 385; Pischel, Verfassungsrechtliche und europarechtliche Vorgaben für ein staatliches Glücksspielmonopol – Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen, GRuR 2006, 630; Schreiber, Unvollkommene Verbindlichkeiten, JURA 1998, 270; Schulze, Die Naturalobligation, 2008. 32 EuGH EuZW 2010, 759 (Ls.) – Winner Wetten; vgl. auch EuGH EuZW 2010, 759f. (Ls.) – Carmen Media Group sowie EuGH EuZW 2010, 760 (Ls.) –Markus Stoß und andere. 33 NK-BGB/Schreiber § 763 Rn. 7; MüKoBGB/Habersack § 763 Rn. 4. 34 NK-BGB/Schreiber § 763 Rn. 10ff.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 7. 35 BGHNJW 1999, 54 (55). 36 MüKoBGB/Habersack § 763 Rn. 14; Staudinger/Engel, 2015, § 763 Rn. 14. 37 Brox/Walker SchuldR BT § 34 Rn. 9. 38 NK-BGB/Schreiber § 763 Rn. 25; Staudinger/Engel, 2015, § 762 Rn. 45. Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 454/706 409 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:02 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 455/706 5. Teil. Sicherung und Feststellung von Forderungen 1In den §§ 765–782 behandelt das Gesetz verschiedene Verträge, die typischerWeise auf die Sicherung oder Feststellung einer Forderung gerichtet sind. Sicherungsfunktion haben neben der Bürgschaft (§§ 765–777) das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis (§§ 780–782), bei denen die Stellung des Gläubigers durch die Begründung einer neuen – abstrakten – Verpflichtung des Schuldners verstärkt wird.1 Daneben dienen Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis häufig der Feststellung von Forderungen,2 zB im Rahmen eines Vergleichs (vgl. § 782). Dies ändert freilich nichts daran, dass das Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis auch zu anderen Zwecken eingesetzt werden können, sodass die Funktion der §§ 780ff. letztlich in der Anerkennung abstrakter Schuldverhältnisse besteht (® § 52 Rn. 3ff.). Aus dogmatischer Sicht handelt es sich daher um Erscheinungen, die eher dem allgemeinen Schuldrecht zuzuordnen sind.3 Beim Vergleich (§ 779) steht die feststellende (streitschlichtende) Funktion praktisch im Vordergrund.4 Aus dogmatischer Sicht handelt es sich aber auch hier um ein Institut des allgemeinen Schuldrechts.5 § 50 Der Bürgschaftsvertrag I. Funktion und Struktur des Bürgschaftsvertrages 1. Rechtliche und wirtschaftliche Einordnung 2Kredite werden gesichert, indem der Kreditgeber Zugriff auf das Vermögen eines Dritten oder auf bestimmte (bewegliche oder unbewegliche) Sachen des Schuldners oder eines Dritten erhält. Im ersten Fall spricht man von einer Personal-, im zweiten Fall von einer Realsicherheit. Beispiele für Realsicherheiten sind der Eigentumsvorbehalt (§ 449), die Sicherungsübereignung (§ 930) sowie die Grundpfandrechte (§§ 1113ff.). Die Bürgschaft ist demgegenüber das typische Mittel der Personalkreditsicherung. 3Der Wert der Sicherung hängt bei der Bürgschaft von der Solvenz des Bürgen ab. Diese ist bei Bank- oder Staatsbürgschaften sehr hoch, bei einzelnen Privatpersonen ist sie hingegen ungewiss.6 Deshalb werden im Geschäftsverkehr reale Sicherheiten bevorzugt. Gleichwohl ist die Bürgschaft nach wie vor von großer wirtschaftlicher Bedeutung.Dies wird durch die umfangreiche Rechtsprechung zu Bürgschaften für nahe Angehörige dokumentiert. Eine wichtige Rolle spielt die Personalsicherheit aber auch bei Kreditschulden einer Kapitalgesellschaft (insbesondere einer GmbH), die häufig durch Bürgschaften der Gesellschafter gesichert werden.7 1 Vgl.Gursky SchuldR BT 169. 2 Vgl. Pawlowski BGB AT Rn. 871ff. 3 Näher dazu MüKoBGB/Habersack § 780 Rn. 7;Harke SchuldR BT Rn. 1. 4 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 7 IV; Jauernig/Stadler § 779 Rn. 1. 5 Vgl. MüKoBGB/Habersack § 779 Rn. 2; Larenz SchuldR II 1 § 7 IV. 6 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 50 Rn. 1. 7 Larenz/Canaris SchuldR II 2 § 60 I 2.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.