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3. Abschnitt. Maklervertrag und Auslobung in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 340 - 353

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-340

Series: Academia Iuris

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3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 340 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 386/706 Staudinger/Röben, Das Pauschalreiserecht – Ein Überblick über die wichtigsten Examensprobleme, JA 2015, 241; Staudinger/Ruks, Rechtsfragen zu Pauschal- und Flugreisen in Zeiten der Corona-Krise, DAR 2020, 314; Tempel, Zur Kündigung von Reiseverträgen wegen terroristischer Anschläge, NJW 1998, 1827; Tonner, Der Reisevertrag – Kommentar zu §§ 651a–651m BGB, 5. Aufl. 2007; Tonner, Vertragliche und deliktische Verkehrssicherungspflichten im Reiserecht, NJW 2007, 2738; Tonner, Reisevertrag, in Gebauer/Wiedemann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 14 (S. 663–703); Tonner, Die neue Pauschalreiserichtlinie, EuZW 2016, 95; Tonner, Das neue Pauschalreiserecht, MDR 2018, 305; Tonner, Corona-Pandemie und das Reiserecht – Die kostenlose Kündigung und ihre Rechtsfolgen bei Pauschal- und Individualreisen, MDR 2020, 519; Weishaupt, Referendarexamensklausur – Bürgerliches Recht: Probleme des Reisevertragsrechts, JuS 2005, 241. 3. Abschnitt. Maklervertrag und Auslobung § 37 Der Maklervertrag I. Grundlagen 1 Zu den Tätigkeitsverträgen gehört auch der Maklervertrag. Kennzeichnend für diesen Vertragstyp ist, dass der Auftraggeber dem Makler einen Lohn (oder eine Provision) für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (sog. Nachweismakler) oder für die Vermittlung eines Vertrages (sog. Vermittlungsmakler) verspricht (vgl. § 652 I). Maklerverträge haben bei der Vermittlung von Immobilien, Wohnungen, Versicherungen und Krediten große Bedeutung. Gleichwohl hat das BGB die Materie in den §§ 652ff. nur rudimentär geregelt. Für den Handelsmakler finden sich im HGB ergänzende Vorschriften (§§ 93ff. HGB). Diese gelten allerdings nur für die gewerbsmäßige Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung oder Veräußerung von Waren und Wertpapieren sowie über sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs (§ 93 I HGB). Auf die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen (Grundstücke, Wohnungen und Geschäftsräume etc) sind die §§ 93ff. HGB nicht anwendbar (§ 93 II HGB). Die Geschäfte des Immobilienmaklers unterliegen damit allein den Vorschriften des BGB.535 2 Der Gesetzgeber hat den Maklervertrag als einseitig verpflichtenden Vertrag ausgestaltet.536 Denn der Makler ist nicht verpflichtet, für den Auftraggeber tätig zu werden oder gar einen Erfolg (etwa in Form der Vermittlung eines Vertrages) herbeizuführen.537 Auf der anderen Seite muss der Auftraggeber die vereinbarte Provision zahlen. Der Provisionsanspruch des Maklers entsteht allerdings nur, »wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt« (§ 652 I 1). Die Tätigkeit des Maklers muss also für den Abschluss eines wirksamen Hauptvertrags zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten ursächlich sein. Der Makler trägt damit das Risiko, dass der Hauptvertrag trotz seiner Bemühungen nicht zustande kommt. 3 Beim Fehlen einer Vergütungsvereinbarung greift § 653 I ein. Ein Maklerlohn gilt danach als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den 535 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 54. 536 MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 3; Brox/Walker SchuldR BT § 29 Rn. 65a; Althammer JA 2006, 594. 537 Vgl. BGHNJW-RR 2003, 699 (700); PWW/Fehrenbacher § 652 Rn. 7. § 37 Der Maklervertrag 341 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 387/706 Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Für die Höhe der Vergütung gilt § 653 II. Ebenso wie bei Dienst- und Werkverträgen (§§ 612, 632) wird damit verhindert, dass der Vertrag wegenNichteinigung über eine wesentliche Frage unwirksam ist.538 4Für den Vertragsschluss gelten die allgemeinen Bestimmungen. Der Maklervertrag kann damit auch konkludent geschlossen werden. Die Rechtsprechung ist insoweit aber zurückhaltend. Wer sich an einen Makler wendet, der im geschäftlichen Verkehr mit Angeboten wirbt, erklärt damit noch nicht seine Bereitschaft, dem Makler bei Zustandekommen eines Vertrages über das angebotene Objekt eine Provision zu zahlen. Das Gleiche gilt, wenn ein Kaufinteressent bei demMakler nach Angeboten aus dessen Bestand nachfragt. Der Interessent darf in diesen Fällen nämlich davon ausgehen, dass der Makler allein für den Verkäufer tätig wird.539 Schließt ein Verbraucher (§ 13) außerhalb von Geschäftsräumen (§ 312b) oder unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (§ 312c) einen Maklervertrag, so steht ihm ein Widerrufsrecht nach § 312g zu.540 Praktische Bedeutung hat dies insbesondere bei der Vermittlung vonWohnungen über Internetportale.541 Die Einhaltung einer bestimmten Form ist grundsätzlich nicht erforderlich. Bei Maklerverträgen über die Vermittlung von Grundstücksgeschäften kommt aber eine analoge Anwendung des § 311b I in Betracht, sofern die Entschließungsfreiheit des Auftraggebers aufgrund der besonderen Ausgestaltung des Vertrags unangemessen beeinträchtigt wird (® SchuldR AT § 7 Rn. 8). Bei Maklerverträgen über die Vermittlung von Mietverträgen über Wohnungen muss gemäß § 2 I 2 WoVermittG die Textform (§ 126b) eingehalten werden. Das Gleiche gilt seit dem 23.12.2020 gemäß § 656a für einen Maklervertrag über die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser. II. Pflichten des Auftraggebers 5Hauptpflicht des Auftraggebers ist, dem Makler die vereinbarte Provision zu zahlen, wenn dessen Tätigwerden für das Zustandekommen des Vertrages mit einem Dritten kausal war. Der Provisionsanspruch des Maklers setzt somit das Zustandekommen eines wirksamen Hauptvertrages voraus. Bei Nichtigkeit des Hauptvertrages (zB nach §§ 125, 134, 138) entsteht kein Provisionsanspruch. Dies gilt aufgrund der extunc-Wirkung (§ 142 I) auch für den Fall, dass der Hauptvertrag erfolgreich nach §§ 119ff. angefochten wird.542 Wurde der Hauptvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen, so entsteht der Provisionsanspruch erst bei Eintritt der Bedingung (§ 652 I 2). Ob der Auftraggeber den Hauptvertrag schließt, hängt grundsätzlich von dessen freier Entscheidung ab.543 Eine Pflicht zum Abschluss des Hauptvertrages lässt sich auch nicht aus Treu und Glauben (§ 242) ableiten. Vereitelt der Auftraggeber grob treuwid- 538 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 10 Rn. 6. 539 Vgl. BGHZ 95, 393 (395); BGHNJW 2005, 3779 (3780); FischerNJW 2007, 3107ff. 540 BGHNJW 2017, 2337 Rn. 35ff.; NJW 2019, 3231 Rn. 24ff. 541 Vgl. KetterlingNZM 2019, 885. 542 PWW/Fehrenbacher § 652 Rn. 48; Staudinger/Arnold, 2016, §§ 652, 653 Rn. 97. 543 Vgl. BGHNJW-RR 2003, 699 (700);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 44 Rn. 18. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 342 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 388/706 rig das Zustandekommen des Vertrages, so steht dem Makler aber ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I zu.544 6 Der Hauptvertrag muss mit einemDritten zustande gekommen sein. Wird der Makler selbst Vertragspartner, so scheidet ein Provisionsanspruch gegen den Auftraggeber aus. Das Gleiche gilt, wenn der Makler in einem Abhängigkeitsverhältnis zu der anderen Partei des Hauptvertrages steht oder mit dieser wirtschaftlich eng verflochten ist.545 Hinweis: Der Makler kann auch für beide Parteien des Hauptvertrages tätig werden (»Doppelmakler«). Nach § 654 verwirkt er aber den Provisionsanspruch, wenn er dem Inhalt des Vertrages zuwider auch für den anderen Teil tätig wird (unerlaubte Doppeltätigkeit). Der Gesetzgeber will damit Interessenkonflikte vermeiden und die Objektivität des Maklers sicherstellen.546 7 Erforderlich ist schließlich, dass der Nachweis oder die Vermittlung durch den Makler für den Vertragsschluss mindestens mitursächlich war.547 Hatte der Auftraggeber schon vorher anderweitig von dem Vertragsgegenstand Kenntnis erlangt (zB aufgrund des Nachweises durch einen anderen Makler), so ist die Leistung des Maklers für den Vertragsschluss nicht ursächlich, es sei denn, der Makler hat zusätzliche, für den Vertragsabschluss wesentliche (dh mitursächliche) Informationen geliefert. Die Beweislast bezüglich der Vorkenntnis trifft allerdings den Auftraggeber.548 DerMakler kann seine Stellung nicht dadurch verbessern, dass er sich in AGB die Zahlung eines erfolgsunabhängigen Maklerlohns versprechen lässt. Solche Klauseln verstoßen nämlich gegen das gesetzliche Leitbild desMaklervertrages und sind daher nach § 307 II Nr. 1 unwirksam.549 Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit sind die Parteien allerdings nicht gehindert, dem Makler unabhängig von den Voraussetzungen des § 652 einen Provisionsanspruch einzuräumen.550 Bei einem solchen »selbstständigen Provisionsversprechen« kann es insbesondere um die Vergütung einer sonstigen Dienstleistung gehen. Muss der Makler überhaupt keine Gegenleistung erbringen, so handelt es sich um ein Schenkungsversprechen, das nach § 518 I der notariellen Beurkundung bedarf.551 8 Aufwendungen für seine Tätigkeit kann der Makler nach § 652 II nur aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung verlangen. Dies gilt auch für den Fall, dass der Hauptvertrag nicht zustande kommt. In AGB darf die Höhe des Aufwendungsersatzes au- ßerdem nicht pauschal in Abhängigkeit zu den Preisvorstellungen der Parteien oder dem Wert des Objekts bestimmt werden. Solche Klauseln verstoßen ebenfalls gegen das Leitbild des Maklervertrages und sind daher nach § 307 II Nr. 1 unwirksam.552 544 Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 873; Pauly JR 1998, 353 (355). 545 MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 124ff. Zur Wohnungsvermittlung® § 37 Rn. 15. 546 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 10 Rn. 30. 547 BGHNJW 1983, 1849; 1984, 232; NJW-RR 1991, 371;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 10 Rn. 26; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 538. 548 Vgl. BGHNJW 1971, 1133 (1135); MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 206. 549 BGHZ 99, 374 (382); Staudinger/Arnold, 2016, §§ 652, 653 Rn. 265. 550 BGHZ 112, 240 (242). 551 BGHNJW-RR 2007, 55. 552 Vgl. BGHZ 99, 374 (384); MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 269. § 37 Der Maklervertrag 343 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 389/706 III. Pflichten des Maklers 9Nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Maklervertrages trifft den Makler keine Tätigkeitspflicht (® § 37 Rn. 2). Nach Treu und Glauben (§ 242) muss er aber die Interessen des Auftraggebers im Rahmen des Zumutbaren wahren.553 Hieraus ergeben sich zahlreiche Nebenpflichten (insbesondere Aufklärungs- und Beratungspflichten), bei deren Verletzung der Auftraggeber nach §§ 280 I, 241 II Schadensersatz verlangen kann.554 Bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen kommt zudem die Verwirkung des Provisionsanspruchs analog § 654 in Betracht.555 Beispiele: Der Makler verletzt seine Schutzpflichten, wenn er dem Auftraggeber eigene Informationen über das Objekt erteilt, obwohl er sich die dafür erforderlichen Grundlagen nicht verschafft hat. Gibt der Makler fremde Informationen weiter, ohne sich diese zu Eigen zu machen, so schuldet er dagegen grundsätzlich keine besonderen Nachforschungen, sondern darf sich auf die Angaben des Dritten (zB des Verkäufers) verlassen.556 10Besonderheiten gelten für den Fall, dass der Auftraggeber für die Vertragsdauer auf die Einschaltung anderer Makler verzichtet. Ein solcher Alleinauftrag verbessert die Aussicht des Maklers auf Erlangung des Provisionsanspruchs. Zum Ausgleich trifft ihn aber eine Tätigkeitspflicht.557 Auch beim Alleinauftrag stellt der Maklervertrag aber keinen gegenseitigen Vertrag dar.558 Denn die Provisionszahlungspflicht des Auftraggebers knüpft auch hier an das Zustandekommen des Hauptvertrages an und steht damit in keinem Gegenseitigkeitsverhältnis zur Tätigkeitspflicht des Maklers. IV. Besondere Formen des Maklervertrages 1. Darlehensvermittlung a) Allgemeines 11Eine besondere Ausprägung des Maklervertrages ist der Darlehensvermittlungsvertrag, der in den §§ 655a–655e geregelt ist. Die Vorschriften sind bei der Schuldrechtsreform aus systematischen Gründen nicht im Zusammenhang mit dem Verbraucherdarlehen (§§ 491ff.), sondern im Anschluss an die allgemeinen Vorschriften über den Maklervertrag (§§ 652–655) in das BGB eingefügt worden. Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkredit-RL v. 29.7.2009 und das Gesetz zur Umsetzung der Wohnimmobilienkreditrichtlinie (® § 19 Rn. 1) haben auch bei den Vorschriften über die Darlehensvermittlung einige Änderungen mit sich gebracht. DerDarlehensvermittlungsvertrag wird in § 655a I definiert. Kennzeichnend ist danach zunächst der Vertragsgegenstand: nämlich die entgeltliche Vermittlung (Nr. 1) oder der entgeltliche Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags oder eines Vertrags über eine entgeltliche Finanzierungshilfe (Nr. 2). Darüber hinaus wird der Fall erfasst, dass der Makler auf andereWeise beim Abschluss eines solchen Vertrags behilflich ist (Nr. 3). In persönlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Makler Unternehmer (§ 14) und der Auftraggeber Verbraucher (§ 13) sein 553 Vgl. BGHNJW 2000, 3642; Jauernig/Mansel § 654 Rn. 4. 554 MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 276ff. 555 BGHNJW-RR 2005, 1423 (1424); PWW/Fehrenbacher § 654 Rn. 10ff. 556 BGHNJW-RR 2007, 711 (712) = JA 2007, 546 (Looschelders). 557 Staudinger/Arnold, 2016, Vorbem. zu §§ 652ff. Rn. 11; Larenz SchuldR II 1 § 54. 558 Palandt/Sprau § 652 Rn. 73; aAMüKoBGB/Roth § 652 Rn. 246. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 344 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 390/706 muss. Die Vergütung für die Vermittlung muss nicht notwendig vom Verbraucher gezahlt werden, sondern kann auch von einem Dritten zu leisten sein. 12 Liegen die Voraussetzungen des § 655a I vor, so gelten die verbraucherschützenden Vorschriften der §§ 655a II–655e. Abweichende Vereinbarungen zum Nachteil des Verbrauchers sind gem. § 655e I 1 unwirksam. § 655e I 2 statuiert darüber hinaus ein Umgehungsverbot. § 655e II erweitert den Verbraucherschutz auf Existenzgründer iSd § 512 (® § 21 Rn. 37). Neben den §§ 655b ff. finden auf den Darlehensvermittlungsvertrag die allgemeinen Vorschriften über den Maklervertrag (§§ 652ff.) Anwendung. Bei gewerbsmäßiger Vermittlung von Darlehensverträgen sind außerdem die §§ 93ff. HGB anwendbar, weil Darlehensverträge als sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs (§ 93 I HGB) zu qualifizieren sind.559 b) Die einzelnen Schutzvorschriften 13 Dem Schutz des Verbrauchers dienen zunächst die Informationspflichten des Darlehensvermittlers nach § 655a II BGB iVm Art. 247 § 13 II und 13b I EGBGB sowie das Schriftformerfordernis nach § 655b I. Bei Nichteinhaltung dieser Anforderungen ist der Vermittlungsvertrag gem. § 655b II nichtig. DemMakler steht damit keinAnspruch auf das vereinbarte Entgelt zu. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift muss auch ein Provisionsanspruch aus §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II oder § 354 HGB ausscheiden.560 Die Wirksamkeit des Darlehensvertrages bleibt jedoch unberührt.561 Bietet der Makler im Zusammenhang mit der Vermittlung eines Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrags oder entsprechender entgeltlicher Finanzierungshilfen Beratungsleistungen nach § 511 I an, so gilt § 511 gem. § 655a III 1 entsprechend. Die Beratungmuss insofern also den gleichen Anforderungen genügen, wie sie bei der Übernahme von entsprechenden Beratungsleistungen durch denDarlehensgeber selbst bestehen (® § 21 Rn. 13). § 655c verschärft die Anforderungen an die Entstehung des Vergütungsanspruchs des Maklers gegenüber dem Verbraucher. Hiernach sind nicht nur das Zustandekommen eines wirksamen Hauptvertrags (des Darlehensvertrags) und die Kausalität der Maklerleistung erforderlich; hinzukommen muss vielmehr noch die Auszahlung des Darlehens an den Verbraucher. Schließlich darf dem Verbraucher in Bezug auf den Darlehensvertrag kein Widerrufsrecht nach § 355 (gegebenenfalls iVm § 495 I) mehr zustehen. Der Vergütungsanspruch des Maklers entsteht damit grundsätzlich erst nach Ablauf der Widerrufsfrist. Widerruft der Verbraucher den Darlehensvertrag erst nach Zahlung der Vergütung, so kann er denMakler nach § 812 I 1 Alt. 1 auf Rückzahlung in Anspruch nehmen.562 14 Dient der Verbraucherdarlehensvertrag mit Wissen des Maklers der vorzeitigen Ablösung eines anderen Darlehens (sog. Umschuldungsdarlehen), so setzt die Entstehung des Vergütungsanspruchs zusätzlich voraus, dass sich der effektive Jahreszins für das Neudarlehen gegenüber dem Altdarlehen nicht erhöht (§ 655c S. 2). Der Verbraucher wird dadurch vor wirtschaftlich sinnlosen Umschuldungen geschützt.563 559 Vgl. MüKoBGB/Weber § 655a Rn. 12. 560 BGHZ 163, 332 (335). 561 Palandt/Sprau § 655b Rn. 5. 562 So auch MüKoBGB/Weber § 655c Rn. 12. 563 HK-BGB/Wiese § 655c Rn. 6. § 37 Der Maklervertrag 345 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 391/706 Eine Vereinbarung von Nebenentgelten außer der Vergütung (zB Bearbeitungspauschalen) ist gem. § 655d S. 1 unwirksam. Die Erstattung von erforderlichen Auslagen kann jedoch nach § 655d S. 2 vereinbart werden. Nach § 655d S. 3 darf die dem Verbraucher nach Art. 247 § 13 II Nr. 4 EGBGB mitgeteilte Höhe der Nebenentgelte bzw. der entsprechende Höchstbetrag dabei aber nicht überschritten werden. 2. Wohnungsvermittlung 15Häufig werden Makler bei der Vermittlung von Mietverträgen über Wohnraum tätig. Der Schutz der Wohnungssuchenden wird dabei durch das Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermittG) gewährleistet. § 2 I 2 WoVermittG schreibt vor, dass der Vertrag über die Vermittlung von Mietverträgen über Wohnraum der Textform (§ 126b) bedarf (® § 37 Rn. 4). Der Gesetzgeber will damit vor allem die Rechtssicherheit stärken.564 Von besonderem Interesse ist die Vorschrift des § 2 II Nr. 2 WoVermittG. Dem Wohnungsmakler steht danach kein Vergütungsanspruch zu, wenn er selbst Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der vermittelten Wohnräume ist. Dass der Ehegatte des Maklers eine entsprechende Stellung hat, schadet dagegen nicht.565 Der Gesetzgeber hat durch Gesetz v. 21.4.2015566 die Zahlungspflicht gegenüber dem Makler bei der Vermittlung von Mietverträgen über Wohnraum neu geregelt (® § 22 Rn. 5). Dem Makler steht hiernach nur noch ein Entgeltanspruch gegen den Wohnungssuchenden zu, wenn er aufgrund eines in Textform geschlossenen Vertrages mit dem Wohnungssuchenden und ausschließlich in dessen Interesse tätig geworden ist (§ 2 I, Ia WoVermittG). Durch diese Anforderungen soll verhindert werden, dass der Wohnungssuchende die Kosten für einen vom Vermieter eingeschalteten Makler zu tragen hat. Es gilt damit das sog. Bestellerprinzip.567 Da der Anspruch des Wohnungsmaklers gegen den Wohnungssuchenden schon dann ausgeschlossen ist, wenn der Makler nicht ausschließlich in dessen Interesse, sondern auch im Interesse des Vermieters tätig geworden ist, wird eine mögliche Doppeltätigkeit des Maklers faktisch erheblich beschränkt.568 Abweichende Vereinbarungen sind nach § 2VWoVermittG unwirksam. 3. Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser 16Die durch Gesetz vom 12.6.2020569 mit Wirkung zum 23.12.2020 eingefügten §§ 656a-656d enthalten Sonderregeln für Maklerverträge über die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäusern.570 Das Gesetz ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Bildung von Wohneigentum für Menschen mit geringem und mittlerem Einkommen durch die hohen Erwerbskosten erheblich erschwert wird. Hinzu kommt, dass Aufteilung und Höhe der Maklerprovision in den einzelnen Bundesländern unterschiedlich geregelt sind. Der Gesetzgeber wollte daher durch 564 Vgl. FischerNJW 2015, 1560 (1561). 565 Vgl. BVerfG NJW 1987, 2733 mit Hinweis auf Art. 6 I GG. 566 BGBl. 2015 I 610. 567 Vgl. BT-Drs. 18/3121, 36; BGHNJW 2019, 3231 Rn. 21; FischerNJW 2015, 1560ff. 568 Vgl. KetterlingNZM 2019, 885; FischerNJW 2015, 1560 (1562). 569 BGBl. 2020 I, 1245. 570 Vgl.DrasdoNJW-Spezial 2020, 545. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 346 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 392/706 bundesweit einheitliche Regelungen Transparenz und Rechtssicherheit schaffen.571 Außerdem soll verhindert werden, dass der Kaufinteressent sich aufgrund einer faktischen Zwangslage die gesamten oder überwiegenden Maklerkosten aufbürden, obwohl der Makler auch oder sogar vor allem im Interesse des Verkäufers tätig wird.572 17 Die §§ 656a ff. gelten für Maklerverträge über die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser. Der Begriff derWohnung umfasst dabei jede Zusammenfassung von Räumen, die zu Wohnzwecken dient. In der Praxis geht es vor allem um Kaufverträge über Wohnungseigentum iSd § 1 II WEG. Unter einem Einfamilienhaus versteht der Gesetzgeber jedes Gebäude, das in erster Linie den Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient.573 18 Für alle Maklerverträge über die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser schreibt § 656a Textform (§ 126b) vor. Der Gesetzgeber will damit im Interesse der Rechtssicherheit die bislang häufigen Streitigkeiten über den Inhalt eines Maklervertrags vermeiden.574 Wird die Textform nicht eingehalten, so ist der Maklervertrag nach § 125 S. 1 nichtig. 19 Den Kern der Neuregelung bilden die §§ 656c, 656d. Diese Vorschriften sind nach § 656b nur anwendbar, wenn der Käufer ein Verbraucher (§ 13) ist. Anders als nach dem Regierungsentwurf muss der Makler nicht notwendig ein Unternehmer (§ 14) sein,575 auch wenn dies idR zutreffen wird. Ob der Verkäufer ein Verbraucher oder ein Unternehmer ist, ist ebenfalls unerheblich.576 20 § 656c regelt den Fall, dass derMakler sich von beiden Parteien des Kaufvertrags einen Maklerlohn versprechen lässt. Da der Makler in diesem Fall im Interesse beider Parteien tätig wird, erachtet der Gesetzgeber eine hälftige Aufteilung des Maklerlohns für angemessen (vgl. § 656c I 1). Vereinbart der Makler mit einer Partei, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich nach § 656c I 2 auch von der anderen Partei keinenMaklerlohn versprechen lassen. Weicht der Maklervertrag von diesen Vorgaben ab, so ist er nach § 656c II unwirksam. Ein Erlass wirkt nach § 656c I 3, 4 zwingend auch zugunsten des anderen Vertragspartners des Maklers. Hat nur eine Partei des Kaufvertrags den Maklervertrag geschlossen, so ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nach § 656d I nur dann wirksam, wenn der Vertragspartner des Maklers mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Die andere Partei kann sich damit allenfalls zur Zahlung oder Erstattung derHälfte der Maklerkosten verpflichten.577 4. Heiratsvermittlung 21 In § 656 ist der Maklervertrag in Form der Heiratsvermittlung geregelt. Beim Versprechen eines Lohnes für die Heiratsvermittlung handelt es sich gem. § 656 I 1 um eine unvollkommene Verbindlichkeit bzw. Naturalobligation (® SchuldR AT § 1 Rn. 27). Dies hat zur Folge, dass der Ehemakler einerseits keinen durchsetzbaren Anspruch 571 Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 1. 572 Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 1f. 573 Zu den Definitionen vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 18. 574 Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 1;DrasdoNJW-Spezial 2020, 545. 575 Vgl.DrasdoNJW-Spezial 2020, 545. 576 Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 19. 577 Begr. RegE, BT-Drs. 19/15827, 20. § 37 Der Maklervertrag 347 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 393/706 auf Zahlung der Vergütung gegen den Auftraggeber hat. Andererseits kann der Auftraggeber eine bereits gezahlte Provision nicht gem. § 812 I 1 Alt. 1 mit der Begründung zurückfordern, eine Verbindlichkeit habe nicht bestanden (§ 656 I 2). Allerdings kann der Auftraggeber seine Leistungen aus anderen Gründen zurückfordern, zB aufgrund einer Kündigung nach §§ 627, 628 (® § 30 Rn. 9).578 Ein Widerrufsrecht steht dem Kunden dagegen nur zu, wenn es sich im Einzelfall um ein Außergeschäftsraum-, Fernabsatz- oder Kreditgeschäft handelt (§§ 312b, 312c, 312 g bzw. §§ 495, 506 I, jeweils iVm § 355).579 Nach dem allgemeinen Leitbild des Maklervertrags hängt die Entstehung des Provisionsanspruchs bei der Heiratsvermittlung vom Zustandekommen einer wirksamen Ehe mit einem Dritten ab.580 Diese Gestaltung findet sich in der Praxis jedoch nur noch selten. Häufiger ist der Eheanbahnungsvertrag, bei dem eine erfolgsunabhängige Vergütung vereinbart wird. Solche Verträge beurteilen sich zwar primär nach Dienstvertragsrecht (§§ 611ff.); daneben ist § 656 aber analog anwendbar.581 Noch grö- ßere Bedeutung hat heute die Partnervermittlung, bei der kein unmittelbarer Bezug zu einer künftigen Ehe besteht. Der BGH wendet § 656 auch hier analog an.582 Bei der verbreiteten Online-Partnervermittlung steht dem Kunden ein Widerrufsrecht nach §§ 312c, 312g zu.583 Die Vorschrift des § 656 ist rechtspolitisch umstritten. In der heutigen Zeit sind sowohl die Ehe- als auch die Partnervermittlung gesellschaftlich anerkannte Tätigkeiten, denen die Ausgestaltung der Vergütungspflicht als bloße Naturalobligation nicht mehr gerecht wird.584 Das BVerfG hat diese Ausgestaltung aber mit der Erwägung gerechtfertigt, dass Prozesse über den Ehemaklerlohn die Intimsphäre der Ehegatten beeinträchtigen und den Bestand der geschlossenen Ehen gefährden könnten.585 Auf der anderen Seite hat der Ausschluss der Klagbarkeit zur Folge, dass die Makler eine Vorauszahlung der Vergütung verlangen müssen. Dies ist zwar rechtlich nicht zu beanstanden,586 beeinträchtigt aber wegen des Ausschlusses der Rückforderung nach § 656 I 2 die Interessen des Kunden.587 Literatur: Althammer, Der Maklervertrag nach § 652 I BGB, JA 2006, 594; Drasdo, Neues zum Maklervertrag, NJW-Spezial 2020, 545; Fischer, Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2003, NJW 2007, 3107; Fischer, Das Bestellerprinzip im Wohnungsvermittlungsrecht, NJW 2015, 1560; Habersack/ Schürnbrand, Der Darlehensvermittlungsvertrag nach neuem Recht, WM 2003, 261; Hamm/ Schwerdtner, Maklerrecht, 7. Aufl. 2016; Pauly, Zur Frage der treuwidrigen Vereitelung des Hauptvertrages beim Maklervertrag, JR 1998, 353; Peters, Die Partnerschaftsvermittlung im deutschen und schweizerischen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Online-Partnervermittlung, 2019; 578 BGHZ 87, 309 (320);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 45 Rn. 32f; MüKoBGB/Roth § 656 Rn. 11. 579 Staudinger/Arnold, 2016, § 656 Rn. 2. 580 Vgl. Staudinger/Arnold, 2016, § 656 Rn. 3. 581 Vgl. BGHZ 87, 309 (313). 582 BGHZ 112, 122 (124ff.); BGH NJW-RR 2004, 778; aA Larenz SchuldR II 1 § 54. Zum Widerruf eines Partnervermittlungsvertrags vgl. BGHNJW 2010, 2868 mAnmGutzeit. 583 Näher dazu Peters, Die Partnerschaftsvermittlung im deutschen und schweizerischen Privatrecht unter besonderer Berücksichtigung der Online-Partnervermittlung, 2019, 165ff. 584 So insbesondere Larenz SchuldR II 1 § 54. 585 BVerfG NJW 1966, 1211; vgl. auch Staudinger/Arnold, 2016, § 656 Rn. 1. 586 BGHZ 87, 309 (318); MüKoBGB/Roth § 656 Rn. 3. 587 Vgl. Staudinger/Arnold, 2016, § 656 Rn. 2. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 348 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 394/706 Reuter, Das Maklerrecht als Sonderrecht der Maklertätigkeit, NJW 1990, 1321; Schäfer, Zum Entstehen des Provisionsanspruches für eine Maklertätigkeit, WM 1989, 1; Scheibe, Der Provisionsanspruch des Maklers beim Vertragsschluss durch einen mit dem Auftraggeber nicht identischen Dritten, BB 1988, 849; Waibel/Reichstädter, Maklerrecht im Überblick, JURA 2002, 649; Weishaupt, Der Maklervertrag im Zivilrecht, JuS 2003, 1166. § 38 Die Auslobung I. Grundsätzliches 1 Bei der Auslobung geht es um dasAussetzen einer Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, wobei das Aussetzen durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen muss (§ 657). Der Auslobende verfolgt meist den Zweck, andere zur Vornahme der infrage stehenden Handlung zu veranlassen, sei es zur Wiederbeschaffung abhanden gekommener Sachen oder entlaufener bzw. entflogener Haustiere, sei es zur Aufklärung eines Verbrechens oder zur Ergreifung eines Straftäters. Auslobungen können aber auch mit Blick auf wissenschaftliche, künstlerische oder sportliche Leistungen (zB Forschungs- oder Filmpreise) stattfinden. Die Auslobung ist damit in einem weiteren Sinne auf die Ausführung einer Tätigkeit gerichtet. Der Gesetzgeber hat sie deshalb im Zusammenhang mit den Tätigkeitsverträgen geregelt. Die Auslobung wird mit der öffentlichen Bekanntmachung wirksam. Der Anspruch auf die Belohnung entsteht dann durch Vornahme der geforderten Handlung, unabhängig davon, ob der Handelnde von der Auslobung wusste oder mit Rücksicht darauf gehandelt hat. Die Auslobung ist somit kein Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft, das aus einer nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung besteht (® SchuldR AT § 5 Rn. 3). Die Vorschriften über Willenserklärungen (§§ 104ff.) sind anwendbar. Die Auslobung ist also gem. § 118 nichtig, wenn sie ersichtlich nicht ernst gemeint ist. Dagegen ist ein geheimer Vorbehalt nach § 116 S. 1 unbeachtlich. Eine Ausnahme gilt aber für den Fall, dass der Handelnde den Vorbehalt kennt. Da die Erklärung nicht »einem anderen gegenüber abzugeben ist«, passt § 116 S. 2 zwar nicht unmittelbar. Wegen der vergleichbaren Interessenlage ist aber eine Analogie gerechtfertigt. II. Voraussetzungen 1. Öffentliche Bekanntmachung einer Belohnung 2 Öffentliche Bekanntmachung iSd § 657 bedeutet, dass die Erklärung gegenüber einem nicht individuell abgrenzbaren Personenkreis kundgetan wird. Dabei kann sich die Auslobung auch an einen bestimmten Personenkreis (zB Angehörige einer Berufsgruppe) richten, sofern dessen Mitglieder nicht individualisiert sind.588 Die Bekanntmachung kann auf beliebige Weise (zB in Presse, Rundfunk oder Fernsehen oder durch Plakate) erfolgen.589 588 OLGMünchen NJW 1983, 759; MüKoBGB/Schäfer § 657 Rn. 23f. 589 Larenz SchuldR II 1 § 55;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 45 Rn. 2. § 38 Die Auslobung 349 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 395/706 Als Belohnung kommt jeder materielle oder immaterielle Vorteil in Betracht, wie zB die Zahlung von Geld oder die Lieferung vonWaren. 2. Vornahme einer Handlung 3Der Anspruch auf die Belohnung entsteht durch Vornahme der gewünschten Handlung. Dabei geht es meist um dieHerbeiführung eines Erfolges.Das gewünschte Verhalten kann aber auch in einemUnterlassen bestehen, wenn der Auslobende gerade ein bestimmtes Tun verhindern möchte.590 Der Anspruch auf die Belohnung entsteht durch die schlichte Vornahme der Handlung bzw. die Herbeiführung des Erfolges. Dass der Handelnde von der Auslobung wusste oder die Handlung sogar mit Rücksicht hierauf vorgenommen hat, ist nach hM nicht erforderlich (® SchuldR AT § 5 Rn. 3).591 III. Abgrenzungen 4Auch die Tätigkeitsverträge (Werkvertrag, Auftrag, Geschäftsbesorgung etc) sind oft auf die Herbeiführung eines Erfolges gerichtet. Im Unterschied hierzu entsteht die Verpflichtung bei der Auslobung aber nicht durch Vertrag, sondern durch einseitige Willenserklärung. DieWette unterscheidet sich von der Auslobung dadurch, dass der Wettende nicht zu einem bestimmten Verhalten veranlassen, sondern die Richtigkeit einer Behauptung bekräftigen will.592 Überschneidungen können sich aber ergeben, wenn die Auslobung den Zweck hat, die Richtigkeit einer Behauptung zu bekräftigen. Die Abgrenzung hat hier besonders große Bedeutung, weil die Wette anders als die Auslobung keine durchsetzbare Verbindlichkeit begründet (§ 762 I). Beispiel: In der sog. Dasbachschen Auslobung hatte der katholische Kaplan Dasbach (D) öffentlich die Zahlung von 2.000 Gulden für den Nachweis versprochen, dass sich der Grundsatz »Der Zweck heiligt die Mittel« in den Schriften der Jesuiten finde. Das LG Trier hat in einer unveröffentlichten Entscheidung aus dem Jahre 1904 die Auffassung vertreten, dass es sich um eine bloße Wette handelt.593 Maßgeblich war die Erwägung, dass es D als Verteidiger des Jesuitenordens um die Nichterbringung des Nachweises gegangen sei. Nach diesem Verständnis wollte D letztlich also nur die Behauptung bekräftigen, dass der Ausspruch nicht von den Jesuiten stammt.WelchesMotiv einer Auslobung zugrunde liegt, ist jedoch irrelevant. Entscheidend ist daher allein, dass D die 2.000 Gulden für die Erbringung des Nachweises versprochen hat. Nach richtiger Ansicht liegt demnach eine Auslobung vor.594 5Abgrenzungsprobleme können auch gegenüber dem bedingten (belohnenden) Schenkungsversprechen auftreten. Maßgebliches Kriterium ist hier die Bestimmtheit des durch die Schenkung begünstigten Adressatenkreises; dagegen richtet sich die Auslobung an einen nicht individuell abgrenzbaren Personenkreis. Außerdem geht es dem Schenker primär um die Begünstigung des Beschenkten und nicht um die Herbeiführung eines Erfolgs.595 590 MüKoBGB/Schäfer § 657 Rn. 29; Staudinger/Bergmann, 2016, § 657 Rn. 62. 591 MüKoBGB/Schäfer § 657 Rn. 34; aA Staudinger/Bergmann, 2016, § 657 Rn. 14. 592 Palandt/Sprau § 657 Rn. 1; Fikentscher/Heinemann SchuldR Rn. 1347. 593 Zum SachverhaltGergen JA 2004, 760; Staudinger/Bergmann, 2016, § 657 Rn. 41. 594 So auch MüKoBGB/Seiler, 6.Aufl. 2012, § 657 Rn. 19;Gergen JA 2004, 762. 595 MüKoBGB/Schäfer § 657 Rn. 15; Palandt/Sprau § 657 Rn. 1. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 350 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 396/706 Beispiel (OLGMünchen NJW 1983, 759): Der wohlhabende A ist Anhänger des Eissportvereins V. Auf der Mitgliederversammlung verspricht A der Eishockeymannschaft des V die Zahlung von 100.000EUR, wenn diese den Klassenerhalt schaffe. DemA ging es primär um die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs – nämlich des Klassenerhalts. Auf der anderen Seite war der begünstigte Personenkreis aber individuell abgrenzbar. Das OLG München ist deshalb von einem Schenkungsversprechen ausgegangen,596 das nach §§ 518 I, 125 unwirksam war. IV. Widerruf 6 Die Auslobung ist bis zur Vornahme der Handlung frei widerruflich (§ 658 I 1). Der Widerruf muss gem. § 658 I 2 in derselben Weise wie die Auslobung bekannt gemacht werden oder durch besondere Mitteilung an den Einzelnen erfolgen. Nach § 658 II kann der Auslobende auf die Widerruflichkeit verzichten, was bei der Bestimmung einer Frist für die Vornahme der Handlung im Zweifel anzunehmen ist. Da es sich bei der Auslobung um eine Willenserklärung handelt, ist eine Anfechtung gem. §§ 119ff. möglich. Dies ist besonders dann von Bedeutung, wenn die Handlung bereits vorgenommen wurde oder der Auslobende auf den Widerruf verzichtet hat.597 V. Mehrfache Vornahme und Mitwirkung mehrerer 7 Nehmenmehrere Personen die Handlung unabhängig voneinander vor, so steht die Belohnung demjenigen zu, der sie zuerst vollständig vorgenommen hat (§ 659 I). Bei gleichzeitiger Vornahme der Handlung wird eine teilbare Belohnung (zB Geld) geteilt, bei unteilbarer Belohnung entscheidet das Los (§ 659 II). Ein Losentscheid wird auch dann erforderlich, wenn die Teilung dem erklärten Willen des Auslobenden widerspricht. 8 Habenmehrere Personen zu dem Erfolg in der Weise beigetragen, dass jeder Beitrag ursächlich war, hat der Auslobende die Belohnung gem. § 660 I 1 nach billigem Ermessen zu verteilen. Nur eine offenbar unbillige Verteilung ist für die Beteiligten unverbindlich (§ 660 I 2). Bei Unteilbarkeit entscheidet wiederum das Los (§ 660 III iVm § 659 II 2). VI. Preisausschreiben (§ 661) 1. Voraussetzungen 9 Das Preisausschreiben iSd § 661 stellt eine Sonderform der Auslobung dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Adressaten des Preisausschreibens in einem Wettbewerb zueinander stehen und sich um den Preis bewerben.Die Erbringung der Leistung reicht also für den Erhalt der Belohnung bzw. des Preises nicht aus. Vielmehr erhält nur derjenige den Preis, der die nach den im Preisausschreiben genannten Bedingungen beste Leistung erbringt.598 Als Beispiele lassen sich Architektenwettbewerbe für ein bestimmtes Bauvorhaben sowie Sportwettkämpfe anführen. 10 Für das Preisausschreiben gelten grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen wie für die Auslobung, wobei außer der Erbringung der Handlung aber eine Bewerbung er- 596 Zust.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 45 Rn. 6. 597 MüKoBGB/Schäfer § 657 Rn. 8f.; Palandt/Sprau § 658 Rn. 1f. 598 Larenz SchuldR II 1 § 55; MüKoBGB/Schäfer § 661 Rn. 25ff. § 38 Die Auslobung 351 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 397/706 forderlich ist. Darüber hinaus ist beim Preisausschreiben eine Bewerbungsfrist zwingend (§ 661 I aE). Dies hat zur Folge, dass das Preisausschreiben nach § 658 II Hs. 2 unwiderruflich ist.599 Ebenso wie die Auslobung muss das Preisausschreiben auf die Vornahme einer Handlung bzw. die Herbeiführung eines Erfolgs gerichtet sein. § 661 ist daher nicht anwendbar, wenn die infrage stehende Aufgabe von jedermann ohne Mühe gelöst werden kann, wie dies bei den zu Werbezwecken eingesetzten »Preisausschreiben« oder »Preisrätseln« oft der Fall ist.600 Auf solche unechten Preisausschreiben sind die Vorschriften über das Spiel (§ 762) anzuwenden; sofern der Teilnehmer eine Gegenleistung erbringen muss, kann auch eine Lotterie oder Ausspielung iSd § 763 vorliegen.601 2. Die Zuteilung des Preises 11Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht oder welche von mehreren Bewerbungen den Preis verdient, muss durch die in der Auslobung bezeichneten Personen (Preisrichter) getroffen werden. Sind keine Preisrichter vorgesehen, so erfolgt die Entscheidung durch den Auslobenden selbst (§ 661 II 1). In beiden Fällen ist die Entscheidung für die Bewerber verbindlich und unterliegt somit grundsätzlich keiner gerichtlichen Überprüfung (§ 661 II 2).602 Entsprechen mehrere Bewerbungen den Bedingungen des Preisausschreibens in gleichem Maße, so ist ein teilbarer Preis zu teilen, ansonsten hat das Los zu entscheiden (§ 661 III iVm § 659 II). VII. Gewinnzusagen (§ 661a) 1. Schutzzweck und dogmatische Einordnung 12Versendet ein Unternehmer (§ 14) Mitteilungen über den Gewinn von Preisen, so muss er den Preis gem. § 661a leisten, wenn die Gewinnmitteilung bei einem durchschnittlichen Verbraucher (§ 13) den Eindruck erweckt, er habe den Preis schon gewonnen. Zweck der Vorschrift ist es, Geschäftspraktiken zu unterbinden, welche den Verbraucher durch die Zusage eines Gewinns dazu verleiten sollen, Waren oder Dienstleistungen zu bestellen. 13§ 661a stellt eine Anspruchsnorm dar, wobei der Anspruch auf Leistung des in Aussicht gestellten Preises bereits kraft Gesetzes durch Zugang der Mitteilung entsteht. Im Unterschied zur Auslobung liegt also nicht einmal ein einseitiges Rechtsgeschäft vor. Nach hM handelt es sich bei der Gewinnmitteilung aber um eine rechtsgeschäfts- ähnliche Handlung.603 599 Vgl. Jauernig/Mansel § 661 Rn. 1. 600 OLGDüsseldorf NJW 1997, 2122 –Gute Fee; MüKoBGB/Seiler, 6.Aufl. 2012, § 661 Rn. 5. 601 Vgl. Staudinger/Engel, 2015, § 763 Rn. 10f.;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 45 Rn. 13. 602 BGHNJW 1966, 1213 (1213). Zu möglichen Ausnahmen (insbesondere bei groben Verfahrensfehlern) BGHNJW 1983, 442; MüKoBGB/Schäfer § 661 Rn. 27. 603 Vgl. BGH NJW 2003, 426 (427); 2006, 230 (232); S. Lorenz NJW 2000, 3305 (3307); MüKoBGB/ Schäfer § 661a Rn. 8; Palandt/Sprau § 661a Rn. 2; Jauernig/Mansel § 661a Rn. 4. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 352 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 398/706 Zur Vertiefung: Die Verfassungsmäßigkeit des § 661a wird teilweise bezweifelt. Dabei wird insbesondere angeführt, dass § 661a unverhältnismäßig in die Grundrechte des Unternehmers aus Art. 2 I, 12 GG eingreife und gegen das Schuldprinzip, das Verbot der Doppelbestrafung sowie das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 II GG) verstoße.604 Der BGH hat dem jedoch entgegengehalten, dass es sich bei § 661a um Ansprüche zwischen Privaten handele und nicht um eine Strafe oder strafähnliche hoheitliche Maßnahme. Das Schuldprinzip, der Bestimmtheitsgrundsatz und das Verbot der Doppelbestrafung seien daher nicht einschlägig. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit liege nicht vor, weil der Unternehmer das Risiko der Inanspruchnahme durch Versand der Gewinnzusagen selbst steuern könne.605 2. Gewinnmitteilung 14 Der Anspruch aus § 661a setzt voraus, dass die vom Unternehmer versandte Mitteilung generell-abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen Verbraucher den Eindruck eines bereits erfolgten Preisgewinns zu erwecken. Ob der konkrete Empfänger subjektiv von einem Gewinn ausgeht, ist irrelevant. Der Anspruch ist daher nicht entsprechend § 116 S. 2 ausgeschlossen, wenn der Verbraucher den »Vorbehalt« des Unternehmers kennt.606 Der Unternehmer kann sich auch nicht darauf berufen, er habe die Gewinnzusage in der Annahme versendet, der Verbraucher werde den Mangel der Ernstlichkeit erkennen. § 118 ist hier nicht anwendbar.607 15 Bei der Auslegung der Mitteilung wird auf den plakativ herausgestellten Kerngehalt der Aussage abgestellt. Somit bleiben versteckte Hinweise (zB im Kleindruck auf der Rückseite) außer Betracht, wenn sie dem durchschnittlichen Empfänger nicht auffallen würden. Bei dem angeblich gewonnenen Preis kann es sich um eine Leistung jeder Art handeln. Neben der Zahlung von Geld kommt zB auch die Lieferung von Sachen oder die Erbringung von Dienstleistungen in Betracht. Art und Höhe des Preises müssen in der Mitteilung aber so präzise angegeben sein, dass die Leistung durch den Empfänger bestimmt werden kann.608 3. Zusendung der Mitteilung 16 DieMitteilung muss dem Verbraucher zugesandtworden sein. § 661a ist daher nur auf verkörperte Mitteilungen (Brief, Infopost, Fax, E-Mail etc) anwendbar, nicht aber auf Telefonanrufe. Des Weiteren muss ein Mindestmaß an Individualisierung beim Empfänger vorliegen, sodass dieser davon ausgehen kann, er sei persönlich Gewinner des Preises. Eine namentliche Nennung des Empfängers ist zwar nicht erforderlich. Die Übermittlung der Mitteilung an einen völlig unbestimmten Personenkreis (zB durch Postwurfsendungen oder Zeitungsbeilagen) kann jedoch nicht ausreichen.609 604 Schneider BB 2002, 1653; 2003, 2534f. 605 BGHNJW 2003, 3620; zust.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 46 Rn. 15. 606 Vgl. Schulze,Die Naturalobligation, 2008, 567. 607 OLG Bremen NJW-RR 2004, 347 (348); Staudinger/Bergmann, 2016, § 661a Rn. 36. 608 MüKoBGB/Schäfer § 661a Rn. 20; Palandt/Sprau § 661a Rn. 2. 609 BeckOK BGB/Kotzian-Marggraf/Kneller, 56. Ed. 1.11.2020, § 661a Rn. 3; MüKoBGB/Schäfer § 661a Rn. 22f. § 39 Auftrag 353 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 399/706 17Der Anspruch aus § 661a richtet sich gegen den Unternehmer, der als Absender der Mitteilung nach außen in Erscheinung tritt.610 Ob unter bestimmten Voraussetzungen auf einen dahinter stehenden Unternehmer zurückgegriffen werden kann, dessen Absatz durch die Aktion gefördert werden soll, ist offen.611 Probleme ergeben sich insoweit insbesondere, wenn es sich bei demAbsender um eine imAusland ansässige Briefkastenfirma handelt.612 Zur Vertiefung: In der Praxis wird dem Verbraucher die Durchsetzung des Gewinnanspruchs oft dadurch erschwert, dass der Absender der Mitteilung seinen Sitz im Ausland hat. Für den europäischen Kontext hat der BGH allerdings klargestellt, dass der Verbraucher den Anspruch aus § 661a an seinem eigenen Wohnsitz (also im Inland) einklagen kann. Da § 661a eine Eingriffsnorm iSd Art. 9 Rom I-VO darstellt, ist die Vorschrift auch unabhängig von dem sonst maßgeblichen Recht anwendbar.613 Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vollstreckung des Anspruchs im Ausland mit großen Unwägbarkeiten verbunden ist. Literatur: Baldus, Gewinnzusagen: Kann sich dem objektiven Empfängerhorizont etwas aufdrängen?, ZGS 2004, 297; Dörner, Haftung für Gewinnzusagen, FS Kollhosser, 2004, 75; Dreiocker, Zur Dogmengeschichte der Auslobung, Diss. Kiel, 1969; Gergen,Wette oder Auslobung – Stammt »Der Zweck heiligt die Mittel« von den Jesuiten?, JA 2004, 760; Kleinschmidt, Unilateral contract und einseitiges Versprechen, JURA 2007, 249; Kuhlenbeck, Die Auslobung, JW 1908, 645; S. Lorenz, Gewinnmitteilungen aus dem Ausland: kollisionsrechtliche und international-zivilprozessuale Aspekte von § 661a BGB, NJW 2000, 3305; S. Lorenz, Gewinnmitteilung als geschäftsähnliche Handlung, NJW 2006, 472;Meller-Hannich, Bestandsaufnahme und Bewertung der Ansprüche aus Gewinnzusagen, NJW 2006, 2516; Schäfer, Lässt sich die Gewinnzusage nach § 661a BGB in das System des Bürgerlichen Rechts einordnen?, JZ 2005, 981; Schneider, Erfüllungszwang bei Gewinnzusagen – verfassungsmäßig?, BB 2002, 1653; Schröder/Thiessen, Gewinnzusagen beim Wort genommen – zur Verfassungsmäßigkeit von § 661a BGB, NJW2004, 719;Wagner/Potsch,Gewinnzusagen aus dem Inland und Ausland, JURA 2006, 401. 4. Abschnitt. Auftrag, Geschäftsbesorgung und Zahlungsdienste § 39 Auftrag 1Zu den Tätigkeitsverträgen gehören auch Vereinbarungen über die Besorgung eines Geschäfts. Soll das Geschäft unentgeltlich erledigt werden, handelt es sich um einen Auftrag iSd §§ 662–674 (Untertitel 1). Die §§ 675–675b enthalten Vorschriften über den (entgeltlichen) Geschäftsbesorgungsvertrag (Untertitel 2). Die §§ 675c–676c (Untertitel 3) normieren das Recht des Zahlungsverkehrs und wurden bei der Umsetzung der Zweiten Zahlungsdienste-RL (RL 2015/2366/EU) durch Gesetz v. 17.7.2017614 mit Wirkung v. 13.1.2018 modifiziert oder ergänzt. Der öffentlich-rechtliche Teil findet sich in dem durch das Gesetz v. 17.7.2017 neu gefassten Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG 2018).615 610 BGHNJW 2004, 3555 (3556); 2005, 827. ZurHaftung des Absenders beimHandeln unter fremdem Namen BGHNJW-RR 2006, 701. 611 Vgl. Palandt/Sprau § 661a Rn. 2a. 612 Vgl. NK-BGB/Ring § 661a Rn. 15. 613 BGHNJW 2006, 230 (232f.); aA HK-BGB/Staudinger Rom I-VOArt. 9 Rn. 9. 614 BGBl. 2017 I 2446. 615 Vgl. MüKoBGB/Casper Vor §§ 675c–676c Rn. 10.

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References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.