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2. Abschnitt. Werkvertrag und ähnliche Verträge in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 279 - 340

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-279

Series: Academia Iuris

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§ 32 Anwendungsbereich und Systematik 279 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 325/706 für ein Patientenrechtegesetz, JR 2012, 271; Olzen/Uzunovic, Der Behandlungsvertrag im BGB – Ein Vergleich des Referenten- und des Regierungsentwurfs für ein Gesetz zur Stärkung der Patientenrechte, JR 2012, 447; Remmert, Das Arzthaftungsrecht anhand der verschiedenen Behandlungsfehlertypen, JURA 2011, 563; Reuter/Hahn, Der Referentenentwurf zum Patientenrechtegesetz – Darstellung der wichtigsten Änderungsvorschläge für das BGB, VuR 2012, 247; Schärtl, Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess, NJW 2014, 3601; Schneider, Der Behandlungsvertrag, JuS 2013, 104; Spickhoff, Das System der Arzthaftung im reformierten Schuldrecht, NJW 2002, 2530; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018; Spickhoff, Patientenrechte und Gesetzgebung – Rechtspolitische Anmerkungen zum geplanten Patientenrechtegesetz, ZRP 2012, 65; Spickhoff, Patientenrechte und Patientenpflichten – Die medizinische Behandlung als kodifizierter Vertragstypus, VersR 2013, 267; Spickhoff, Behandlungsfehler und Offenbarungspflicht: Gründe und Grenzen, JZ 2015, 15; Spindler/ Rieckers, Die Auswirkungen der Schuld- und Schadensrechtsreform auf das Arztrecht, JuS 2004, 272; Tamm, Der Haftungsgrund für ärztliches Fehlverhalten im Lichte der Schuldrechtsmodernisierung und der neuen Rechtsprechung, JURA 2008, 881; Taupitz, Medizinische Informationstechnologie, leitliniengerechte Medizin und Haftung des Arztes, AcP 211 (2011), 353; Wagner, Kodifikation des Arzthaftungsrechts? – Zum Entwurf eines Patientenrechtegesetzes, VersR 2012, 789. 2. Abschnitt. Werkvertrag und ähnliche Verträge § 32 Anwendungsbereich und Systematik I. Allgemeines 1Der Werkvertrag ist neben dem Dienstvertrag der zweite Haupttypus des Tätigkeitsvertrages. Kennzeichnend ist die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des versprochenen Werkes. Anders als beim Dienstvertrag wird nicht die Tätigkeit als solche, sondern ein bestimmter Erfolg (§ 631 II) geschuldet (® § 28 Rn. 2ff.). Der Besteller hat demgegenüber die vereinbarte Vergütung zu entrichten (§ 631 I). Es handelt sich also um einen gegenseitigen Vertrag iSd §§ 320ff. In terminologischer Hinsicht ist zu beachten, dass der (Werk-)Unternehmer nicht Unternehmer iSd § 14 sein muss. Der Unternehmerbegriff des § 14 ist vielmehr im Zusammenhang mit dem Verbraucherbegriff des § 13 und dem gesamten Verbraucherschutzrecht zu sehen.228 Gegenstand des Werkvertrages kann nach § 631 II sowohl die Herstellung oder Ver- änderung einer Sache als auch jeder andere Erfolg sein. Die §§ 631ff. haben damit einen sehr weiten Anwendungsbereich.229 Beispiele: Errichtung eines Bauwerks, Reparatur eines Pkw, Erstellung eines Rechtsgutachtens, Durchführung von Transporten, Leistungen von Frisören etc. II. Verhältnis zum Kaufrecht 2Während es beim Werkvertrag um die Herstellung eines Werkes geht, betrifft der Kaufvertrag die Übereignung von Sachen.230 Überschneidungen treten auf, wenn der Vertrag sich auf die Lieferung einer Sache bezieht, die der Schuldner noch herzustellen hat. Die Problematik war traditionell in § 651 geregelt. Bei der Reform des Bauver- 228 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 5. 229 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 33 Rn. 2. 230 Vgl. NK-BGB/Raab Vor §§ 631ff. Rn. 15; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 18. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 280 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 326/706 tragsrechts wurde die Regelung mit Wirkung vom 1.1.2018 ohne inhaltliche Änderungen in den § 650 verschoben.231 Vor der Schuldrechtsreform sah § 651 aF für die in Frage stehenden Verträge einen eigenen Vertragstyp vor, den Werklieferungsvertrag. Seit dem Inkrafttreten des SchuldRModG am 1.1.2002 finden bei Verträgen über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen (zB Maßanzüge, Möbel) die Vorschriften über den Kauf uneingeschränkt Anwendung (§ 650 S. 1 = § 651 S. 1 aF).232 Dies entspricht den Vorgaben der Verbrauchsgüterkauf-RL und wird sachlich dadurch gerechtfertigt, dass der Unternehmer die hergestellten Sachen dem Vertragspartner ebenso wie ein Verkäufer zu übereignen hat. Bei wertender Betrachtung macht es außerdem keinen Unterschied, ob die Kaufsache bereits hergestellt ist oder noch hergestellt werden muss. Handelt es sich um nicht vertretbare Sachen, so sind einige Vorschriften des Werkvertragsrechts ergänzend anwendbar (§ 650 S. 3). Die Verweisung auf das Werkvertragsrecht trägt dem Umstand Rechnung, dass die Herstellung nicht vertretbarer Sachen oft nicht ohne Mitwirkung des Bestellers möglich ist (vgl. §§ 642, 643); zudem ist die Risikoverteilung nach § 645 (® § 33 Rn. 30) bei nicht vertretbaren Sachen interessengerecht. Der Begriff der vertretbaren Sachen ist in § 91 geregelt. Es handelt sich danach um Sachen, die im Verkehr nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt werden. Nicht vertretbar sind also solche Sachen, die individuelle Merkmale aufweisen oder den Bestellerwünschen angepasst sind.233 Beispiele für nicht vertretbare Sachen sindMaßanzüge, individuell gefertigte Möbel und Kunstwerke. 3 Die Abgrenzung zwischen reinen Kaufverträgen und Verträgen iSv § 650 S. 1 kann im Einzelfall zweifelhaft sein. Nach dem Wortlaut der Vorschrift kommt es darauf an, ob die Lieferpflicht des Unternehmers eine fertige oder eine noch herzustellende bzw. zu erzeugende Sache betrifft. Dass den Unternehmer selbst eine Pflicht zur Herstellung der Sache trifft, ist nicht erforderlich.234 Die Parteien können eine derartige Herstellungspflicht aber vereinbaren.235 Beauftragt der Unternehmer in einem solchen Fall einen Dritten mit der Herstellung, so ist dieser entgegen der Ansicht des BGH236 sein Erfüllungsgehilfe (§ 278).237 Ein reiner Kaufvertrag liegt vor, wenn der Unternehmer als Zwischenhändler auftritt und der Kunde nicht weiß, dass der Unternehmer die Sachen nicht vorrätig hat, sondern noch herstellen (lassen) muss.238 4 Das Kaufrecht ist auch dann anwendbar, wenn der Besteller die Materialien zur Herstellung des Werkes stellt (arg. § 650 S. 2).239 Soweit der Unternehmer durch die Verarbeitung der Materialien zu einer neuen Sache nach § 950 Eigentum erwirbt,240 erscheint die Anknüpfung an die Übereignungspflicht sinnvoll.241 § 650 greift dagegen 231 Vgl. Palandt/Retzlaff § 650 Rn. 1; MüKoBGB/Busche § 650 Rn. 1. 232 Vgl. BGHNJW 2009, 2877 (2878); 2014, 2183 (2185). 233 MüKoBGB/Stresemann § 91 Rn. 1; Palandt/Ellenberger § 91 Rn. 1. 234 Staudinger/Peters, 2019, § 650 Rn. 9; MüKoBGB/Busche § 650 Rn. 5. 235 MüKoBGB/Busche § 650 Rn. 7; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 10. 236 BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2185); krit. Looschelders JA 2015, 68 (70). 237 BeckOKBGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 650 Rn. 14; MüKoBGB/Busche § 650 Rn. 5; Staudinger/Peters, 2019, § 650 Rn. 10; Erman/Schwenker/Rodemann § 650 Rn. 11; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 805; aA BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2185). 238 BGHZ 200, 337 = NJW 2014, 2183 (2184). 239 Brox/Walker SchuldR BT § 23 Rn. 10;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 33 Rn. 8. 240 Vgl. dazu MüKoBGB/Füller § 950 Rn. 21f. 241 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 13f. § 32 Anwendungsbereich und Systematik 281 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 327/706 nicht ein, wenn der Unternehmer die vom Besteller gestellte Sache lediglich verändert (zB repariert), ohne dass eine neue Sache entsteht. Hier gilt vielmehr Werkvertragsrecht.242 Beispiel: B lässt sich von dem Schneider U einen Maßanzug anfertigen. Nach § 650 findet Kaufrecht auch dann Anwendung, wenn der Stoff für den Anzug von B gestellt wird. Denn U stellt aus dem Stoff eine neue Sache her. Lässt B seinen Anzug von U ändern, so liegt dagegen ein Werkvertrag iSd §§ 631ff. vor. 5Abgrenzungsprobleme ergeben sich auch gegenüber dem Kauf mit Montageverpflichtung (§ 434 II 1). Entscheidend ist hier, ob die Lieferung der Sache oder die Montage den Schwerpunkt bildet (® § 3 Rn. 27).243 Der Vertrag über die Errichtung eines Fertighauses ist daher ein Werkvertrag.244 III. Reform des Bauvertragsrechts 1. Überblick 6Da das Werkvertragsrecht einen sehr weiten Anwendungsbereich hat (® § 32 Rn. 1ff.), sind die einschlägigen Vorschriften des BGB (§§ 631ff.) recht allgemein gehalten und wurden damit den vielfältigen Besonderheiten des Bauvertrages nicht gerecht. Außerdem fehlten im Bauvertragsrecht spezielle Regelungen zum Schutz des Verbrauchers, obwohl die Durchführung eines Bauvorhabens für den Verbraucher mit erheblichen Risiken verbunden ist.245 Zur Lösung der Problematik wurde das Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Gewährleistung vom 28.4.2017246 erlassen, das am 1.1.2018 in Kraft getreten ist. Das Gesetz hat den Titel 9 über denWerkvertrag und ähnliche Verträge völlig neu strukturiert. Untertitel 1 enthält zunächst allgemeine Vorschriften, die auf alle Werkverträge anwendbar sind (§§ 631–650). Die speziellen Vorschriften über den Bauvertrag finden sich dann in den §§ 650a–650h. Es folgen Bestimmungen über den Verbraucherbauvertrag (§§ 650i–650n). § 650o legt fest, dass von einigen wichtigen Vorschriften nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden kann. Aus der Systematik der Neuregelung folgt, dass die allgemeinen Vorschriften über den Werkvertrag auch für den Bauvertrag und den Verbraucherbauvertrag gelten. Die §§ 650a ff. und §§ 650i ff. enthalten lediglich ergänzende Vorschriften. Dies wird in § 650a I 2 und § 650i III klar zum Ausdruck gebracht. 7Die folgenden beiden Untertitel behandeln mit dem Architekten- und Ingenieurvertrag (§§ 650p–650t) und dem Bauträgervertrag (§§ 650u, 650v) Vertragstypen, die keine Werkverträge im eigentlichen Sinne sind, aber wesentliche Elemente von Werkverträgen aufweisen. Da es sich systematisch um eigenständige Vertragstypen handelt, sind die §§ 631ff. nicht unmittelbar anwendbar.247 Für den Architekten- und Ingenieurvertrag verweist § 650q I aber auf die allgemeinen Vorschriften über den Werkvertrag sowie einige wichtige Bestimmungen des Bauvertragsrechts (§§ 650b, 242 Vgl. Jauernig/Mansel § 650 Rn. 1; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 18. 243 BGH NJW 1998, 3197 (3198); BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 631 Rn. 3; Oetker/ Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 20. 244 BGHZ 87, 112; BGHNJW 2006, 904 (905). 245 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 1. 246 BGBl. 2017 I 969; näher zu der ReformOmlor JuS 2016, 967. 247 Vgl. zum Architekten- und Ingenieurvertrag FuchsNZBau 2015, 675 (676). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 282 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 328/706 650e–650h). Auf den Bauträgervertrag sind die meisten Vorschriften über denWerkund Bauvertrag nach § 650u I 3, II ebenfalls anwendbar (® § 32 Rn. 11). 2. Bauvertrag und Verbraucherbauvertrag 8 Die einzelnen Vertragstypen werden in den jeweiligen Anfangsvorschriften definiert. So ist der Bauvertrag nach § 650a I 1 ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks wird als Bauvertrag qualifiziert, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist (§ 650a II). 9 Verbraucherbauverträge sind nach § 650i I Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Der Gesetzgeber hat damit eine Lücke beim Verbraucherschutz geschlossen, die darauf beruhte, dass diese Verträge entsprechend der Verbraucherrechte-RL nach § 312 II Nr. 3 aF vom Anwendungsbereich der §§ 312a ff. weitgehend ausgenommen waren.248 Die §§ 650i ff. erfassen nicht alle Bauverträge.249 Im Übrigen kann aber auf die §§ 312a ff. zurückgegriffen werden (vgl. § 312 II Nr. 3 nF). Die Begriffe des Verbrauchers und Unternehmers richten sich in § 651i I nach den allgemeinen Regeln (§§ 13, 14). Nach § 650o kann von den §§ 650i–650l nicht zumNachteil des Verbrauchers abgewichen werden. 3. Architekten- und Ingenieurvertrag 10 Der Architekten- oder Ingenieurvertrag wird durch die Verpflichtung des Unternehmers gekennzeichnet, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerks oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen (§ 650p I). Soweit wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, hat der Unternehmer zunächst eine Planungsgrundlage zur Ermittlung dieser Ziele zu erstellen und diese dem Besteller zusammen mit einer Kosteneinschätzung für das Vorhaben zur Zustimmung vorzulegen (§ 650p II). Bei einer Zustimmung des Bestellers wird der Vertrag auf die entsprechenden Planungs- und Überwachungsleistungen erweitert.250 Die Gegenleistungspflicht des Bestellers ist in § 650p nicht erwähnt, ergibt sich aber aus § 650q I iVm § 631 I.251 Ergänzend ist die Verordnung über die Honorare für Leistungen der Architekten und Ingenieure (HOAI) zu beachten.252 Der EuGH hat in einem aktuellen Urteil allerdings festgestellt, dass die Bundesrepublik Deutschland durch die Beibehaltung verbindlicher Mindest- und Höchstsätze für Honorare von Architekten und Ingenieuren in der HOAI gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 15 Dienstleistungs-RL verstoßen hat.253 Die neue HOAI 2021 stellt deshalb in § 2a I 1 klar, dass die Honorartafeln der Verordnung lediglich Orientierungswerte ausweisen.253a 248 Vgl. MüKoBGB/Wendehorst § 312 Rn. 37. 249 Krit. Illmer ZRP 2017, 122 (123). 250 MüKoBGB/Busche § 650p Rn. 12. 251 Vgl. Palandt/Retzlaff § 650p Rn. 23. 252 Dazu NK-BGB/Langen Anh. zu §§ 631–651: Planungsverträge Rn. 12ff. 253 EuGH EuZW 2019, 660 mAnm A. Schäfer –Kommission/Bundesrepublik Deutschland. 253a Näher dazu FuchsNZBau 2021, 3ff. § 32 Anwendungsbereich und Systematik 283 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 329/706 4. Bauträgervertrag 11§ 650u I 1 definiert den Bauträgervertrag als einen Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und der zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück oder ein Erbbaurecht zu übertragen. Der Bauträgervertrag vereint somit Elemente des Werk- und des Kaufvertrages. Diese Struktur spiegelt sich auch bei der rechtlichen Regelung wider. Hinsichtlich der Errichtung oder des Umbaus sind die Vorschriften über denWerk- und Bauvertrag anwendbar (§ 650u I 2). Einige wichtige Bestimmungen (§§ 648, 648a, 650b–650e, 650k I, 650l, 650m) sind allerdings ausgenommen (§ 650u II). Hinsichtlich des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück oder auf Übertragung oder Bestellung des Erbbaurechts finden die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Da beide Teile des Bauträgervertrages eine rechtliche Einheit bilden, bedarf der ganze Vertrag nach § 311b I der notariellen Beurkundung.254 Für die Kunden sieht dieMakler- und Bauträgerverordnung (MaBV) Schutzvorschriften vor.255 12Bei der Darstellung des Werkvertragsrechts wird im jeweiligen Zusammenhang auf die Besonderheiten der einzelnen Vertragstypen eingegangen, soweit sie für Studierende von Interesse sind. Der im 4. Untertitel geregelte (Pauschal-) Reisevertrag (§§ 651a ff.) hat sich dagegen so stark vomWerkvertragsrecht gelöst, dass er gesondert im Anschluss behandelt wird (® § 36 Rn. 1ff.). IV. Weitere Sonderregelungen und AGB 13Für einige weitere Bereiche gibt es seit langem gesetzliche Sonderregelungen. So enthält das HGB Regelungen über das Kommissionsgeschäft (§§ 383ff. HGB), den Frachtvertrag (§§ 407ff. HGB) und den Speditionsvertrag (§§ 453ff. HGB). 14Bei bestimmten standardisierten Werkleistungen haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zentrale Bedeutung erlangt. So kann bei Bauverträgen die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) relevant werden. Teil B der VOB (VOB/B) regelt die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Bauausführung und liegt in der Praxis vielen Bauverträgen zugrunde. Die VOB/B gilt aber nicht kraft Gesetzes, sondern muss von den Parteien nach §§ 305ff. wirksam in den Vertrag einbezogen werden. Je nach Vereinbarung der Parteien unterliegen Bauverträge also dem Werk- und Bauvertragsrecht des BGB oder den Regelungen der VOB/B. 15Die VOB/B unterliegt auch der Inhaltskontrolle nach §§ 307–309. Die hM ging früher allerdings davon aus, dass eine Inhaltkontrolle einzelner Klauseln ausgeschlossen ist, wenn die VOB/B als Ganzes ohne inhaltliche Abweichungen in den Vertrag einbezogen wurde.256 Dahinter stand die Erwägung, dass die VOB/B im Ganzen ein ausgewogenes Regelwerk darstellt. Demgegenüber hatte der BGH aber bereits klargestellt, dass die einzelnen Klauseln in jedem Fall einer vollen Inhaltskontrolle nach §§ 307ff. unterliegen, wenn die VOB/B gegenüber einem Verbraucher verwendet wird.257 Der durch das Forderungssicherungsgesetz v. 23.10.2008 eingefügte § 310 I 3 254 Palandt/Retzlaff § 650u Rn. 9;Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1134. 255 Vgl. NK-BGB/LangenAnh. zu §§ 631–651: Vertragstypen im Baurecht Rn. 15. 256 BGHZ 86, 135 (141); 101, 357; 157, 346;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 22. 257 BGHNZBau 2008, 640 mAnmGebauer LMK 2008, 268863. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 284 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 330/706 sieht jetzt ausdrücklich vor, dass die Privilegierung der VOB/B nur gegenüber Unternehmern, juristischen Personen des öffentlichen Rechts sowie öffentlich-rechtlichen Sondervermögen gilt. Literatur: Gerlach/Manzke, Kaufrecht und Werkvertragsrecht – ein systematischer Vergleich, JuS 2019, 327 und 426; Greiner, Grenzfragen des Erfolgsbezugs im Werkvertrag, AcP 211 (2011), 221; Kapellmann/Langen, Einführung in die VOB/B, 28. Aufl. 2019; Kapellmann/Messerschmidt, Teile A und B, 7. Aufl. 2020; Leistner, Die »richtige« Auslegung des § 651 BGB im Grenzbereich von Kaufrecht und Werkvertragsrecht, JA 2007, 81; Mankowski, Werkvertragsrecht – Die Neuerungen durch § 651 und der Abschied vom Werklieferungsvertrag, MDR 2003, 854; Mezger, Der neue § 651 BGB, AcP 204 (2004), 231; Nietsch,Werklieferungen im Spannungsverhältnis zwischen Vertragstypisierung und Parteiautonomie, AcP 211 (2011), 737; Schuhmann, Werkvertrag oder Kaufvertrag? – § 651 BGB im Lichte der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, ZGS 2005, 250; zur Reform des Bauvertragsrechts Basty, Baurechtsreform 2017 und Bauträgervertrag, MittBayNot 2017, 445; Fuchs, Regelung des Architekten- und Ingenieurrechts, NZBau 2015, 675; Illmer,Warum nur Bauverträge?, ZRP 2017, 122; Motzke, Der Reformgesetzgeber amWebstuhl des Architekten- und Ingenieurrechts, NZBau 2017, 251; Omlor, Aktuelle Gesetzgebungsverfahren: Neukodifizierung des Bauvertragsrechts, JuS 2016, 967; Reiter, Das neue Bauvertragsrecht – Teil I: Allgemeines Werkvertragsrecht und Bauvertrag, JA 2018, 161; Teil II: Verbraucherbauvertrag, Architekten- und Ingenieurvertrag, Bauträgervertrag, JA 2018, 241. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages I. Abschluss und Wirksamkeit 1 Für den Abschluss des Werkvertrages gelten die allgemeinen Regeln über das Zustandekommen von Verträgen (§§ 145ff.). Bei Fehlen einer Vergütungsvereinbarung ist der Vertrag nicht mangels Einigung über einen wesentlichen Bestandteil unwirksam; vielmehr greift § 632 I (® § 33 Rn. 10f.) ein. Formvorschriften müssen im Allgemeinen nicht eingehalten werden. Begründet der Werkvertrag einen mittelbaren Zwang zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Grundstücks, so ist aber § 311b I anwendbar.258 Bei Bauträgerverträgen ist nach § 311b I ebenfalls eine notarielle Beurkung erforderlich (® § 32 Rn. 11). BeiVerbraucherbauverträgen schreibt § 650i Textform vor. 1. Unwirksamkeit des Vertrages bei Ohne-Rechnung-Abreden 2 Haben die Parteien zu Zwecken der Hinterziehung von Steuern und Sozialabgaben eine sog. »Ohne-Rechnung-Abrede« getroffen, so liegt ein Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG vor, der nach der neueren Rechtsprechung des BGH jedenfalls dann zur vollständigen Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 führt, wenn der Unternehmer vorsätzlich handelt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.259 In zwei Urteilen zum früheren Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (gültig bis 31.7.2004) hat der BGH allerdings die Auffassung vertreten, dass der Unternehmer im Allgemeinen nach Treu und Glauben (§ 242) gehindert ist, sich zur Abwehr von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers auf die 258 Vgl. MüKoBGB/Busche § 631 Rn. 54. 259 BGH NJW 2013, 3167 (3168) = JA 2014, 65 (Stadler); BGHZ 201, 1 = NJW 2014, 1805; zust. S. LorenzNJW 2013, 3132ff. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 285 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 331/706 Nichtigkeit des Vertrages zu berufen.260 Diese Rechtsprechung hat der BGH jedoch mit Rücksicht auf die strengeren Wertungen des neuen SchwarzArbG aufgegeben und ausdrücklich klargestellt, dass eine nach § 134 im öffentlichen Interesse angeordnete Nichtigkeit allenfalls in ganz engen Grenzen unter Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden könne.261 Umgekehrt steht dem Unternehmer wegen der Nichtigkeit des Vertrages auch kein Anspruch gegen den Besteller auf Zahlung des Werklohns aus § 631 I zu. Der Unternehmer hat auch keine gesetzlichen Ansprüche gegen den Besteller. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 S. 1, 670) scheitert daran, dass der Unternehmer die Aufwendungen wegen des Verstoßes gegen das SchwarzArbG nicht für erforderlich halten durfte.262 Der Wertersatzanspruch des Unternehmers aus §§ 812 I 1 Alt. 1, 818 II ist nach § 817 S. 2 ausgeschlossen (® § 54 Rn. 42). Hat der Besteller den Werklohn schon an den Unternehmer gezahlt, so steht § 817 S. 2 umgekehrt aber auch einem Rückzahlungsanspruch des Bestellers gegen den Unternehmer aus § 812 I 1 Alt. 1 entgegen.263 Ändern die Parteien einen zunächst wirksam geschlossenen Werkvertrag nachträglich so ab, dass er nunmehr gegen das Verbot des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG verstößt, so ist nicht nur die Änderungsvereinbarung, sondern der ganze Vertrag nach § 134 unwirksam.264 Zur Vertiefung: Der BGH begründet die Aufgabe seiner bisherigen Auffassung damit, dass der Vertrag bei einem Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG nach § 134 im Ganzen nichtig ist. Auf der Grundlage des früheren Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit habe die »Ohne-Rechnung-Abrede« dagegen zunächst nur zur Nichtigkeit der Klausel geführt; die Nichtigkeit des Vertrages habe sich erst aus § 139 ergeben. Die Überzeugungskraft dieser Differenzierung wird in der Literatur mit guten Gründen bezweifelt.265 Richtig ist freilich, dass eine Verschärfung des Verbotsgesetzes eine Ausweitung der Verletzungsfolgen nach sich ziehen kann. Die Konsistenz der Rechtsprechung mag jedoch dahinstehen. Entscheidend ist, dass der Besteller in solchen Fällen künftig entsprechend dem Sinn und Zweck des § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG keine Gewährleistungsansprüche geltend machen kann. 2. Besonderheiten bei Verbraucherbauverträgen 3Bei Verbraucherbauverträgen wird der Verbraucher zunächst dadurch geschützt, dass der Unternehmer ihm nach § 650j BGB iVm Art. 249 EGBGB rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung eine Baubeschreibung in Textform zur Verfügung stellen muss. Die Baubeschreibung muss die wesentlichen Eigenschaften des angebotenen Werks klar darstellen (Art. 249 § 2 I 1 EGBGB) und mindestens die in Art. 249 § 2 I 2 EGBGB vorgeschriebenen Informationen enthalten. Es handelt sich um spezifische vorvertraglicher Informationspflichten, die auf die Besonderheiten von Bauverträgen zugeschnitten sind und die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers bei diesen Verträgen ausgleichen sollen. Soweit die Parteien nicht ausdrücklich etwas anderes ver- 260 BGHNJW-RR 2008, 1050, 1051; krit. MüKoBGB/Armbrüster § 134 Rn. 130; Jooß JR 2009, 397ff. 261 BGH NJW 2013, 3167 (3169); 2015, 2406; vgl. dazu Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 869. 262 BGHZ 201, 1 = NJW 2014, 1805. 263 BGHNJW 2015, 2406 mAnm Stamm. 264 BGH NJW 2017, 1808 Rn. 17ff. mAnm Stamm; aA S. Lorenz NJW 2013, 3132 (3134); Schippers, Die rechtlichen Auswirkungen nachträglicher Schwarzgeldabreden auf den ursprünglichen Werkvertrag, 2018, 121, 183ff. 265 Vgl. S. LorenzNJW 2013, 3132 (3135);DeißGWR 2013, 399. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 286 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 332/706 einbart haben, werden die Angaben der Baubeschreibung nach § 650k I Inhalt des Vertrages. 4 Gemäß § 650l steht dem Verbraucher außerdem ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Vertrag notariell beurkundet wurde. Der Unternehmer hat den Verbraucher nach Art. 249 § 3 EGBGB über dasWiderrufsrecht zu belehren. Die Widerrufsfrist von 14 Tagen (§ 355 II) beginnt erst, wenn der Verbraucher vomUnternehmer belehrtworden ist (§ 356e S. 1). Fehlt eine ordnungsgemäße Belehrung, so erlischt das Widerrufsrecht spätestens zwölf Monate und 14 Tage nach dem Vertragsschluss (§ 356e S. 2). Der Widerruf hat zur Folge, dass die empfangenen Leistungen nach § 355 III unverzüglich zurückzugewähren sind. Ist die Rückgewähr nach der Natur der Leistung ausgeschlossen, so schuldet der Verbraucher dem Unternehmer nach § 357d Wertersatz. Die §§ 650j-650l sind zum Schutz des Verbrauchers nach § 650o unabdingbar (® § 32 Rn. 9). Bei Bauträgerverträgen ist § 650l nach § 650u II nicht anwendbar. Dahinter steht die Erwägung, dass Bauträgerverträge nach § 311b I notariell zu beurkunden sind (® § 32 Rn. 11). Der Verbraucher wird daher durch die Belehrungspflichten des Notars ausreichend geschützt.266 Außerdem ist das Widerrufsrecht nach § 650l S. 1 bei notarieller Beurkundung ohnehin ausgeschlossen. II. Änderung des Vertrags und Anordnungsrecht des Bestellers 5 Da Bauverträge häufig auf eine längere Erfüllungszeit ausgerichtet sind, kann sich aufseiten des Bestellers während der Bauausführung ein Bedürfnis für Änderungen ergeben. § 650b I 1 unterscheidet dabei zwei Fallgruppen: die Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (Nr. 1) und die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendige Änderung (Nr. 2). Während die Änderung des vereinbarten Werkerfolgs nach Nr. 1 an keine bestimmten Ziele gebunden ist, hat die Änderung nach Nr. 2 den Zweck, die Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs sicherzustellen.267 Bei Auftreten solcher Änderungswünsche sollen die Parteien in erster Linie Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistendeMehr- oderMindervergütung erzielen. Der Unternehmer ist nach § 650b I 2 verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen. Bei einer Änderung nach § 650b I 1 Nr. 1 kann er sich jedoch darauf berufen, dass ihm die Ausführung der Änderung unzumutbar ist. Dabei kann er sich nach § 650b I 3 auch auf betriebsinterne Vorgänge berufen.268 Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung, so kann der Besteller die Änderung nach § 650b II in Textform (§ 126b) einseitig anordnen.269 Der Unternehmer muss dieser Anordnung grundsätzlich nachkommen; in den Fällen des § 650b I 1 Nr. 1 kann er sich aber auf Unzumutbarkeit berufen. DieHöhe des Vergütungsanspruchs für den infolge der Anordnung des Bestellers erhöhten oder verminderten Aufwand ist gem. § 650c nach den tatsäch- 266 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 72. 267 Begr. RegE, BT-Drs. 14/8486, 53. 268 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1132; LangenNZBau 2015, 658 (662). 269 Zu den Funktionen des Textformerfordernisses (Verbesserung der Beweislage und Schutz des Bestellers vor unüberlegten Anordnungen) vgl. MüKoBGB/Busche § 650b Rn. 16. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 287 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 333/706 lich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln.270 Zur Vertiefung: Das Anordnungsrecht des Bestellers nach § 650b II wirft im Hinblick auf das vertragliche Konsensprinzip und den Grundsatz der Vertragsbindung schwierige Fragen auf. In der Literatur wird es teilweise als »Steigerungsform eines Leistungsbestimmungsrechts nach § 315 I« qualifiziert.271 Der Verweis auf § 315 macht deutlich, dass das einseitige Leistungsbestimmungsrecht einer Partei dem BGB auch sonst nicht fremd ist (® SchuldR AT § 11 Rn. 11). Ein wesentlicher Unterschied besteht jedoch darin, dass das Bestimmungsrecht nach § 315 auf einer vertraglichen Vereinbarung beruht.272 Demgegenüber wird das Anordnungsrecht nach § 650b II dem Besteller durch Gesetz eingeräumt. III. Die Pflichten des Unternehmers 1. Hauptpflichten 6Hauptpflicht des Unternehmers ist dieHerstellung des versprochenenWerkes (§ 631 I). Anders als beimDienstvertrag (§ 613,® § 29 Rn. 4ff.) muss derWerkunternehmer nicht persönlich tätig werden. Vielmehr kann er sich bei der Erfüllung seiner Verpflichtung auch dritter Personen bedienen. So ist es etwa bei größeren Bauprojekten üblich, dass der Unternehmer für Einzelleistungen andere selbstständige (Sub-)Unternehmer einschaltet. In solchen Fällen haftet der Unternehmer für denDritten nach § 278.Wird das Werk durch die besonderen Fähigkeiten des Unternehmers (zB eines Künstlers oder Gutachters) geprägt, so wird eine höchstpersönliche Leistungspflicht aber meist zumindest stillschweigend vereinbart sein.273 § 633 I konkretisiert die Herstellungspflicht dahingehend, dass der Unternehmer dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen hat (® § 34 Rn. 2ff.). Der Unternehmer hat seine Herstellungspflicht somit auch dann nicht erfüllt, wenn das Werk mangelhaft ist.274 Der Besteller kann daher nach § 640 I die Abnahme des Werkes verweigern, sofern der Mangel nicht unwesentlich ist (® § 33 Rn. 19). 2. Nebenpflichten 7Da der Unternehmer im Allgemeinen intensive Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsgüter und Interessen des Bestellers hat, besteht zwischen den Parteien ein besonderes Vertrauensverhältnis.275 Nach Treu und Glauben (§ 242) treffen den Unternehmer daher zahlreiche Nebenleistungs- und Schutzpflichten (vgl. § 241 II). So hat er die ihm zur Bearbeitung oder Reparatur überlassenen Sachen des Bestellers in seine Obhut zu nehmen276 und den Besteller vor Gefahren zu warnen, die von dem hergestellten Werk ausgehen oder sich aus dessen Gebrauch ergeben können.277 270 Näher dazu LangenNZBau 2015, 658 (664ff.). 271 Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1132. 272 Vgl. Jauernig/Stadler § 315 Rn. 6. 273 Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 1;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 35 Rn. 1. 274 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 633 Rn. 2; Staudinger/Peters, 2019, § 633 Rn. 1. 275 Vgl. Erman/Böttcher § 242 Rn. 89. 276 BGHNJW-RR 1997, 342; Staudinger/Olzen, 2019, § 241 Rn. 502. 277 Vgl. BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 631 Rn. 75f. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 288 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 334/706 3. Folgen einer Pflichtverletzung 8 Wird das Werk überhaupt nicht oder verspätet hergestellt, so richten sich die Rechte des Käufers nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 280ff., 320ff.). Bei Vorliegen eines Mangels im Zeitpunkt der Abnahme (§ 640) bzw. der Vollendung (§ 646) stehen dem Besteller die Gewährleistungsrechte aus § 634 zu (® § 34 Rn. 9ff.). Vor Abnahme bleibt es dagegen grundsätzlich bei der Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts.278 Vor der Abnahme gilt damit Folgendes: Solange der Unternehmer das Werk nicht mangelfrei hergestellt hat, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers aus § 631 I fort. Bis zur ordnungsgemäßen Erfüllung muss der Besteller mangels Fälligkeit (§ 641 I 1) die Vergütung nicht zahlen. Das Rücktrittsrecht des Bestellers richtet sich nach § 323. Im Einzelfall kommt auch eine Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 in Betracht. Daneben (vgl. §§ 314 IV, 325) sind Ansprüche auf Schadensersatz neben der Leistung aus §§ 280 I und statt der Leistung aus §§ 280 I, III, 281 (zB wegen der Mehrkosten für einen anderen Unternehmer) denkbar. Ein möglicher Verzögerungsschaden des Bestellers muss nach §§ 280 I, II, 286 ersetzt werden.279 Im Fall der Unmöglichkeit ist der Erfüllungsanspruch des Bestellers nach § 275 I ausgeschlossen. Das gleiche gilt, wenn der Unternehmer die Leistung nach § 275 II oder III verweigert. In diesen Fällen sind aber Schadensersatzansprüche nach §§ 280 I, III, 283 bzw. § 311a II 1 zu prüfen.280 Zur Vertiefung: In der Praxis hat die Unmöglichkeit nach § 275 I im Werkvertragsrecht keine große Bedeutung, weil man sich nach den heutigen technischen Möglichkeiten schwer Fälle vorstellen kann, in denen das Werk aus tatsächlichen Gründen nicht hergestellt werden kann. Neben dem eher theoretischen Beispiel der Herstellung eines perpetuum mobile sind allerdings Fälle denkbar, in denen das Leistungssubstrat vor Abnahme des Werks untergeht (zB Einsturz der zu renovierenden Kirche). Praktisch relevant erscheint überdies die rechtliche Unmöglichkeit, zB wenn ein Bauwerk aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften nicht in der vertraglich vereinbarten Weise umgebaut oder errichtet werden darf (® SchuldR AT § 21 Rn. 8). Soweit den Unternehmer eine persönliche Leistungspflicht trifft, kommt auch die Anwendung des § 275 III in Betracht (® § 33 Rn. 27). 9 Nach der neuen Rechtsprechung kann der Besteller in Ausnahmefällen allerdings auch ohne Abnahme Mängelrechte nach § 634 Nr. 2-4 geltend machen. Voraussetzung ist, dass der Besteller nicht mehr Erfüllung bzw. Nacherfüllung verlangen kann und das Vertragsverhältnis in einAbrechnungsverhältnis übergegangen ist. Ein solcher Übergang tritt ein, wenn der Besteller nach §§ 280, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangt (vgl. § 281 IV) oder die Minderung des Werklohns erklärt hat.281 In diesen Fällen kann der Besteller nämlich nicht mehr den ursprünglichen Erfüllungsanspruch aus § 631 I oder den Nacherfüllungsanspruch aus §§ 634 Nr. 1, 635 geltend machen. Macht der Besteller nach §§ 634 Nr. 2, 637 I, III einen Vorschuss für die zur Beseiti- 278 BGHNJW 2017, 1604 = JA 2017, 708 (Looschelders); BGHNJW 2017, 1607; ZfBR2017, 340;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 49. 279 Näher dazu BGHNJW 2017, 1604 Rn. 40. 280 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 14. Zur Behandlung vorübergehender Leistungshindernisse vgl.Wertenbruch ZGS2003, 53ff. 281 BGH NJW 2017, 1604 Rn. 44; 2017, 1607 Rn. 45; ZfBR2017, 340 Rn. 45; zusf. Looschelders JA 2017, 708ff.; SchwenkerNJW 2017, 1579ff. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 289 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 335/706 gung des Mangels erforderlichen Aufwendungen geltend, so bleibt sein Anspruch auf Erfüllung bzw. Nacherfüllung dagegen im Allgemeinen bestehen. Ein Abrechnungsverhältnis entsteht bei einem Vorschussverlangen nur, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen.282 IV. Die Pflichten des Bestellers 1. Vergütungspflicht a) Allgemeines 10Die Hauptleistungspflicht des Bestellers besteht in der Entrichtung der vereinbarten Vergütung (§ 631 I). Wurde hierüber keine Vereinbarung getroffen, so gilt eine Vergütung nach § 632 I als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Im Einzelnen gelten die gleichen Erwägungen wie bei § 612 I (® § 29 Rn. 27f.). Der Besteller kann den Vertrag daher ebenfalls nicht nach § 119 I wegen Irrtums über seine Vergütungspflicht anfechten. § 632 II regelt den Fall, dass eine Einigung über die Höhe der Vergütung fehlt. Demnach gilt die taxmäßige Vergütung – zB bei Architekten- und Ingenieurverträgen nach der HOAI (® § 32 Rn. 10) – und bei deren Fehlen die übliche Vergütung als vereinbart. b) Kostenvoranschlag 11Ein Kostenvoranschlag ist gem. § 632 III im Zweifel nicht zu vergüten. Die Parteien können aber eine abweichende Vereinbarung treffen. Vorarbeiten des Unternehmers (zB Entwürfe, Zeichnungen) sind gleichfalls nur ausnahmsweise zu vergüten. Voraussetzung ist, dass die Vorarbeiten entweder den Gegenstand eines selbstständigenWerkvertrages bilden oder so umfangreich sind, dass ihre Unentgeltlichkeit nach Treu und Glauben oder gem. § 632 I nicht erwartet werden kann.283 Grundsätzlich bleibt es aber dabei, dass der Unternehmer Aufwendungen zur Förderung eines Vertragsschlusses auf eigenes Risiko tätigt und hierfür keine Vergütung verlangen kann.284 c) Fälligkeit der Vergütung 12Abweichend von der allgemeinen Vorschrift des § 271 I sieht § 641 I 1 für den Vergütungsanspruch des Werkunternehmers eine eigene Fälligkeitsregel vor, wonach die Vergütung nicht sofort, sondern erst bei der Abnahme des Werkes (® § 33 Rn. 18ff.) zu entrichten ist. Der Unternehmer muss folglich das Werk herstellen, bevor er eine Vergütung beanspruchen kann. Bezüglich der Verschaffung des Werkes gilt aber § 320: Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk nur gegen Bezahlung herauszugeben.285 13Die Fälligkeitsregelung des § 641 I 1 hat zur Folge, dass der Unternehmer zu erheblichen Vorleistungen gezwungen ist, bevor er die Vergütung verlangen kann. Dies kann ihn in finanzielle Bedrängnis bringen. Das Gesetz enthält daher einige Vorschriften, um die Wirkungen der Vorleistungspflicht zu entschärfen. So können die Parteien 282 BGHNJW 2017, 1604 Rn. 46ff.; Looschelders JA 2017, 708 (710). 283 BGHNJW-RR 2005, 19 (20); Erman/Schwenker/Rodemann § 632 Rn. 2. 284 Staudinger/Peters, 2019, § 632 Rn. 113. 285 MüKoBGB/Busche § 641 Rn. 2;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 185. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 290 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 336/706 vereinbaren, dass das Werk in Teilen abzunehmen und zu vergüten ist; in diesem Fall tritt die Fälligkeit der einzelnen Teilvergütungen gem. § 641 I 2 schon bei der jeweiligen Teilabnahme ein. Vor unberechtigter Verweigerung der Abnahme durch den Besteller wird der Unternehmer durch die Abnahmefiktion des § 640 II geschützt (® § 33 Rn. 20). 14 Hat der Besteller einen Mängelbeseitigungsanspruch, so kann er auch nach Fälligkeit noch die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern (§ 641 III). § 641 III aF hatte die Angemessenheit auf mindestens das Dreifache der Kosten der Mängelbeseitigung beziffert. Der Gesetzgeber hat dies jedoch inzwischen dahingehend herabgesetzt, dass idR nur noch das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten angemessen ist (vgl. § 641 III Hs. 2). d) Abschlagszahlungen 15 Die vorstehenden Regelungen ändern indes nichts daran, dass die Vorleistungspflicht gerade bei mittelständischen Unternehmen große Liquiditätsprobleme verursachen kann. Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer deshalb in § 632a I 1 das Recht eingeräumt, für die von ihm erbrachten und vertraglich geschuldeten Leistungen Abschlagszahlungen zu verlangen. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der neuen Fassung des § 632a I nicht mehr danach, welchen Wertzuwachs der Besteller durch die Leistung erlangt. Maßgeblich ist vielmehr der Wert der vom Unternehmer erbrachten Leistungen. Die Neufassung trägt dem Problem Rechnung getragen, dass der Wertzuwachs beim Besteller für den Unternehmer wesentlich schwerer zu berechnen ist als der Wert seiner eigenen Leistungen.286 Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, so kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags nach § 632a I 2 verweigern. Die Beweislast für die vertragemäße Leistung verbleibt nach allgemeinen Regeln bis zur Abnahme beim Unternehmer (§ 632a I 3). Die Zahlungspflicht besteht nicht nur im Hinblick auf die erbrachten Leistungen, sondern erfasst auch die Kosten für angelieferte, eigens angefertigte oder bereitgestellte Stoffe oder Bauteile. Zum Schutz des Bestellers macht § 632a I 6 den Anspruch aber davon abhängig, dass der Unternehmer dem Besteller Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen überträgt (§§ 929ff.) oder Sicherheit leistet (§ 232). Hat der Besteller das Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen nach §§ 946ff. kraft Gesetzes erworben, so handelt es sich um eine erbrachte Leistung; der Anspruch des Unternehmers folgt damit schon aus § 632a I 1.287 16 Bei Verbraucherbauverträgen (® § 32 Rn. 9) begrenzt § 650m I den Gesamtbetrag der Abschlagszahlungen auf höchstens 90% der vereinbarten Gesamtvergütung. Au- ßerdem muss der Unternehmer dem Verbraucher nach § 650m II (§ 632a III aF) bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5% der vereinbarten Gesamtvergütung leisten. Zur Art der geschuldeten Sicherheit vgl. §§ 232ff. und § 650m III (§ 632a IV aF). Gegen die Vereinbarung wesentlich höherer Abschlagszahlungen oder einer geringeren Sicherheitsleistung durch den Unternehmer wird der Verbraucher durch § 309 Nr. 15 geschützt. Verlangt der Unternehmer Abschlagszahlungen, so kann er den Verbraucher nicht auch noch zu einer Sicherheit für die vereinbarte Vergütung – 286 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 46f.; BastyMittBayNot 2017, 445. 287 Palandt/Retzlaff § 632a Rn. 8ff. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 291 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 337/706 durch Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 650e (® § 33 Rn. 36) verpflichten, welche die nächste Abschlagszahlung oder 20% der vereinbarten Vergütung übersteigt (§ 650m IV). Dahinter steht die Erwägung, dass das Risiko des Unternehmers durch die Abschlagszahlungen deutlich begrenzt wird.288 Bei Bauträgerverträgen wird der Kunde durch § 650v (§ 632a II aF) vor überhöhten Abschlagszahlungspflichten geschützt. e) Folgen der Verletzung der Vergütungspflicht 17Bei Nichterfüllung des Vergütungsanspruchs aus § 631 I oder eines Abschlagszahlungsanspruchs aus § 632a I kann demUnternehmer ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus §§ 280 I, II iVm § 286 sowie ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen (§ 288) zustehen. Der Unternehmer kann außerdem gegebenenfalls nach § 323 vom Vertrag zurücktreten und/oder Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 verlangen. 2. Pflicht zur Abnahme (§ 640) 18Nach § 640 I 1 hat der Besteller das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern dies nicht nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist. Ebenso wie im Kaufrecht (® § 2 Rn. 5) handelt es sich um eine echte Rechtspflicht. Wegen der großen Bedeutung der Abnahme imWerkvertragsrecht wird sogar von einerHauptleistungspflicht ausgegangen.289 a) Begriff der Abnahme 19Die Abnahme des Werkes nach § 640 I 1 hat im Allgemeinen zwei Elemente: die körperliche Entgegennahme des Werkes und dessen Anerkennung als zumindest in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung.290 Ist die körperliche Entgegennahme nicht möglich (zB bei Arbeiten an Bauwerken), reicht die ausdrückliche oder konkludente Anerkennung als vertragsgemäße Leistung (zB durch vorbehaltlose Ingebrauchnahme des Werkes) aus.291 Sofern auch eine solche Anerkennung oder Billigung des Werkes nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist (zB bei Theateraufführungen, Konzerten, Vorträgen, Beförderungsleistungen),292 tritt die Vollendung des Werkes nach § 646 an die Stelle der Abnahme. § 640 I 2 verstärkt den Schutz des Unternehmers dahingehend, dass der Besteller die Abnahme nicht wegen unwesentlicherMängel verweigern darf. Der Gesetzgeber will damit verhindern, dass der Besteller sich seiner Zahlungspflicht entzieht, indem er unter Berufung auf geringfügige Mängel die Abnahme verweigert. Zum Schutz des Bestellers genügt in diesem Fall das Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 III (® § 33 Rn. 14). b) Abnahmefiktion 20Gemäß § 640 II (§ 640 I 3 aF) gilt ein Werk auch dann als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur 288 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 65. 289 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 25 Rn. 10;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 35 Rn. 19. 290 BGHZ 48, 257 (262); BGHNJW 1993, 1972 (1974); Schlechtriem SchuldR BT Rn. 462. 291 Palandt/Retzlaff § 640 Rn. 5; vgl. auch BGHZ 125, 111. 292 Vgl. NK-BGB/Raab § 640 Rn. 19ff.; Palandt/Retzlaff § 640 Rn. 6. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 292 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 338/706 Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Mit der Neufassung der Abnahmefiktion wollte der Gesetzgeber einer rechtsmissbräuchlichen Verweigerung der Abnahme entgegenwirken. Nach geltendem Recht reicht es nicht mehr, dass der Besteller lediglich die Abnahme verweigert. Er muss vielmehr zusätzlich mindestens einen konkreten Mangel angeben. Die Abnahmefiktion ist freilich auch dann ausgeschlossen, wenn sich später herausstellt, dass der geltend gemachte Mangel nicht vorliegt.293 Anders als bei § 640 I 2 wird auch nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln unterschieden. Da die Wesentlichkeit des Mangels oft erst im gerichtlichen Verfahren festgestellt werden kann, wäre Eintritt der Abnahmefiktion aus Sicht des Gesetzgebers mit einer zu großen Unsicherheit belastet worden.294 Die Angabe offensichtlich nicht bestehender oder eindeutig unwesentlicher Mängel kann aber unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs unbeachtlich sein.295 Ist der Besteller ein Verbraucher, so hat der Unternehmer ihn zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder nicht ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme in Textform hinzuweisen; ansonsten tritt die Abnahmefiktion nicht ein (§ 640 II 2). Nach § 650o S. 1 kann hiervon nicht zumNachteil des Verbrauchers abgewichen werden. Zur Vertiefung: Verweigert der Besteller die Abnahme unter Angabe von Mängeln, so tritt die Abnahmefiktion nach § 640 II nicht ein. Nimmt der Besteller das Werk gleichwohl in Benutzung (zB durch Einzug in das Gebäude), so kann bei einem späteren Prozess Streit darüber entstehen, ob ein dann festgestellter Schaden aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers herrührt und damit einen Mangel der Werkleistung darstellt oder erst aufgrund der Benutzung durch den Besteller entstanden ist. Speziell für den Bauvertrag gibt § 650g I dem Unternehmer daher in diesen Fällen einen Anspruch gegen den Besteller auf Mitwirkung an einer gemeinsamen Feststellung des Zustands des Werks. Bleibt der Besteller einem vereinbarten oder vom Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Zustandsfeststellung fern, so kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch einseitig vornehmen (§ 650g II). Ist das Werk dem Besteller verschafft worden, so wird zugunsten des Unternehmers nach § 650g III vermutet, dass ein in der Zustandsfeststellung nicht angegebener offenkundiger Mangel nach der Zustandsfeststellung entstanden und vom Besteller zu vertreten ist.296 c) Bedeutung der Abnahme 21 Mit der Abnahme wird nicht nur die Vergütung nach § 641 I 1 fällig; sie ist auch für verschiedene andere Rechtsfragen relevant. So geht mit der Abnahme nach § 644 I 1 die Vergütungsgefahr vom Unternehmer auf den Besteller über. Bei den Gewährleistungsrechten des § 634 stellt die Abnahme den maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen des Mangels dar. Mit der Abnahme beginnt dementsprechend auch der Lauf der kurzen werkvertraglichen Verjährungsfristen (§ 634a II). Darüber hinaus droht dem Besteller bei vorbehaltloser Abnahme desWerkes trotz Kenntnis des Mangels der Verlust der Mängelrechte des § 634 Nr. 1–3 (§ 640 III). Schließlich hat der Besteller die Vergütung von der Abnahme an mit dem gesetzlichen Zinssatz von 4% (§ 246) zu verzinsen (§ 641 IV). 293 Vgl. BeckOGK/Kögl, 1.10.2020, BGB § 640 Rn. 147; BreitlingNZBau 2017, 393. 294 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 48. 295 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 48; BeckOGK/Kögl, 1.10.2020, BGB § 640 Rn. 147. 296 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 60; BreitlingNZBau 2017, 393 (395ff.). § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 293 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 339/706 d) Folgen der Verletzung der Abnahmepflicht 22Bei unberechtigter Verweigerung der Abnahme gerät der Besteller in Annahmeverzug (§§ 293ff.).297 Da die Abnahme keine bloße Obliegenheit, sondern eine echte Rechtspflicht darstellt, kann der Besteller gleichzeitig in Schuldnerverzug kommen (® SchuldR AT § 36 Rn. 2).298 Der Unternehmer hat dann einen Anspruch auf den Ersatz des durch die Verzögerung der Abnahme entstandenen Schadens (§ 280 I, II, 286). Der Unternehmer kann schließlich nach § 323 vom Vertrag zurücktreten und/ oder nach §§ 280 I, II, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, sofern die dafür erforderlichen zusätzlichen Voraussetzungen (insbesondere Fristsetzung) vorliegen.299 Da die Fristsetzung die Abnahmefiktion des § 640 II auslöst, dürfte der Unternehmer auf diese Ansprüche und Rechte aber im Allgemeinen nicht angewiesen sein. 3. Mitwirkungsobliegenheit 23Gemäß § 642 hat der Besteller bei der Herstellung des Werkes mitzuwirken, soweit dies erforderlich ist. Hierbei handelt es sich grundsätzlich um keine Rechtspflicht, sondern um eine bloße Obliegenheit (® SchuldR AT § 1 Rn. 26).300 Die Parteien können aber vereinbaren, dass den Besteller eine Mitwirkungspflicht treffen soll.301 In diesem Fall können dem Unternehmer bei unterlassener Mitwirkung Schadensersatzansprüche aus §§ 280ff. zustehen. Beispiele: Der Besteller eines Maßanzugs hat nach § 642 persönlich zur Anprobe zu erscheinen. Persönliches Erscheinen ist auch bei einem Porträt erforderlich. Wer Malerarbeiten in Auftrag gibt, hat Farben und Tapeten auszuwählen und dem Unternehmer Zutritt zu seiner Wohnung zu verschaffen. Bei Bauverträgen muss der Besteller dem Unternehmer das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass es für dessen Leistungen aufnahmebereit ist. Hierzu gehört insbesondere, dass etwa erforderliche Vorarbeiten durch andere Unternehmer bereits durchgeführt sind.302 24Durch Verweigerung der erforderlichen Mitwirkung kommt der Besteller gem. § 295 S. 1 in Annahmeverzug. Der Unternehmer kann damit Ersatz der durch den Annahmeverzug entstandenen Mehraufwendungen verlangen (§ 304). Darüber hinaus steht ihm nach § 642 I ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf eine angemessene Entschädigung zu.303 Außerdem kann er den Werkvertrag nach § 643 kündigen und nach § 645 I 2 einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der hierdurch nicht abgedeckten Auslagen verlangen. Schließlich geht mit dem Annahmeverzug noch die Preisgefahr auf den Besteller über (§§ 326 II 1, 644 I 2). Wird die Fertigstellung des Werkes unmöglich, so steht dem Unternehmer also ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu.304 Er muss sich aber die Vorteile anrechnen lassen, die er aufgrund der Befreiung von der Leistungspflicht oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erlangt oder böswillig nicht erworben hat. 297 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 640 Rn. 29; Staudinger/Peters, 2019, § 640 Rn. 34. 298 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 640 Rn. 30; Staudinger/Peters, 2019, § 640 Rn. 33. 299 Jauernig/Mansel § 640 Rn. 5. 300 BGHZ 11, 80 (83); 50, 175 (178); Staudinger/Peters, 2019, § 642 Rn. 17. 301 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 53 IIIc;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 35 Rn. 27. 302 BGHZ 143, 32 (41). 303 Vgl. BGHNJW 2017, 2025 Rn. 18m AnmDuve. 304 Staudinger/Peters, 2019, § 644 Rn. 26. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 294 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 340/706 4. Fürsorgepflicht des Bestellers analog § 618 25 Wird der Unternehmer zur Ausführung des Werkes in den Räumen des Bestellers tätig oder stellt dieser ihm die für die Herstellung des Werkes benötigten Gerätschaften zur Verfügung, so treffen den Besteller analog § 618 die gleichen Schutz- und Fürsorgepflichten wie den Dienstberechtigten (® § 29 Rn. 32).305 Verstösst der Besteller gegen diese Pflichten, so stehen demUnternehmer und seinen Angehörigen Ersatzansprüche aus § 618 III iVm §§ 842–846 zu. Die Schutzpflichten des Bestellers sollen allerdings (anders als im Dienstvertragsrecht wegen § 619) abdingbar sein.306 V. Gefahrtragung 26 Auch beimWerkvertrag stellt sich die Frage, wer die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werkes trägt. Den Ausgangspunkt der Überlegungen bilden dabei wiederum die allgemeinen Regeln der §§ 275, 326. 1. Leistungsgefahr Die Leistungsgefahr beurteilt sich auch im Werkvertragsrecht nach § 275. Der Anspruch des Bestellers auf Herstellung des vereinbarten Werkes kann deshalb wegen Unmöglichkeit gem. § 275 I ausgeschlossen sein. Da der Werkunternehmer einen Erfolg schuldet, trägt er aber dasHerstellungsrisiko.Dies hat zur Folge, dass der Unternehmer vor Abnahme des Werkes regelmäßig zur Neuherstellung verpflichtet bleibt (® § 33 Rn. 8). Beispiel: In der Stadt M soll neben der mittelalterlichen Kirche ein modernes Gemeindezentrum errichtet werden. Den Bauauftrag hierfür erhält der Bauunternehmer U. Gleichzeitig wird mit dem Restaurator R ein Vertrag über die Ausbesserung des Deckengemäldes der Kirche geschlossen. Nachdem beide Arbeiten weit vorangeschritten sind, stürzen der Rohbau des Gemeindezentrums und die Kirche infolge eines Erdbebens ein. U kann das eingestürzte Gemeindezentrum neu errichten. Deshalb liegt keine Unmöglichkeit vor. Die Restauration des Deckengemäldes kann dagegen nicht fortgesetzt werden, da das Leistungssubstrat untergegangen ist. 27 Denkbar ist auch, dass der Unternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht wegen praktischer Unmöglichkeit nach § 275 II hat. Aufgrund der Erfolgsbezogenheit der Leistungspflicht des Unternehmers sind aber auch hier hohe Anforderungen zu stellen. Soweit den Unternehmer eine persönliche Leistungspflicht trifft, kann auch das Leistungsverweigerungsrecht des § 275 III relevant werden. Musterbeispiel für eine solche persönliche Unmöglichkeit ist die Sängerin, die wegen einer lebensgefährlichen Erkrankung ihres Kindes nicht auftreten will (® SchuldR AT § 21 Rn. 27). 2. Gegenleistungsgefahr 28 Für die Gegenleistungsgefahr gelten zunächst die Grundsätze des § 326. Ist die Leistungspflicht des Unternehmers nach § 275 I–III ausgeschlossen, so verliert er also gem. § 326 I 1 den Anspruch auf Zahlung desWerklohnes. Der Besteller trägt aber die Preis- 305 BGHZ 5, 62; 26, 365 (371); OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 403; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 420. 306 BGHZ 56, 269 (272ff.). § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 295 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 341/706 gefahr, wenn er das Leistungshindernis allein oder weit überwiegend zu verantworten hat (§ 326 II 1 Alt. 1). Diese allgemeinen Regeln werden durch die besonderen Vorschriften der §§ 644–646 ergänzt. Zentrale Bedeutung hat dabei wiederum die Abnahme. Bis zur Abnahme ist der Unternehmer grundsätzlich zur Neuherstellung verpflichtet, ohne für das untergegangene Werk eine Vergütung verlangen zu können. Er trägt also bis zur Abnahme sowohl die Leistungs- als auch die Vergütungsgefahr.307 Mit der Abnahme des Werkes geht die Gefahr des zufälligen Untergangs auf den Besteller über (§ 644 I 1). Der Besteller muss den Werklohn somit auch bei zufälligem Untergang des Werks entrichten. Dies gilt auch dann, wenn die Abnahme fingiert (§ 640 II) oder durch die Vollendung des Werkes ersetzt wird (§ 646). 29Vor der Abnahme geht die Preisgefahr gem. § 644 I 2 auf den Besteller über, wenn er in Annahmeverzug (§§ 293ff.) kommt. Dies entspricht der allgemeinen Regelung des § 326 II 1 Alt. 2 (® SchuldR AT § 35 Rn. 16). § 644 I 2 ist im Übrigen auch dann anwendbar, wenn der Besteller seiner Mitwirkungsobliegenheit aus § 642 I nicht nachkommt (® § 33 Rn. 24).308 Zur Vertiefung: § 644 enthält keine dem § 326 II 2 entsprechende Regelung, wonach der Unternehmer sich auf den Vergütungsanspruch die mit der Leistungsbefreiung verbundenen Vorteile anrechnen lassen muss. Es wäre aber unbillig, die Zahlungspflicht des Bestellers in voller Höhe aufrechtzuerhalten, obwohl der Unternehmer infolge des Untergangs des Werkes Aufwendungen erspart oder sonstige Vorteile erlangt hat. § 326 II 2 ist deshalb auf diesen Fall analog anwendbar.309 Für den Gefahrübergang bei Versendung des Werkes verweist § 644 II auf § 447. Danach geht die Gegenleistungsgefahr mit der Auslieferung an die Transportperson auf den Besteller über (® § 10 Rn. 5ff.). 30Eine werkvertragsspezifische Sonderregelung findet sich in § 645 I. Ist der Untergang, die Verschlechterung oder die Unausführbarkeit des Werkes auf den Mangel eines vom Besteller gelieferten Stoffes oder auf eine Anweisung des Bestellers zurückzuführen, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung sowie Auslagenersatz verlangen. In der älteren Literatur ist teilweise die Ansicht vertreten worden, dass der Rechtsgedanke des § 645 I auf alle Risiken zutrifft, die in der Sphäre des Bestellers wurzeln (sog. Sphärentheorie).310 Hiergegen sprechen jedoch der Wortlaut der Vorschrift sowie die Erwägung, dass die differenzierte Regelung der §§ 644, 645 nicht durch eine allgemeine Sphärentheorie unterlaufen werden darf.311 Eine analoge Anwendung des § 645 I ist daher nur in engen Grenzen möglich. Hieran ist insbesondere zu denken, wenn sich im Untergang des noch nicht fertig gestelltenWerkes eine Gefahr realisiert hat, die vom Besteller frei verantwortlich geschaffen worden ist.312 307 Vgl. NK-BGB/Raab § 644 Rn. 7; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 458. 308 MüKoBGB/Busche § 644 Rn. 8; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 215; Staudinger/Peters, 2019, § 644 Rn. 26; aA BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 644 Rn. 15. 309 NK-BGB/Raab § 644 Rn. 15; vgl. auch MüKoBGB/Busche § 644 Rn. 9. 310 So etwa Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15.Aufl. 1958, § 153 II 1a. 311 Vgl. Staudinger/Peters, 2019, § 645 Rn. 31. 312 Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 12; Palandt/Retzlaff § 645 Rn. 8. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 296 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 342/706 Beispiel (BGHZ 40, 71): Bauer B beauftragt den Bauunternehmer U, für ihn eine Scheune zu errichten. Vor Fertigstellung der Scheune lagert BHeu ein, das sich ohne sein Verschulden entzündet. Dabei brennt die Scheune ab. U verlangt von B Vergütung seiner bereits geleisteten Arbeit. Da der Untergang der Scheune weder auf dem Mangel eines von B für die Errichtung der Scheune gelieferten Stoffes noch auf dessen Anweisungen beruht, ist § 645 I dem Wortlaut nach nicht anwendbar. B hat das Werk jedoch durch eine freiverantwortliche Handlung – die Einlagerung des Heus – einer gesteigerten Gefahr ausgesetzt. Diese Gefahr hat sich in dem Brand der Scheune realisiert. Der BGH hat § 645 I deshalb zu Recht analog angewendet. Im Beispielsfall steht dem U somit ein Anspruch gegen B auf Vergütung seiner bereits geleisteten Arbeit aus § 645 I analog zu. VI. Sicherung des Unternehmers 31 Da der Unternehmer regelmäßig vorleistungspflichtig ist (® § 33 Rn. 12ff.), hat er ein berechtigtes Interesse an der Sicherung seines Vergütungsanspruchs. Um dieses Interesse zu schützen, sieht das Gesetz in den §§ 647, 647a, 650e und 650f besondere Sicherungsrechte zugunsten des Unternehmers vor. Hierbei ist danach zu unterscheiden, ob sich die Leistungen des Unternehmers auf bewegliche oder unbewegliche Sachen beziehen. 1. Unternehmerpfandrecht und Schiffshypothek (§§ 647, 647a) 32 Der Unternehmer hat nach § 647 ein Pfandrecht an den von ihm hergestellten oder ausgebesserten beweglichen Sachen des Bestellers, wenn diese im Zusammenhang mit der Herstellung des Werkes in seinen Besitz gelangt sind. Es handelt sich um ein gesetzliches Pfandrecht, auf das die Vorschriften über das rechtsgeschäftliche Pfandrecht (§§ 1204ff.) anwendbar sind (§ 1257). Erfüllt der Besteller die Forderungen des Unternehmers aus dem Werkvertrag nicht, so kann sich der Unternehmer durch Verwertung des Pfandes nach §§ 1228ff. befriedigen.313 33 Nach hM entsteht das Unternehmerpfandrecht nur, wenn der Besteller Eigentümer der Sache ist (»Sachen des Bestellers«).314 Die Voraussetzungen des § 647 liegen also nicht vor, wenn der Besteller dem Unternehmer ein Auto zur Reparatur gibt, das er von einem Dritten gemietet oder geliehen hat. Für solche Fälle stellt sich die Frage, ob der Unternehmer das Pfandrecht gutgläubig nach §§ 1207, 932ff. erwerben kann. Gegen die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs spricht, dass sich die Verweisung auf die §§ 1204ff. nach demWortlaut des § 1257 nur auf ein »kraft Gesetzes entstandenes« Pfandrecht bezieht, während das Unternehmerpfandrecht durch den gutgläubigen Erwerb ja erst zur Entstehung gelangen soll. Dies lässt den Schluss zu, dass die Entstehungsvoraussetzungen allein nach § 647 zu beurteilen sind; § 1207 ist also nicht über § 1257 anwendbar.315 34 Dem Inhaber einer Schiffswerft steht wegen seiner Forderungen aus dem Bau oder der Ausbesserung eines Schiffes kein Unternehmerpfandrecht zu (§ 647a S. 3). Stattdessen 313 Larenz SchuldR II 1 § 53 III e; Lukes JA 2016, 727 (730). 314 Vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 589/590; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 464; Lukes JA 2016, 727 (728). 315 BGHZ 34, 122 (125); 119, 75 (89); Brox/Walker SchuldRBT § 25 Rn. 8; Palandt/Wicke § 1257 Rn. 2; Lukes JA 2016, 727 (729). Zur parallelen Problematik imMietrecht® § 23 Rn. 8f. § 33 Abschluss und Inhalt des Vertrages 297 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 343/706 räumt § 647a S. 1 (§ 648 II 1 aF) ihm einen Anspruch auf Einräumung einer Schiffshypothek an dem Schiffsbauwerk oder dem Schiff des Bestellers (§ 8 SchiffRG) ein. Die Vorschrift gilt nur für Schiffe, die im Schiffsregister eines deutschen Gerichts eingetragen sind (§ 1 SchiffRG).316 Sie beruht auf dem Gedanken, dass das Schiffsregister eine ähnliche Funktion wie das Grundbuch hat, weshalb eingetragene Schiffe wie Grundstücke zu behandeln sind.317 Verträge über die Lieferung eines herzustellenden Schiffes unterliegen daher auch nicht nach § 650 dem Kaufrecht, sondern dem Werkvertragsrecht.318 2. Sicherungshypothek des Bauunternehmers (§ 650e) 35Bei Bauverträgen (§ 650a) hat der Unternehmer nach § 650e (§ 648 I aF) einen Anspruch auf Bestellung einer Sicherungshypothek (§ 1184 I) am Baugrundstück des Bestellers. Voraussetzung ist, dass der Besteller mit dem Eigentümer des Grundstücks identisch ist. Da der Unternehmer nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung der Sicherungshypothek hat, entsteht diese nicht kraft Gesetzes, sondern muss erst noch rechtsgeschäftlich bestellt werden.319 Der Unternehmer steht damit schlechter als im Fall des § 647. Davon abgesehen kann die Einräumung der Sicherungshypothek vor Fertigstellung des Werks nur für einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung zuzüglich der dadurch nicht abgedeckten Auslagen verlangt werden (§ 650e S. 2).320 Die praktische Bedeutung des § 650e wird schließlich dadurch gemindert, dass der Bauherr das Grundstück nicht selten bereits vor Baubeginn zugunsten des den Bau finanzierenden Kreditinstituts mit Grundpfandrechten belastet hat.321 3. Bauhandwerkersicherung (§ 650f) 36Um diese Schwächen auszugleichen, billigt der Gesetzgeber dem Unternehmer bei Bauverträgen (§ 650a) in § 650f I (§ 648a I aF) das Recht zu, für seinen Vergütungsanspruch vom Besteller anderweitige Sicherheitsleistung zu verlangen. Für die Art der Sicherheitsleistung gelten die §§ 232ff. Die Sicherheit kann darüber hinaus auch in Form einerGarantie oder eines sonstigen Zahlungsversprechens wie einer Bankbürgschaft geleistet werden (§ 650f II). Soweit der Unternehmer eine Sicherheit nach § 650f I oder II erlangt hat, ist der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gem. § 650f IV ausgeschlossen. Nach § 650f I steht dem Unternehmer ein einklagbarer Anspruch auf die Sicherheitsleistung zu.322 Kommt der Besteller diesem Anspruch nicht nach, so kann der Unternehmer nach erfolgloser Fristsetzung die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen (§ 650f V 1). Bei einer Kündigung kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen; er muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Kündigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner 316 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 647a Rn. 3; Staudinger/Peters, 2019, § 647a Rn. 1. 317 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 647a Rn. 2; zum Schiffskauf (§ 452) Jauernig/Mansel § 452 Rn. 1. 318 BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 650 Rn. 2. 319 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 27 Rn. 10; Jauernig/Mansel § 648 Rn. 1. 320 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 2296. 321 NK-BGB/Raab § 648 Rn. 2; Staudinger/Peters, 2019, § 650e Rn. 5. 322 Vgl. Palandt/Retzlaff § 650f Rn. 1; v. GehlenNZBau 2008, 612 (617). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 298 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 344/706 Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt (§ 650f V 2). Außerdem kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I in Betracht.323 37 Ist der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren unzulässig ist, so ist der Unternehmer keinem Insolvenzrisiko ausgesetzt und kann daher auch keine Sicherheitsleistung verlangen (§ 650f VI Nr. 1).324 Nach § 650f VI Nr. 2 ist der Anspruch des Unternehmers aus § 650f auch dann ausgeschlossen, wenn der Besteller Verbraucher ist und es sich um einen Verbraucherbauvertrag (§ 650i) oder um einen Bauträgervertrag (§ 650u) handelt. Dieses sog. »Verbraucherprivileg« beruht auf der Erwägung, dass die finanzielle Situation des Verbrauchers vor und während der Realisierung des Bauprojekts idR durch die finanzierende Bank ausreichend geprüft wird. Nach dem Ende der Bauphase beim Besteller auftretende finanzielle Schwierigkeiten betreffen dagegen im Allgemeinen keine Ansprüche des Unternehmers, sondern Ansprüche der finanzierenden Bank gegen den Besteller.325 Das Insolvenzrisiko des Unternehmers ist daher nicht hoch. § 650f VII stellt klar, dass abweichende Vereinbarungen unwirksam sind. Literatur: Alexander, Gesetzliche Pfandrechte an beweglichen Sachen, JuS 2014, 1; Breitling, Abnahme und Zustandsfeststellung nach neuem Recht, NZBau 2017, 393; Henkel, Werkvertrag – Der abschließende Charakter der Abnahmefiktion in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB, MDR 2003, 913; Kohler, Verfassungswidrigkeit des § 640 Abs. 2 BGB?, JZ 2003, 1081; S. Lorenz, »Brauchen Sie eine Rechnung?«: Ein Irrweg und sein gutes Ende, NJW 2013, 3132; Lukes, Die Sicherungsrechte des Werkunternehmers nach §§ 647, 648, 648a BGB, JA 2016, 727; Peters, Die Abnahme beim Kauf- und im Werkvertragsrecht, ZGS 2011, 204; Schippers, Die rechtlichen Auswirkungen nachträglicher Schwarzgeldabreden auf den ursprünglichen Werkvertrag, 2018; Schwenker, Keine Mängelrechte vor Abnahme, NJW 2017, 1579; Stamm, Kehrtwende des BGH bei der Bekämpfung der Schwarzarbeit, NJW 2014, 2145; Wertenbruch, Die Anwendung des § 275 BGB auf Betriebsstörungen beimWerkvertrag, ZGS 2003, 53. Vgl. auch die Nachweise zu § 32. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 1 Weist das Werk bei Gefahrübergang einen Mangel auf, so richten sich die Rechte des Bestellers nach den speziellen Gewährleistungsvorschriften der §§ 634–638. Diese verweisen für Rücktritt und Schadensersatz mit gewissen Modifikationen auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht (§§ 280ff., 311a, 323ff.). Die Systematik entspricht im Wesentlichen dem kaufrechtlichen Modell; im Detail finden sich indes einige Abweichungen. I. Mangelbegriff des § 633 2 § 633 I statuiert im Einklang mit § 433 I 2 die Pflicht des Unternehmers, das Werk dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängel zu verschaffen. Die Begriffe des Sach- und des Rechtsmangels werden in § 633 II, III parallel zum Kaufrecht (§§ 434, 435) bestimmt. Nach dem subjektiven Mangelbegriff kommt es wieder primär auf die Ver- 323 Vgl.MüKoBGB/Busche § 650f Rn. 37. 324 Vgl. BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 650f Rn. 6. 325 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 59. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 299 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 345/706 einbarungen der Parteien an; objektive Kriterien dürfen nur hilfsweise herangezogen werden.326 1. Beschaffenheitsabweichung 3Das Werk weist nach § 633 II 1 einen Sachmangel auf, wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Vorrangig zu beachten sind also auch hier die Parteivereinbarungen über die Beschaffenheit. Der Begriff der vereinbarten Beschaffenheit umfasst nach der Rechtsprechung »alle Eigenschaften desWerks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen.«327 Bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung ist das Werk gem. § 633 II 2 Nr. 1 mangelhaft, wenn es sich nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eignet. Ist keine besondere Verwendung vorausgesetzt, so wird darauf abgestellt, ob das Werk sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und die übliche, vomBesteller zu erwartende Beschaffenheit aufweist (§ 633 II 2 Nr. 2). Trotz dieser gesetzlichen Rangfolge darf bei der Prüfung des Mangels nicht isoliert auf die einzelnen Kriterien abgestellt werden. Da es sich um Konkretisierungen des subjektiven Mangelbegriffs handelt, muss immer derWille der Parteien entscheiden. Weist das Werk nicht die vereinbarte Funktionstauglichkeit auf, so kann sich der Unternehmer daher grundsätzlich nicht damit entlasten, das Werk sei in der vereinbarten Art oder nach den anerkannten Regeln der Technik ausgeführt worden.328 4ImUnterschied zumKaufrecht (§ 434 I 3) ist imWerkvertragsrecht keine Haftung für Werbeaussagen ausdrücklich vorgesehen. Eine Zurechnung solcher Aussagen ist meist nicht erforderlich, weil der Unternehmer selbst Hersteller des Produkts ist. Bei Werbeaussagen des Unternehmers liegt deshalb die Annahme einer Beschaffenheitsvereinbarung iSd § 633 II 1 nahe.329 Dies gilt auch, wenn der Unternehmer dem Besteller Werbeprospekte eines anderen Unternehmers vorlegt, der die verwendeten Materialien hergestellt hat. Beispiel:Der B lässt die Auspuffanlage seines Pkw in der Discount-Werkstatt des P reparieren. Für die Ersatzteile legt P dem B Werbeprospekte vor, in denen der Hersteller der Teile deren hohe Qualität und Langlebigkeit anpreist. Da P sich hierdurch die Herstellerangaben zu Eigen macht, muss er dafür nach § 633 II 1 einstehen. Bei Bauverträgen und Bauträgerverträgen ist außerdem zu beachten, dass der Vertrag nach § 650k II (gegebenenfalls iVm § 650u I) bei unvollständiger oder unklarer Baubeschreibung unter Berücksichtigung sämtlicher vertragsbegleitender Umstände auszulegen ist. Dazu können auchWerbeaussagen und Prospekte für ein Bauprojekt gehören, was gerade bei Bauträgerverträgen Bedeutung haben kann.330 326 Vgl. Erman/Schwenker/Rodemann § 633 Rn. 9; HK-BGB/Scheuch § 633 Rn. 2. 327 BGHNZBau 2014, 492 (493) –Glasfassade. 328 BGHNJW 2008, 511 (512) = JA 2008, 385 – Blockheizkraftwerk; BGHNZBau 2014, 492 (493). 329 Vgl. Schlechtriem SchuldR BT Rn. 406; Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 19; für Analogie zu § 434 I 3Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 34. 330 BastyMittBayNot 2017, 445 (448). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 300 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 346/706 2. Falsch- und Minderleistung 5 Parallel zum Kaufrecht steht auch im Werkvertragsrecht die Herstellung eines aliud oder einer zu geringen Menge des Werkes dem Sachmangel gleich (§ 633 II 3). In der Praxis spielen beide Fälle bei Werkverträgen aber eine geringe Rolle. Eine Falschleistung ist nämlich am ehesten bei Verträgen über die Herstellung und Lieferung beweglicher Sachen denkbar, für die § 650 aber auf das Kaufrecht verweist (® § 32 Rn. 2).331 Im Übrigen kommt eine aliud-Leistung in Betracht, wenn der Unternehmer zur Herstellung des Werkes ein anderes als das vereinbarte Material verwendet.332 Hier lässt sich der Mangel aber meist schon nach § 633 II 1 begründen. Beispiel: Der B hat den Schuhmacher U damit beauftragt, ein Paar Schuhe neu zu besohlen. B und U vereinbaren, dass U Ledersohlen verwenden soll. Aufgrund eines Versehens greift U dennoch auf Gummisohlen zurück. Dem B fällt dies erst auf, als er die Schuhe das nächste Mal wieder anziehen will. Ob sich der Mangel aus § 633 II 1 oder § 633 II 3 ergibt, kann offenbleiben. Nach beiden Betrachtungen stehen dem B nämlich die Rechte aus § 634 zu. Die Nacherfüllung (§ 634 Nr. 1 iVm § 635) ist dabei nur durch Neuherstellung des Werks zu verwirklichen. 6 BeiMinderleistungen greift § 633 II 3 nur ein, wenn die geringere Menge dem Besteller als vollständige Erfüllung angeboten wird.333 Ansonsten handelt es sich um eine bloße Teilleistung (§ 266), auf welche das allgemeine Leistungsstörungsrecht unmittelbar anwendbar ist. Beispiel: Bauunternehmer U soll für den Bauträger B fünf Reihenhäuser errichten. Zum vereinbarten Zeitpunkt hat U erst vier Häuser fertig gestellt. In Bezug auf das fünfte Haus liegt damit ein Fall der teilweisen Nichtleistung vor. Die Rechte des U richten sich unmittelbar nach §§ 280 I, III, 281 I 2 bzw. § 323V 1. Daneben kommt ein Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus §§ 280 I, II, 286 in Betracht. 3. Rechtsmangel 7 Der Rechtsmangel ist in § 633 III in Anlehnung an § 435 S. 1 (® § 12 Rn. 4ff.) geregelt. Das Werk muss so hergestellt werden, dass Dritte in Bezug darauf keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können. Als Rechte Dritter kommen zB Urheberrechte, Patentrechte und andere gewerbliche Schutzrechte in Betracht. Beispiel (BGHNJW-RR 2003, 1285): Der B hat die Werbeagentur U mit der Herstellung von Werbespots für die Programmzeitschrift »Z« beauftragt. U erstellt hierzu zwei Werbefilme, die mit Musik des Komponisten und Interpreten K untermalt sind. Nachdem die Werbespots von mehreren Sendern ausgestrahlt wurden, macht K gegenüber B geltend, dass die Verwendung der Musik seine Urheberrechte verletze. Zur Abgeltung der verletzten Urheberrechte zahlt B an K Lizenzgebühren iHv 40.000EUR. Diesen Betrag kann B seinerseits unter dem Aspekt der Rechtsmängelhaftung (§§ 633 III, 634 Nr. 4, 280 I) von U ersetzt verlangen.334 331 Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 20; MüKoBGB/Busche § 633 Rn. 31. 332 Palandt/Retzlaff § 633 Rn. 8. 333 Vgl. Staudinger/Peters, 2019, § 633 Rn. 197. 334 So schon zum alten Recht iErg BGHNJW-RR 2003, 1285. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 301 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 347/706 4. Maßgeblicher Zeitpunkt 8Die entscheidende Zäsur für die Anwendung des Gewährleistungsrechts ist wie im Kaufrecht der Gefahrübergang. Im Werkvertragsrecht ist dabei grundsätzlich auf die Abnahme bzw. die Vollendung des Werkes abzustellen (§§ 644, 646).335 Vor diesem Zeitpunkt besteht der primäre Erfüllungsanspruch des Bestellers im Regelfall fort; auf Pflichtverletzungen findet das allgemeine Leistungsstörungsrecht unmittelbar Anwendung. In Ausnahmefällen kann der Besteller aber auch ohne Abnahme berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2–4 geltend zu machen (® § 33 Rn. 9). II. Rechte des Bestellers gem. § 634 9Weist das Werk im Zeitpunkt der Abnahme einen Mangel auf, so richten sich die Rechte des Bestellers nach § 634. Die Vorschrift ist in gleicher Weise strukturiert wie § 437 (® § 4 Rn. 1ff.). Soweit auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verwiesen wird, muss daher auch hier zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln unterschieden werden; auf Letztere finden die Vorschriften über die Unmöglichkeit Anwendung. Die einzelnen Rechte (Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadensbzw. Aufwendungsersatz) sind im Wesentlichen aus dem Kaufrecht bekannt. Anders als dort (® § 4 Rn. 25f.) steht dem Besteller im Werkvertragsrecht aber ein Recht zur Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637) zu. 335 BGHNJW 2016, 2183; Staudinger/Peters, 2019, § 634 Rn. 11. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 302 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 348/706 Übersicht: Systematik der Gewährleistungsrechte im Werkvertragsrecht 1. Nacherfüllung 10 Primärer Rechtsbehelf des Bestellers ist die Nacherfüllung (§§ 634 Nr. 1, 635). Die sonstigen Rechte können grundsätzlich nur nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung geltend gemacht werden. Wie im Kaufrecht hat der Unternehmer damit einRecht zur zweiten Andienung. DieNacherfüllung kann gem. § 635 I in Form der Beseitigung des Mangels (Nachbesserung) oder der Neuherstellung des Werkes erfolgen. Das Wahlrecht steht dabei – § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 303 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 349/706 anders als im Kaufrecht (vgl. § 439 I) – demUnternehmer zu. Dies wird damit gerechtfertigt, dass der Unternehmer viel enger mit dem Herstellungsvorgang befasst ist als der Verkäufer und aufgrund seiner größeren Sachkunde leichter entscheiden kann, auf welche Weise der Mangel am besten und kostengünstigsten beseitigt werden kann.336 Parallel zu § 439 II trägt der Unternehmer nach § 635 II dieKosten der Nacherfüllung. Bei Neuherstellung des Werkes kann der Unternehmer gem. § 635 IV iVm §§ 346–348 dieRückgabe des mangelhaften Werkes verlangen. 11Der Anspruch auf Nacherfüllung kann gem. § 275 I–III ausgeschlossen sein.337 Echte Unmöglichkeit iSd § 275 I liegt bei nicht behebbaren Mängeln vor. Im Werkvertragsrecht sind solche Mängel zwar selten,338 da meistens zumindest eine Neuherstellung möglich sein wird. In Einzelfällen ist die Unmöglichkeit der Nacherfüllung aber doch denkbar. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die mangelhafte Werkleistung zu einer vollständigen Zerstörung des Leistungssubstrats führt. Beispiel: Aufgrund einer unsachgemäßen Reparatur des Flugzeugmotors stürzt das Flugzeug ab. Wird das Flugzeug bei dem Aufprall völlig zerstört, so ist die Nacherfüllung in Form einer ordnungsgemäßen Reparatur des Motors unmöglich. Zu einem weiteren Beispiel ® § 34 Rn. 30. 12Darüber hinaus kann der Unternehmer die Nacherfüllung gem. § 635 III verweigern, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Eine Differenzierung zwischen relativer und absoluter Unverhältnismäßigkeit findet – anders als bei § 439 IV (® § 4 Rn. 16ff.) nicht statt. Dies beruht darauf, dass das Problem der relativen Unverhältnismäßigkeit bei Werkverträgen nicht auftritt, weil sich der Unternehmer ohnehin für die Alternative entscheiden wird, die mit den geringeren Kosten verbunden ist. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 635 III geht über § 275 II hinaus.339 Bei der praktischen Rechtsanwendung (und in der Klausur) erscheint es daher vertretbar, vorrangig auf § 635 III abzustellen.340 Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit iSd § 635 III kommt es maßgeblich auf das Verhältnis zwischen Aufwand des Unternehmers zur Mängelbeseitigung und dem objektiven Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Leistung an.341 Entscheidend ist letztlich aber immer eine Interessenabwägung im Einzelfall. Die persönliche Unzumutbarkeit nach § 275 III kann nur dann relevant werden, wenn den Unternehmer eine persönliche Leistungspflicht trifft (® § 33 Rn. 6). 2. Selbstvornahme und Aufwendungsersatz 13Nach §§ 634 Nr. 2, 637 I kann der Besteller nach erfolglosem Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung denMangel auch selbst beseitigen (bzw. durch einen Dritten beseitigen lassen) und Ersatz der dazu erforderlichen Aufwendungen verlangen. Ein vergleichbares Recht auf Selbstvornahme existiert im Kaufrecht nicht (® § 4 Rn. 25f.). 336 BT-Drs. 14/6040, 265;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 37 Rn. 12. 337 Vgl. zu dieser Konstellation BGHNJW 2014, 3365 = JA 2014, 942 (Looschelders). 338 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 35 Rn. 5. 339 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 265. 340 So auch MüKoBGB/Busche § 635 Rn. 39. 341 MüKoBGB/Busche § 635 Rn. 31ff.; Palandt/Retzlaff § 635 Rn. 11; BeckOK BGB/Voit, 56. Ed. 1.5.2020, § 635 Rn. 15; Staudinger/Peters, 2019, § 635 Rn. 12. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 304 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 350/706 a) Kein Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs 14 Das Selbstvornahmerecht setzt zunächst voraus, dass der Besteller einen entsprechenden Nacherfüllungsanspruch hat. Dieser darf also nicht nach § 275 I ausgeschlossen sein. Praktische Bedeutung hat dies für denFall, dass dieNacherfüllung nur für denUnternehmer (subjektiv) unmöglich ist, während der Besteller den Mangel beseitigen kann; auch hier ist das Selbstvornahmerecht ausgeschlossen.342 Entsprechende Probleme stellen sich, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung nach § 275 II, III oder § 635 IIIwegenUnzumutbarkeit oderUnverhältnismäßigkeit verweigert.Dadas Leistungsverweigerungsrecht des Unternehmers nicht unterlaufen werden darf, schließt § 637 IHs. 2 das Selbstvornahmerecht für diesen Fall aus. Beispiel: Unternehmer U verweigert die Nacherfüllung nach § 635 III, weil sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Stünde dem Besteller B hier ein Selbstvornahmerecht zu, so müsste U doch die unverhältnismäßigen Kosten tragen. b) Notwendigkeit oder Entbehrlichkeit der Fristsetzung 15 Erforderlich ist schließlich der erfolglose Ablauf einer angemessenen Frist, die der Besteller dem Unternehmer zur Nacherfüllung gesetzt hat. Dahinter steht wieder der Gedanke, dass der Unternehmer zunächst selbst die Möglichkeit haben soll, den Mangel durch Nacherfüllung zu beseitigen. 16 Für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung verweist § 637 II 1 auf die Voraussetzungen des § 323 II (® SchuldR AT § 33 Rn. 3f.). Erfasst werden also wieder die unberechtigte Erfüllungsverweigerung, das relative Fixgeschäft sowie die Entbehrlichkeit aufgrund besonderer Umstände. Parallel zum Kaufrecht (vgl. § 440 S. 1) sowie zu den anderen sekundären Gewährleistungsrechten imWerkvertragsrecht (vgl. § 636) erweitert § 637 II 2 die Entbehrlichkeit der Fristsetzung auf den Fall, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. 17 Für das Fehlschlagen der Nacherfüllung kommt es vor allem darauf an, wie viele Versuche dem Unternehmer zustehen sollen. Das Gesetz enthält hierzu keine allgemeine Regelung. Dies beruht darauf, dass man die Eigenarten des jeweiligen Werkes berücksichtigen muss. Bei standardisierten Werken kann man sich aber an § 440 S. 2 (® § 4 Rn. 34) orientieren.343 18 Bei der Unzumutbarkeit ist allein auf die Sicht des Bestellers abzustellen; eine Abwägung mit den Interessen des Unternehmers ist – anders als bei § 323 II Nr. 3 – nicht erforderlich.344 Da der Besteller die Nacherfüllung selbst durchführt, kann sich die Unzumutbarkeit nicht auf die damit verbundenen Beeinträchtigungen als solche beziehen; entscheidend ist vielmehr, dass die Nacherfüllung gerade durch den Unternehmer unzumutbar ist.345 Beispiele: Unzumutbarkeit liegt nahe, wenn das Vertrauen des Bestellers in die ordnungsgemäße Beseitigung der Mängel durch den Unternehmer nachhaltig erschüttert ist.346 Die 342 NK-BGB/Raab § 637 Rn. 6; MüKoBGB/Busche § 637 Rn. 5. 343 MüKoBGB/Busche § 636 Rn. 21. 344 Palandt/Retzlaff § 636 Rn. 16. 345 NK-BGB/Raab § 637 Rn. 9; Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 36. 346 BGHZ 46, 242. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 305 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 351/706 Nacherfüllung durch den Unternehmer kann auch aus zeitlichen Gründen unzumutbar sein, wenn der Besteller das mangelfreie Werk möglichst rasch zur eigenen Verwendung oder zur Weitergabe an seine Kunden braucht.347 c) Der Anspruch des Bestellers auf Aufwendungsersatz 19Hat der Besteller die Mängel berechtigterweise selbst beseitigt, so kann er nach § 637 I Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Der Begriff der Aufwendungen richtet sich nach allgemeinen Regeln (® SchuldR AT § 14 Rn. 2). Erfasst werden alle freiwilligen Vermögensopfer einschließlich der eigenen Arbeitsleistung des Bestellers.348 Die Erforderlichkeit ist danach zu bestimmen, welche Aufwendungen ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller zur Beseitigung des Mangels tätigen würde,349 unabhängig davon, ob diese sich im Nachhinein als sinnvoll oder als nutzlos erweisen.350 Der Anspruch umfasst insbesondere das Entgelt, das der Besteller für die Beseitigung des Mangels an einen anderen Unternehmer zu zahlen hat.351 Nach § 637 III kann der Besteller für die zur Beseitigung des Mangels voraussichtlich erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss verlangen. 3. Rücktritt 20Nach § 634 Nr. 3 Alt. 1 kann der Besteller im Fall eines Mangels auch vom Vertrag zurücktreten. Die weiteren Voraussetzungen des Rücktritts richten sich nach den §§ 323, 326V. Bei behebbaren Mängelnmuss der Besteller dem Unternehmer daher zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen. Die Fristsetzung kann wieder nach § 323 II entbehrlich sein. Darüber hinaus lässt § 636 das Fristsetzungserfordernis auch dann entfallen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung berechtigterweise (§ 635 III) verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlschlägt oder für den Besteller unzumutbar ist. Dies entspricht den Regelungen des § 440 (® § 4 Rn. 34ff.) und des § 637 II (® § 34 Rn. 16ff.). Bei nicht behebbaren Mängeln kommt § 326V zur Anwendung; die Fristsetzung ist damit generell entbehrlich. Beispiel (AG München NJW 2012, 2452): Die B hat den Betreiber eines Tätowierstudios (T) beauftragt, ihr gegen Zahlung von 50EUR ein sog. »koptisches Kreuz« auf die Innenseite eines Handgelenks zu tätowieren. EineWoche nach der Tätowierung beanstandet die B gegen- über T, dass die Proportionen des Kreuzes uneinheitlich gestaltet seien, und verlangt Rückzahlung der 50EUR. T macht geltend, dass eine Nachbesserung leicht möglich sei. Der B könnte ein Anspruch auf Rückzahlung der 50EUR aus §§ 634 Nr. 3, 323 I, 346 I zustehen. Die Parteien haben einen wirksamen Werkvertrag über die Tätowierung geschlossen.352 Da die Tätowierung uneinheitliche Proportionen aufweist, hat das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit iSd § 633 I 1. Nach § 323 I setzt der Rücktritt bei behebbaren Mängeln grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus. Die Fristsetzung könnte hier aber wegen Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für B nach § 636 Alt. 3 entbehrlich sein. Für die Unzumutbarkeit spricht, dass die Nacherfüllung einen Eingriff in die körperliche Integri- 347 BGHNJW-RR 1993, 560; Palandt/Retzlaff § 636 Rn. 16. 348 BGHZ 59, 328 (330f.); MüKoBGB/Busche § 637 Rn. 10. Die abweichende Rechtslage bei § 670 (dazu® § 39 Rn. 12ff.) erklärt sich aus der Unentgeltlichkeit des Auftrags. 349 BGHNJW-RR 1991, 789; Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 37. 350 Palandt/Retzlaff § 637 Rn. 6. 351 NK-BGB/Raab § 637 Rn. 19. 352 Im konkreten Fall bestand das zusätzliche Problem, dass die B bei Vertragsschluss erst 17 Jahre alt war. Da die B das Entgelt mit Mitteln aus einer eigenen Erwerbstätigkeit geleistet hatte, hat das AG München die Wirksamkeit des Vertrages aber nach § 110 bejaht (vgl. dazuMäsch JuS 2012, 748). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 306 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 352/706 tät der B erfordert. Auf der anderen Seite hat die B sich zuvor frei verantwortlich für die Tätowierung entschieden. Die Notwendigkeit gewisser »Ausbesserungen« ist bei Tätowierungen offenbar nicht ungewöhnlich. Da die Nachbesserung leicht zu verwirklichen ist, hat das Gericht die Zumutbarkeit bejaht. Der Rücktritt ist damit unwirksam, sodass kein Rückzahlungsanspruch besteht. 21 Das Rücktrittsrecht ist bei unerheblichen Mängeln (§ 323V 2) sowie bei alleiniger oder weit überwiegender Verantwortlichkeit des Bestellers und im Annahmeverzug des Bestellers ausgeschlossen (§ 323 VI). Durch den Rücktritt entsteht zwischen Besteller und Unternehmer ein Rückgewährschuldverhältnis.Die Rückabwicklung richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 346ff. (® SchuldR AT § 40 Rn. 10ff.). 4. Minderung 22 Anstelle des Rücktritts kann der Besteller wahlweise die Vergütung des Unternehmers mindern (§§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 I 1). Ein vergleichbares Minderungsrecht ist dem BGB nur im Kaufrecht (§§ 437 Nr. 2, 441) bekannt (® § 4 Rn. 49ff.). Die Ausübung des Minderungsrechts setzt grundsätzlich voraus, dass die Voraussetzungen des Rücktritts (§§ 323, 326V) vorliegen (§ 638 I 1: »statt zurückzutreten«). Da § 323V 2 nicht anwendbar ist, steht die Unerheblichkeit des Mangels der Minderung aber nicht entgegen. 23 Die Minderung ist ein Gestaltungsrecht, das durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer ausgeübt wird (§ 638 I 1). Bei mehreren Bestellern oder Unternehmern ist eine einheitliche Geltendmachung erforderlich (§ 638 II). 24 Bei der Minderung wird die Vergütung gem. § 638 III 1 in Höhe desmangelbedingten Minderwertes herabgesetzt. Die Berechnung erfolgt wie im Kaufrecht (® § 4 Rn. 50). Hat der Besteller schon die volle Vergütung gezahlt, so kann er den Mehrbetrag nach § 638 IV 1 vom Unternehmer zurückverlangen. Die Rückerstattung richtet sich wiederum nach den allgemeinen Rückgewährvorschriften der §§ 346 I, 347 I (§ 638 IV 2). 5. Schadensersatzansprüche des Bestellers 25 Gemäß § 634 Nr. 4 können dem Besteller außerdem Schadensersatzansprüche nach §§ 280, 281, 283, 311a zustehen. Nach allgemeinen Grundsätzen ist dabei zwischen den einzelnen Schadenskategorien zu unterscheiden. a) Einfacher Schadensersatz 26 Ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 280 I auf Schadensersatz neben der Leistung kommt in Betracht, wenn der Besteller aufgrund desWerkmangels einen Schaden an seinen sonstigen Rechten, Rechtsgütern oder Interessen (einschließlich des Vermögens) erleidet.353 Solche Schäden werden auch alsMangelfolgeschäden bezeichnet (® SchuldR AT § 25 Rn. 9ff.). Da es allein um den Ersatz des Integritätsinteresses geht, bleibt der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers unberührt. Der Schadensersatz kann also neben der Nacherfüllung verlangt werden. Zusätzliche Voraussetzungen (zB Fristsetzung) sind daher entbehrlich. 353 BGHNJW 2019, 1867 Rn. 18 = JuS 2019, 810 (Schwab). § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 307 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 353/706 Beispiel: Installateur U baut vereinbarungsgemäß im Ladengeschäft des Juweliers J eine Alarmanlage ein. Aufgrund eines Versehens des U wird die Anlage nicht sachgerecht installiert. Kurz darauf bricht der Dieb D im Laden des J ein und entwendet Schmuck im Wert von 66.000EUR. Der Einbruch konnte dem D nur gelingen, weil die Alarmanlage versagt hat. Muss U dem J für den entwendeten Schmuck Schadensersatz leisten? J könnte gegen U einen Anspruch auf Zahlung von 66.000EUR aus §§ 634 Nr. 4, 280 I haben. J und U haben einenWerkvertrag (§ 631) über den Einbau der Alarmanlage geschlossen.354 Da die Anlage nicht sachgemäß installiert worden ist, weist das Werk einen Mangel iSd § 633 II 2 Nr. 1 auf. Aufgrund des Mangels hat J einen Schaden an seinem Eigentum erlitten. Für solche Mangelfolgeschäden, die neben der Nacherfüllung geltend gemacht werden können, verweist § 634 Nr. 4 auf § 280 I.355 Die Gegenauffassung stützt sich darauf, dass der Schutz des Eigentums vom Leistungsinteresse des Käufers bzw. Bestellers einer Alarmanlage umfasst wird.356 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der verschuldensunabhängige Nacherfüllungsanspruch nicht (auch) auf den Ersatz der entwendeten Sachen gerichtet ist. Der Schadensersatz tritt daher nicht an die Stelle der Nacherfüllung. Schuldverhältnis (Werkvertrag) und Pflichtverletzung (Mangel) wurden bereits festgestellt. Da der Mangel auf einem Versehen des U beruht, hat dieser die Pflichtverletzung auch zu vertreten (§§ 280 I 2, 276 II). Der Schaden des U besteht im Verlust des Schmuckes im Wert von 66.000EUR. Zusätzliche Voraussetzungen sind nicht erforderlich. Der Anspruch ist damit begründet. b) Ersatz des mangelbedingten Verzögerungsschadens 27Nach §§ 634 Nr. 4, 280 I, II, 286 I muss der Unternehmer den Schaden ersetzen, der dem Besteller durch die Verzögerung der mangelfreien Leistung entsteht. Ähnlich wie im Kaufrecht geht es dabei vor allem um den Fall, dass der Unternehmer mit der Nacherfüllung in Verzug kommt. Der Nutzungsausfallschaden wird dagegen nach hM nicht von §§ 280 I, II, 286 erfasst, sondern ist als »einfacher« Schaden nach § 280 I zu ersetzen (allgemein ® SchuldR AT § 26 Rn. 1ff. sowie zum Kaufrecht ® § 4 Rn. 69).357 c) Schadensersatz statt der Leistung 28Soweit es um das Erfüllungsinteresse geht (zB Minderwert des Werkes, Kosten einer Ersatzvornahme, idR entgangener Gewinn), kann der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nur unter den Voraussetzungen der §§ 280 I, III, 281 bzw. 283 oder des § 311a II (jeweils iVm § 634 Nr. 4) beanspruchen. Bei derAbgrenzung zum einfachen Schadensersatz ist davon auszugehen, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung an die Stelle der geschuldetenWerkleistung bzw. der Nacherfüllung tritt. Der Anwendungsbereich des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung richtet sich somit nach der Reichweite der Nacherfüllung. Bei der praktischen Rechtsanwendung muss daher zunächst der Inhalt der geschuldeten Werkleistung durch Auslegung (§§ 133, 157) geklärt werden (allg. zur Abgrenzung ® SchuldR AT § 24 Rn. 17).358 Gelangt man hiernach zu dem Ergebnis, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gerichtet ist, so muss weiter zwischen behebbaren und nicht behebbaren Mängeln unterschieden werden. 354 Gegen die Annahme eines Kaufvertrags mit Montageverpflichtung spricht hier, dass der ordnungsgemäße Einbau der Anlage im Vordergrund steht (® § 32 Rn. 2ff.). 355 So auch NK-BGB/Dauner-Lieb § 280 Rn. 62. 356 SoOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 2 Rn. 312; SchroeterAcP220 (2020), 234 (289). 357 Vgl. Palandt/Retzlaff § 634 Rn. 16;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 37 Rn. 30. 358 Eingehend dazu BGHNJW 2019, 1867 Rn. 18ff. = JuS 2019, 810 (Schwab). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 308 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 354/706 29 (1) Bei behebbarenMängeln kann Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich nur verlangt werden, wenn der Besteller dem Unternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (§ 281 I 1). Da der Ersatzanspruch an die Stelle der Nacherfüllung tritt, würde der Unternehmer sonst sein Recht zur zweiten Andienung verlieren. Die Fristsetzung kann nach § 281 II (® SchuldR AT § 27 Rn. 18ff.) wegen ernsthafter und endgültiger Verweigerung der Nacherfüllung durch den Unternehmer oder aus besonderen Gründen entbehrlich sein. Darüber hinaus sind die Ausnahmetatbestände des § 636 (® § 34 Rn. 20) auch hier anwendbar.359 30 (2) Ist die Nacherfüllung wegen Unmöglichkeit (§ 275 I) oder aufgrund eines vergleichbaren Leistungshindernisses (§ 275 II, III) ausgeschlossen, so richten sich die Ersatzansprüche des Bestellers bei nachträglichen Leistungshindernissen nach § 634 Nr. 4 iVm §§ 280 I, III, 283. Bei anfänglichen Leistungshindernissen sind die §§ 634 Nr. 4, 311a II einschlägig. Eine Fristsetzung ist in beiden Fällen nicht erforderlich. Aufgrund der modernen technischen Möglichkeiten ist die Unmöglichkeit einer mangelfreien Herstellung des Werkes in der Praxis selten (® § 34 Rn. 11). Dies gilt insbesondere für die anfängliche Unmöglichkeit aus tatsächlichen Gründen. Ein Anspruch aus §§ 634 Nr. 4, 311a II kommt aber in Betracht, wenn die vereinbarte Funktionalität des Werkes technisch nicht zu verwirklichen ist.360 Beispiel: Die B-Bank beauftragt den Softwarespezialisten S, für ihren Großrechner ein Programm zu entwickeln, mit dem alle Kontenvorgänge schneller bearbeitet werden können. S sichert der B zu, dass die Software auf ihrem Großrechner problemlos laufen wird. Nach der Abnahme zeigt sich, dass die Software des S den Großrechner der B ständig zum Abstürzen bringt. Ein Sachverständiger stellt fest, dass der Großrechner eine zu geringe Kapazität hat, um mit einer so leistungsfähigen Software betrieben zu werden. Dies hatte S aufgrund fehlerhafter Berechnungen verkannt. Die B könnte einen Schadensersatzanspruch gegen S aus §§ 634 Nr. 4, 311a II haben. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Erstellung der Software zustande gekommen. Die Software weist einen Mangel auf, da sie sich nicht für den vertraglich vorausgesetzten Zweck eignet (§ 633 II 2 Nr. 1). Die Herstellung einer Software mit den vereinbarten Eigenschaften war aber von vornherein unmöglich (§ 311a I). Dies war dem S nicht bekannt; da seine Unkenntnis auf falschen Berechnungen beruht, hat er sie aber zu vertreten (§ 311a II 2). B kann daher nach §§ 634 Nr. 4, 311a II 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. 31 (3) Im Übrigen richtet sich der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach den allgemeinen Voraussetzungen des § 281, gegebenenfalls iVm § 283 S. 2 oder § 311a II 3 (® SchuldR AT § 27 Rn. 27ff.). Schadensersatz statt der ganzen Leistung (sog. »großen Schadensersatz«) kann demnach nur bei erheblichen Mängeln verlangt werden (§ 281 I 3). Der Unternehmer kann das mangelhafte Werk in diesem Fall nach § 281V iVm §§ 346ff. zurückfordern. Bei unerheblichen Mängeln kommt nur der sog. »kleine Schadensersatz« in Betracht. Hier behält der Besteller das mangelhafte Werk und macht nur die durch die Mangelhaftigkeit entstandenen Schäden (zB Reparaturkosten, Minderwert) geltend.361 Hat der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gem. § 635 III wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert, so können die Kosten der Nacherfüllung entsprechend § 251 II 1 auch nicht unter dem Aspekt des Schadensersatzes statt der Leistung geltend gemacht werden; der Schadensersatz- 359 Vgl. BGHNJW 2019, 1867 Rn. 37. 360 BGHNJW 2014, 3365 = JA 2014, 942 (Looschelders). 361 Näher dazu BGHNJW-RR 2005, 1039; NJW 2013, 370 = JA 2013, 628 (Looschelders). § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 309 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 355/706 anspruch ist vielmehr auf den Ersatz des mangelbedingten Minderwertes des Werkes beschränkt.362 31aWenn der Besteller das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, stellt sich die Frage, ob er im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (sog. »kleiner« Schadensersatz) den Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten verlangen kann. Der BGH hat diese Frage lange Zeit unter Berufung auf die Dispositionsfreiheit des Bestellers bejaht. In neuerer Zeit hat er den Anspruch aber zunächst dahingehend eingeschränkt, dass der Besteller nicht den Ersatz der auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten entfallenden Umsatzsteuer verlangen könne, weil dies mit einer Überkompensation verbunden wäre.363 In einem aktuellen Urteil hat der VII. Zivilsenat des BGH dann entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass der Besteller seinen Schaden im Interesse der Vermeidung von Überkompensation überhaupt nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann.364 In Anlehnung an §§ 634 Nr. 3, 638 könne der Schaden stattdessen in der Weise berechnet werden, dass ausgehend von der vereinbarten Vergütung derMinderwert desWerks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird. Im Kaufrecht sind der V. und VIII. Zivilsenat bislang unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats zum Werkvertragsrecht von der Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten ausgegangen (® 4 Rn. 63). Der VII. Senat hat hierzu lediglich darauf hingewiesen, dass die Problematik für das Kaufrecht selbstständig gewürdigt werden müsse. In der Literatur wird überwiegend eine einheitliche Beurteilung der Problematik im Kauf- undWerkvertragsrecht befürwortet. Die meisten Autoren sprechen sich dafür aus, den Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten auch im Kaufrecht auszuschließen.365 Der V. Zivilsenat geht ebenfalls davon aus, dass die Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten einheitlich beurteilt werden muss. Er meint aber gerade umgekehrt, dass in beiden Bereichen an der Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten festzuhalten sei.366 Der V. Senat hat daher beim VIII. Zivilsenat nach § 132 III GVG angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhält. Nachdem der VII. Senat seine Auffassung in einer aktuellen Entscheidung bekräftigt hat,366a ist zu erwarten, dass der V. Senat die Frage gem. § 132 II GVG demGroßen Senat für Zvilsachen vorlegen wird. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bleibt somit zu beobachten. 6. Ersatz der vergeblichen Aufwendungen 32Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Besteller gem. § 634 Nr. 4 iVm § 284 Ersatz der vergeblichen Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt eines mangelfreien Werkes gemacht hat (® SchuldR AT § 30 Rn. 1ff.). Dazu gehören insbesondere die Vertragskosten367 sowie die Kosten für Zubehör, das für das Werk erworben worden ist. 362 BGHNJW 2013, 370 (372). Zur parallelen Problematik im Kaufrecht® § 4 Rn. 22. 363 BGHZ 186, 330 = NJW 2010, 3085 = JA 2011, 65 (Looschelders). 364 BGHZ 218, 1 = NJW 2018, 1463 = JZ 2018, 671 mAnmU. Picker = JA 2018, 627 (Looschelders). 365 So Brox/Walker SchuldR BT § 4 Rn. 93; Heinemeyer NJW 2018, 2441 (2444); Lotz JuS 2019, 749 (751ff.);U. Picker JZ 2018, 676. 366 BGH ZfBR2020, 552 = LMK 2020, 430873 (Looschelders); ebensoMohr 2019, 917 (923f.). 366a BGHNJW 2021, 53. 367 NK-BGB/Raab § 636 Rn. 59; MüKoBGB/Busche § 634 Rn. 74. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 310 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 356/706 III. Ausschluss der Mängelrechte 33 Die Gewährleistungsrechte können vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen sein. Keine Bedenken bestehen insoweit gegen den einzelvertraglichen Ausschluss der Mängelrechte. Ähnlich wie im Kaufrecht bei § 444 (® § 5 Rn. 6ff.) kann sich der Unternehmer auf eine solche Vereinbarung aber nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Beschaffenheitsgarantie übernommen hat (§ 639). Haftungsbeschränkungen in AGB unterliegen zudem der Kontrolle nach §§ 307ff. Dabei kommt den Klauselverboten des § 309 Nr. 8b besonders große Bedeutung zu. 34 Nimmt der Besteller das Werk in Kenntnis des Mangels ab, so stehen ihm die Rechte des § 634 Nr. 1–3 nur zu, wenn er sich diese bei der Abnahme vorbehält (§ 640 III). Dem Besteller schadet aber nur positive Kenntnis; selbst grob fahrlässige Unkenntnis lässt die Mängelrechte unberührt. Da die in § 634 Nr. 4 geregelten Schadensersatzansprüche des Bestellers nicht in § 640 III genannt sind, bleiben sie auch bei Abnahme desWerkes in Kenntnis des Mangels bestehen.368 Ist der Nacherfüllungsanspruch gem. § 640 III ausgeschlossen, so stellt sich aber die Frage, ob der Besteller dem Unternehmer gleichwohl eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen muss, bevor er nach §§ 634 Nr. 4, 280 I, III, 281 Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Für die Geltung des Fristsetzungserfordernisses spricht, dass § 640 III nicht den Zweck hat, die Rechte des Bestellers zu erweitern. Insbesondere darf der Unternehmer durch das Versäumnis des Bestellers nicht sein Recht zur zweiten Andienung verlieren.369 IV. Verjährung 1. Überblick 35 Die Verjährung ist in § 634a geregelt. Die Vorschrift weist deutliche Parallelen zu § 438 (® § 6 Rn. 1ff.) auf. Zu beachten ist allerdings, dass die besonderen werkvertraglichen Verjährungsfristen nur für Arbeiten an einer Sache oder einem Bauwerk einschließlich darauf bezogener Planungs- und Überwachungsleistungen gelten (§ 634a I Nr. 1 und 2). Bei Mängeln an sonstigen (insbesondere unkörperlichen) Werken greift dagegen die regelmäßige Verjährung nach §§ 195, 199 ein (§ 634a I Nr. 3). 36 Die besonderen werkvertraglichen Verjährungsfristen sind für alle Gewährleistungsansprüche des Bestellers nach § 634 Nr. 1, 2 und 4 maßgeblich. Sie gelten auch für Ersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden.370 Die vor der Schuldrechtsreform praktizierte Unterscheidung zwischen nahen Mangelfolgeschäden (kurze Verjährung) und entfernten Mangelfolgeschäden (regelmäßige Verjährung) ist heute dagegen obsolet.371 368 Vgl. BT-Drs. 14/6040, 267. 369 Staudinger/Peters, 2019, § 640 Rn. 50. 370 BGH NJW 2011, 594 (595); Palandt/Retzlaff § 634a Rn. 2; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 37 Rn. 46. 371 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 24 Rn. 58; Tettinger ZGS2006, 96ff.; sehr klar hierzu jetzt mit Blick auf die Reichweite des Nacherfüllungsanspruchs BGHNJW 2019, 1867 Rn. 26ff. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 311 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 357/706 Zur Vertiefung: In der Literatur wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass auch die Kategorie des Mangelfolgeschadens auf der Grundlage des geltenden Rechts obsolet sei.372 Hiergegen spricht jedoch die Überlegung, dass Ansprüche wegen Schäden an sonstigen Rechtsgütern des Bestellers der werkvertraglichen Verjährung nach § 634a I Nr. 1 und 2 nur dann unterliegen, wenn diese Schäden Folge eines Werkmangels sind. Beruht der Schaden auf keinem Werkmangel, so sind die §§ 280ff. unmittelbar anwendbar. Die Verjährung richtet sich dann nach §§ 195, 199. 37Da das Selbstvornahmerecht aus §§ 634 Nr. 2, 637 kein Anspruch iSd § 194 ist, kann es als solches nicht verjähren. Die Verjährung betrifft hier also nur den Anspruch auf Aufwendungsersatz. Zu den Besonderheiten bei Rücktritt und Minderung (§ 634 Nr. 3) ® § 34 Rn. 41. Abbildung: Verjährung von Gewährleistungsrechten im Werkvertragsrecht (§ 634a) 2. Arbeiten an einer Sache oder einem Bauwerk 38Besteht das Werk in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache (mit Ausnahme von Bauwerken) oder einer hierauf bezogenen Planungs- oder Überwachungsleistung, so verjähren die Mängelansprüche des Bestellers nach § 634a I Nr. 1 in zwei Jahren. Dies entspricht der kaufrechtlichen Verjährung nach § 438 I Nr. 3. Bei Lieferung herzustellender beweglicher Sachen gelten nach § 650 ohnehin die kaufrechtlichen Verjährungsfristen. Bei Bauwerken und darauf bezogenen Planungs- und Überwachungsleistungen (zB von Architekten) sind Mängel nicht selten erst sehr spät zu erkennen. Gemäß § 634a I Nr. 2 beträgt die Verjährung der Mängelansprüche hier daher fünf Jahre. Parallel dazu verjähren die kaufrechtlichenMängelansprüche des Bauhandwerkers gegen den Lieferanten seiner Baustoffe gem. § 438 I Nr. 2 lit. b ebenfalls erst in 5 Jahren (® § 6 Rn. 2). Die speziellen werkvertraglichen Verjährungsfristen nach § 634a I Nr. 1 und 2 beginnen gem. § 634a II mit der Abnahme des Werkes. 372 Vgl. Tettinger ZGS2006, 96 (101). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 312 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 358/706 39 Hat der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen, so gilt gem. § 634a III 1 die regelmäßige Verjährungsfrist. Die Frist beträgt damit drei Jahre ab Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Besteller von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen, höchstens zehn bzw. 30 Jahre (§ 199). Arglist kann auch dann zu bejahen sein, wenn der Mangel einem Erfüllungsgehilfen des Unternehmers (zB Bauleiter oder Subunternehmer) bekannt war, dessenWissen er sich nach § 278 zurechnen lassen muss.373 Da die Arglist des Unternehmers die fünfjährige Frist des § 634a I Nr. 2 nicht verkürzen darf, ordnet § 634a III 2 (wie § 438 III 2) an, dass die Verjährung nicht vor Ablauf dieser Frist eintritt. Beispiel:Der B hat Dachdecker D damit beauftragt, das Dach seines Hauses neu einzudecken. Um Geld zu sparen, verwendet D bewusst ungeeignete Materialien, sodass es im Dachstuhl des Hauses zu Feuchtigkeitsschäden kommt. Da D arglistig gehandelt hat, unterliegt der Schadensersatzanspruch des B aus §§ 634 Nr. 4, 280 I der regelmäßigen Verjährung (§ 634a III). Diese ist für B grundsätzlich günstiger als die Verjährung nach § 634a I Nr. 2, weil sie erst mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem er von dem Mangel und von dem Schaden Kenntnis erlangt. Etwas anderes gilt allerdings, wenn B schon kurz nach der Abnahme von den anspruchsbegründenden Tatsachen erfährt. In diesem Fall kann B sich jedoch auf § 634a I Nr. 2 berufen. 3. Mängel an sonstigen (insbesondere unkörperlichen) Werken 40 Bei sonstigen Werken gilt nach § 634a I Nr. 3 die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§§ 195, 199). Im Vordergrund stehen hier Ansprüche wegen Mängeln an unkörperlichen Werken (zB Gutachten, Unternehmensberatung, Beförderungsleistungen), soweit es sich nicht um Planungs- und Überwachungsleistungen für Arbeiten an Bauwerken und sonstigen Sachen handelt. Erfasst werden aber auch Werkleistungen ammenschlichen Körper (zB Tätowierungen).374 Zur Vertiefung: Die Ungleichbehandlung von sachbezogenen und sonstigen Werkleistungen rechtfertigt sich daraus, dass die Feststellung von Mängeln bei Arbeiten an Bauwerken und sonstigen Sachen aufgrund der Verkörperung des Werkes meist keine großen Schwierigkeiten bereitet. Deshalb ist eine kurze objektive Verjährungsfrist angemessen. Für sachbezogene Planungs- und Überwachungsmaßnahmen gilt ebenfalls, dass sich der Mangel in einem verkörperten Werk niederschlägt und daher leichter feststellbar ist. Außerdem soll eine unterschiedliche Verjährung von Gewährleistungsansprüchen gegen die an der Herstellung eines körperlichen Werkes beteiligten Unternehmer (zB Bauunternehmer und Architekten) vermieden werden. Auf der anderen Seite weisen Verträge über die Herstellung sonstiger Werke eine enge Verwandtschaft mit Dienstverträgen auf, bei denen die Ansprüche wegen Schlechtleistung der regelmäßigen Verjährung unterliegen.375 Insoweit erscheint die Geltung der regelmäßigen Verjährung daher auch im Werkvertragsrecht sachgemäß. 4. Ausschluss des Rücktritts- und Minderungsrechts 41 Rücktritt undMinderung sind keine Ansprüche, sondern Gestaltungsrechte, und können daher als solche nicht verjähren. § 634a IV, V löst dieses Problem parallel zum Kaufrecht (§ 438 IV, V) durch Verweisung auf § 218. Rücktritt und Minderung sind hiernach unwirksam, wenn der Anspruch auf Nacherfüllung gem. § 634a verjährt ist 373 Vgl. BGHNJW 2007, 366 = JA 2007, 142 (Looschelders). 374 Vgl. Palandt/Retzlaff § 634a Rn. 10; Erman/Schwenker/Rodemann § 634a Rn. 11. 375 Vgl. zur Begründung BT-Drs. 14/6040, 264. § 34 Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel 313 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 359/706 bzw. (im Fall der Unmöglichkeit) verjährt wäre und der Unternehmer sich darauf beruft. Trotz Unwirksamkeit des Rücktritts kann der Besteller die Zahlung verweigern,wenn er aufgrund des Rücktritts dazu berechtigt wäre (§ 634a IV 2). Im Gegenzug kann der Unternehmer nach § 634a IV 3 vomVertrag zurücktreten und dasWerk herausverlangen. Bei der Minderung hat der Besteller ein entsprechendes Leistungsverweigerungsrecht (§ 634a V iVm IV 2). Da die Leistung hier nur partiell verweigert werden kann, steht dem Unternehmer aber kein Rücktrittsrecht nach § 634a IV 3 zu. 5. Vertragliche Vereinbarungen 42Vertragliche Vereinbarungen über die Verjährung sind grundsätzlich zulässig. So können auch die Verjährungsfristen des § 634a I gem. § 202 II durch einzelvertragliche Vereinbarung auf bis zu 30 Jahre nach dem Verjährungsbeginn verlängert werden. Bei Verwendung von AGB schränkt § 309 Nr. 8 lit. b Unterbuchstabe ff die Verkürzung der Verjährung von Ansprüchen wegen eines Mangels des Werks in den Fällen des § 634a I ein. V. Gesamtschuldnerische Haftung von Architekt und Bauunternehmer 43Bei Bauvorhaben kommt es nicht selten vor, dass der Bauunternehmer und der vom Besteller mit der Bauaufsicht beauftragte Architekt oder Ingenieur für denselben Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage verantwortlich sind, weil dem Architekten bzw. Ingenieur insoweit ein Überwachungsfehler zur Last fällt. Der Besteller kann dann sowohl gegen den Bauunternehmer als auch gegen den Architekten bzw. Ingenieur Mängelrechte nach § 634 geltend machen; beide haften nach § 421 als Gesamtschuldner (® SchuldR AT § 54 Rn. 21ff.).376 Der Besteller kann somit die Leistung nach seinem Belieben von dem Bauunternehmer oder dem Architekten bzw. Ingenieur verlangen. In der Praxis nehmen die Bauherren häufig vorrangig den Architekten oder Ingenieur in Anspruch, weil dieser nach seiner Berufsordnung zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung verpflichtet ist. Der Architekt oder Ingenieur bzw. sein Versicherer kann dann vom Bauunternehmer nach § 426 I, II Ausgleich verlangen (® SchuldR AT § 54 Rn. 28ff.). Die Ausgleichsansprüche können jedoch nicht realisiert werden, wenn der Bauunternehmer inzwischen insolvent ist. Dies führt aus wirtschaftlicher Sicht zu einer unangemessenen Belastung der Architekten und Ingenieure.377 Um die Rechtsstellung des Architekten bzw. Ingenieurs zu verbessern, räumt § 650t ihm bei Inanspruchnahme wegen eines Überwachungsfehlers ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Besteller ein, wenn dieser dem für den Mangel ebenfalls haftbaren Bauunternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Damit wird einerseits eine vorschnelle Inanspruchnahme des Architekten oder Ingenieurs verhindert. Andererseits bleiben der Vorrang der Nacherfüllung und das Recht des Bauunternehmers zur »zweiten Andienung« gewahrt.378 Der 376 BGHZ 43, 227 (230ff.); 51, 275 (277ff.); Staudinger/Looschelders, 2017, § 427 Rn. 30ff. 377 Zur Problemstellung vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 8486, 70f.; FuchsNZBau 2015, 675 (682). 378 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 71; FuchsNZBau 2015, 675 (683). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 314 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 360/706 Bauunternehmer kann dann gegebenenfalls beim Architekten oder Ingenieur nach § 426 I, II Regress nehmen. Literatur: Faber/Werner, Hemmung der Verjährung durch werkvertragliche Nacherfüllung, NJW 2008, 1910; Heinemeyer, Ende der fiktiven Mängelbeseitigungskosten auch im Kaufrecht?, NJW 2018, 2441; Lotz, Die Ersatzfähigkeit »fiktiver Mängelbeseitigungskosten« im Rahmen des kleinen Schadensersatzes statt der Leistung im Werk- und Kaufrecht, JuS 2019, 749; Lucenti, Der »funktionale« Sachmangelbegriff des § 633 II BGB und die Aussichten auf eine Haftungsentschärfung der Beschaffenheitsvereinbarung, NJW 2008, 962; Maultzsch, Zum zeitlichen Anwendungsbereich der kauf- und werkvertraglichen Mängelrechte am Beispiel der §§ 439 Abs. 3, 635 Abs. 3 BGB, ZGS 2003, 411; Mehring, Der Anspruch auf großen Schadensersatz im Werkvertragsrecht, ZGS 2009, 310; Mohr, Fiktiver Schadensersatz bei mangelhafter Leistung imWerkvertrags- und im Kaufrecht, JZ 2019, 917; Reinking, Leistungsort der Nacherfüllung im Kauf- und Werkvertragsrecht, NJW 2008, 3608; Schiemann, Vorteilsanrechnung beim werkvertraglichen Schadensersatz, NJW 2007, 3037; Schlinker, Die Sachmängelrechte im Kauf- und Werkvertragsrecht im Falle mangelhafter Drittleistung, AcP 207 (2007), 399; Tettinger, Nahe Mangelfolgeschäden nach der Schuldrechtsreform?, ZGS 2006, 96. Vgl. auch die Nachweise zu § 32 und § 33. § 35 Beendigung des Werkvertrages 1 Die Beendigung desWerkvertrags richtet sich grundsätzlich nach allgemeinen Regeln. Die gegenseitigen Verpflichtungen der Parteien können insbesondere durch Erfüllung (§ 362) oder aufgrund von Unmöglichkeit (§ 275) erlöschen. Außerdem ist es den Parteien jederzeit unbenommen, einen Aufhebungsvertrag zu schließen (® SchuldR AT § 39 Rn. 1). Darüber hinaus räumt das Gesetz beiden Parteien besondere Kündigungsrechte ein, die eine vorzeitige Beendigung desWerkvertrags ermöglichen. I. Kündigung durch den Besteller 2 Gemäß § 648 S. 1 (§ 649 S. 1 aF) kann der Besteller denWerkvertrag bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen, ohne dass dafür ein besonderer Grund erforderlich wäre. In diesem Fall wird der Vertrag mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben. Gleichwohl schuldet der Besteller dem Unternehmer nach § 648 S. 2 die volle Vergütung. Ebenso wie bei §§ 326 II 2, 615 S. 2, 642 II und 650f V 2 (§ 648a V 2 aF) muss der Unternehmer sich jedoch ersparte Aufwendungen und sonstige Vorteile anrechnen lassen. Die Beweislast für den Vergütungsanspruch liegt beimUnternehmer. Der durch das Forderungssicherungsgesetz eingefügte § 648 S. 3 hilft dem Unternehmer aber mit der Vermutung, dass ihm 5% der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung (ohne Umsatzsteuer) zustehen.379 Zur Vertiefung: Das Kündigungsrecht des Bestellers nach § 648 S. 1 beruht auf der Erwägung, dass die Herstellung des Werkes häufig einen längeren Zeitraum beansprucht. Hat der Besteller inzwischen sein Interesse an demWerk verloren, so macht die Aufrechterhaltung des Vertrages für ihn keinen Sinn. Der Unternehmer ist im Allgemeinen ohnehin nicht daran interessiert, das Werk fertig stellen zu dürfen. Seine Interessen werden durch die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs gem. § 648 S. 2 vollständig geschützt.380 Sofern der Unternehmer im Einzelfall ein berechtigtes Interesse an der Durchfüh- 379 Vgl. Palandt/Retzlaff § 648 Rn. 7. 380 Vgl. NK-BGB/Raab § 649 Rn. 2; Larenz SchuldR II 1 § 53 IIIb. § 35 Beendigung des Werkvertrages 315 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 361/706 rung des Vertrages hat, muss er das Kündigungsrecht aus § 648 S. 1 durch Vereinbarung mit dem Besteller ausschließen.381 Im Einzelfall kann ein solcher Ausschluss des Kündigungsrechts auch nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157) anzunehmen sein.382 Auf Bauträgerverträge ist § 648 nach § 650u II nicht anwendbar. 3Liegt demVertrag einKostenvoranschlag zugrunde, so kann der Besteller nach § 649 I kündigen, sofern sich herausstellt, dass dasWerk nicht ohnewesentlicheÜberschreitung des Anschlags fertig gestellt werden kann. Das Kündigungsrecht besteht allerdings nur, wenn der Unternehmer keine Gewähr für die Richtigkeit des Kostenanschlags übernommen hat. Bei Übernahme einer solchen Gewähr ist für die Kündigung kein Raum, weil der Unternehmer den Vertrag ohnehin zum vereinbarten Preis zu erfüllen hat. 4Kündigt der Besteller den Vertrag nach § 649 I, so steht dem Unternehmer nur der Anspruch aus § 645 I zu. Der Unternehmer kann damit lediglich die Vergütung der bisher geleisteten Arbeit verlangen. Die Folgen der Kündigung sind für den Besteller also deutlich günstiger als bei § 648. II. Kündigung durch den Unternehmer 5Im Unterschied zum Besteller steht dem Unternehmer kein »freies« Kündigungsrecht zu. Eine spezifische werkvertragliche Kündigungsmöglichkeit wird demUnternehmer aber in § 643 eingeräumt. Verletzt der Besteller seine Mitwirkungsobliegenheit aus § 642, so kann der Unternehmer ihm hiernach eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung setzen. Der Unternehmer muss damit die Erklärung verbinden, dass er den Vertrag bei nicht fristgerechter Nachholung kündige. Wird die Mitwirkungshandlung bis zum Ablauf der Frist nicht vorgenommen, so gilt der Vertrag als aufgehoben (§ 643 S. 2). Dem Unternehmer steht dann gem. § 645 I 2 ein Teilvergütungsanspruch gegen den Besteller nach § 645 I 1 zu (® § 33 Rn. 24). Zum Kündigungsrecht des Unternehmers bei Verweigerung der Bauhandwerkersicherung durch den Besteller ® § 33 Rn. 36. III. Kündigung aus wichtigem Grund 6Da Werkverträge (insbesondere Bauverträge) nicht selten auf eine längere Zusammenarbeit ausgerichtet sind, kann bei beiden Parteien Bedarf für eine Kündigung aus wichtigem Grund entstehen. Da Werkverträge im Allgemeinen keine Dauerschuldverhältnisse sind, ist § 314 nicht unmittelbar anwendbar. Vor der Reform des Bauvertragsrechts wurde teilweise eine analoge Anwendung des § 314 befürwortet.383 Dies führte jedoch zu Rechtsunsicherheit. Der neue § 648a sieht daher für beide Parteien nach dem Vorbild des § 314 ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund vor.384 Parallel zu § 314 I 2 liegt ein wichtiger Grund nach § 648a I 2 vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann. Da bei einem Werkvertrag häufig mehrere 381 Vgl. MüKoBGB/Busche § 648 Rn. 5. 382 Zu den Einzelheiten Bitter/Rauhut JZ 2007, 964ff. 383 Vgl. dazu 13.Aufl. Rn. 710. 384 Näher dazu Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 50. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 316 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 362/706 Werkleistungen vereinbart sind, lässt § 648a II eine Teilkündigung zu, sofern sie sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks bezieht.385 Für weitere Einzelheiten verweist § 648a III auf § 314 II und III (® SchuldR AT § 39 Rn. 11ff.). Bei Pflichtverletzungen ist also eine Fristsetzung oder Abmahnung erforderlich, sofern sie nicht ausnahmsweise entbehrlich ist. Da der Vertrag durch die Kündigung mit ex nunc-Wirkung aufgehoben wird, kann der Unternehmer nach § 648a V nur die Vergütung der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen verlangen.386 Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch in Betracht (§ 648a VI). Auf Bauträgerverträge ist § 648a nach § 650u II nicht anwendbar; hier ist nur ein Rücktritt nach allgemeinen Regeln (§§ 323, 324, 326V, gegebenenfalls iVm §§ 650u, 437 Nr. 2 oder 634 Nr. 3) möglich.387 IV. Form der Kündigung 7 Die Kündigung ist grundsätzlich formfrei. Bei Bauverträgen bedarf die Kündigung aus Gründen der Rechtssicherheit der Schriftform (§ 650h). Dies gilt auch bei Verbraucherbauverträgen sowie bei Architekten- und Ingenieurverträgen (§ 650q I). Bei Bauträgerverträgen ist eine Kündigung nach §§ 648, 648a gem. § 650u II ausgeschlossen, sodass es insoweit auch keiner Formvorschrift bedarf. Literatur: Bitter/Rauhut, Vertragsdurchführungspflicht des Werkbestellers?, JZ 2007, 964; Förster, Die Kündigung von »Internet-System-Verträgen« gem. § 649 BGB, ZGS 2011, 253; Rudkowski, Die vorzeitige Beendigung des Werkvertrages, JURA 2011, 567. Vgl. auch die Nachweise zu § 32. Die werkvertragliche Gewährleistung (Prüfungsschema) I. Tatbestand des § 634 1. Werkvertrag 2. Mangel (§ 633) 3. Im maßgeblichen Zeitpunkt: Abnahme/Vollendung des Werkes (§§ 640, 646) II. Voraussetzungen der einzelnen Gewährleistungsrechte 1. Nacherfüllung §§ 634 Nr. 1, 635 ® Anspruch besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 634 ® evtl. Ausschluss nach § 275 I oder Einrede nach §§ 275 II, III, 635 III 2. Selbstvornahmerecht/Aufwendungsersatz §§ 634 Nr. 2, 637 3. Rücktritt/Minderung §§ 634 Nr. 3, 323, 326 V, 636 (ggf. iVm § 638) 4. Schadensersatz §§ 634 Nr. 4, 280ff., 636 a) Werkvertrag a) Werkvertrag (= gegenseitiger Vertrag) a) Werkvertrag (= Schuldverhältnis) b) Verstoß gegen § 633 I b) Verstoß gegen § 633 I (= nicht vertragsgemäße Leistung bzw. qualitative Unmöglichkeit) b) Verstoß gegen § 633 I (= Pflichtverletzung) 385 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 51. 386 Vgl. BGHNJW 1993, 1972 (1973); NZBau 2001, 621 (622). 387 Begr. RegE, BT-Drs. 18/8485, 72. § 36 Der Pauschalreisevertrag 317 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 363/706 Die werkvertragliche Gewährleistung (Prüfungsschema) c) Erfolgloser Ablauf einer Frist zur Nacherfüllung (§ 637 I) bzw. Entbehrlichkeit der Fristsetzung gem. § 637 II iVm § 323 II c) Evtl. weitere Voraussetzungen (insbesondere Fristsetzung, § 323 I) c) Evtl. weitere Voraussetzungen (insbesondere Fristsetzung, § 281 I oder Mahnung, § 286 I) d) Vertretenmüssen (§§ 276ff.) e) Schaden – bei anfänglicher Unmöglichkeit: §§ 634 Nr. 4, 311a II III. Ausschlusstatbestände 1. § 639 Vertraglicher Haftungsausschluss 2. § 640 III Vorbehaltlose Abnahme in Kenntnis des Mangels (betrifft nicht § 634 Nr. 4) IV. Verjährung § 634a ggf. iVm §218 § 36 Der Pauschalreisevertrag 1Engmit demWerkvertrag verwandt ist der (Pauschal-)Reisevertrag, der in den §§ 651aff. geregelt ist. Die Vorschriften über den Reisevertrag wurden durch das Reisevertragsgesetz v. 4.5.1979388 ins BGB eingefügt, weil das bis dahin anwendbare Werkvertragsrecht auf die Besonderheiten des Reisevertrages nicht hinreichend zugeschnittenwar. Die §§ 651a ff. dienen in erster Linie dem Schutz des Reisenden, namentlich des Verbrauchers.389 Dies kann nicht zuletzt § 651y (§ 651m aF) entnommen werden, wonach von den Bestimmungen grundsätzlich nicht zum Nachteil des Reisenden abgewichen werden darf. Auf der anderen Seite finden sich freilich auch Vorschriften, die den Interessen des Reiseveranstalters Rechnung tragen (vgl. etwa §§ 651j = 651g II aF, 651p = 651h aF). Es geht also letztlich darum, einen angemessenen Interessenausgleich zwischen Reisendem und Reiseveranstalter zu verwirklichen.390 2Bei der Umsetzung der Pauschalreiserichtlinie von 1990391 wurden die Vorschriften über den Reisevertrag durch das Gesetz v. 24.6.1994392 geändert. Das Zweite Gesetz zur Änderung reiserechtlicher Vorschriften v. 23.7.2001393 hat dann die Insolvenzsicherung (§§ 651r, 651s = 651k aF) verbessert und eine besondere Regelung für Gastschulaufenthalte (§ 651u = § 651l aF) eingefügt. Die neue Pauschalreise-RL394 hat eine vollständige Neufassung des Reisevertragsrechts erforderlich gemacht. Die Richtlinie sieht eine Vollharmonisierung vor. Der 388 BGBl. 1979 I 509. 389 BeckOK BGB/Geib, 56. Ed. 1.11.2020, § 651a Rn. 2.1; HK-BGB/Staudinger § 651a Rn. 1. 390 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 14. 391 RL 90/314/EWG (ABl. 1990 L 1, 58 (59). 392 BGBl. 1994 I 1322. 393 BGBl. 2001 I 1658; dazu FührichNJW 2001, 3083ff. 394 RL (EU) 2015/2302 des Europäischen Parlaments und des Rates über Pauschalreisen und verbundene Reiseleistungen v. 25.11.2015 (ABl. 2015 L 326, 1; dazu Führich NJW 2016, 1204ff.; Tonner EuZW 2016, 95ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 318 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 364/706 nationale Gesetzgeber kann daher auch keine Abweichungen zugunsten des Reisenden vornehmen. Die neue Pauschalreise-RL ist durch das Dritte Gesetz zur Änderung reiserechtlicher Vorschriften v. 17.7.2017395 mit Wirkung zum 1.7.2018 in deutsches Recht umgesetzt. Wegen der bis zum 30.6.2018 geltenden Fassung des Reisevertragsrechts wird auf die 12.Auflage (2017) verwiesen. I. Begriff des Pauschalreisevertrages und Abgrenzungen 3 In terminologischer Hinsicht ist zu beachten, dass das Gesetz nicht mehr vom Reisevertrag, sondern vom Pauschalreisevertrag spricht. Inhaltlich ergeben sich hieraus jedoch keine größeren Unterschiede, da der Reisevertrag schon nach der Definition des § 651a I aF auf eine Gesamtheit von Reiseleistungen – und damit eine Pauschalreise – gerichtet war.396 Darüber hinaus nennt die amtliche Überschrift des 4. Untertitels nunmehr die Reisevermittlung und die Vermittlung verbundener Reiseleistungen. Im Vordergrund der Regelungen steht aber weiter der (Pauschal-)Reisevertrag. Beim Pauschalreisevertrag handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der den Unternehmer (Reiseveranstalter) verpflichtet, dem Reisenden eine Pauschalreise zu verschaffen, während der Reisende zur Zahlung des vereinbarten Reisepreises verpflichtet ist (§ 651a I). Da der Reisevertrag dem Werkvertrag ähnelt, wurde zur Schlie- ßung von Regelungslücken auf die §§ 631ff. zurückgegriffen.397 Nach der Vollharmonisierung des Pauschalreiserechts kann hieran aber nicht festgehalten werden. 4 Prägend für den Pauschalreisevertrag ist, dass der Reiseveranstalter eine Gesamtheit von mindestens zwei verschiedenen Arten von Reiseleistungen zu erbringen hat (§ 651a II 1). § 651a II 2 stellt klar, dass einige moderne Gestaltungen, die insbesondere bei Online-Buchungen immer wichtiger werden, ebenfalls erfasst sind. So liegt eine Pauschalreise nach § 651a II Nr. 1 auch dann vor, wenn die vom Vertrag umfassten Reiseleistungen auf Wunsch des Reisenden oder entsprechend seiner Auswahl zusammengestellt wurden (sog. »dynamic packaging«).398 Dies entsprach schon bislang der Rechtsprechung des EuGH399 und des BGH.400 Darüber hinaus wird eine Pauschalreise auch dann angenommen, wenn der Reiseveranstalter dem Reisenden in dem Vertrag das Recht einräumt, die Reiseleistungen erst nach Vertragssschluss aus seinem Angebot auszuwählen (§ 651a II 2 Nr. 2). Erwägungsgrund 11 der neuen Pauschalreise-RL spricht hier von einer Reise-Geschenkbox. § 651a III 1 definiert Reiseleistungen als die Beförderung von Personen (Nr. 1), die Beherbergung (Nr. 2), die Vermietung von Kraftfahrzeugen und Krafträdern (Nr. 3) sowie jede touristische Leistung (Nr. 4). Beispiele für touristische Leistungen sind Ausflüge, Führungen, Eintrittskarten für Konzerte und Sportveranstaltungen, Skipässe und Wellnessbehandlungen.401 Nach § 651a IV liegt allerdings keine Pauschalreise vor, wenn nur eine Art von Reiseleistung iSd § 651a III 1 Nr. 1-3 mit touristischen Leistungen iSd Nr. 4 zusammengestellt wird und die touristischen Leistungen entwe- 395 BGBl. 2017 I 2394. 396 Vgl. Staudinger/Staudinger, 2016, Vorbem. zu §§ 651ff. Rn. 2. 397 BGHZ 100, 157 (163); Erman/Blankenburg Vor § 651a Rn. 1. 398 Vgl. Tonner EuZW 2016, 95; Förster JA 2018, 561 (563). 399 EuGH EuZW 2002, 402 mAnm Tonner (»Club-Tour«). 400 BGHNJW 2015, 1444 (zum »dynamic packaging«). 401 Erwägungsgrund 18 Pauschalreise-RL. § 36 Der Pauschalreisevertrag 319 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 365/706 der keinen erheblichen Anteil (unter 25%) am Gesamtwert der Zusammenstellung haben oder erst nach Beginn der Erbringung einer der anderen Reiseleistungen ausgewählt und vereinbart werden.402 § 651a V nennt einige weitere Ausnahmen. Nicht erfasst werden insbesondere Verträge über Reisen, die auf der Grundlage eines Rahmenvertrags für die Organisation von Geschäftsreisen mit einem Unternehmer für dessen unternehmerische Zwecke geschlossen werden (Nr. 3). Mit dieser Einschränkung können aber auch Geschäftsreisen in den Anwendungsbereich der §§ 651a ff. fallen.403 Die Vorschriften sind also nicht auf Verbraucherverträge beschränkt. Eine weitere Ausnahme betrifft Gelegenheitsveranstalter ohne Gewinnerzielungsabsicht, die sich an einen begrenzten Personenkreis richten (Nr. 1). Gedacht ist an die Organisation von Reisen durch Wohltätigkeitsorganisationen, Sportvereine oder Schulen für ihre Mitglieder.404 Nicht erfasst werden schließlich Tagesreisen von weniger als 24 Stunden ohne Übernachtung, sofern der Reisepreis 500EUR nicht übersteigt (Nr. 2), da die Reisenden hier weniger Schutz benötigen würden.405 5Auf Verträge über einzelne Reiseleistungen waren die §§ 651a ff. nach ihremWortlaut schon vor der Neuregelung nicht anwendbar. Die Rechtsprechung hat aber eine Analogie befürwortet, sofern die Interessenlage unter allen wesentlichen Gesichtspunkten derjenigen bei einer Pauschalreise entsprach.406 Erforderlich war hiernach, dass die Einzelleistung den Urlaub maßgeblich prägt und von entscheidender Bedeutung für dessen Erfolg ist.407 Außerdem musste der Reisende davon ausgehen dürfen, dass der Reiseveranstalter die Leistung in eigener Verantwortung erbringt und nicht nur einen Vertrag mit einem bestimmten Anbieter vermittelt.408 Diese Voraussetzungen wurden regelmäßig bejaht, wenn der Reiseveranstalter in einem Urlaubsprospekt die Überlassung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses angeboten hatte.409 Das Chartern einer Hochseejacht wurde dagegen als Mietvertrag qualifiziert, weil es dem Charterer nur die Möglichkeit eröffnet, eine selbst organisierte Reise in eigener Verantwortung zu unternehmen.410 Ob nach dem Inkrafttreten der Neuregelung an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist, erscheint zweifelhaft. Einerseits stellt Erwägungsgrund 21 S. 2 Pauschalreise-RL ausdrücklich klar, dass die Mitgliedstaaten entsprechende Bestimmungen für eigenständige Verträge über einzelne Reiseleistungen (etwa die Vermietung von Ferienwohnungen) vorsehen können.411 Andererseits hat der deutsche Gesetzgeber sich jedoch bewusst entschieden, die Rechtsprechung zur analogen Anwendbarkeit des Reisever- 402 Vgl. Förster JA 2018, 561 (563). 403 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 65; MüKoBGB/Tonner Vor §§ 651a Rn. 57b; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1189. 404 Erwägungsgrund 19 Pauschalreise-RL. 405 Vgl. Erwägungsgrund 19 Pauschalreise-RL. 406 BGHZ 119, 152 (161ff.); 130, 128 (131ff.); MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 10ff.; aA Staudinger/ Staudinger, 2016, § 651a Rn. 28ff.; Erman/Blankenburg § 651a Rn. 15. 407 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 7. 408 Vgl. MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 11. 409 BGHZ 119, 152 (161ff.). 410 BGHZ 130, 128 (130ff.); aA Jauernig/Teichmann § 651a Rn. 5. 411 Vgl. MüKoBGB/TonnerVor § 651a Rn. 47;OechslerVertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1198; Führich NJW 2016, 1204 (1205). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 320 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 366/706 tragsrechts auf Einzelleistungen in das neue Gesetz zu überführen.412 Auf der Grundlage des neuen Rechts fehlt es somit grundsätzlich an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.413 Bei dem Anspruch auf Entschädigung für nutzlos aufgewendete Urlaubszeit (§ 651n II) dürfte eine punktuelle Analogie mit Rücksicht auf den Zweck des Vertrages aber doch weiter in Betracht kommen. Da es sich bei nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit um einen immateriellen Schaden handelt, wäre der Ersatzanspruch sonst nach § 253 I ausgeschlossen, obwohl der Vertrag auf die Verschaffung von Urlaubsgenuss gerichtet ist (® SchuldR AT § 49 Rn. 18). Dass der Gesetzgeber diese schadensrechtliche Konsequenz bedacht und in Kauf genommen hat, ist nicht ersichtlich. 6 Gastschulaufenthalte sind nach der Rechtsprechung des EuGH414 und der hieran anknüpfenden neuen Pauschalreise-RL keine Pauschalreisen. Nach deutschem Recht gelten die meisten Vorschriften des Reisevertragsrechts für internationale Gastschulaufenthalte von mehr als drei Monaten aber entsprechend; auf kürzere Gastschulaufenthalte sind die §§ 651a ff. nur bei Vereinbarung anwendbar (§ 651u I). II. Parteien des Pauschalreisevertrages 1. Reiseveranstalter und Vermittlung von Reiseleistungen 7 Reiseveranstalter ist, wer sich gegenüber dem Reisenden verpflichtet, ihm eine Pauschalreise zu verschaffen (§ 651a I). Nach der Gesetzesbegründung lässt sich die Formulierung »zu verschaffen« entnehmen, dass den Reiseveranstalter eine eigene Verantwortung für die Reiseleistungen trifft, wobei er diese selbst oder durch einen Dritten erbringen kann.415 Die eigene Verantwortung für den Gesamterfolg der Reise war schon vor der Neufassung des § 651a das zentrale Abgrenzungskriterium zur blo- ßen Vermittlung von Reiseleistungen.416 Die Abgrenzung zur Vermittlung ist jetzt in § 651b ausführlich geregelt. Für verbundene Online-Buchungsverfahren enthält § 651c eine eigenständige Definition des Reiseveranstalters, die den technischen Besonderheiten von Online- Buchungen Rechnung trägt. Die Vorschrift erfasst sog. »Click-Through-Buchungen, bei denen der Unternehmer mit dem Reisenden mittels eines Online-Buchungsverfahrens einen Vertrag über eine Reiseleistung geschlossen oder ihm auf diesemWege einen solchen Vertrag vermittelt hat und dem Reisenden dann für den Zweck derselben Reise mindestens einen Vertrag über eine andere Reiseleistung vermittelt, indem er den Zugriff auf das Online-Buchungsverfahren eines anderen Unternehmers ermöglicht und dem anderen Unternehmer den Namen, die Zahlungsdaten und die E-Mail-Adresse des Reisenden übermittelt (§ 651c I Nr. 1 und 2). Erforderlich ist weiter, dass der zweite Vertrag spätestens 24 Stunden nach der Bestätigung des Vertragsschlusses über die erste Reiseleistung geschlossen wird (§ 651c I Nr. 3). Der Unternehmer wird hier aufgrund seiner im Anschluss an den ersten Vertragsschluss erfolgten Tätigkeit als 412 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 66. 413 BeckOGK/Alexander, 1.11.2020, BGB § 651a Rn. 432; Führich NJW 2017, 2945 (2946); Stamer DAR 2018, 351 (352); TonnerMDR 2018, 305 (307); Sonnentag VersR 2018, 967 (977). 414 Vgl. EuGHRRa 1999, 132. 415 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 65. 416 Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 45; Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 17; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1196. § 36 Der Pauschalreisevertrag 321 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 367/706 Reiseveranstalter angesehen, obwohl er möglicherweise beide Verträge nur vermittelt hat.417 8In früherer Zeit waren Reiseveranstalter oft geneigt, die Haftung für den Erfolg der Reise durch die Klausel auszuschließen, sie würden die Leistungen der einzelnen Leistungserbringer nur vermitteln. Der BGH hat solche Vermittlerklauseln aber für unwirksam erklärt.418 Der Gesetzgeber hat diese Rechtsprechung zunächst in § 651a II aF aufgegriffen. Die Erklärung, nur Verträge mit den Leistungserbringern zu vermitteln, blieb hiernach unberücksichtigt, wenn nach den sonstigen Umständen der Anschein erweckt wird, dass der Erklärende die Reiseleistungen in eigener Verantwortung erbringt. Dieser Gedanke wird nun in § 651b I 2 präzisiert. Der Unternehmer ist hiernach insbesondere dann als Reiseveranstalter anzusehen, wenn dem Reisenden mindestens zwei verschiedene Arten von Reiseleistungen für den Zweck derselben Reise erbracht werden sollen und der Unternehmer die Reise zu einem Gesamtpreis anbietet oder in Rechnung stellt oder die Reiseleistungen unter dem Begriff der »Pauschalreise« oder unter einer ähnlichen Bezeichnung bewirbt oder auf diese Weise zu verschaffen verspricht (vgl. § 651b I 2 Nr. 2 und 3). Unter diesen Voraussetzungen können auch Reisebüros als Reiseveranstalter angesehen werden.419 9Im Allgemeinen ist das Reisebüro, bei dem eine Pauschalreise gebucht wird, allerdings nicht als Reiseveranstalter anzusehen. Das Reisebüro hat nämlich meist die Stellung eines Handelsvertreters (§ 84 HGB), der den Reisevertrag zwischen Reiseveranstalter und Reisendem lediglich vermittelt.420 Im Verhältnis zwischen Reisebüro und Reisendem liegt dann ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 I) vor,421 der eigenständige Beratungspflichten des Reisebüros bei der Auswahl des Reiseveranstalters auslösen kann. Sobald der Reisende sich für einen bestimmten Reiseveranstalter entschieden hat, wird das Reisebüro als dessen Erfüllungsgehilfe tätig, sodass eine vertragliche Eigenhaftung grundsätzlich ausscheidet.422 Für den Vermittler eines Pauschalreisevertrags sieht § 651v allerdings eine eigenständige Pflicht des Vermittlers vor, den Reisenden nach Art. 250 §§ 1–3 EGBGB zu informieren. Der Reisevermittler erfüllt damit zugleich die Informationspflichten des Reiseveranstalters aus § 651d I 1 (® § 36 Rn. 18). Verletzt der Vermittler eine solche Informationspflicht, so haftet der Reiseveranstalter daher nach §§ 651n I, 278 oder §§ 280 I, 278 auf Schadensersatz. Die Abgrenzung zwischen § 651n I und § 280 I richtet sich danach, ob die Verletzung der Informationspflicht zu einem Reisemangel iSd § 651i II führt.423 Hieran ist etwa zu denken, wenn dem Reisenden aufgrund unzureichender Information über Visumbestimmungen die Einreise verwehrt wird.424 Daneben kommt bei der Verletzung von Informationspflichten auch eine Eigenhaftung des Reisevermittlers nach § 280 I in Betracht. Im Fall der Vermittlung verbundener Reiseleistungen treffen den Vermittler 417 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 69f.; Förster JA 2018, 561 (564). 418 BGHZ 60, 14 (16); 61, 275; 63, 98 (99); Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 106. 419 Vgl. BeckOGK/Meier, 1.11.2020, BGB § 651b Rn. 22; Förster JA 2018, 561 (564). 420 BGHNJW 2006, 2321 (2322); 2011, 599; Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 17. 421 MüKoBGB/Tonner § 651b Rn. 56; für Annahme eines Auftrages nach § 662 Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1192; von BGHNJW 2006, 2321 (2322) offengelassen. 422 BGHNJW 2006, 2321 (2322); 2006, 3137 (3138). 423 BeckOGK/Klingberg, 1.11.2020, BGB § 651n Rn. 10. Zum Vorrang des § 651n I gegenüber § 280 I in diesen Fällen vgl. auch Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 83; zu § 651f I aF OLGDüsseldorf NJW- RR 2005, 644 (645); FührichNJW 2002, 1082 (1084). 424 Vgl. BGHNJW 1985, 1165. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 322 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 368/706 nach § 651w II lediglich die weniger umfangreichen Informationspflichten aus Art. 251 EGBGB. Nimmt der Vermittler verbundener Reiseleistungen Zahlungen des Reisenden für Reiseleistungen entgegen, so besteht außerdem eine Pflicht zur Absicherung möglicher Erstattungsansprüche (§ 651w III). Im Übrigen haften der Vermittler einer Pauschalreise und der Vermittler verbundener Reiseleistungen neben dem Reiseveranstalter und dem Leistungserbringer für Buchungsfehler nach § 651x auf Schadensersatz. 10 Der Begriff der verbundenen Reiseleistungen ist in § 651w I definiert. Die Besonderheit besteht darin, dass verbundene Reiseleistungen sich auf eine Reise beziehen, die keine Pauschalreise ist. Die Reiseleistungen werden also nicht zu einer Gesamtheit zusammengefügt. Dem Reisenden werden aber anlässlich eines einzigen Besuchs in der Vertriebsstelle des Vermittlers oder eines einzigen Kontakts mit dieser für den Zweck derselben Reise Verträge mit anderen Unternehmern über mindestens zwei verschiedene Arten von Reiseleistungen vermittelt, die der Reisende getrennt auswählt und bezahlt. Das Gleiche gilt, wenn der Vermittler dem Reisenden, dem er bereits einen Vertrag über eine Reiseleistung vermittelt hat, innerhalb von 24 Stunden nach der Bestätigung dieses Vertrages in gezielter Weise mindestens einen Vertrag mit einem anderen Unternehmer über eine andere Art von Reiseleistung vermittelt. Die strukturelle Ähnlichkeit mit der Vermittlung von Pauschalreisen rechtfertigt es, dem Vermittler ebenfalls Pflichten zum Schutz des Reisenden aufzuerlegen. 11 Keine Vertragspartner des Reisenden sind die einzelnen Leistungserbringer.425 Nach der Legaldefinition des § 651b I 2 handelt es sich hierbei um die Personen, welche alle oder einzelne Reiseleistungen ausführen sollen (zB Hoteliers, Fluggesellschaften).426 Die Leistungserbringer führen die Reiseleistungen aufgrund eines Vertrages mit dem Reiseveranstalter durch und sind daher als dessen Erfüllungsgehilfen (§ 278) anzusehen.427 Die Bedeutung des § 278 hat allerdings dadurch abgenommen, dass § 651n I die Entlastungsmöglichkeiten des Reiseveranstalters eigenständig regelt. Hat ein Leistungserbringer den Reisemangel verschuldet, so scheidet eine Exkulpation schon nach § 651n Nr. 2 aus (® § 36 Rn. 41). Demgegenüber ist § 831 grundsätzlich nicht anwendbar, weil die Leistungserbringer mangels der erforderlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit (® § 67 Rn. 3) im Allgemeinen keine Verrichtungsgehilfen des Reiseveranstalters sind.428 12 In Rechtsprechung und Literatur ist die Ansicht verbreitet, dass der Vertrag zwischen Reiseveranstalter und Leistungserbringer als Vertrag zugunsten Dritter – nämlich der Reisenden – zu qualifizieren ist.429 Damit erhalten die Reisenden einen eigenen Erfüllungsanspruch gegen die Leistungserbringer. 425 Vor der Neuregelung des Pauschalreiserechts wurde meist von »Leistungsträgern« gesprochen. Zur Terminologie vgl. BeckOGK/Alexander, 1.11.2020, BGB § 651a Rn. 205. 426 Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 18;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 40 Rn. 10. 427 Vgl. etwa OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2009, 1354 (1355). 428 Vgl. BGHZ 45, 311 (313); 103, 298 (303); OLGDüsseldorf NJW 2003, 59 (62). 429 So BGHZ 93, 271 (274f.); LG Frankfurt a.M. NJW 1983, 52 (53); MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 46ff.; Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 28; aA Erman/Blankenburg § 651a Rn. 9. § 36 Der Pauschalreisevertrag 323 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 369/706 Beispiel (BGHZ 93, 271): Familie R hat bei dem Reiseveranstalter V eine Pauschalreise in die Karibik gebucht. V schließt mit der Fluggesellschaft F einen Chartervertrag über die Beförderung der Reisenden. Als Familie R am Ende des Urlaubs nach Hause zurückfliegen möchte, verweigert F die Rückbeförderung, weil V seine Zahlungspflicht aus dem Chartervertrag nicht erfüllt hat und inzwischen insolvent ist. Der BGH hat den Chartervertrag zwischen V und F als Vertrag zugunsten Dritter qualifiziert und der Familie R einen eigenen Anspruch gegen F auf Rückbeförderung zugebilligt. Nach der Interessenlage könne sich F dabei entgegen § 334 nicht darauf berufen, dass ihm ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber V zustehe. 13Die hM kann indes nicht überzeugen. Die Zubilligung eines eigenen Leistungsanspruchs war früher notwendig, um die Reisenden bei Insolvenz des Reiseveranstalters zu schützen. Nach Einführung der Insolvenzsicherung nach § 651k (§§ 651r, 651s nF) ist diese Notwendigkeit jedoch entfallen.430 Die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter entspricht zudem nicht der Interessenlage. Veranstalter und Leistungserbringer wollen jeweils ihre eigenen Vertragspflichten erfüllen und nicht den Reisenden darüber hinaus begünstigen.431 Auch die Annahme, der Vertrag zwischen dem Reiseveranstalter und dem Leistungserbringer entfalte Schutzwirkung zugunsten des Reisenden, stößt auf Bedenken.432 Der Reisende hat einen gleichwertigen vertraglichen Anspruch gegen den Reiseveranstalter, sodass es an der für den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte erforderlichen Schutzbedürftigkeit (® SchuldR AT § 9 Rn. 14) fehlt. 2. Reisender 14Nach der Terminologie der §§ 651a ff. wird der Vertragspartner des Reiseveranstalters als Reisender bezeichnet. Entscheidend ist, dass der Betreffende die Reise im eigenen Namen für sich und/oder andere Reiseteilnehmer bucht. Dass er die Reise selbst antritt, ist nicht erforderlich.433 Der Reisende muss im Übrigen auch kein Verbraucher iSd § 13 sein.434 15Bei Buchung einer Reise fürmehrere Reiseteilnehmer stellt sich die Frage, ob der Buchende alleiniger Vertragspartner des Reiseveranstalters wird oder ob er die anderen Reisenden beim Vertragsschluss nach §§ 164ff. vertritt. Bei Gruppenreisen wird grundsätzlich die Stellvertretungslösung befürwortet, sodass mit jedem Reisenden ein eigener Reisevertrag zustande kommt.435 Für den Buchenden hat dies den Vorteil, dass er nicht für die vertraglichen Pflichten sämtlicher Mitreisender einstehen muss. 16Eine andere Beurteilung ist geboten, wenn es sich bei den Mitreisenden um den Ehepartner, die Kinder oder um sonstige Angehörige des Buchenden handelt.436 Bei solchen Familienreisen wird der Buchende grundsätzlich alleiniger Vertragspartner des 430 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 40 Rn. 12; Seyderhelm § 651a Rn. 98. 431 So HK-BGB/Staudinger § 651a Rn. 9; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 59. 432 So aber LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1986, 852 (854); Erman/Blankenburg § 651a Rn. 9; dagegen BGHZ 70, 327 (330); Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 60. 433 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 65; BGHNJW 2002, 2238 (2239). 434 MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 9. 435 OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 2004, 1285; MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 78; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1189; Lettmaier/Fischinger JuS 2010, 99 (104). 436 BGHMDR 1978, 1016; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 86. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 324 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 370/706 Reiseveranstalters; die Rechte der mitreisenden Familienmitglieder richten sich nach den Vorschriften über den Vertrag zugunsten Dritter (§§ 328ff.).437 Die Annahme eines einheitlichen Reisevertrages rechtfertigt sich daraus, dass zwischen den Reisenden eine Interessen- und Wirtschaftsgemeinschaft besteht, was für den Reiseveranstalter aufgrund der Namensidentität oder der sonstigen Umstände438 ersichtlich ist. III. Zustandekommen des Pauschalreisevertrages 17 Für den Abschluss des Pauschalreisevertrages gelten die allgemeinen Regeln der §§ 145ff. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass der Katalog oder der Reiseprospekt des Reiseveranstalters lediglich eine invitatio ad offerendum darstellt.439 Dies bedeutet, dass das Angebot im Allgemeinen in der Buchung der Reise durch den Reisenden liegt. Der Reiseveranstalter nimmt das Angebot unmittelbar durch das Buchungsprogramm oder spätestens durch die Reisebestätigung an. Ein Formerfordernis besteht dabei nicht. 18 Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Pauschalreisevertrages treffen den Reiseveranstalter und den Reisevermittler nach § 651d bzw. § 651v umfangreiche Informationspflichten, die seit dem 1.7.2018 nicht mehr in der BGB-InfoV, sondern in Art. 250 EGBGB geregelt sind. So muss der Reisende vor Abgabe seiner Vertragserklärung (Art. 250 § 1 I EGBGB) etwa über die wesentlichen Eigenschaften der Reiseleistungen (Bestimmungsort, Reiseroute, Transportmittel etc.), den Reisepreis und die Zahlungsmodalitäten sowie allgemeine Pass- und Visumserfordernisse unterrichtet werden (vgl. Art. 250 § 3 EGBGB). Außerdem hat der Reiseveranstalter bzw. der Reisevermittler dem Reisenden bei oder unverzüglich nach Vertragsschluss eine Reisebestätigung auszuhändigen, welche die allgemeinen Reisebedingungen enthält (Art. 250 § 6 EGBGB). 19 Nach dem neuen § 312 VII 1 gelten die §§ 312a III–VI, §§ 312i, 312j II–V, 312k für Pauschalreiseverträge auch dann, wenn der Reisende kein Verbraucher ist. Der Gesetzgeber löst damit die Schwierigkeit, dass die meisten in Bezug genommenen Vorschriften (mit Ausnahme von § 312j) an sich nur auf Verbraucherverträge anwendbar sind (® SchuldR AT § 41 Rn. 10ff.), während die Pauschalreise-RL auch für Geschäftsreisen gilt.440 Ist der Reisende ein Verbraucher, so steht ihm bei einem außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossenen Pauschalreisevertrag nach § 312 VII 2 ein Widerrufsrecht aus § 312g I zu, sofern die mündlichen Verhandlungen, auf denen der Vertragsschluss beruht, nicht auf vorhergehende Bestellung des Verbrauchers geführt wurden. Praktische Bedeutung hat diesesWiderrufsrecht insbesondere beimAbschluss von Pauschalreiseverträgen auf Kaffefahrten.441 Bei Fernabsatzverträgen (§ 312c) bleibt ein Widerrufsrecht des Reisenden dagegen nach § 312g II Nr. 9 ausgeschlossen. 437 Vgl. BGHNJW 2010, 2950 (2951); HK-BGB/Staudinger § 651a Rn. 7; Soergel/H.W. Eckert § 651a Rn. 35; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1189; für Anwendung des § 1357 Erman/Blankenburg § 651a Rn. 6. 438 Vgl. Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 86; KauffmannMDR 2002, 1036 (1037). 439 BeckOK BGB/Geib, 56. Ed. 1.11.2020, § 651a Rn. 29; Erman/Blankenburg § 651a Rn. 11. 440 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 64. 441 Vgl. BeckOK BGB/Martens, 56. Ed. 1.11.2020, § 312g Rn. 42; MüKoBGB/Wendehorst § 312g Rn. 45. § 36 Der Pauschalreisevertrag 325 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 371/706 IV. Hauptleistungspflichten und Nebenpflichten der Vertragsparteien 1. Pflichten des Reiseveranstalters 20Als Hauptleistungspflicht schuldet der Reiseveranstalter die mangelfreie Erbringung der Reiseleistung (zur Mängelhaftung ® § 36 Rn. 31ff.). Darüber hinaus werden auch die meisten Informationspflichten des Reiseveranstalters nach § 250 EGBGB (bislang BGB-InfoV) zu den Hauptleistungspflichten des Reisveranstalters gezählt.442 Wichtigste Nebenpflichten sind die Schutz- und Obhutspflichten gegenüber den Rechtsgütern und Interessen des Reisenden (§ 241 II).443 Dem Schutz des Integritätsinteresses des Reisenden dient auch die Pflicht des Reiseveranstalters, dem Reisenden nach § 651q I Beistand zu gewähren, wenn dieser sich aufgrund unvermeidbarer, au- ßergewöhnlicher Umstände (zB Naturkatastrophen) oder aus anderen Gründen in Schwierigkeiten befindet.444 Verletzt der Reiseveranstalter diese Beistandspflicht, so steht dem Reisenden ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I zu.445 Hat der Reisende die den Beistand erfordernden Umstände schuldhaft selbst herbeigeführt, so bleibt der Reiseveranstalter gleichwohl zum Beistand verpflichtet; er kann in diesem Fall aber vom Reisenden nach § 651q IIAufwendungsersatz verlangen. 2. Pflichten des Reisenden 21Die Hauptleistungspflicht des Reisenden besteht nach § 651a I 2 in der Zahlung des Reisepreises. Entsprechend der werkvertraglichen Regelung in §§ 641 I 1, 646 wird der Preis an sich erst nach Beendigung der Reise fällig.446 Nach den AGB der Reiseveranstalter muss er indes oft schon im Voraus bezahlt werden.447 Nach der Rechtsprechung sind solche Vorleistungsklauseln grundsätzlich weder nach § 309 Nr. 2 lit. a noch nach § 307 unwirksam.448 Der Reisende wird bei einer Vorleistung aber durch §§ 651r, 651s (§ 651k aF) davor geschützt, den Reisepreis bei Insolvenz des Reiseveranstalters zu verlieren. Der Reiseveranstalter darf Zahlungen des Reisenden nur dann fordern oder annehmen, wenn eine solche Absicherung besteht und er dem Reisenden klar, verständlich und in hervorgehobener Form Namen und Kontaktdaten des Kundengeldabsicherers mitgeteilt hat (§ 651t). Während der Reise können den Reisenden außerdem vertragliche Nebenpflichten treffen. Praktisch bedeutsam sind vor allem die Schutzpflichten nach § 241 II.449 So hat der Reisende dafür zu sorgen, dass er den Hotelschlüssel nicht verliert und im Hotelzimmer keine Gegenstände beschädigt. 442 Vgl. MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 63;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 46. 443 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 48; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 41 Rn. 22. 444 Zur dogmatischen Einordnung BeckOGK/Sorge, 15.10.2020, BGB § 651q Rn. 12ff., 29, der die Beistandspflicht gleichzeitig als einforderbare Nebenleistungspflicht qualifiziert, die bei einer solchen Einordnung nahe liegende Notwendigkeit einer Fristsetzung aber imHinblick auf den Zweck der Beistandspflicht ablehnt. 445 BeckOGK/Sorge, 15.10.2020, BGB § 651q Rn. 31. 446 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 96; Palandt/Sprau § 651t Rn. 2. 447 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 41 Rn. 23; MüKoBGB/Tonner § 651a Rn. 68ff. 448 Vgl. BGHNJW 1987, 1931 (1932); ausf. Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 139ff. 449 Vgl.Niehuus, Reiserecht, § 9 Rn. 42; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651a Rn. 154. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 326 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 372/706 V. Vertragsänderungen und Rücktritt vor Reiseantritt 22 Nach allgemeinen Regeln kann eine Vertragsänderung nur durch Parteivereinbarung erfolgen (® SchuldR AT § 11 Rn. 2). Es ist aber möglich, dass der Reiseveranstalter sich das Recht zur einseitigen Änderung bestimmter Inhalte (zB des Preises oder einzelner Reiseleistungen) im Vertrag vorbehält.450 Für diesen Fall sehen die §§ 651f, 651g (§ 651a IV, V aF) zum Schutz des Reisenden einige Beschränkungen vor, die über die allgemeinen Grenzen der §§ 315ff. und – bei Verwendung von AGB – der §§ 307, 308 Nr. 4, 309 Nr. 1 hinausgehen. Die Klauselverbote in §§ 308 Nr. 4, 309 Nr. 1 werden durch diese spezielleren Regelungen verdrängt (§ 651f III).451 Zu den Einzelheiten: Übersteigt die im Vertrag nach § 651f I vorbehaltene Preiserhöhung 8% des Reisepreises, so kann der Reiseveranstalter sie nach § 651g I 1 nicht einseitig vornehmen. Er kann dem Reisenden aber eine entsprechende Preiserhöhung anbieten und verlangen, dass der Reisende innerhalb einer angemessenen Frist das Angebot zur Preiserhöhung annimmt oder vom Vertrag zurücktritt (§ 651g I 2). Andere Vertragsbedingungen kann der Reiseveranstalter grundsätzlich nur dann einseitig ändern, wenn dies im Vertrag vorgesehen ist und die Änderung unerheblich ist (§ 651f II). Kann der Reiseveranstalter dem Reisenden die Pauschalreise aus einem nach Vertragsschluss eingetretenen Umstand nur unter erheblicher Änderung einer der wesentlichen Eigenschaften der Reiseleistungen oder unter Abweichung von besonderen Vorgaben des Reisenden verschaffen, so kann der Reiseveranstalter wieder nach § 651g I 2 vorgehen (§ 651g I 3). 23 Der Reisende kann vor Reisebeginn nach § 651h I ohne Angabe eines Grundes vom Vertrag zurücktreten. Dahinter steht der Gedanke, dass der Reisende nicht zum Antritt der Reise gezwungen werden kann.452 Der Reiseveranstalter verliert durch den Rücktritt den Anspruch auf den Reisepreis. Er kann aber eine angemessene Entschädigung verlangen. In der Praxis werden in den AGB meist Entschädigungspauschalen festgelegt, was nach § 651h II zulässig ist. 24 Der Entschädigungsanspruch des Reiseveranstalters ist nach § 651h III 1 ausgeschlossen, wenn am Bestimmungsort oder in dessen unmittelbarer Nähe unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände auftreten, die die Durchführung der Pauschalreise oder die Beförderung von Personen an den Bestimmungsort erheblich beeinträchtigen. Die Unvermeidbarkeit und Außergewöhnlichkeit der Umstände liegt vor, wenn sie nicht der Kontrolle der Partei unterliegen, die sich hierauf beruft, und sich ihre Folgen auch dann nicht hätten vermeiden lassen, wenn alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen worden wären (§ 651h III 2). Die Privilegierung des Rücktritts in diesen Fällen tritt funktional an die Stelle der Kündigung wegen höherer Gewalt nach § 651j I aF. Da die neue Pauschalreise-RL von unvermeidbaren, außergewöhnlichen Umständen spricht, hat der deutsche Gesetzgeber den Begriff der höheren Gewalt zugunsten eines einheitlichen europäischen Verständnisses aufgegeben.453 Als Beispiele für unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände werden Kriegshandlungen, andere schwerwiegende Beeinträchtigungen der Sicherheit wie Terrorismus,454 erhebliche Risiken für die menschliche Gesundheit wie der Ausbruch schwerer Krankheiten am Reiseziel sowie Natur- 450 Erman/Blankenburg § 651f Rn. 2;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 20. 451 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 73. 452 So Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 31. 453 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 76. 454 Einschränkend bei einzelnen terroristischen Anschlägen bislang LG Amberg NJW-RR 2004, 1140; LGDüsseldorf RRa 2008, 117 = BeckRS2008, 13534. § 36 Der Pauschalreisevertrag 327 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 373/706 katastrophen (Hochwasser, Erdbeben) oder gefährliche Witterungsverhältnisse genannt.455 Erfasst wird auch die Störung des Flugverkehrs durch Vulkanasche.456 Mögliche Gesundheitsbeeinträchtigungen durch die Corona-Pandemie können ebenfalls als unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände anzusehen sein, die einen entschädigungslosen Rücktritt des Reisenden rechtfertigen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn für das Reisegebiet eine Reisewarnung des Auswärtigen Amtes besteht.457 Denn eine solche Reisewarnung indiziert nach hM das Vorliegen unvermeidbarer, außergewöhnlicher Umstände.458 Bei zeitlich befristeten Reisewarnungen muss dagegen aufgrund einer ex ante-Betrachtung beurteilt werden, ob der Reisende im Zeitpunkt des Rücktritts davon ausgehen durfte, dass die Reise wegen der Corona-Pandemie auch in der Zeit nach dem Auslaufen der Reisewarnung erheblich beeinträchtigt sein wird.459 Rein subjektive Ängste vor einer Ansteckung im Reisegebiet können die Anwendung des § 651h III nicht rechtfertigen.460 Eine andere Beurteilung kommt aber in Betracht, wenn die Pandemie in der betreffenden Region zu einer Überlastung des Gesundheitssystems geführt hat und der Reisende deshalb im Zeitpunkt des Rücktritts damit rechnen musste, dass er bei einer Erkrankung nicht angemessen versorgt wird.461 Nach § 651h IV Nr. 2 kann der Reiseveranstalter vor Reisebeginn ebenfalls zurücktreten, wenn er aufgrund unvermeidbarer, außergewöhnlicher Umstände an der Erfüllung des Vertrags gehindert ist. Bei einer Reisewarnung des Auswärtigen Amtes wegen der Corona-Pandemie steht daher auch dem Reiseveranstalter ein Rücktrittsrecht zu.462 Inwiefern der Reiseveranstalter sich auf einen Streik berufen kann, ist dagegen fraglich. Bei einem Streik von Fluglotsen oder des Flughafenpersonals dürfte § 651h IVNr. 2 zu bejahen sein, da der betroffene Bereich nicht der Kontrolle des Reiseveranstalters unterliegt. Eine andere Beurteilung kommt dagegen bei einem Streik im Bereich der Leistungserbringer (Hoteliers, Fluggesellschaften etc) in Betracht.463 VI. Vertragsübertragung 25Bis zum Reiseantritt besteht nach § 651e außerdem die Möglichkeit, dass ein Dritter statt des Reisenden in die Rechte und Pflichten aus dem Reisevertrag eintritt. Diese gesetzliche Ersetzungsbefugnis kann ohne besonderen Grund geltend gemacht werden. Eine Zustimmung des Reiseveranstalters ist grundsätzlich nicht erforderlich. Sofern der Dritte die vertraglichen Reiseanforderungen nicht erfüllt, hat der Reiseveranstalter aber ein Widerspruchsrecht (§ 651e II). Entstehen durch den Eintritt des Ersatzreisenden Mehrkosten, so sind diese nach § 651e III zu ersetzen. Reisender und Eintretender haften alsGesamtschuldner für den Reisepreis und die Mehrkosten. 455 Erwägungsgrund 31 Pauschalreise-RL; Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 76; Förster JA 2018, 561 (564). 456 Vgl. Staudinger/SchürmannNJW 2011, 2769 (2771). 457 BeckOGK/Harke, 1.11.2020, BGB § 651h Rn. 48.1. 458 TonnerMDR 2020, 519 (520). 459 Schmidt/Staudinger/Achilles-Pujol, Covid-19, Rechtsfragen zur Corona Krise, 2.Aufl. 2020, § 7 Rn. 24; Staudinger/RuksDAR 2020, 314 (315). 460 Schmidt/Staudinger/Achilles-Pujol, Covid-19, Rechtsfragen zur Corona Krise, 2.Aufl. 2020, § 7 Rn. 24. 461 BeckOGK/Harke, 1.11.2020, BGB § 651h Rn. 48.1. 462 TonnerMDR 2020, 519 (520). 463 Zu dieser Differenzierung Palandt/Sprau § 651h Rn. 13; krit. Staudinger/Schürmann NJW 2011, 2769 (2771). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 328 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 374/706 Zur Vertiefung: Die dogmatische Einordnung des § 651e ist streitig. Teilweise wird von einem Vertrag zugunsten Dritter (des Ersatzreisenden) ausgegangen.464 Die hM nimmt dagegen eine Vertragsübernahme an. Gibt der Reisende die Erkärung nach § 651e I ab, so tritt der Ersatzreisende damit unmittelbar in alle Rechte und Pflichten des Reisenden aus dem Vertrag ein.465 Für den (ursprünglichen) Reisenden bleibt nur die gesamtschuldnerische Haftung nach § 651e III 1.466 VII. Die Haftung des Reiseveranstalters bei Reisemängeln 26 Die Vorschriften über die Haftung des Reiseveranstalters bei Reisemängeln (§§ 651i ff.) stellen ein zentrales Mittel zum Schutz des Reisenden dar. Es handelt sich dabei um Sonderregelungen, die dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht ab Vertragsschluss vorgehen (® § 36 Rn. 50ff.). Anders als im Werkvertragsrecht hat das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts im Reisevertragsrecht zu keiner durchgehenden Anpassung an das neue Leistungsstörungsrecht geführt. Die bis zum 30.6.2018 maßgeblichen §§ 651c ff. aF entsprachen daher im Wesentlichen der traditionellen Konzeption. Die neuen §§ 651i ff. sind dagegen parallel zu §§ 434ff. und §§ 633ff. ausgestaltet.467 Anders als dort wird aber nur sehr punktuell (§ 651i Nr. 7 Alt. 2) auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht verwiesen. 1. Vorliegen eines Reisemangels 27 Der Begriff des Reisemangels war bis zum 30.6.2018 in § 651c I aF umschrieben. Die Reise war danach so zu erbringen, dass sie die zugesicherten Eigenschaften hatte und nicht mit Fehlern behaftet war, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten Nutzen aufheben oder mindern. Die Formulierung macht deutlich, dass der Begriff des Reisemangels im Zuge der Schuldrechtsreform nicht an den neuen Mangelbegriff der §§ 434, 633 angepasst wurde. Ähnlich wie im Mietrecht (® § 22 Rn. 22ff.) fand sich auch hier noch die traditionelle Unterscheidung zwischen dem Fehler und dem Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft. 28 Demgegenüber sieht der neue § 651i I vor, dass der Reiseveranstalter dem Reisenden die Pauschalreise frei von Reisemängeln zu verschaffen hat. Der Begriff des Reisemangels wird in § 651i II parallel zu § 434 I und § 633 II definiert.468 Die Pauschalreise ist danach frei von Reisemängeln, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit hat (S. 1). Bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung wird auf die Eignung für den nach dem Vertrag vorausgesetzten Nutzen abgestellt (S. 2 Nr. 1); ansonsten kommt es darauf an, ob die Pauschalreise sich für den gewöhnlichen Nutzen eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Pauschalreisen der gleichen Art üblich ist und die der Reisende nach der Art der Pauschalreise erwarten kann (S. 2 Nr. 2). Nach § 651i II 3 liegt ein Reisemangel auch dann vor, wenn der Reiseveranstalter Reiseleistungen nicht oder mit unangemessener Verspätung verschafft. 464 So MüKoBGB/Tonner § 651e Rn. 8. 465 BeckOGK/Harke, 1.11.2020, BGB § 651e Rn. 5; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651b Rn. 18. 466 Dazu BeckOK BGB/Geib, 56. Ed. 1.11.2020, § 651e Rn. 10; Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1191. 467 Vgl.Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1203; Förster JA 2018, 561 (565). 468 Oechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1205; Sonnentag VersR 2018, 967 (974). § 36 Der Pauschalreisevertrag 329 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 375/706 29Inhalt und Umfang der geschuldeten Reiseleistungen ergeben sich in erster Linie aus der Vereinbarung der Parteien. Dabei kommt den auf den Webseiten und in den Katalogen oder Prospekten des Reiseveranstalters enthaltenen vorvertraglichen Informationen (Art. 250 § 3 EGBGB) in der Praxis große Bedeutung zu.469 Für die wichtigsten der dort geregelten Angaben stellt § 651d III ausdrücklich klar, dass sie mangels abweichender Vereinbarung Vertragsinhalt werden. Entscheidend ist, welche berechtigten Erwartungen der Reisende aufgrund der Angaben des Reiseveranstalters haben durfte. Beispiele: Da § 651i II ebenso wie § 651c aF einem subjektiven Mangelbegriff folgt, kann für das Vorliegen eines Mangels auf die bisherige Rechtsprechung Bezug genommen werden. Folgende Beispiele erscheinen besonders instruktiv: Ist das Hotel ausdrücklich als »ruhig« bezeichnet worden, so darf zumindest nachts ein gewisser Lärmpegel nicht überschritten werden. Nach der Rechtsprechung ist Lärm bis Mitternacht in südlichen Ländern aber mit Rücksicht auf die dortigen Lebensgewohnheiten hinzunehmen.470 Ob der Reisende der Wendung »zentrale Lage« entnehmen muss, dass mit starkem Verkehrslärm zu rechnen ist, erscheint dagegen zweifelhaft.471 Mitunter verschleiern Reiseveranstalter Hinweise auf etwaige Beeinträchtigungen in schönen Formulierungen. So soll die Formulierung »Sie haben es nicht weit zum Flugplatz« darauf hindeuten, dass mit Fluglärm bzw. Geräuscheinwirkungen gerechnet werden muss.472 Aufgrund der Nähe des Hotels zu einem Luftwaffenstützpunkt hat das Berliner Kammergericht den intensiven Fluglärm im Ergebnis aber als Mangel angesehen.473 Die bloße Anwesenheit geistig behinderter Mitreisender kann schon mit Rücksicht auf die Wertungen der Art. 1 und Art. 3 III 2 GG und des § 19 I Nr. 1 AGG keinen Mangel darstellen.474 Eine andere Beurteilung kommt nur in Betracht, wenn konkrete schwerwiegende Beeinträchtigungen auftreten.475 Kinderlärm begründet jedenfalls dann keinen Mangel, wenn er nicht über das »übliche kindgerechte Verhalten« hinausgeht.476 30Der Fehler der Reise kann nicht auf Beeinträchtigungen gestützt werden, die zum allgemeinen Lebensrisiko des Reisenden gehören. Denn solche Beeinträchtigungen berühren nicht den Pflichtenkreis des Reiseveranstalters und fallen nicht in seine Risikosphäre. Das Gleiche gilt für bloße Unannehmlichkeiten. Die genaue Abgrenzung zum Mangel ist häufig schwierig und erfordert oft eine umfassende Interessenabwägung im Einzelfall. Beispiele: An- und Abflugverspätungen von bis zu vier Stunden sind grundsätzlich als bloße Unannehmlichkeiten anzusehen.477 Sucht ein ausgebrochener Bienenschwarm die Ferienanlage heim, verwirklicht sich selbst dann nur das allgemeine Lebensrisiko, wenn der Reisende von den Bienen mehrfach gestochen wird.478 Entsprechendes gilt für den Fall, dass der Reisende bei einem nicht vorhersehbaren Terroranschlag verletzt wird.479 Je nach Urlaubsland stellt es auch keinen Reisemangel dar, wenn der Reisende auf dem Hotelgelände von einem 469 Vgl. Staudinger/Staudinger, 2016, § 651c Rn. 51f.; Förster JA 2018, 561 (565). 470 Vgl. Tonner, Reisevertrag, Anhang zu § 651c –Mängelliste Rn. 103ff. mwN. 471 Krit. Führich, Reiserecht, Rn. 228: »unzulässige Geheimsprache«. 472 Vgl. auch LGDortmundNJW-RR 1986, 1174: großzügig konzipiertes Haus für fehlendeHeizung; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1992, 51: Stadthotel für Eisenbahnlärm. 473 So KGNJW-RR 1993, 557 (558). 474 AGKleve NJW 2000, 84; Tonner, Reisevertrag, Anhang zu § 651c –Mängelliste Rn. 118. 475 Vgl. LG Frankfurt a.M. NJW 1980, 1169; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651c Rn. 126. 476 LGKleve NJW-RR 1997, 1208. 477 LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 820 (821); Soergel/H. W. Eckert § 651c Rn. 21. 478 LG Frankfurt a.M. NJW-RR 2000, 786. 479 OLGCelle NJW 2005, 3647 (3649) (betr. Terroranschlag auf Djerba). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 330 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 376/706 Ziegenbock angegriffen480 oder von einemAffen gebissen wird.481 Ob einzelne Kakerlaken auf dem Zimmer in bestimmten Regionen hinzunehmen sind, hängt von der jeweiligen Kategorie des Hotels ab.482 Wird der Reisende bei einer im Reisekatalog aufgeführten »amüsanten Abendshow« durch einen von einem Zuschauer nach Aufforderung durch die Animateurin auf die Bühne geworfenen Schuh mit spitzem Absatz am Kopf verletzt, so verwirklicht sich darin nicht nur sein allgemeines Lebensrisiko.483 Der Animateurin fällt vielmehr eine Pflichtverletzung zur Last, für die der Reiseveranstalter einstehen muss.484 2. Die Mängelrechte des Reisenden 31 Die Mängelrechte des Reisenden sind in § 651i III Nr. 1–7 ausgeführt. Die Norm nimmt die gleiche Funktion wie § 437 und § 634 war,485 wobei die Rechte des Reisenden aber mit einer Ausnahme (§ 651i III Nr. 7 Alt. 2 iVm § 284) nicht im allgemeinen Schuldrecht, sondern speziell in §§ 651k–651n geregelt sind. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht wird somit verdrängt (® § 36 Rn. 50). a) Abhilfe Liegt ein Reisemangel iSd § 651i II vor, so kann der Reisende zunächst Abhilfe durch Beseitigung des Mangels verlangen (§ 651i III Nr. 1 iVm § 651k I). Es handelt sich um einen modifizierten Erfüllungsanspruch, der dem Nacherfüllungsanspruch in Form der Nachbesserung im Kauf- und Werkvertragsrecht (§§ 439 I Alt. 1, 635 I Alt. 1) entspricht.486 Der Reiseveranstalter kann die Abhilfe nach § 651k I 2 nur verweigern, wenn sie unmöglich ist oder unter Berücksichtigung des Ausmaßes des Reisemangels und des Werts der betroffenen Reiseleistungen mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden wäre. 32 Der Reisende hat die Möglichkeit, dem Reiseveranstalter eine angemessene Frist zur Abhilfe zu setzen. Wird innerhalb dieser Frist keine Abhilfe geleistet, so kann er nach § 651i Nr. 2 iVm § 651k II 1 selbst Abhilfe schaffen. Dies entspricht der Selbstvornahme beim Werkvertrag nach § 637 (® § 34 Rn. 13ff.). Ebenso wie dort steht dem Reisenden ein Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen (zB der Kosten einer gleichwertigen Ersatzunterkunft)487 zu. Die Fristsetzung ist wie nach § 323 II Nr. 1 und 3 bzw. § 637 II 1 entbehrlich, wenn der Reiseveranstalter die Abhilfe verweigert oder wenn sofortige Abhilfe (zB zum Schutz vor Gesundheitsgefahren) notwendig ist (§ 651k II 2). So soll der Reisende bei einer Verspätung des vom Reiseveranstalter vorgesehenen Busses ein Taxi nehmen dürfen, um seinen Flug rechtzeitig zu erreichen.488 33 Unter welchen Voraussetzungen der Reiseveranstalter Abhilfe durch andere Reiseleistungen (Ersatzleistungen) schaffen kann, war bislang nicht geregelt.489 Nach § 651i III 480 LG Frankfurt a.M. NJW-RR 2001, 52 (Portugal). 481 AGMünchen NJW-RR 1996, 1399 (Kenia). 482 Weitere Beispiele in MüKoBGB/Tonner § 651i Rn. 22ff. 483 BGHNJW 2007, 2549 Rn. 21. 484 Näher dazuOechsler Vertragl. Schuldverhältnisse Rn. 1221. 485 Treffend BeckOGK/Sorge, 15.10.2020, BGB § 651i Rn. 9: »Schaltzentrale«. 486 Vgl. BeckOGK/Sorge, 15.10.2020, BGB § 651k Rn. 10; Emmerich SchuldR BT § 11 Rn. 17;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 41 Rn. 5. 487 OLGKöln NJW-RR 1993, 252; KGNJW-RR 1993, 1209. 488 Erwägungsgrund 34 Pauschalreise-RL; Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 80. 489 Vgl. Tonner EuZW 2016, 95 (98). § 36 Der Pauschalreisevertrag 331 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 377/706 Nr. 3 iVm § 651k III steht dem Reisenden ein Anspruch auf angemessene Ersatzleistungen (nur) zu, wenn der Reiseveranstalter die Beseitigung des Mangels nach § 651k I 2 verweigern kann. Die Beseitigung des Mangels ist somit der vorrangige Rechtsbehelf.490 Dies ist ein wesentlicher Unterschied zur Nacherfüllung im Kauf- und Werkvertragsrecht (§§ 437 Nr. 1, 439 I und §§ 634 Nr. 1, 635 I), bei der die Beseitigung des Mangels und die Ersatzlieferung bzw. Neuherstellung des Werks nach Wahl des Käufers oder des Unternehmers gleichberechtigt nebeneinanderstehen.491 Haben die Ersatzleistungen zur Folge, dass die Pauschalreise im Vergleich zur ursprünglich geschuldeten nicht von mindestens gleichwertiger Beschaffenheit ist, so hat der Reiseveranstalter dem Reisenden eine angemessene Herabsetzung des Reisepreises zu gewähren. Sind die Ersatzleistungen nicht mit den im Vertrag vereinbarten Leistungen vergleichbar oder ist die vom Reiseveranstalter gewährte Herabsetzung des Reisepreises nicht angemessen, so kann der Reisende die Ersatzleistungen ablehnen. In diesem Fall gelten die Rechtsfolgen der Kündigung (§ 651l II, III), ohne dass es einer Kündigung des Reisenden bedarf. Das Gleiche gilt, wenn der Reiseveranstalter keine Ersatzleistungen anbieten kann. Beispiel: (nach BGHNJW 2005, 1047; LG Frankfurt a.M. RRa 2013, 13): R und seine Ehefrau F haben beim Reiseveranstalter Veine Flugreise auf die Malediven-Insel N. mit Übernachtung gebucht. Bei der Ankunft stellt sich heraus, dass alle Hotels auf N. ausgebucht sind. V bietet dem Ehepaar daher ein Hotel auf einer anderen Malediven-Insel an. Da die ersatzweise angebotene Insel kein Hausriff aufweist und daher zum Tauchen und Schnorcheln weniger geeignet ist, können R und F dieses Angebot nach § 651k III 3 ablehnen und nach § 651k III 4 dieRechte aus § 651l II, III geltendmachen.Außerdemkommt ein Schadensersatzanspruch aus § 651i IIINr. 7 iVm § 651n in Betracht. 34Besonderheiten gelten, wenn die vertraglich geschuldete Rückbeförderung des Reisenden aufgrund unvermeidbarer, außergewöhnlicher Umstände (® § 36 Rn. 24) nicht möglich ist. In diesem Fall kann der Reisende nach § 651i III Nr. 4 iVm § 651k IV, V vom Reiseveranstalter Kostentragung für eine notwendige Beherbung verlangen. Der Anspruch ist nach § 651k IV grundsätzlich auf einen Zeitraum von höchstens drei Nächten begrenzt. Ausnahmen können sich jedoch aus EU-Verordnungen, namentlich der Fluggastrechte-VO (VO (EG) Nr. 261/2004), ergeben (§ 651k V Nr. 1). Die Begrenzung auf höchstens drei Nächte gilt auch nicht für besonders schutzbedürftige Personen (Behinderte, Schwangere, unbegleitete Minderjährige und Personen, die medizinischer Betreuung bedürfen), sofern der Reiseveranstalter mindestens 48 Stunden vor Reisebeginn von den besondere Bedürfnissen des Reisenden in Kenntnis gesetzt worden ist (§ 651k VNr. 2). b) Minderung des Reisepreises 35Nach § 651m I mindert sich der Reisepreis für die Dauer des Reisemangels. Ebenso wie imMietrecht (® § 22 Rn. 32) tritt die Minderung kraft Gesetzes ein. Sie hängt nicht davon ab, dass der Reisende dem Veranstalter eine Frist zur Abhilfe gesetzt hat. Die Minderung ist aber ausgeschlossen, wenn der Reisende den Mangel schuldhaft nicht unverzüglich angezeigt hat (§ 651o II Nr. 1; vgl. zum Mietrecht § 536c II). Die Anzeige soll dem Reiseveranstalter die Möglichkeit geben, Abhilfe zu schaffen und damit den Umfang der Minderung möglichst gering zu halten. Der Ausschluss greift daher 490 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 80; Förster JA 2018, 561 (566f.). 491 Vgl. BeckOGK/Sorge, 15.10.2020, BGB § 651k Rn. 5. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 332 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 378/706 nur ein, soweit der Reiseveranstalter infolge der schuldhaften Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte. Die notwendige Kausalität fehlt, wenn dem Reiseveranstalter keine Abhilfe möglich war oder wenn er von vornherein nicht bereit war, Abhilfe zu schaffen. Die Kausalität wird jedoch nicht allein dadurch infrage gestellt, dass der Mangel dem Reiseveranstalter bekannt war. Hat der Reiseveranstalter trotz Kenntnis des Mangels von sich aus keine Abhilfe geleistet, so lässt dies nämlich noch nicht den Schluss zu, dass er überhaupt keine Abhilfe schaffen konnte oder wollte.492 Der Reiseveranstalter ist nach § 651d III 2 iVmArt. 250 § 6 II Nr. 5 EGBGB verpflichtet, den Reisenden in der Vertragsbestätigung auf seine Anzeigeobliegenheit hinzuweisen. Bei Fehlen eines ordnungsgemäßen Hinweises besteht die Vermutung, dass der Reisende die Anzeige nicht schuldhaft versäumt hat.493 Übersicht: Systematik der Gewährleistungsrechte im Reisevertragsrecht 492 Zu § 651d II aF BGHNJW 2016, 3304 (3305) mAnmHopperdietzel = JuS 2017, 360 (Mäsch). 493 BGHNJW-RR 2017, 756 Rn. 16ff. (zu § 6 II Nr. 7 BGB-InfoVaF). § 36 Der Pauschalreisevertrag 333 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 379/706 36Die Grundsätze für die Berechnung der Minderung entsprechen denjenigen beim Kauf- und Werkvertrag (§ 441 III, 638 III). Nach § 651m I 2 ist der Reisepreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses derWert der Pauschalreise im mangelfreien Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. DieMinderung ist dabei, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln (§ 651m I 3). Hinsichtlich derHöhe derMinderung kannman sichweiter an der »Frankfurter Tabelle zur Reisepreisminderung« orientieren,494 die für typische Reisemängel Richtsätze enthält. Aktuellere Leitlinien finden sich allerdings in der ADAC-Tabelle zur Reisepreisminderung.495 37Nach dem Wortlaut des § 651m I 1d I mindert sich der Reisepreis nur »für die Dauer des Reisemangels«. Beruht der Mangel auf einem besonders schwerwiegenden Ereignis, so kann aber auch eine über die zeitanteilige Dauer des Mangels hinausgehende Minderung des Reisepreises bis hin zum vollständigen Ausschluss der Zahlungspflicht gerechtfertigt sein. Beispiele sind der Tod oder eine schwere Verletzung des Reisenden aufgrund eines Reisemangels, die Vergewaltigung der Reisenden durch den Angestellten eines Leistungserbringers oder ein Beinahe-Absturz auf dem Rückflug.496 Bei solchen Ereignissen ist davon auszugehen, dass der Erholungszweck der Reise vollständig verfehlt wird, sodass der wirkliche Wert der Reise »Null« ist. Hat der Reisende den Reisepreis schon vollständig gezahlt, so kann er den nicht geschuldeten Teilbetrag nach §§ 651i III Nr. 6, 651m II iVm §§ 346 I und 347 I zurückverlangen. c) Kündigung 38Nach § 651i III Nr. 4 iVm § 651l hat der Reisende bei schwerwiegenden Reisemängeln ein Kündigungsrecht. Konkret muss die Reise infolge des Mangels erheblich beeinträchtigt sein. Abzustellen ist auf Art und Zweck der Reise sowie auf Dauer und Umfang der Mängel.497 Für die Kündigung ist grundsätzlich erforderlich, dass der Reiseveranstalter eine vom Reisenden bestimmte angemessene Frist hat verstreichen lassen, ohne Abhilfe zu leisten (§ 651l I 2 Hs. 1). Die Fristsetzung ist auch hier nicht erforderlich, wenn die Abhilfe vom Reiseveranstalter verweigert wird oder wenn sofortige Abhilfe notwendig ist (§ 651l I 2 Hs. 2 iVm § 651k II 2). 39Die Rechtsfolgen der Kündigung sind in § 651l II geregelt.498 Sofern der Reisende dem Reiseveranstalter oder der örtlichen Reiseleitung die Kündigung erklärt, so behält der Reiseveranstalter hinsichtlich der erbrachten und der nach § 651l III noch zu erbringenden Reiseleistungen (insbesondere Rückbeförderung des Reisenden) den Anspruch auf den vereinbarten Reisepreis (§ 651l II 1 Hs. 1). Dies gilt allerdings nur vorbehaltlich einer Minderung und eines Anspruchs des Reisenden auf Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 651l II 1 Hs. 2). Hinsichtlich der nicht mehr zu erbringenden Reiseleistungen entfällt der Anspruch des Reiseveranstalters auf den vereinbarten Reisepreis (§ 651l II 2 Hs. 1). Soweit der Reisende den Reisepreis schon gezahlt hat, steht ihm ein Rückzahlungsanspruch aus § 651l II 2 Hs. 2 zu. 494 Abgedruckt bei Staudinger/Staudinger, 2016, Anh. zu § 651d. 495 Abgedruckt bei SchattenkirchnerNJW 2005, 2506ff. 496 Zu diesen Beispielen BGHNJW 2008, 2775 (2776); NJW 2017, 958 Rn. 17. 497 Erman/Blankenburg §§ 651l Rn. 4, 651k Rn. 16;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 69; Förster JA 2018, 561 (567). 498 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 82 mit Verweis auf die neue Pauschalreise-RL. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 334 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 380/706 40 Der Reiseveranstalter ist nach § 651l III verpflichtet, die durch die Aufhebung des Vertrages notwendigen Maßnahmen zu treffen. Dazu gehört insbesondere die unverzüglicheRückbeförderung des Reisenden, sofern diese geschuldet war. Die damit verbundenen Mehrkosten fallen nach § 651l III 2 dem Veranstalter zur Last. Denn der Kündigungsgrund stammt aus seiner Sphäre.499 d) Anspruch auf Schadensersatz 41 Nach § 651i III Nr. 7 Alt. 1 iVm § 651n I kann der Reisende bei einem Reisemangel neben der Minderung oder der Kündigung (»unbeschadet«) Schadensersatz verlangen. Es handelt sich um eine eigenständige Anspruchsgrundlage, die den §§ 280ff., 311a II vorgeht (® § 36 Rn. 50ff.). Der Gesetzgeber hat § 651n I im Anschluss an die Vorgängervorschrift des § 651f I aF als verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch mit Beweislastumkehr konzipiert.500 Im Einklang mit der Pauschalreise-RL wurde die Exkulpationsmöglichkeit aber auf drei abschließend umschriebene Fälle beschränkt. Nach § 651n I Nr. 1 ist der Anspruch zunächst ausgeschlossen, wenn der Reisemangel vomReisenden verschuldet ist (§ 651n INr. 1). Bei einemMitverschulden des Reisenden ist der Schadensersatzanspruch nach § 254 zu kürzen.501 Der Reiseveranstalter kann sich weiter damit entlasten, dass der Reisemangel von einem Dritten verschuldet ist, der weder Leistungserbringer ist noch in anderer Weise an der Erbringung der Reiseleistungen beteiligt ist (§ 651n I Nr. 2). Da der Reiseveranstalter sich hiernach nicht mit dem Verschulden der Leistungserbringer entlasten kann, weil diese nicht als Dritte iSd § 651n I Nr. 2 anzusehen sind, ist ein Rückgriff auf § 278 entbehrlich. Die Exkulpation mit dem Verschulden eines Dritten setzt außerdem voraus, dass der Mangel für den Reiseveranstalter nicht vorhersehbar oder nicht vermeidbar gewesen ist. Nach § 651n I Nr. 3 haftet der Reiseveranstalter schließlich auch dann nicht auf Schadensersatz, wenn der Reisemangel durch unvermeidbare, außergewöhnliche Umstände (® § 36 Rn. 24) verursacht wurde. In Anbetracht dieser sehr engen Exkulpationsmöglichkeiten geht die Haftung nach § 651n I letztlich in eine verschuldensunabhängige Haftung über.502 Hinweis: Die gesetzgeberische Ausgestaltung des Schadensersatzanspruchs aus § 651n I hat zur Folge, dass ein Verschulden des Reiseveranstalters iSd §§ 276, 278 in der Klausur nicht zu prüfen ist. Es ist lediglich zu erörtern, ob die Voraussetzungen für eine Exkulpation nach § 651n I Nr. 1–3 vorliegen. 42 Die Pflicht des Reisenden aus § 651o I, den Reisemangel unverzüglich anzuzeigen (® § 36 Rn. 35), hat auch für seinen Schadensersatzanspruch Bedeutung. § 651o II Nr. 2 stellt hierzu ausdrücklich klar, dass der Reisende keinen Schadensersatz nach § 651n verlangen kann, soweit der Reiseveranstalter infolge schuldhafter Nichtanzeige des Reisemangels keine Abhilfe schaffen konnte. 43 Der Anspruch aus § 651n I umfasst alle Mangel- und Mangelfolgeschäden.503 Dies bedeutet, dass nicht nur das Erfüllungsinteresse, sondern auch das Integritätsinteresse des Reisenden geschützt wird. Da das Gesetz ebenso wie bei § 536a I (® § 22 499 Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 41. 500 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 83; BeckOGK/Klingberg, 1.11.2020, BGB § 651n Rn. 21. 501 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 84. 502 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 45. 503 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 83; zu § 651f I aF BGH NJW 1986, 148 (149); 1987, 1931 (1937); NK-BGB/Niehuus § 651f Rn. 12ff.; Larenz SchuldR II 1 § 53 Vb. § 36 Der Pauschalreisevertrag 335 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 381/706 Rn. 36) die weite Formulierung »Schadensersatz« (früher »Schadensersatz wegen Nichterfüllung«)504 verwendet, ist eine Differenzierung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und einfachem Schadensersatz – wie im Kauf- oder Werkvertragsrecht – nicht erforderlich. Von daher sind auch Schäden aus Körperverletzungen, die auf den Mangel zurückzuführen sind, nach § 651n I ersatzfähig. Daneben kommt ein deliktischer Schadensersatzanspruch (§ 823 I, § 823 II BGB iVm § 229 StGB) in Betracht. Den Reiseveranstalter treffen zum Schutz des Reisenden umfangreiche Verkehrssicherungspflichten (® § 59 Rn. 8), die nicht auf die sorgfältige Auswahl der Leistungserbringer beschränkt sind, sondern auch deren regelmäßige Überwachung umfassen.505 Praktische Bedeutung hat dies vor allem, wenn der vertragliche Anspruch nach § 651j verjährt ist (® § 36 Rn. 46ff.). Beispiel (BGHZ 103, 298): R buchte bei der Reiseveranstalterin V eine dreiwöchige Pauschalreise nach Gran Canaria. Am Rückreisetag stürzte R vom Balkon seines Zimmers, das im Obergeschoss des von H betriebenen Vertragshotels der V belegen war. Der Unfall beruhte darauf, dass sich das Holzgeländer der Balkonbrüstung gelöst hatte. Diese Gefahr war bei ordnungsgemäßer Kontrolle des Geländers erkennbar. R verlangt von V Ersatz seiner materiellen Schäden sowie Zahlung von Schmerzensgeld. Zu Recht? Dem R könnte ein Schadensersatzanspruch gegen V aus § 651i III Nr. 7 Alt. 1 iVm § 651n I zustehen. Zwischen R und V ist ein Pauschalreisevertrag (§ 651a) zustande gekommen. R ist aufgrund eines Reisemangels (§ 651i II) verletzt worden. Anhaltspunkte für ein eigenes Verschulden des R (§ 651n I Nr. 1) bestehen nicht. Der Unfall ist auf Versäumnisse des Leistungserbringers H bei der Kontrolle des Balkongeländers zurückzuführen. V kann sich daher auch nicht nach § 651n I Nr. 2 entlasten. Der Unfall beruht auch nicht auf unvermeidbaren, außergewöhnlichen Umständen, sodass V sich auch nicht auf § 651n I Nr. 3 berufen kann. Da Körper und Gesundheit des R verletzt wurden, kann er auch Schmerzensgeld verlangen (§ 253 II). Zu prüfen sind ferner deliktische Ansprüche. Als selbstständiger Hotelier ist H kein Verrichtungsgehilfe der V. Die Voraussetzungen des § 831 liegen daher nicht vor. V könnte aber eine eigene Verkehrssicherungspflicht verletzt haben und damit nach § 823 I haftbar sein. Nach Ansicht des BGH beschränkt sich die Verkehrssicherungspflicht des Reiseveranstalters nicht auf die sorgfältige Auswahl der Leistungserbringer; er habe deren Leistungen vielmehr auch regelmäßig zu überwachen. Da R diese Pflicht verletzt hat, steht V auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I zu. e) Entschädigung wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit 44Wird die Reise vereitelt oder erheblich beeinträchtigt, so kann der Reisende schließlich nach § 651i III Nr. 7 Alt. 1 iVm § 651n II wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.506 Nach heute hM geht es dabei um den Ersatz eines immateriellen Schadens (® SchuldR AT § 49 Rn. 17ff.). Dies entspricht auch der neuen Pauschalreise-RL507 und der Rechtsprechung des EuGH.508 § 651n II stellt damit eine Ausnahmevorschrift zu § 253 I dar.509 504 ZumWegfall des Zusatzes »wegen Nichterfüllung« vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 83 mit dem Hinweis, dass dieser Zusatz nicht mehr in die Systematik des BGB passt. 505 Zur Verkehrssicherungspflicht des Reiseveranstalters BGHZ 103, 298 = NJW 1988, 1380; BGH NJW 2006, 3268 = JA 2006, 895 (Hager); BGHNJW 2007, 2549; TonnerNJW 2007, 2738ff. 506 Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 49; Förster JA 2018, 561 (568). Zur europarechtlichen Fundierung des Anspruchs EuGHNJW 2002, 1255 (1256). 507 Erwägungsgrund 34 Pauschalreise-RL. 508 EuGHNJW 2002, 1255 Rn. 19ff. – Leitner. 509 BGH NJW 1983, 35 (36); Erman/Blankenburg § 651n Rn. 24; Medicus/Lorenz SchuldR BT § 41 Rn. 18. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 336 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 382/706 Zur Vertiefung: Nach welchen Grundsätzen die Entschädigung zu berechnen ist, war lange Zeit umstritten. Während die Rechtsprechung oft auf pauschale Tagessätze zurückgriff,510 verlangte der überwiegende Teil der Literatur die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls.511 Der BGH hat in seinem Malediven-Urteil klargestellt, dass es für die Höhe der Entschädigung nicht auf das Arbeitseinkommen des Reisenden ankommt.512 Da es um den Ausgleich eines immateriellen Schadens gehe, dürfe nicht zwischen berufstätigen und nicht berufstätigen Reisenden (zB Studierenden, Rentnern) differenziert werden. Damit ist dem Tagessatzsystem die Grundlage entzogen.513 Gegen die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls spricht das Interesse an einer einheitlichen Berechnung der Entschädigung. Als zentrale Kriterien bleiben damit der Reisepreis sowie das Ausmaß der Beeinträchtigung.514 f ) Ersatz vergeblicher Aufwendungen 45 Nach dem früheren Recht umfasste der Anspruch auf Schadensersatz aus § 651f I aF die vergeblichen Aufwendungen des Reisenden (zB Impfkosten, Kaufpreis für Reiseführer, Kosten einer nutzlosen Anreise zum Flughafen).515 Dem ist zu Recht entgegengehalten worden, dass solche freiwilligen Vermögensopfer nach der Systematik des neuen Schuldrechts keine Schäden darstellen, zumal die betreffenden Aufwendungen auch bei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages entstanden wären (® SchuldR AT § 30 Rn. 1ff.).516 Dieser Kritik hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung Rechnung getragen. Nach § 651i III Nr. 7 Alt. 2 iVm § 284 kann der Reisende jetzt ausdrücklich auch den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen (® SchuldR AT § 30 Rn. 5ff.). Aus der Formulierung »anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung« in § 284 folgt, dass die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nach § 651i III Nr. 7 Alt. 1 iVm § 651n I vorliegen müssen.517 Da § 651n I den Schadensersatz statt der Leistung umfasst (® § 36 Rn. 43), kann § 284 hier in gleicher Weise wie bei § 536a I herangezogen werden (® § 22 Rn. 36).518 3. Ausschlussfrist und Verjährung 46 Nach § 651g I aF hatte der Reisende seine Gewährleistungsrechte innerhalb eines Monats nach dem vertraglich vorgesehenen Ende der Reise gegenüber dem Reiseveranstalter geltend zu machen. Hierbei handelte es sich um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist, die von Amts wegen zu beachten war.519 Bei der Neuregelung der §§ 651a ff. ist diese Ausschlussfrist entfallen, da sie mit der Pauschalreise-RL nicht vereinbar war.520 Die Interessen des Reiseveranstalters werden durch die Pflicht des Reisenden zur Mängelanzeige nach § 651o ausreichend geschützt. 510 Vgl. dazu (abl.) MüKoBGB/Tonner § 651n Rn. 71ff. mwN. 511 Vgl. Soergel/H. W. Eckert § 651f Rn. 17. 512 BGHNJW 2005, 1047 (1050); die abweichende ältere Rechtsprechung (BGHZ 63, 98; 77, 116) beruht auf der überholten Vorstellung, es handle sich um einen materiellen Schaden. 513 LG Frankfurt a.M. RRa 2006, 264 (266); 2008, 121 (123); MüKoBGB/Tonner § 651n Rn. 73; Staudinger/Staudinger, 2016, § 651f Rn. 85. 514 MüKoBGB/Tonner § 651n Rn. 71. 515 Vgl. AG Köln NJW-RR 2013, 1464 (1466); Staudinger/Staudinger, 2016, § 651f Rn. 39. 516 Staudinger/Staudinger, 2016, § 651f Rn. 39. 517 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 84. 518 Zu dieser Parallele Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 84. 519 AGKleve RRa 1996, 105; Soergel/H.W. Eckert § 651g Rn. 1. 520 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 79; MüKoBGB/Tonner Vor § 651a Rn. 62. § 36 Der Pauschalreisevertrag 337 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 383/706 47Nach § 651j verjähren Ansprüche des Reisenden in zwei Jahren, wobei die Verjährung mit dem Tage beginnt, an dem die Reise nach dem Vertrag enden sollte. Mit dieser kurzen Frist soll eine rasche Abwicklung der Ansprüche gewährleistet werden.521 Die kurze Verjährung nach § 651j schlägt nicht auf deliktische Ansprüche durch. Die Verjährung dieser Ansprüche richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 (® § 71 Rn. 19). Um die Effektivität des § 651g II 1 zu gewährleisten, bedarf es keiner Übertragung in den deliktischen Bereich, weil die Ansprüche aus §§ 651iff. nicht notwendig oder typischerweise mit Ansprüchen aus §§ 823ff. einhergehen. 4. Haftungsbeschränkung und Anrechnungsregeln 48Nach § 651p I kann der Reiseveranstalter seine Haftung für Schäden, die keine Körperschäden sind (§ 651p I Nr. 1), durch Vertrag grundsätzlich auf den dreifachen Reisepreis beschränken. Voraussetzung ist, dass der Schaden des Reisenden nicht schuldhaft herbeigeführt wurde (§ 651p I Nr. 2). Die Haftungsbeschränkung ist somit nur für den Fall zulässig, dass der Reiseveranstalter nach § 651n I ohne Verschulden (§§ 276, 278) haftet.522 Die Beweislast trägt der Reiseveranstalter. Da dieser sich bei fehlendem Verschulden meist schon nach § 651n Hs. 2 Nr. 1–3 vollständig entlasten kann, ist der Anwendungsbereich des § 651p I gering. Es bleiben nur Fälle, in denen eine mögliche Fahrlässigkeit des Reiseveranstalters aus anderen als den in § 651n Hs. 2 Nr. 1–3 genannten Gründen zu verneinen ist.523 Bei Körperschäden ist eine Haftungsbeschränkung von vornherein ausgeschlossen. § 651p I gilt nur für vertragliche Schadensersatzansprüche. Deliktische Schadensersatzansprüche werden dagegen nicht erfasst.524 Das Gleiche gilt für Ansprüche des Reisenden auf Aufwendungsersatz wegen Selbstabhilfe (§ 651k II) sowie für Ansprüche im Zusammenhang mit der Minderung (§ 651m) oder der Kündigung des Reisevertrages wegen eines Mangels (§ 651l II, III).525 Bestehen für den Schadensersatzanspruch des Reisenden gegen den Leistungserbringer aufgrund internationaler Übereinkommen besondere Beschränkungen, so kann sich auch der Reiseveranstalter darauf berufen (§ 651p II). Der Gesetzgeber will damit verhindern, dass die Haftung des Reiseveranstalters weiter geht als diejenige des Leistungserbringers.526 49Hat der Reisende gegen den Reiseveranstalter einen Anspruch auf Schadensersatz oder auf Erstattung eines infolge einer Minderung zu viel gezahlten Betrages, so muss er sich nach § 651p III 1 den Betrag anrechnen lassen, den er aufgrund desselben Ereignisses als Entschädigung oder Erstattung nach Maßgabe internationaler Übereinkünfte oder der in Nr. 1–5 genannten europäischen Verordnungen erhalten hat. In Betracht kommt vor allem die Anrechnung von Ausgleichsleistungen wegen Flugver- 521 So Staudinger/Staudinger, 2016, § 651g Rn. 43. 522 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 85. 523 BeckOGK/Klingberg, 1.11.2020, BGB § 651p Rn. 15. 524 NK-BGB/Niehuus § 651h Rn. 3;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 41 Rn. 23. 525 BGHZ 100, 157 (180); Staudinger/Staudinger, 2016, § 651h Rn. 16. 526 Begr. RegE BT-Drs. 18/10822, 86 mit Verweis auf die Haftungsbeschränkungen nach Art. 39, 40 Montrealer Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 338 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 384/706 spätung nach der Fluggastrechte-VO.527 Umgekehrt muss sich der Reisende eine bereits erhaltene Schadensersatzleistung oder Erstattung auf Ansprüche aus einem internationalen Übereinkommen oder einer europäischen Verordnung anrechnen lassen (§ 651p III 2). Diese Anrechnungsregeln beruhen auf der Pauschalreise-RL und haben den Zweck, eine Doppelkompensation des Reisenden aufgrund desselben Ereignisses zu verhindern.528 5. Verhältnis zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht 50 Nach dem Spezialitätsgrundsatz verdrängen die §§ 651i ff. in ihrem Anwendungsbereich das allgemeine Leistungsstörungsrecht (§§ 275ff., 323ff.).529 Abgrenzungsprobleme entstehen, wenn eine einzelne Reiseleistung oder die ganze Reiseleistung ausfällt. Da Reiseverträge wegen der zeitlichen Festlegung absolute Fixgeschäfte (® SchuldR AT § 21 Rn. 17) sind,530 handelt es sich um Fälle der (Teil-)Unmöglichkeit. Es fragt sich daher, ob die §§ 651i ff. auch den Vorschriften über die Unmöglichkeit vorgehen. 51 Sofern nur einzelne Reiseleistungen (zB ein Ausflug) ausfallen, liegt unzweifelhaft ein Mangel der Reise iSd § 651i II vor.531 Die Vorschriften über die Unmöglichkeit werden daher verdrängt. Das Gleiche gilt, wenn die Reise aufgrund einer fehlerhaften Reiseleistung vorzeitig abgebrochen werden muss. Die hM wendet die §§ 651i ff. darüber hinaus auch dann an, wenn die Reise aufgrund eines nicht in der Person des Reisenden liegenden Umstands (zB Überbuchung des Hinflugs oder der Unterkunft) erst gar nicht angetretenwerden kann.532 Den reiserechtlichen Vorschriften wird damit schon ab Vertragsschluss der Vorrang eingeräumt. Die Gegenauffassung plädiert dafür, die §§ 651i ff. erst ab dem tatsächlichen Beginn der Reise anzuwenden.533 52 Gegen die Anknüpfung an den Reiseantritt spricht, dass dieWertungen der §§ 651i ff. auch bei vollständigem Ausfall der Reise passen. So muss dem Reisenden schon bei Nichterbringung der ersten Reiseleistung (zB des Hinflugs) ein Selbstabhilferecht aus § 651k II zugebilligt werden. Kann der Reiseveranstalter sich im Hinblick auf die für den Ausfall der Reise maßgebenden Gründe nicht nach § 651n I Nr. 1–3 exkulpieren, so sollte dem Reisenden auch ein Entschädigungsanspruch wegen nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit zustehen (§ 651n II). Ein solcher Anspruch ist aber im allgemeinen Leistungsstörungsrecht nicht vorgesehen. VIII. Insolvenzsicherung 53 Wird der Reiseveranstalter zahlungsunfähig oder wird über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet, so besteht die Gefahr, dass der Reisende den schon gezahlten Reisepreis ohne Erhalt der (vollständigen) Reiseleistungen einbüßt und darüber hinaus Aufwendungen tätigen muss, um den Ausfall einzelner Reiseleistungen – insbesondere 527 Vgl. BGHNJW 2015, 553 = JuS 2015, 831 (Riehm); Tonner EuZW 2016, 95 (99). 528 Begr. RegE, BT-Drs. 18/10822, 86 spricht von einem strikten »Kumulationsverbot«. 529 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 28 Rn. 35; Förster JA 2018, 561 (565). 530 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 54. 531 BGHZ 97, 255 (260); Larenz SchuldR II 1 § 53 Vb. 532 Vgl. BGHZ 97, 255 (259f.); 100, 157 (180f.); BGH NJW 2000, 1188; 2005, 1047 (1048); MüKo- BGB/Tonner § 651i Rn. 34; Staudinger/Staudinger, 2016, Vorbem. zu §§ 651c–g Rn. 17ff. 533 SoOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 53. § 36 Der Pauschalreisevertrag 339 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 385/706 des Rückflugs – zu kompensieren. Dieser Gefahr soll durch § 651r und § 651s entgegengewirkt werden. Nach § 651r I hat der Reiseveranstalter sicherzustellen, dass dem Reisenden der Reisepreis erstattet wird, soweit im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des Reiseveranstalters Reiseleistungen ausfallen oder der Reisende im Hinblick auf erbrachte Reiseleistungen Zahlungsaufforderungen von Leistungserbringern nachkommt, deren Entgeltforderungen der Reiseveranstalter nicht erfüllt hat. Umfasst der Vertrag auch die Beförderung des Reisenden, so muss der Reiseveranstalter darüber hinaus die vereinbarte Rückbeförderung und die Beherbergung bis zum Zeitpunkt der Rückbeförderung sicherstellen. Die Pflicht zur Sicherstellung kann vorbehaltlich von § 651s nur durch Abschluss einer Versicherung oder durch ein Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts erfüllt werden (§ 651r II Nr. 1 und 2). 54Der Reiseveranstalter ist nach § 651r IV verpflichtet, dem Reisenden einen unmittelbaren Anspruch gegen den Kundengeldabsicherer zu verschaffen. Der Vertrag zwischen Reiseveranstalter und Versicherer bzw. Kreditinstitut wird deshalb als Vertrag zugunsten des Reisenden qualifiziert.534 Zum Nachweis des Anspruchs muss dem Reisenden ein Sicherungsschein übermittelt werden, der vom Kundengeldabsicherer oder auf dessen Veranlassung gem. Art. 252 EGBGB ausgestellt ist. Hat der Reiseveranstalter im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder in einem sonstigen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR), so genügt er seiner Verpflichtung zur Insolvenzsicherung auch dann, wenn er dem Reisenden nach den Vorschriften dieses anderen Staates, die zur Umsetzung der entsprechenden Vorgaben der Pauschalreise-RL erlassen wurden, Sicherheit leistet. Solange der Reiseveranstalter seinen Verpflichtungen aus § 651r oder § 651s nicht nachgekommen ist und dem Reisenden nicht Namen und Kontaktdaten des Kundengeldabsicherers zur Verfügung gestellt hat, darf er von diesem vor Beendigung der Pauschalreise nach § 651t keine Vorauszahlungen auf den Reisepreis verlangen oder annehmen. Literatur: Bergmann, Das neue Pauschalreiserecht, Ad Legendum 2019, 167; Eckert, Die Anforderungen der Rechtsprechung an die Verkehrssicherungspflicht der Reiseveranstalter und ihre Auswirkungen auf die Haftung, RRa 2007, 113; Förster, Das neue Pauschalreiserecht in Studium und Examen, JA 2018, 561; Führich, Zweite Novelle des Reisevertragsrechts zur Verbesserung der Insolvenzsicherung und der Gastschulaufenthalte, NJW 2001, 3083; Führich, Reiserecht, 7. Aufl. 2015; Führich, Die neue Pauschalreiserichtlinie, NJW 2016, 1204; Führich, Umsetzung der neuen EU-Pauschalreise-Richtlinie in das BGB unter besonderer Berücksichtigung des Anwendungsbereichs – Kritische Anmerkungen, RRa 2016, 10; Führich, Das neue Pauschalreiserecht, NJW 2017, 2945; Lettmaier/Fischinger, Grundfälle zum Reisevertragsrecht, JuS 2010, 14 und 99; S. Lorenz, Grundwissen – Zivilrecht: Der Reisevertrag (§§ 651a ff. BGB), JuS 2014, 589; Niehuus, Reiserecht in der anwaltlichen Praxis, 3. Aufl. 2008; Otto, Das neue BGB-Reiserecht, ZJS 2018, 230; Paulus, Das neue Pauschalreisevertragsrecht, JuS 2018, 647; Rodegra, Pauschalreisen – Allgemeines Lebensrisiko und hinzunehmende Unannehmlichkeiten, MDR 2002, 919; Rodegra, Reisevertragliche Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung und nutzlos aufgewendeter Urlaubszeit, MDR 2004, 550; Schattenkirchner, ADAC-Tabelle zur Reisepreisminderung, NJW 2005, 2506; Schmid, Krieg in der Nähe des Urlaubslandes – ein Fall der »höheren Gewalt«?, MDR 2003, 974; Schmidt, Covid-19, Rechtsfragen zur Corona Krise, 2. Aufl. 2020; Seyderhelm, Kommentar zum Reiserecht (1997); Sonnentag, Das neue Reisevertragsrecht, VersR 2018, 967; Stamer, Die wichtigsten Änderungen im neuen Pauschalreiserecht, DAR 2018, 351; 534 MüKoBGB/Tonner § 651r Rn. 26;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 9 Rn. 49; Führich Reiserecht Rn. 463; aATempel RRa 1998, 19 (30) (Garantievertrag). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 340 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 386/706 Staudinger/Röben, Das Pauschalreiserecht – Ein Überblick über die wichtigsten Examensprobleme, JA 2015, 241; Staudinger/Ruks, Rechtsfragen zu Pauschal- und Flugreisen in Zeiten der Corona-Krise, DAR 2020, 314; Tempel, Zur Kündigung von Reiseverträgen wegen terroristischer Anschläge, NJW 1998, 1827; Tonner, Der Reisevertrag – Kommentar zu §§ 651a–651m BGB, 5. Aufl. 2007; Tonner, Vertragliche und deliktische Verkehrssicherungspflichten im Reiserecht, NJW 2007, 2738; Tonner, Reisevertrag, in Gebauer/Wiedemann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010, Kap. 14 (S. 663–703); Tonner, Die neue Pauschalreiserichtlinie, EuZW 2016, 95; Tonner, Das neue Pauschalreiserecht, MDR 2018, 305; Tonner, Corona-Pandemie und das Reiserecht – Die kostenlose Kündigung und ihre Rechtsfolgen bei Pauschal- und Individualreisen, MDR 2020, 519; Weishaupt, Referendarexamensklausur – Bürgerliches Recht: Probleme des Reisevertragsrechts, JuS 2005, 241. 3. Abschnitt. Maklervertrag und Auslobung § 37 Der Maklervertrag I. Grundlagen 1 Zu den Tätigkeitsverträgen gehört auch der Maklervertrag. Kennzeichnend für diesen Vertragstyp ist, dass der Auftraggeber dem Makler einen Lohn (oder eine Provision) für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages (sog. Nachweismakler) oder für die Vermittlung eines Vertrages (sog. Vermittlungsmakler) verspricht (vgl. § 652 I). Maklerverträge haben bei der Vermittlung von Immobilien, Wohnungen, Versicherungen und Krediten große Bedeutung. Gleichwohl hat das BGB die Materie in den §§ 652ff. nur rudimentär geregelt. Für den Handelsmakler finden sich im HGB ergänzende Vorschriften (§§ 93ff. HGB). Diese gelten allerdings nur für die gewerbsmäßige Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung oder Veräußerung von Waren und Wertpapieren sowie über sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs (§ 93 I HGB). Auf die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen (Grundstücke, Wohnungen und Geschäftsräume etc) sind die §§ 93ff. HGB nicht anwendbar (§ 93 II HGB). Die Geschäfte des Immobilienmaklers unterliegen damit allein den Vorschriften des BGB.535 2 Der Gesetzgeber hat den Maklervertrag als einseitig verpflichtenden Vertrag ausgestaltet.536 Denn der Makler ist nicht verpflichtet, für den Auftraggeber tätig zu werden oder gar einen Erfolg (etwa in Form der Vermittlung eines Vertrages) herbeizuführen.537 Auf der anderen Seite muss der Auftraggeber die vereinbarte Provision zahlen. Der Provisionsanspruch des Maklers entsteht allerdings nur, »wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt« (§ 652 I 1). Die Tätigkeit des Maklers muss also für den Abschluss eines wirksamen Hauptvertrags zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten ursächlich sein. Der Makler trägt damit das Risiko, dass der Hauptvertrag trotz seiner Bemühungen nicht zustande kommt. 3 Beim Fehlen einer Vergütungsvereinbarung greift § 653 I ein. Ein Maklerlohn gilt danach als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den 535 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 54. 536 MüKoBGB/Roth § 652 Rn. 3; Brox/Walker SchuldR BT § 29 Rn. 65a; Althammer JA 2006, 594. 537 Vgl. BGHNJW-RR 2003, 699 (700); PWW/Fehrenbacher § 652 Rn. 7.

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References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.