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1. Abschnitt. Dienstvertrag und ähnliche Verträge in:

Dirk Looschelders

Schuldrecht Besonderer Teil, page 241 - 279

16. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6394-1, ISBN online: 978-3-8006-6395-8, https://doi.org/10.15358/9783800663958-241

Series: Academia Iuris

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241 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 287/706 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 1In den §§ 611–704 sind verschiedene Schuldverhältnisse geregelt, die nicht auf die Erbringung einer Sachleistung, sondern auf die Ausführung einer Tätigkeit gerichtet sind. Die meisten dieser Schuldverhältnisse beruhen auf Verträgen. Es finden sich jedoch auch einseitige Rechtsgeschäfte (vgl. §§ 657ff.) und gesetzliche Schuldverhältnisse (§§ 677ff., 701ff.). 1. Abschnitt. Dienstvertrag und ähnliche Verträge § 28 Allgemeines 2Wichtigste Ausprägungen der Tätigkeitsverträge sind der Dienstvertrag (§§ 611ff.) und der Werkvertrag (§§ 631ff.). In beiden Fällen handelt es sich um Verträge, die auf die Ausführung einer Tätigkeit gegen Entgelt gerichtet sind.1 Dies unterscheidet sie vom Auftrag (§§ 662ff.), der eine unentgeltliche Tätigkeit zum Gegenstand hat. I. Dienstvertrag und Werkvertrag 3Die Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkvertrag hat große praktische Bedeutung. Zu beachten ist insbesondere, dass das Werkvertragsrecht besondere Gewährleistungsvorschriften (§§ 633ff.) enthält; demgegenüber gilt im Dienstvertragsrecht allein das allgemeine Leistungsstörungsrecht. Das maßgebliche Abgrenzungskriterium lässt sich § 631 II entnehmen. Während der Werkunternehmer einen über das bloße Tätigwerden hinausgehenden Erfolg herbeiführen muss, schuldet der Dienstverpflichtete allein die Erbringung der Tätigkeit.2 Der Werkunternehmer erhält die Vergütung daher nur bei erfolgreicher Fertigstellung des Werkes; der Dienstverpflichtete wird dagegen auch bei Fehlschlagen seiner Bemühungen entlohnt. 4Bei einem Vertrag über die Herstellung oder Veränderung einer Sache (zB Errichtung eines Bauwerkes, Reparatur von Schuhen) ist regelmäßig ein Erfolg geschuldet. Eingehende Überlegungen zur Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag sind hier nicht erforderlich. Viele Verträge sind jedoch nicht derart einfach zu erfassen. Schließlich wird auch der Dienstberechtigte im Regelfall erwarten, dass die Bemühungen des Dienstverpflichteten nicht völlig erfolglos bleiben.3 Die Abgrenzung muss dann im Wege der Vertragsauslegung erfolgen, also durch Ermittlung des Willens beider Parteien unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157).4 1 Vgl. Staudinger/Latzel, 2020, Vorbem. zu §§ 611ff. Rn. 3 und 28. 2 Vgl. BGHZ 151, 330 (332f.); BGHNJW 2013, 3022 (3023) = JA 2014, 67 (Looschelders). 3 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 19 Rn. 9. 4 Vgl. BGHNJW 2002, 3323; MüKoBGB/Busche § 631 Rn. 18. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 242 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 288/706 5 Als ein wichtiges Abgrenzungskriterium hat sich die vertragliche Risikoverteilung hinsichtlich der Vergütung erwiesen.5 Die Annahme eines Werkvertrages liegt hiernach nahe, wenn der Schuldner nur bei Eintritt eines bestimmten Erfolges eine Vergütung erhalten soll. Soll der Schuldner hingegen auch bei Ausbleiben des Erfolges für das bloße Tätigwerden entlohnt werden, so ist von einem Dienstvertrag auszugehen. Ein Dienstvertrag ist auch dann anzunehmen, wenn der Erfolgseintritt außerhalb der Einflusssphäre des Schuldners liegt oder nicht ausschließlich von dessen Fähigkeiten abhängt.6 Dann kann nämlich kaum angenommen werden, dass der Schuldner für die Herbeiführung des Erfolges einstehen will. Die ärztliche Behandlung und die Prozessführung des Rechtsanwalts werden daher regelmäßig aufgrund eines Dienstvertrages erbracht. Für den Behandlungsvertrag stellt der neue § 630b dies jetzt ausdrücklich klar, ohne dass damit aber die Abgrenzungsprobleme zum Werkvertrag entfallen (® § 31 Rn. 3). 6 In einigen Bereichen gibt esMischformen zwischen Dienst- undWerkvertrag. Die hM geht grundsätzlich von der Trennungstheorie (®Vor § 1 Rn. 12) aus. Die Haftung des Schuldners bestimmt sich damit für die eine Tätigkeit nach Werkvertrags- und für die andere nach Dienstvertragsrecht.7 Beim Architekten- und Ingenieurvertrag wurde dagegen bislang auf den Schwerpunkt der Tätigkeit abgestellt, weil sich eine Aufspaltung des Vertrages wegen der Einheitlichkeit des Honoraranspruchs verbiete.8 Die neuen §§ 650p ff. verweisen nunmehr für diesen Vertragstyp auf das allgemeine Werkvertragsrecht sowie einige Bestimmungen über den Bauvertrag (§ 650q I), tragen seinen Besonderheiten aber auch durch einige spezielle Regelungen Rechnung.9 II. Freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag 1. Gemeinsamkeiten und Unterschiede 7 Im Anwendungsbereich der §§ 611ff. ist zwischen zwei Grundformen des Dienstvertrages zu unterscheiden: dem selbstständigen (freien) Dienstvertrag und dem Arbeitsvertrag.10 Die Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung ergibt sich bei einer formalen Betrachtung schon daraus, dass einige Vorschriften ausschließlich für Arbeitsverhältnisse gelten (vgl. §§ 612a, 613a, 615 S. 3, 619a, 622 und 623), während andere Normen gerade nicht auf Arbeitsverhältnisse anwendbar sind (§§ 621, 627). Wichtiger sind aber die inhaltlichen Unterschiede zwischen freien Dienstverträgen und Arbeitsverträgen. Nach dem Leitbild der Privatautonomie stehen sich im Vertragsrecht zwei gleich starke Parteien gegenüber, die aufgrund eines Verhandlungsprozesses eine für beide Seiten annehmbare Lösung vereinbaren (® SchuldR AT § 3 Rn. 2ff.). Dieser Gedanke trifft auch auf freie Dienstverträge zu. Bei Arbeitsverträgen ist dagegen zu beachten, dass der Arbeitnehmer auf eine entgeltliche Tätigkeit existenziell 05 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 345; Staudinger/Richardi/Fischinger, 2016, Vorbem. zu §§ 611ff. Rn. 40; MüKoBGB/Busche § 631 Rn. 19; HK-BGB/Schreiber § 611 Rn. 3. 06 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 11. 07 Emmerich SchuldR BT § 9 Rn. 5. 08 BGHZ 59, 163 (166); Larenz SchuldR II 1 § 53 I. 09 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/8486, 25; FuchsNZBau 2015, 675 (676). 10 Zur systematischen Einordnung des Arbeitsvertrages als Unterfall des Dienstvertrages vgl. Soergel/ Raab Vor § 611 Rn. 2;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 8; Larenz SchuldR II 1 § 52 I. § 28 Allgemeines 243 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 289/706 angewiesen ist und zudem wegen seiner persönlichen Abhängigkeit von dem wirtschaftlich überlegenen Arbeitsgeber besonders schutzwürdig erscheint. 8Das BGB hat dieser Ungleichgewichtslage in seiner ursprünglichen Fassung nur wenig Beachtung geschenkt. Zwischenzeitliche Pläne zur Schaffung eines eigenständigen Arbeitsgesetzbuchs wurden nicht verwirklicht.11 Stattdessen hat der Gesetzgeber einige zusätzliche Vorschriften in das BGB aufgenommen (vgl. §§ 611a, 612a, 613a, 615 S. 3, 619a, aber auch § 310 IV), die den Besonderheiten des Arbeitsvertrages Rechnung tragen. Davon abgesehen gibt es außerhalb des BGB eine Vielzahl spezieller Gesetze zum Schutz des Arbeitsnehmers.12 Seit dem 1.1.2003 finden sich überdies in den §§ 105–110 GewO einige allgemeine arbeitsrechtliche Regelungen, die nach § 6 II GewO auf alle Arbeitnehmer anwendbar sind.13 Das Arbeitsrecht wird im Übrigen in weitem Umfang durch kollektive Verträge geprägt. Zu unterscheiden ist zwischen Tarifverträgen, die von den Tarifvertragsparteien auf der Grundlage des Art. 9 III GG und des Tarifvertragsgesetzes geschlossen werden, und Betriebsvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach dem Betriebsverfassungsgesetz. 2. Begriff des Arbeitsvertrages 9Der Begriff des Arbeitsvertrages ist seit dem 1.4.2017 in § 611a geregelt.14 Kennzeichnend für denArbeitsvertrag ist danach, dass derArbeitnehmer imDienste eines anderen zur Leistungweisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist, während der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung zu zahlen hat. Die zentralen Kriterien derWeisungsgebundenheit und der Abhängigkeit werden in § 611a I 2–4 konkretisiert. Das Weisungsrecht kann sich danach auf Inhalt, Durchführung sowie Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.15 Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Ein wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit ist die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Dienstberechtigten. Es ist jedoch anerkannt, dass eine solche Eingliederung imEinzelfall fehlen kann.16 So kann etwa Telearbeit aufgrund eines Arbeitsvertrages oder eines freien Dienstvertrages geleistet werden.17 Ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, muss letztlich aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände festgestellt werden (§ 611a I 5).Maßgeblich ist nicht die Bezeichnung imVertrag, sondern die tatsächliche Durchführung des Vertrags (§ 611a I 6). Hinweis: Die Vorschrift des § 611a wurde durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und anderer Gesetze in das BGB eingefügt. Das Gesetz hat den Zweck, miss- 11 Vgl. dazu Staudinger/Richardi/Fischinger, 2016, Vorbem. zu §§ 611ff. Rn. 149ff. 12 ZB Kündigungsschutzgesetz, Teilzeit- und Befristungsgesetz, Entgeltfortzahlungsgesetz, Mutterschutzgesetz, Jugendarbeitsschutzgesetz. 13 Vgl. dazu Jauernig/Mansel Vor § 611 Rn. 2. 14 Eingehend dazu Riesenhuber JuS 2018, 103ff. 15 Vgl. auch die korrespondierende Definition der Selbstständigkeit des Handelsvertreters in § 84 I 2 HGB. 16 Ausf. dazu Staudinger/Latzel, 2020, § 611 Rn. 141. 17 Zur Telearbeit Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 114f. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 244 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 290/706 bräuchlichen Gestaltungen bei der Arbeitnehmerüberlassung entgegenzuwirken.18 Die Definition des Arbeitsvertrages sollte vor diesem Hintergrund die Rechtssicherheit und Transparenz bei der Abgrenzung von selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit erhöhen. Da der Gesetzgeber sich darauf beschränkt hat, die von der Rechtsprechung des BAG entwickelten Merkmale zu kodifizieren, haben sich allerdings keine inhaltlichen Änderungen gegenüber der früheren Rechtslage ergeben.19 Aufgrund des systematischen Standorts des § 611a kann für alle Abgrenzungsfragen auf diese Definition zurückgegriffen werden. Typische Beispiele für selbstständige Dienstverhältnisse sind Verträge mit Freiberuflern (Rechtsanwälten, Steuerberatern, Ärzten etc). Das Gleiche gilt etwa für Handelsvertreter (§ 84 I HGB) oder »freie Mitarbeiter«. Entscheidend ist jedoch nicht die im Vertrag gewählte Bezeichnung, sondern die tatsächliche Ausformung der geschuldeten Tätigkeit (§ 611a I 6).20 Hinweis: Die nachfolgende Darstellung konzentriert sich auf die allgemeinen Regeln über den Dienstvertrag. Dabei werden zwar auch die jeweiligen Besonderheiten des Arbeitsrechts berücksichtigt. Da das Arbeitsrecht sich seit längerem zu einem eigenständigen Rechtsgebiet entwickelt hat, muss wegen der Einzelheiten aber auf die speziellen Lehrbücher zum Arbeitsrecht verwiesen werden. III. Zustandekommen und Wirksamkeit des Dienstvertrages 1. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit 10 Trotz der besonderen Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit für alle Dienstverträge einschließlich der Arbeitsverträge. Dies wird in § 105 GewO ausdrücklich betont. Das Arbeitsrecht enthält jedoch einige besondere Regelungen, welche die Vertragsfreiheit zum Schutz des Arbeitnehmers einschränken. a) Einschränkungen der Abschlussfreiheit bei Arbeitsverträgen 11 Besonders große Bedeutung kommt dem Grundsatz der Abschlussfreiheit zu, der in § 105 GewO ausdrücklich geregelt ist und sowohl aufseiten des Arbeitgebers als auch aufseiten des Arbeitnehmers durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) geschützt wird.21 Hier finden sich daher traditionell nur wenige gesetzliche Einschränkungen. Zu nennen ist etwa das Verbot der Kinderarbeit nach § 5 Jugendarbeitsschutzgesetz. Zugunsten von Schwerbehinderten sieht § 154 SGB IX eine Beschäftigungspflicht vor. Ein Schwerbehinderter erhält hierdurch zwar keinen Einstellungsanspruch; der Arbeitgeber muss aber bei Unterschreitung der vorgeschriebenen Quote eine Ausgleichsabgabe entrichten (§ 160 SGB IX).22 12 Die Abschlussfreiheit wird im Übrigen durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) v. 14.8.200623 (® SchuldR AT § 3 Rn. 11, § 6 Rn. 12) beschränkt, das auf mehreren EG-Richtlinien beruht. Nach § 1 AGG iVm § 7 I AGG ist dem Arbeitgeber verboten, Beschäftigte aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, 18 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/9232, 1; Palandt/Weidenkaff § 611a Rn. 1. 19 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 18/9232, 4, 18, 31; Palandt/Weidenkaff § 611a Rn. 2. 20 Vgl. MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 88. 21 Vgl. MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 509ff. 22 MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 428, 516. 23 BGBl. 2006 I 1897. § 28 Allgemeines 245 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 291/706 des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu benachteiligen. Der Schutz vor solchen Benachteiligungen kommt auch Personen zugute, die sich um ein Beschäftigungsverhältnis bewerben (§ 6 I 2 AGG).24 Praktische Bedeutung hat vor allem die Ungleichbehandlung wegen des Alters25 und des Geschlechts.26 Nach § 8 I AGG kann die Anknüpfung an das »verpönte« Merkmal gerechtfertigt sein, wenn es sich dabei wegen der Art der auszu- übenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung handelt. Beispiel (BAGNZA 2009, 1016): Der Träger eines Mädcheninternats verstößt nicht gegen das Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung, wenn er eine Stelle, die mit Nachtdiensten in dem Internat verbunden ist, nur mit einer Frau besetzen will und deshalb männliche Bewerber unberücksichtigt lässt. Die Ungleichbehandlung ist in diesem Fall vielmehr nach § 8 I AGG gerechtfertigt. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot verschafft dem Betroffenen keinen Anspruch auf Begründung des Beschäftigungsverhältnisses (§ 15 VI AGG).27 Hat der Arbeitgeber die Pflichtverletzung zu vertreten, so muss er dem Bewerber aber den dadurch entstandenen materiellen Schaden (zB Bewerbungskosten) ersetzen (§ 15 I AGG). Nach § 15 II AGG kann der Benachteiligte außerdem eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Es handelt sich um eine Sondervorschrift zu § 253 I (® SchuldR AT § 48 Rn. 2), die auf den Ersatz des immateriellen Schadens gerichtet ist. Bei einer Nichteinstellung darf die Entschädigung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Bewerber auch ohne die Diskriminierung nicht eingestellt worden wäre (§ 15 II 2 AGG).28 Ob der Arbeitgeber sich auch bei § 15 II AGG damit entlasten kann, er habe die Pflichtverletzung nicht zu vertreten, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht eindeutig entnehmen. Der systematische Zusammenhang mit § 15 I AGG könnte darauf hindeuten, dass das Vertretenmüssen bei beiden Absätzen relevant ist. Dem steht aber entgegen, dass der Entschädigungsanspruch nach der zugrunde liegenden EG-Richtlinie verschuldensunabhängig gewährt werden muss. Insofern ist also eine richtlinienkonforme Auslegung geboten.29 b) Formfreiheit 13Der Abschluss des Dienstvertrages bedarf idR keiner Form.30 Ausnahmen können sich wiederum im Arbeitsrecht ergeben. So ist in Tarifverträgen häufig ein Schriftformerfordernis vorgesehen. Darüber hinaus ergibt sich aus § 2 Nachweisgesetz von 1995, dass die wesentlichen Vertragsbedingungen bei Arbeitsverträgen spätestens einen Monat nach Vertragsbeginn schriftlich niedergelegt werden sollen.31 In beiden Fällen 24 Vgl. BAGNZA 2009, 1016 (1018); Adomeit/MohrNZA 2007, 179ff. 25 Dazu BAGNZA 2009, 945. 26 BAGNZA 2009, 1016 = JA 2010, 903 (Krause). 27 MüKoBGB/ThüsingAGG § 15 Rn. 1; Annuß BB 2006, 1629 (1634). 28 Vgl. Seel JA 2007, 206 (208). 29 Vgl. BT-Drs. 16/1780, 38; BGHNZA 2009, 945 (951); Palandt/Weidenkaff AGG § 15 Rn. 6. 30 Larenz SchuldR II 1 § 52 I. 31 Emmerich SchuldR BT § 9 Rn. 8; ausf. zum Nachweisgesetz Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 400ff.;GrünbergerNJW 1995, 2809ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 246 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 292/706 hat die Schriftform jedoch keine konstitutive Bedeutung; ein Formfehler führt daher auch nicht nach § 125 zur Nichtigkeit des Vertrages.32 2. Geltung der allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte 14 Zustandekommen und Wirksamkeit des Dienstvertrages unterliegen im Übrigen den allgemeinen Regeln des BGB über Rechtsgeschäfte (§§ 104ff.). Hiernach müssen beide Parteien grundsätzlich voll geschäftsfähig sein.33 Bei Minderjährigkeit sind die Sonderregeln der §§ 112, 113 zu beachten.34 Arbeitsverträge mit Kindern unter 13 Jahren sind aber in jedem Fall nach § 134 BGB iVm § 5 Jugendarbeitsschutzgesetz unwirksam.35 15 Lag bei Vertragsschluss ein Willensmangel vor, so kann der Dienstvertrag nach § 119 oder § 123 angefochten werden. Bei der Anfechtung eines Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I) ist allerdings zu beachten, dass dem Arbeitnehmer bei diskriminierenden Fragen ein »Recht zur Lüge« zusteht. Die unwahre Beantwortung einer solchen Frage stellt deshalb keine rechtswidrige Täuschung dar.36 Beispiel: Eine Arbeitnehmerin täuscht beim Einstellungsgespräch über eine bestehende Schwangerschaft. Ein Anfechtungsgrund wegen Täuschung besteht nicht, weil die Frage nach einer Schwangerschaft grundsätzlich unzulässig ist.37 Dies gilt auch dann, wenn wegen der Schwangerschaft ein Beschäftigungsverbot nach dem MuSchG besteht.38 Das BAG hat seine einschlägige Rechtsprechung bislang auf § 611a aF gestützt. Nach geltendem Recht sind die §§ 1, 3 I 2, 7 I AGG anwendbar. Die Zulässigkeit einer Frage hängt im Übrigen davon ab, ob der Arbeitgeber an der Auskunft ein berechtigtes schutzwürdiges Interesse hat. Nach Vorstrafen darf daher nur gefragt werden, wenn sie für die in Aussicht genommene Tätigkeit relevant sind.39 3. Fehlerhafte Arbeits- und Dienstverhältnisse 16 Liegt eine wirksame Anfechtung oder ein sonstiger Unwirksamkeitsgrund vor, so ist der Vertrag nach allgemeinen Regeln von Anfang an nichtig (§ 142 I). Diese Regeln können bei Dienstverträgen indes nicht uneingeschränkt angewendet werden. a) Arbeitsverträge 17 Die Einschränkung der ex tunc-Nichtigkeit wird insbesondere bei Arbeitsverträgen befürwortet. Hier haben sich folgende Grundsätze herausentwickelt: Solange die Arbeitstätigkeit noch nicht aufgenommen wurde, ist der nichtige Vertrag nach allgemeinen Regeln von Anfang an unwirksam und der angefochtene Vertrag wird nach § 142 I mit ex tunc-Wirkung nichtig. Ist das Arbeitsverhältnis durch Aufnahme der Tä- 32 Brox/Walker SchuldR BT § 19 Rn. 21; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 349. 33 Vgl. Soergel/Raab § 611 Rn. 8ff. 34 Dazu Brox/Walker BGBAT § 12 Rn. 42f. 35 Vgl. NK-BGB/Looschelders § 134 Rn. 108. 36 Vgl. Oetker RdA 2004, 8 (14); Schatzschneider NJW 1993, 1115; speziell mit Blick auf das AGG Wisskirchen/BisselsNZA 2007, 169ff. 37 EuGHNJW 1994, 2077; 2002, 123; BAGNZA 2003, 848; Palandt/Weidenkaff § 611 Rn. 6ff. 38 BAGNZA 2003, 848; anders noch BAGNJW 1993, 1154. 39 BAGNJW 1999, 3653. § 28 Allgemeines 247 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 293/706 tigkeit bereits in Vollzug gesetztworden, so würde die rückwirkende Vernichtung des Vertrages dem Arbeitnehmer den Vergütungsanspruch für die schon geleisteten Dienste entziehen. Um dies zu vermeiden, kommt eine Nichtigkeit nur mit Wirkung für die Zukunft (ex nunc) in Betracht. Für die Vergangenheit besteht damit ein sog. fehlerhaftes Arbeitsverhältnis.40 Bei Minderjährigen und anderen nicht (voll) geschäftsfähigen Personen darf die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses aber nicht dazu führen, dass sie vertraglichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 280ff. ausgesetzt sind.41 Die Regeln über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis gelten grundsätzlich auch für gesetzoder sittenwidrige Verträge (§§ 134, 138). Eine Ausnahme muss aber für den Fall gemacht werden, dass der Dienstvertrag auf die Ausführung einer gesetzwidrigen (insbesondere strafbaren) oder sittenwidrigen Handlung gerichtet ist.42 Denn hier erscheint das Interesse des Dienstverpflichteten an der Aufrechterhaltung seines Vergütungsanspruchs für die Vergangenheit nicht schutzwürdig. Die Rückabwicklung richtet sich nach den §§ 812ff., wobei die Kondiktionssperre des § 817 S. 2 zu beachten ist. Zur Vertiefung: Besonderheiten gelten für Verträge über die Vornahme sexueller Handlungen. Diese waren früher nach ganz hM gem. § 138 I sittenwidrig und konnten daher keinen Entgeltanspruch der Prostituierten begründen.43 Das am 1.1.2002 in Kraft getretene Prostitutionsgesetz (ProstG) ordnet nunmehr aber in § 1 S. 1 an, dass den Prostituierten bei Vornahme sexueller Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt ein Anspruch auf Zahlung des Entgelts zusteht. Die gleiche Rechtsfolge ist für den Fall vorgesehen, dass die Betroffenen sich im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses für die Erbringung derartiger Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt für eine bestimmte Zeitdauer bereitgehalten haben (§ 1 S. 2 ProstG). Auf der anderen Seite bleibt ein Anspruch der Kunden auf Vornahme sexueller Handlungen mit Rücksicht auf die Menschenwürde der Prostituierten (Art. 1 GG) ausgeschlossen.44 b) Freie Dienstverträge 18Ob die Grundsätze über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis auf freie Dienstverträge übertragbar sind, ist umstritten. Sieht man den entscheidenden Grund für die Durchbrechung der ex tunc-Nichtigkeit in der besonderen Schutzwürdigkeit des Arbeitnehmers, so ist eine Übertragung auf freie Dienstverträge nicht möglich;45 eine Ausnahme kommt allenfalls bei arbeitnehmerähnlichen Personen in Betracht, deren soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit vom Dienstberechtigten mit der eines Arbeitnehmers vergleichbar ist.46 Ein weiterer Grund für die Einschränkung der Nichtigkeit liegt jedoch in der Schwierigkeit einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung erbrachter Dienstleistungen, weil deren Wert unwiderruflich in das Vermögen des Dienstberechtigten übergeht, ohne dass sich dies notwendig in einer konkreten Vermögensmehrung messen lässt.47 Dieser Grund trifft auch auf freie Dienstverträge 40 Erman/Edenfeld § 611 Rn. 267; Palandt/Weidenkaff § 611 Rn. 22f. 41 Brox/Walker SchuldR BT § 19 Rn. 25. 42 Vgl. Schlechtriem SchuldR BT Rn. 352; NK-BGB/Looschelders § 138 Rn. 133. 43 Vgl. nur BGHZ 67, 119 (122); Soergel/Hefermehl § 138 Rn. 208. 44 NK-BGB/Looschelders Anh. zu § 138 Rn. 1ff.; MüKoBGB/Armbrüster ProstG § 1 Rn. 7. 45 SoOetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 32. 46 BGHZ 53, 152 (159). Zur arbeitnehmerähnlichen Person Palandt/Weidenkaff Einf. v. § 611 Rn. 9. 47 Vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2016, § 611 Rn. 700. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 248 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 294/706 zu.48 Die Rechtsprechung geht daher zu Recht davon aus, dass die Regeln über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis grundsätzlich auch auf freie Dienstverträge anwendbar sind.49 Literatur: Adomeit, Der Dienstvertrag des BGB und die Entwicklung zum Arbeitsrecht, NJW 1996, 1710; Adomeit/Mohr, Benachteiligung von Bewerbern (Beschäftigten) nach dem AGG als Anspruchsgrundlage für Entschädigung und Schadensersatz, NZA 2007, 179; Annuß, Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz im Arbeitsrecht, BB 2006, 1629; Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, 1999; Brox/Rüthers/Henssler, Arbeitsrecht, 20. Aufl. 2020; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 21. Aufl. 2021; Dütz/Thüsing, Arbeitsrecht, 25. Aufl. 2020; Grünberger, Nachweisgesetz und Änderung des Kündigungsschutzgesetzes, NJW 1995, 2809; Henssler, Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform, RdA 2002, 129; Hromadka/Maschmann, Arbeitsrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 2018; Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2020; Kamanabrou, Die arbeitsrechtlichen Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, RdA 2006, 321; Preis/Bender, Recht und Zwang zur Lüge – Zwischen List, Tücke und Wohlwollen im Arbeitsleben, NZA 2005, 1321; Preis/Temming, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2019; Reinecke, Rechtsprechung des BAG zum Arbeitnehmerstatuts – Eine kritische Bestandsaufnahme, NZA-RR 2016, 393; Riesenhuber, Auslegung und Dogmatik von § 611a BGB, JuS 2018, 103; Seel, Praxisfälle zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, JA 2007, 206; Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, 2007; Walker, Der Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG, NZA 2009, 5; Waltermann, Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2018;Wendehorst, Das Vertragsrecht der Dienstleistungen im deutschen und künftigen europäischen Recht, AcP 206 (2006), 205;Wisskirchen/Bissels, Das Fragerecht des Arbeitgebers bei Einstellung unter Berücksichtigung des AGG, NZA 2007, 169; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2015. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 1 Die Hauptleistungspflichten der Parteien sind in § 611 I geregelt. Danach ist der Dienstverpflichtete zur Leistung der versprochenen Dienste und der Dienstberechtigte zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Beide Pflichten stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (Synallagma). Die §§ 320ff. sind daher grundsätzlich anwendbar (® § 29 Rn. 30). Im Übrigen treffen beide Parteien Nebenpflichten, bei deren Verletzung unter anderem Schadensersatzansprüche aus §§ 280ff. in Betracht kommen. I. Pflichten des Dienstverpflichteten 1. Leistung der versprochenen Dienste 2 Die Hauptleistungspflicht des Verpflichteten besteht nach § 611 I in der Leistung der versprochenen Dienste. Eine genaue gesetzliche Umschreibung der Dienste ist naturgemäß nicht möglich. § 611 II stellt lediglich klar, dass der Vertrag »Dienste jeder Art« zum Gegenstand haben kann. Zur Vertiefung: Mit der Wendung »Dienste jeder Art« wollte der Gesetzgeber deutlich machen, dass die §§ 611ff. auch auf »Dienste höherer Art« (vgl. § 627 I), wie etwa die Tätigkeiten von Ärzten, Rechtsanwälten und Lehrern, anwendbar sind. Die Klarstellung war nötig, weil solche Tätigkeiten nach 48 So auch BeckOK BGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 611 Rn. 34. 49 Vgl. BGHNJW 2000, 2983: »faktisches Dienstverhältnis«. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 249 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 295/706 der römischen Rechtstradition aufgrund eines Auftrags (mandatum) erbracht wurden.50 Soweit der Dienstvertrag die selbstständige Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen betrifft, kommen über die Verweisung des § 675 I aber auch heute einige wichtige Vorschriften über den Auftrag ergänzend zur Anwendung (® § 40 Rn. 1ff.). Der Inhalt der Dienstleistungspflicht bestimmt sich in erster Linie nach den vertraglichen Vereinbarungen. Soweit diese nicht eindeutig sind, können sie oft durch Auslegung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157) konkretisiert werden. Dabei sind die Gepflogenheiten der jeweiligen Branche zu berücksichtigen.51 Beispiel (BAG AP Nr. 2 zu § 21 MTL II): Nach Ansicht des BAG umfasst die Arbeitspflicht eines Kraftfahrers nicht nur den Fahrdienst, sondern auch die Wartung und Pflege des Fahrzeugs sowie die Durchführung kleinerer Reparaturen. 3Die Modalitäten der geschuldeten Dienstleistung lassen sich allerdings nicht immer von vornherein im Einzelnen festlegen. Dies gilt namentlich bei Arbeitsverträgen. Die Konkretisierung erfolgt hier durch das Direktions- oder Weisungsrecht des Arbeitgebers. Dieser ist nach § 106 GewO berechtigt, Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher zu bestimmen. Dabei muss der Arbeitgeber sich aber in dem Rahmen halten, der durch den Inhalt des Arbeitsverhältnisses, etwa bestehende Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge, sowie das Gesetz vorgegeben ist. Außerdem können die Grundrechte des Arbeitnehmers (zB Glaubens- und Gewissensfreiheit nach Art. 4 I GG, Meinungsfreiheit nach Art. 5 I GG, Koalitionsfreiheit nach Art. 9 III GG) das Direktionsrecht einschränken.52 Bei freien Dienstverträgen ist es dagegen oft Sache des Verpflichteten, die Ausführung der Dienstleistung im Einzelnen zu konkretisieren.53 Beispiel: Ein Patient sucht wegen einer Erkrankung einen Arzt auf. Wie bei der Untersuchung und Behandlung vorzugehen ist, bestimmt der Arzt aufgrund seines Fachwissens selbst. Dabei muss er aber mit dem Patienten Rücksprache halten. 2. Der persönliche Charakter der Leistungspflicht 4Nach § 613 S. 1 muss der Dienstverpflichtete die Dienste im Zweifel persönlich erbringen. Da es sich um eine bloße Auslegungsregel handelt, sind abweichende Vereinbarungen möglich. Ausnahmen können sich darüber hinaus aus dem Inhalt des Dienstverhältnisses ergeben. Bei Arbeitsverträgen steht der persönliche Charakter der Leistungspflicht allerdings so im Vordergrund, dass der Arbeitnehmer sich in aller Regel nicht durch einen betriebsfremden Dritten »vertreten« lassen kann.54 Beispiel (LAG Schleswig-Holstein NZA 1987, 669): Der A ist im Außendienst der Fa. F tätig. Zu seinen Aufgaben gehört insbesondere, die Kunden der F mit dem ihm zur Verfügung gestellten Firmenwagen zu besuchen. Als ihm der Führerschein für längere Zeit entzogen wird, bittet A seine Ehefrau E, ihn mit dem Firmenwagen zu den Kunden zu fahren. Nach Ansicht 50 Vgl. Staudinger/Latzel, 2020, Vorbem. zu §§ 611ff. Rn. 3. 51 Vgl. Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 793. 52 Speziell zu Glaubens- und Gewissenskonflikten des Arbeitnehmers Ulber JuS 2012, 1069ff. 53 Schlechtriem SchuldR BT Rn. 355. 54 Vgl. ErfK/Preis § 613 Rn. 2; MüKoBGB/Müller-Glöge § 613 Rn. 6. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 250 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 296/706 des LAG ist dies mit dem höchstpersönlichen Charakter des Arbeitsverhältnisses nicht vereinbar. Der Arbeitnehmer darf hiernach auch nicht einen Teil seiner Tätigkeit auf andere Personen delegieren. 5 Bei freien Dienstverträgen (zB Rechtsanwälten, Ärzten) ist eine vollständige Übertragung der geschuldeten Tätigkeit im Allgemeinen ebenfalls unzulässig. Dagegen ist der Einsatz von Gehilfen in den meisten Bereichen zulässig.55 Denn nach der Verkehrsauffassung kann regelmäßig nicht erwartet werden, dass der Verpflichtete alle Tätigkeiten persönlich ausführt. Beispiel:Mandant M beauftragt den erfahrenen Strafverteidiger S damit, in einem Strafverfahren seine Verteidigung zu übernehmen. Da S das Mandat aufgrund seiner besonderen Erfahrung erhalten hat, darf er die Verteidigung nicht gegen denWillen des M einem in seiner Kanzlei tätigen Berufsanfänger überlassen. Er kann sich aber für bestimmte Tätigkeiten (zB das Tippen von Schriftsätzen) einer Sekretärin als Gehilfin bedienen oder sich durch Referendare und Kollegen zuarbeiten lassen. 6 Aus dem höchstpersönlichen Charakter der Dienstleistungspflicht folgt außerdem, dass der Anspruch auf die Dienstleistung im Zweifel nicht übertragbar und damit nicht abtretbar ist (§ 613 S. 2). Der Sache nach ergibt sich dies freilich schon aus § 399 Alt. 1, weil die Dienstleistung an einen anderen nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann (® SchuldR AT § 52 Rn. 26).56 Konsequenz ist, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht ohne dessen Zustimmung an einen Dritten »verleihen« kann.57 3. Besonderheiten beim Betriebsübergang 7 Die Grundregel des § 613 S. 2 bereitet im Arbeitsrecht Probleme, wenn der Betrieb des Arbeitgebers (zB aufgrund einer Veräußerung) auf einen anderen Inhaber übergeht. Denn danach könnten die bestehenden Arbeitsverhältnisse nur aufgrund einer Vereinbarung zwischen allen Beteiligten auf den neuen Inhaber übertragen werden.58 Dieser hätte es damit in der Hand, die Weiterbeschäftigung abzulehnen und so den Kündigungsschutz zu unterlaufen. Im Arbeitsrecht kommt es indes weniger auf die Person des Arbeitgebers als vielmehr auf die Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betrieb an.59 Dem trägt § 613a I Rechnung, indem er anordnet, dass der Erwerber in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt.60 Ebenso wie bei § 566 (® § 23 Rn. 21) handelt es sich um einen Fall des gesetzlichen Vertragsübergangs (® SchuldR AT § 53 Rn. 19). Die Privatautonomie des Arbeitnehmers wird dadurch gewahrt, dass er demÜbergang des Arbeitsverhältnisses nach § 613a VI widersprechen kann. Bei der Anwendung des § 613a ist zu beachten, dass der Betriebsübergang nicht notwendig die Übernahme von Personal durch den neuen Betrieb voraussetzt. Die Rechtsprechung unterscheidet vielmehr danach, ob die menschliche Arbeitskraft oder die sächlichen Betriebsmittel (Räume, Inventar, Arbeitsgeräte etc) bei wertender Be- 55 Brox/Walker SchuldR BT § 20 Rn. 3; Larenz SchuldR II 1 § 52 II. 56 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 10; Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 613 Rn. 31. 57 Vgl. Jauernig/Mansel § 611 Rn. 3. 58 Vgl. MüKoBGB/Müller-Glöge § 613a Rn. 8; Larenz SchuldR II 1 § 52 IIa. 59 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 10. 60 Ausf. dazu Schmidt/Wittig JURA 2007, 568ff. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 251 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 297/706 trachtung den Kern des Betriebs ausmachen. Im letzteren Fall kann die Übernahme der Betriebsmittel für sich genommen die Anwendbarkeit des § 613a begründen.61 Die bloße Übertragung einer bestimmten Aufgabe oder Funktion auf einen anderen Betrieb (ohne Übernahme von Personal oder Betriebsmitteln) ist dagegen nicht ausreichend. Beispiel (EuGH NJW 2004, 45): Krankenhaus K lässt die Speisen für seine Patienten in der krankenhauseigenen Küche durch ein selbstständiges Unternehmen (U) zubereiten. Nach einiger Zeit kündigt K den Vertrag mit U und betraut ein anderes Unternehmen (D) mit der Verpflegung. D benutzt dafür ebenfalls die Küche des K; das bislang dort beschäftigte Personal des U wird aber nicht übernommen. Nach Ansicht des EuGH wird die Verpflegung der Patienten durch die sächlichen Betriebsmittel (konkret: die Krankenhausküche) geprägt. Es liegt also keine bloße Funktionsübertragung, sondern ein Betriebsübergang vor. Die Arbeitsverhältnisse mit dem in der Krankenhausküche eingesetzten Personal des U sind damit nach § 613a I auf D übergegangen. 4. Die Nebenpflichten des Dienstverpflichteten 8Das Dienstverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis und verpflichtet als solches beide Parteien zu gegenseitiger Rücksichtnahme und Interessenförderung.62 Da der Dienstverpflichtete oft eng mit den Interessen des Dienstberechtigten in Berührung kommt, hat er hierauf besondere Rücksicht zu nehmen. So treffen ihn je nach der Intensität des Vertrauensverhältnisses strenge Aufklärungs- und Verschwiegenheitspflichten.63 Beispiel: Besonders große Bedeutung haben die Verschwiegenheitspflichten von Ärzten und Rechtsanwälten. Hier gibt es sogar entsprechende Strafvorschriften (§ 203 I Nr. 1 und 3 StGB). Andererseits muss der Arzt den Patienten über die Risiken der Behandlung aufklären (® § 31 Rn. 8). Das Gleiche gilt für den Rechtsanwalt mit Blick auf die Risiken der Prozessführung.64 9Große praktische Bedeutung habenKonkurrenz- oderWettbewerbsverbote. Bei Arbeitsverhältnissen werden solche Verbote oft ausdrücklich vereinbart (vgl. § 110 GewO); ansonsten können sie sich aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben (§ 241 II).65 Bei freien Dienstverhältnissen bedarf es für die Annahme eines Konkurrenzverbots einer besonders engen Vertragsbeziehung.66 So trifft den Handelsvertreter während der Vertragsdauer auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot.67 Im Arbeitsrecht wird teilweise davon gesprochen, dass den Arbeitnehmer eine Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber trifft.68 Nach dem heutigen Stand der Dogmatik erscheint dies jedoch missverständlich, weil es auch hier um die normalen Schutzund Rücksichtspflichten aus § 241 II geht.69 61 Vgl. EuGHNJW 1997, 2039; 2004, 45; 2006, 889; BAGNZA 2007, 793; 2007, 927. Zusf.Willemsen NJW 2007, 2065ff. 62 Erman/Edenfeld § 611 Rn. 482ff. 63 BeckOK BGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 611 Rn. 36. 64 Zu den Pflichten des Rechtsanwalts vgl. Emmerich SchuldR BT § 9 Rn. 15ff. 65 Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 804. 66 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 52. 67 Vgl. dazu Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth,Handelsgesetzbuch, 8.Aufl. 2015, HGB § 86 Rn. 6. 68 Emmerich SchuldR BT § 9 Rn. 12; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 358. 69 Staudinger/Looschelders/Olzen, 2019, § 242 Rn. 797. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 252 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 298/706 II. Haftung des Dienstverpflichteten 10 Spezielle Gewährleistungsvorschriften wie imKauf- oderWerkvertragsrecht existieren im Dienstvertragsrecht nicht. Der Dienstverpflichtete haftet bei Pflichtverletzungen daher nach den allgemeinen Regeln der §§ 280ff. (® SchuldR AT § 24 Rn. 1ff.). Es gibt allerdings einige wichtige Besonderheiten. 1. Keine Beweislastumkehr zulasten von Arbeitnehmern 11 Zu beachten ist zunächst, dass die Beweislastumkehr hinsichtlich des Vertretenmüssens (§ 280 I 2) gem. § 619a nicht zulasten vonArbeitnehmernwirkt. Der Arbeitgeber muss also darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat (® SchuldR AT § 24 Rn. 10). Beispiel (BAGNJW 1999, 1049): Der A ist im Spielcasino des B als Kassierer angestellt. Nach den von B erstellten Arbeitsbedingungen ist jeder Kassierer für seinen Kassenbestand selbst verantwortlich. Als in der von A verwalteten Kasse 260EUR fehlen, verlangt B Schadensersatz. Zu Recht? Anspruchsgrundlage ist § 280 I. Ein Schuldverhältnis liegt vor. Fraglich ist, ob A eine Pflicht verletzt hat. Das BAG hat darauf abgestellt, dass A die arbeitsvertragliche Pflicht hatte, Kassenfehlbestände zu vermeiden. Diese Pflicht habe A verletzt. Folgt man dem, stellt sich die Frage des Vertretenmüssens. Nach allgemeinen Grundsätzen (§ 280 I 2) läge die Beweislast bei A. Hier greift jedoch die Sonderregel des § 619a ein. B muss somit darlegen und beweisen, dass A den Fehlbestand in der Kasse zu vertreten hat. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BAG zum alten Recht (§ 282 aF). 2. Haftungserleichterung bei betrieblicher Tätigkeit 12 Bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs des Arbeitnehmers sind die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze über die Einschränkung der Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit zu beachten (® SchuldR AT § 23 Rn. 20f.).70 Betrieblich veranlasst sind dabei alle Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich übertragen worden sind oder die der Arbeitnehmer im Interesse des Arbeitgebers für den Betrieb ausführt.71 Dass der Arbeitnehmer bei der Durchführung der Tätigkeit seine Pflichten grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt und damit gerade nicht im Interesse des Arbeitgebers handelt, stellt den betrieblichen Charakter der Tätigkeit nicht infrage.72 a) Risikoverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber 13 Die einschlägige Rechtsprechung des BAG beruht auf dem Gedanken, dass eine unbeschränkte Haftung des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bei betrieblicher Tätigkeit unangemessen wäre, weil auch ein noch so sorgfältiger Arbeitnehmer nicht ständig die Sorgfalt aufbringen kann, die zur Vermeidung von Schäden erforderlich ist. Da die aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers resultierenden Vorteile primär dem Arbeitgeber zugutekommen, erscheint eine Aufteilung der Schadensrisiken geboten. Bei leichtester Fahrlässigkeit ist der Arbeitnehmer hiernach von jeder Haftung frei. Bei normaler (leichter und mittlerer) Fahrlässigkeitwird der Schaden aufgrund einer Ab- 70 Ausf. zum Ganzen Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 1346ff. 71 BAGE 78, 56 = NJW 1995, 210; BAGNJW 2011, 1096 Rn. 14. 72 BAGNJW 2011, 1096 Rn. 14. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 253 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 299/706 wägung im Einzelfall nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsaspekten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aufgeteilt. Dabei sind neben dem Maß des Verschuldens auch die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken (sog. Gefahrgeneigtheit der Arbeit), die Höhe des Schadens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und die persönlichen Verhältnisse des Arbeitnehmers (Lebensalter, Familienverhältnisse etc) sowie die Höhe seines Arbeitsentgelts zu berücksichtigen.73 Beispiel: F ist bei dem Spediteur S als Lkw-Fahrer angestellt. Eines Tages verursacht er in Folge leichter Fahrlässigkeit einen Verkehrsunfall, bei dem der Lkw beträchtlich beschädigt wird. S verlangt von F Ersatz der Reparaturkosten iHv 25.000EUR. Nach den Grundsätzen über die Haftung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlasster Tätigkeit ist eine volle Haftung abzulehnen. Der Schaden ist vielmehr zwischen F und S aufzuteilen. Da die Tätigkeit als Lkw-Fahrer besonders gefahrgeneigt ist, kommt sogar eine völlige Haftungsfreistellung des F in Betracht, zumal S sich durch den Abschluss einer Kaskoversicherung hätte absichern können. 14Bei Vorsatz ist generell keine Haftungserleichterung geboten. Das Gleiche gilt im Regelfall auch bei grober Fahrlässigkeit. Für die Annahme grober Fahrlässigkeit reicht es allerdings nicht aus, dass dem Arbeitnehmer objektiv ein besonders schwerwiegender Sorgfaltsverstoß zur Last fällt; die Pflichtverletzung muss auch subjektiv schlechthin unentschuldbar sein (® SchuldR AT § 23 Rn. 18). Bei grober Fahrlässigkeit sind Haftungserleichterungen zudem nicht generell ausgeschlossen. Selbst bei gröbster Fahrlässigkeit soll eine Interessenabwägung im Einzelfall nach der Rechtsprechung zu dem Ergebnis führen können, dass eine Haftungserleichterung gerechtfertigt ist.74 Da grobe und gröbste Fahrlässigkeit damit letztlich gleichbehandelt werden, erscheint diese Differenzierung indes nicht hilfreich.75 Beispiel: Fährt ein Kraftfahrer bei Rotlicht in eine Kreuzung ein, so begründet dies grundsätzlich den Vorwurf der groben Fahrlässigkeit. Nach den Umständen des Einzelfalls (lange Betriebszugehörigkeit ohne Unfall, Unverhältnismäßigkeit der Schadenshöhe im Vergleich mit dem Einkommen etc) kann aber dennoch eine Aufteilung des Schadens gerechtfertigt sein. Das Gleiche hat das BAG für den Fall entschieden, dass eine Reinigungskraft bei dem Versuch, den von einem MRT-Gerät ausgehenden Alarmton auzuschalten, infolge grober Fahrlässigkeit einen falschen Schaltknopf betätigt und damit an dem Gerät einen Schaden von etwa 50.000EUR verursacht.76 b) Dogmatische Einordnung 15Die Haftungseinschränkung zugunsten des Arbeitnehmers wurde vor der Schuldrechtsreform auf die Regelung des Mitverschuldens in § 254 gestützt.77 Dies ist nach Ansicht des Gesetzgebers »nicht recht passend«.78 Es sei vielmehr einfacher, die Haftungsmilderung bei § 276 zu verankern und sie dort aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses abzuleiten.79 73 BAGNJW 2011, 1096 Rn. 17f.; HK-BGB/Schreiber § 619a Rn. 6. 74 Vgl. BAGE 101, 107 = VersR 2003, 736 (737); BAGNJW 2011, 1096 Rn. 25. 75 Krit. auch Schwarze JA 2011, 785 (787). 76 BAGNJW 2011, 1096. 77 Vgl. BAGE 78, 56 = NJW 1995, 210. 78 BT-Drs. 14/6857, 48 zu Nr. 21. 79 Zur ProblemstellungWalker JuS 2002, 736ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 254 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 300/706 Nach richtiger Ansicht sind beide Ansätze miteinander zu kombinieren. Bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen des § 280 I stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung überhaupt nach § 276 zu vertreten hat. Bei betrieblich veranlasster Tätigkeit ist dies zu verneinen, sofern dem Arbeitnehmer nur leichteste Fahrlässigkeit anzulasten ist. 16 Liegt eine andere Form der Fahrlässigkeit vor, so ist das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung zu bejahen. Auf der Rechtsfolgenseite des § 280 I muss aber noch geprüft werden, ob der Schaden nach den Regeln über die Haftung bei betrieblicher Tätigkeit zu verteilen ist. In diesem Zusammenhang ist § 254 der richtige Ansatzpunkt.80 Denn die quotenmäßige Aufteilung des Schadens entspricht genau dem Regelungsmechanismus der Vorschrift. c) Anwendungsbereich der Haftungserleichterung 17 Die Haftungserleichterung gilt nicht nur für vertragliche, sondern auch für deliktische Schadensersatzansprüche des Arbeitgebers.81 Schädigt der Arbeitnehmer einen betriebsfremden Dritten, so kann er sich gegenüber dessen Schadensersatzanspruch nicht auf die Privilegierung berufen. Soweit der Arbeitnehmer im Innenverhältnis nicht haftbar ist, steht ihm aber ein Freistellungsanspruch gegen den Arbeitgeber nach § 670 analog zu.82 18 Auf freie Dienstverträge ist die Haftungserleichterung wegen der geringeren Schutzbedürftigkeit des selbstständigen Dienstverpflichteten nicht übertragbar.83 Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich nach den berechtigten Verkehrserwartungen. Das hat zur Folge, dass die an den Dienstverpflichteten gerichteten Sorgfaltsanforderungen bei einigen besonders verantwortungsvollen Berufen (zB Ärzten, Rechtsanwälten) überaus streng sind.84 3. Unmöglichkeit und Verzögerung der Leistung 19 Hat der Dienstverpflichtete die geschuldete Leistung überhaupt nicht erbracht, so stellt sich die Frage, ob die Vorschriften über die Verzögerung der Leistung (§§ 280, 281) oder über die (nachträgliche) Unmöglichkeit (§§ 280, 283) anwendbar sind. Die Antwort auf diese Frage entscheidet darüber, ob der Dienstberechtigte dem Verpflichteten eine Frist zur Nachholung der Leistung setzen muss oder gleich Schadensersatz statt der Leistung verlangen kann. Bei Dienstverträgen besteht insofern die Besonderheit, dass zahlreiche Dienstleistungen nicht nachholbar sind.85 20 Nicht selten ist die geschuldete Dienstleistung so beschaffen, dass sie nur zu einem genau bestimmten Zeitpunkt erbracht werden kann (sog. absolute Fixschuld).86 Ist die Leistung zu diesem Zeitpunkt nicht erbracht worden, so wird sie gem. § 275 I unmöglich (® SchuldR AT § 21 Rn. 17). Zugleich wird der Dienstberechtigte von seiner Ver- 80 So auch Staudinger/Caspers, 2019, § 276 Rn. 135. 81 Brox/Walker SchuldR BT § 20 Rn. 11; Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 1349. 82 BGHZ 108, 305 (308); MüKoBGB/Henssler § 619a Rn. 25. 83 BGHNJW 1970, 34 (35); Brox/Walker SchuldR BT § 20 Rn. 12. 84 Vgl. Emmerich SchuldR BT § 9 Rn. 11. 85 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 54. 86 Vgl. BAG NZA 2012, 377 Rn. 37; Staudinger/Schwarze, 2019, § 281 Rn. C 17; Alexander JA 2015, 321ff. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 255 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 301/706 gütungspflicht nach § 326 I 1 frei. Hat der Dienstverpflichtete das Leistungshindernis zu vertreten, so kann der Dienstberechtigte nach §§ 280, 283 Schadensersatz statt der Leistung verlangen.87 Beispiel: M und F haben für ihre Hochzeitsfeier den Alleinunterhalter A engagiert. A kann aufgrund eines Verkehrsunfalls nicht zu der Feier erscheinen. Das Hochzeitspaar muss deshalb eine um 200EUR höhere Gage für einen anderen Alleinunterhalter (D) aufbringen. Da A die vereinbarte Leistung nicht nachholen kann, ist seine Leistungspflicht gem. § 275 I entfallen. M und F müssen ihm daher auch keine Vergütung zahlen (§ 326 I 1). Hat A den Verkehrsunfall verschuldet, so hat er dem Paar aber nach §§ 280, 283 die Mehrkosten von 200EUR zu ersetzen. 21Bei Nachholbarkeit der Dienstleistung bleibt die Leistungspflicht des Dienstverpflichteten grundsätzlich bestehen (® § 29 Rn. 37). Der Dienstverpflichtete haftet dann gegebenenfalls gem. §§ 280, 286 für den Verzugsschaden. Schadensersatz statt der Leistung kann grundsätzlich nur nach fruchtlosem Ablauf einer Frist verlangt werden (§§ 280, 281). 4. Schlechtleistung und Schutzpflichtverletzung a) Anspruch auf einfachen Schadensersatz 22Bei schuldhafter Schlechtleistung macht der Dienstverpflichtete sich ebenfalls nach §§ 280ff. ersatzpflichtig. In der Praxis geht es dabei vor allem um Fälle, in denen der Dienstverpflichtete durch die Schlechterfüllung seiner Leistungspflicht gleichzeitig eine Schutzpflicht gegenüber den Rechtsgütern oder dem sonstigen Vermögen des Dienstberechtigten verletzt. Anspruchsgrundlage ist damit § 280 I. Anknüpfungspunkt ist die jeweilige Pflichtverletzung. Bei der Prüfung des Vertretenmüssens sind gegebenenfalls die arbeitsrechtlichen Besonderheiten (® § 29 Rn. 12ff.) zu berücksichtigen. Beispiele: (1) Arzt A behandelt den Patienten P unsachgemäß. Dies hat zur Folge, dass sich der Gesundheitszustand des P verschlechtert. (2) Der bei der S-Spedition angestellte Kraftfahrer K beschädigt fahrlässig den Lkw der S. (3) Rechtsanwalt R versäumt bei der Prozessführung Fristen, worauf die Klage seines Mandanten M abgewiesen wird. M erleidet dadurch einen Schaden iHv 10.000EUR. b) Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280, 281 23Ob im Fall der Schlechtleistung darüber hinaus auch ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280, 281 in Betracht kommt, erscheint zweifelhaft, weil die Regelungen des § 281 insoweit auf die Gewährleistung im Kauf- und Werkvertragsrecht zugeschnitten sind.88 Bei Dienstverträgen ist demgegenüber zu beachten, dass das Gesetz für den Fall der Schlechtleistung keinen Nacherfüllungsanspruch vorsieht. Ein solcher lässt sich bei Dienstverträgen auch schwer konstruieren, weil der Dienstverpflichtete eben keinen Erfolg, sondern nur die Tätigkeit als solche schuldet.89 Damit wäre auch eine Fristsetzung zur Nacherfüllung regelmäßig sinnlos. 24Auch bei Dienstverträgen kann es aber einzelne Pflichten geben, die auf die Herbeiführung eines Erfolgs gerichtet sind. Hier ist ein Anspruch auf Nacherfüllung also 87 Zu einem praktischen Beispiel BAGNZA 2012, 377 Rn. 38ff. 88 Vgl. NK-BGB/Dauner-Lieb § 281 Rn. 14. 89 Vgl. OLG Koblenz NJOZ 2013, 1774 (1775). 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 256 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 302/706 denkbar.90 Bleibt die Nacherfüllung trotz Fristsetzung aus, so kommt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung in Betracht.91 In anderen Fällen mag eine Abmahnung (§ 281 III) erforderlich sein, um Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Beispiele: (1) Bei der Erstellung der Steuererklärung des U vergisst Steuerberater S, einzelne Positionen als Betriebsausgaben aufzuführen. Beseitigt S dieseMängel trotz Fristsetzung nicht, so kann U einen anderen Steuerberater einschalten und von S gem. §§ 280, 281 Ersatz der damit verbundenen Mehrkosten verlangen. (2) Der Vorstand der S-Sparkasse (V) hat den Alleinunterhalter A damit beauftragt, auf insgesamt fünf Sommerfesten in den verschiedenen Filialen für Stimmung zu sorgen. Bei seinem ersten Auftritt spielt A überaus lustlos und schiebt immer wieder längere Pausen ein. Nachdem auf dem zweiten Fest trotz Abmahnung keine Besserung eintritt, engagiert V für die weiteren Veranstaltungen einen anderen Alleinunterhalter (D) und verlangt von A Ersatz der Mehrkosten aus §§ 280, 281. 25 Bei Schlechterfüllung von Arbeitsverträgen sind die §§ 280, 281 nicht anwendbar.92 Hier muss es dabei bleiben, dass der Arbeitnehmer nur die Tätigkeit als solche schuldet. Aus dem gleichen Grunde kommt im Fall der Schlechtleistung auch keine Minderung des Arbeitsentgelts in Betracht.93 c) Minderung bei freien Dienstverträgen 26 Bei freien Dienstverträgen ist streitig, ob der Dienstberechtigte im Fall der Schlechtleistung ein Minderungsrecht hat.94 Gegen die Anerkennung eines solchen Rechts spricht, dass das Dienstvertragsrecht das Institut der Minderung – anders als das Kaufrecht und das Werkvertragsrecht – gerade nicht kennt.95 Dies erklärt sich daraus, dass der Dienstverpflichtete keinen Erfolg, sondern nur die Tätigkeit als solche schuldet. Außerdem lässt sich der Minderwert einer Dienstleistung selten exakt messen.96 Entgegen einer verbreiteten Ansicht97 kann die Minderung des Vergütungsanspruchs bei nicht nachholbaren Schlechtleistungen auch nicht auf § 326 I 1 Hs. 2 iVm § 441 III gestützt werden. Denn der Gesetzgeber wollte mit der einschränkenden Vorschrift des § 326 I 2 ausschließen, dass die Regelungen über die teilweise Unmöglichkeit auf solche Fälle angewendet werden.98 Eine Herabsetzung des Vergütungsanspruchs nach § 326 I 1 Hs. 2 iVm § 441 III kommt daher nur dann in Betracht, wenn wirklich eine teilweise Unmöglichkeit vorliegt.99 90 BeckOK BGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 611 Rn. 53; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 374. 91 Für prinzipielle Anwendbarkeit der §§ 280, 281 Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 44. 92 So auch Palandt/Grüneberg § 281 Rn. 44. 93 BAGNZA 2007, 1015 (Ls.) = BB 2007, 1903; BeckOKBGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 611a Rn. 70; einschränkend Erman/Edenfeld § 611 Rn. 408. 94 Dafür Erman/Edenfeld § 611 Rn. 408; aA Jauernig/Mansel § 611 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff § 611 Rn. 16; Staudinger/Richardi/Fischinger, 2016, § 611 Rn. 1285. Ausf. dazu Canaris FS K. Schmidt, 2009, 177ff. 95 Vgl. BGHNJW 2004, 2817; WM 2010, 673 (betr. Anwaltsvertrag). 96 Larenz SchuldR II 1 § 52 IIa. 97 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 68; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 377. 98 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 14/6040, 189;WendehorstAcP206 (2006), 205 (277ff.). 99 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 15. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 257 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 303/706 Beispiel (nach BGHNJW 1990, 2549): Im Lagerbereich der A-GmbH sind wiederholt Waren abhandengekommen. Es besteht der Verdacht, dass der Verlust auf kriminellen Handlungen von Arbeitnehmern der A-GmbH beruht. Der Versicherer der A-GmbH (V) beauftragt daraufhin das Detektivbüro des Dmit der Aufklärung der Vorgänge. D soll gegen einen Pauschalbetrag von 10.000EUR einen Mitarbeiter (M) als Lagerarbeiter bei der A-GmbH einschleusen. Tatsächlich wird M für 14 Tage als Lagerarbeiter eingestellt. Der Lagermeister setzt ihn aber nicht im Hauptlager, sondern nur in dem mit einemMann besetzten Außenlager ein. Hier hat D die Pflichten aus dem Dienstvertrag nur in Bezug auf das Außenlager, nicht aber in Bezug auf das Hauptlager erfüllt. Da die Observierung des Hauptlagers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses vonM bei der A-GmbH unmöglich geworden ist, kann V die vereinbarte Vergütung gem. § 326 I 1 Hs. 1 iVm § 441 III herabsetzen. Sofern die alleinige Beobachtung des Außenlagers für V wertlos ist, kann er nach § 326V iVm § 323V 1 vom ganzen Vertrag zurücktreten (® SchuldR AT § 35 Rn. 28). III. Pflichten des Dienstberechtigten 1. Vergütungspflicht 27Die Hauptleistungspflicht des Dienstberechtigten besteht nach § 611 I darin, dem Dienstverpflichteten die vereinbarte Vergütung zu gewähren. Bei Arbeitsverhältnissen ergibt sich die Vergütungspflicht des Arbeitgebers aus § 611a II; das Entgelt ist dabei nach § 107 I GewO in Euro zu berechnen und auszuzahlen. Die Parteien können jedoch vereinbaren, dass ein Teil des Entgelts aus Sachbezügen besteht, wenn dies dem Interesse des Arbeitsnehmers oder der Eigenart des Arbeitsverhältnisses entspricht (§ 107 II GewO). Solche Vereinbarungen waren früher vor allem im landwirtschaftlichen Bereich und im Bergbau häufig. Heute hat die Überlassung eines Geschäftswagens zur privaten Nutzung größere Bedeutung.100 Nach § 612 I gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, »wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist«. In solchen Fällen wird im Allgemeinen zwar schon eine konkludente Vergütungsvereinbarung vorliegen. § 612 I greift aber auch (und gerade) dann ein, wenn sich eine solche Vereinbarung nach rechtsgeschäftlichen Grundsätzen nicht begründen lässt.101 Der Gesetzgeber will damit zum einen vermeiden, dass der Vertrag wegen fehlender Einigung über einen wesentlichen Bestandteil nach §§ 154, 155 unwirksam ist.102 Zum anderen geht es um eine Abgrenzung zu den Gefälligkeitsverhältnissen, bei denen eine Vergütung nach den Umständen gerade nicht zu erwarten ist.103 Beispiele: Bei kleineren Hilfsarbeiten im Familien- oder Freundeskreis wird eine Vergütung bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung kaum zu erwarten sein. Lässt man sich dagegen von einem Arzt behandeln, ohne eine Vergütung zu vereinbaren, so ist die Behandlung dennoch nur gegen eine Vergütung zu erwarten (vgl. § 630b iVm § 612 I). 28Nach hM kann § 612 I auch dann eingreifen, wenn jemand aufgrund einer fehlgeschlagenen Vergütungserwartung für einen anderen tätig geworden ist. Repräsentativ ist der Fall, dass jemand einen anderen mit großem Aufwand pflegt und im Haushalt unterstützt, weil er als Gegenleistung zum Erben eingesetzt werden soll. Erweist sich die 100 Zu den Einzelheiten Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 1410ff. 101 Vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 612 Rn. 15; Soergel/Raab § 612 Rn. 12. 102 ErfK/Preis § 612 Rn. 1; Brox/Walker SchuldR BT § 19 Rn. 18f. 103 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 612 Rn. 1. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 258 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 304/706 Erbeinsetzung später als unwirksam, so soll dem Betreffenden nach § 612 I ein Anspruch gegen die Erben auf Zahlung einer angemessenen Vergütung zustehen.104 Zur Vertiefung: Nach hM begründet § 612 I eine unwiderlegbare gesetzliche Vermutung.105 Andere gehen von einer gesetzlichen Auslegungsregel oder einer Fiktion aus.106 Einigkeit besteht darüber, dass die Parteien eine unentgeltliche Tätigkeit vereinbaren können, auch wenn nach den Umständen eine Vergütung zu erwarten wäre. § 612 I ist insofern also durchaus »widerlegbar«.107 Da die Vorschriften über Willenserklärungen nicht anwendbar sind, kann der Dienstberechtigte den Vertrag nicht nach § 119 I wegen Irrtums über die Vergütungspflicht anfechten.108 2. Höhe und Fälligkeit der Vergütung 29 DieHöhe der Vergütung richtet sich nach den Parteivereinbarungen. Bei Arbeitsverträgen gilt der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen.109 Dieser Grundsatz wird durch den – unmittelbar anwendbaren – Art. 157 AEUV statuiert und war früher außerdem in § 612 III aF verankert. Seit dem 18.8.2006 ist auf das AGG (® § 28 Rn. 12) abzustellen. Gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart oder haben die Parteien die Höhe der Vergütung sonst nicht geregelt, hilft § 612 II weiter. Danach ist die taxmäßige Vergütung und bei Fehlen einer Taxe die übliche Vergütung geschuldet. Ist auch die übliche Vergütung nicht zu ermitteln, so kann der Dienstverpflichtete gem. §§ 315, 316 (® SchuldR AT § 11 Rn. 11ff.) die Höhe seines Entgelts nach billigem Ermessen festlegen.110 Hinweis: Als taxmäßige Vergütung gelten nur staatlich festgesetzte Vergütungssätze, wie zB für Ärzte (GoÄ) oder Rechtsanwälte (RVG, früher BRAGO). Die übliche Vergütung ist das an dem betreffenden Ort für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Dienstverpflichteten gewöhnlich gezahlte Entgelt.111 Bei Arbeitnehmern kann uU auf den Tariflohn abgestellt werden.112 30 Die Fälligkeit der Vergütung ist in § 614 geregelt. Nach Satz 1 muss der Dienstberechtigte die Vergütung grundsätzlich erst nach der Leistung der Dienste entrichten. Ist die Leistung nach Zeitabschnitten bemessen (also zB beim Arbeitnehmer nach Monaten), so ist die Vergütung nach Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu zahlen (§ 614 S. 2). Der Dienstverpflichtete ist damit vorleistungspflichtig. § 614 gilt nicht nur für freie Dienstverträge, sondern auch für Arbeitsverträge. Der Zeitpunkt der Fälligkeit wird hier aber meist durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt.113 Die Vorleistungspflicht des Dienstverpflichteten hat zur Folge, dass er wegen der für die aktuelle Tätigkeit geschuldeten Vergütung kein Leistungsverweigerungsrecht 104 Vgl. ErfK/Preis § 612 Rn. 21ff.; MüKoBGB/Müller-Glöge § 612 Rn. 13ff. 105 Palandt/Weidenkaff § 612 Rn. 5; Brox/Walker SchuldR BT § 19 Rn. 19. 106 Zum Streitstand Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 612 Rn. 5ff. 107 Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 612 Rn. 5. 108 Vgl. NK-BGB/Klappstein § 612 Rn. 2;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 23. 109 Vgl. dazu Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611 Rn. 1428ff. 110 BGHNJW-RR 1990, 349 (350); HK-BGB/Schreiber § 612 Rn. 3. 111 BGHNJW-RR 1990, 349 (350); Palandt/Weidenkaff § 612 Rn. 8. 112 Krit. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 612 Rn. 58. 113 Staudinger/Richardi/Fischinger, 2019, § 614 Rn. 4. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 259 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 305/706 nach § 320 geltend machen kann. Auf rückständige Vergütungsansprüche ist § 320 ebenfalls nicht anwendbar, weil es hier an einem Gegenseitigkeitsverhältnis fehlt. Dem Dienstverpflichteten steht insoweit aber ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 zu.114 3. Sonstige Pflichten des Dienstberechtigten 31Ebenso wie für den Dienstverpflichteten bestehen für den Dienstberechtigten zahlreiche Nebenpflichten. So ist auch der Dienstberechtigte zu besonderer Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen seines Vertragspartners verpflichtet (§ 241 II). Im Arbeitsrecht wird im Hinblick hierauf auch von einer Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gesprochen.115 32In § 618 ist eine spezifische Schutzpflicht des Dienstberechtigten normiert. Den Dienstberechtigten treffen danach weitreichende Verkehrssicherungspflichten, um die mit der Ausführung der Tätigkeit verbundenen Gefahren möglichst gering zu halten. Große Bedeutung hat dabei die sichere Ausgestaltung des Arbeitsplatzes und der Arbeitsgeräte. Zur Konkretisierung kann auf die Bestimmungen des Arbeitsschutzrechts zurückgegriffen werden.116 Bei Nichterfüllung dieser Schutzpflichten steht dem Dienstverpflichteten in Bezug auf die Dienstleistung ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 I zu.117 Ist der Dienstberechtigte nicht bereit, den Anforderungen des § 618 nachzukommen, so gerät er nach §§ 298, 274 in Annahmeverzug. Der Dienstverpflichtete kann daher nach § 615 S. 1 die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne nachleisten zu müssen.118 Wird der Dienstverpflichtete aufgrund einer Schutzpflichtverletzung getötet oder an der Gesundheit geschädigt, so ist der Dienstberechtigte nach §§ 280 I, 241 II schadensersatzpflichtig. Für den Umfang des Anspruchs verweist § 618 III auf die §§ 842–846 (® § 71 Rn. 1ff.). Im Fall der Tötung steht den Angehörigen somit nach § 844 II ein Unterhaltsanspruch gegen den Dienstberechtigten zu. Zur Vertiefung: Bei Arbeitsunfällen ist die Haftung des Arbeitgebers sowie der Arbeitskollegen des Geschädigten für Personenschäden grundsätzlich ausgeschlossen (§§ 104, 105 SGBVII). Eine Ausnahme gilt nur bei Vorsatz des Schädigers sowie bei Wegeunfällen (§ 8 II Nr. 1–4 SGBVII). Die Haftungsbeschränkung beruht darauf, dass der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfällen durch die vom Arbeitgeber finanzierte gesetzliche Unfallversicherung geschützt wird. Sie greift auch gegenüber deliktischen Schadensersatzansprüchen des Arbeitnehmers aus §§ 823ff. ein. 33Bei betriebsbezogenen Entscheidungen (zB Gewährung von freiwilligen Leistungen wie Weihnachtsgratifikation) ist der Arbeitgeber grundsätzlich gehalten, die Arbeitnehmer gleich zu behandeln.119 Dieses arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgebot verwirklicht die Wertungen des verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes (Art. 3 I GG). Eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Merkmale (Alter, Geschlecht, sexuelle Orientierung etc) ist dem Arbeitgeber schon nach § 7 AGG verwehrt (® § 28 Rn. 12). So stellt die Nichtverlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags wegen Schwangerschaft eine unzulässige Benachteiligung aufgrund des Geschlechts 114 Vgl. ErfK/Preis § 614 Rn. 17; Soergel/Raab § 611 Rn. 87f. 115 Vgl. MüKoBGB/Spinner § 611a Rn. 895ff. 116 Vgl. Erman/Riesenhuber § 618 Rn. 4. 117 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 101. 118 So auch BAGNJW 1964, 883; NK-BGB/Klappstein § 618 Rn. 21. 119 BAG NZA 1992, 739; 1997, 1294; 2002, 917; NJW 2007, 3801. Ausf. zum Gleichbehandlungsgrundsatz Staudinger/Richardi/Fischinger, 2020, § 611a Rn. 1013ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 260 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 306/706 dar. Der Arbeitgeber ist darüber hinaus verpflichtet, den Arbeitnehmer vor Anfeindungen, Schikanen und sonstigen Belästigungen (zB Mobbing) durch Vorgesetzte oder andere Arbeitnehmer zu schützen.120 Soweit eine Belästigung an die Merkmale des § 1 AGG anknüpft (zB bei sexueller Belästigung), ergibt sich diese Verpflichtung aus § 7 AGG iVm § 3 III AGG. Im Übrigen wird auf die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers aus § 242 abgestellt.121 Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG steht dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch aus § 15 I, II AGG zu. Bei sonstigen Benachteiligungen oder Belästigungen richtet sich der Schadensersatzanspruch nach §§ 280 I, 241 II, gegebenenfalls iVm § 253 II. Im Einzelfall kommt auch eine deliktsrechtliche Haftung nach § 823 I wegen Verletzung der Gesundheit oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht.122 34 Fraglich ist, ob der Dienstberechtigte neben der Vergütung zur tatsächlichen Beschäftigung des Vertragspartners verpflichtet ist. Im Arbeitsrecht ist dies mit Rücksicht auf dieWürde und das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers (Art. 1, 2 I GG) weithin anerkannt.123 Bei freien Dienstverträgen werden die Interessen des Dienstverpflichteten im Fall der Nichtbeschäftigung dagegen regelmäßig bereits durch die Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs nach § 615 S. 1 ausreichend gewahrt.124 IV. Vergütungsanspruch bei Leistungshindernissen 35 Wie bereits dargelegt, ist die Pflicht zur Erbringung der Dienstleistung häufig als absolute Fixschuld einzuordnen (® § 29 Rn. 20). Wird der Dienstverpflichtete wegen Unmöglichkeit nach § 275 von seiner Leistungspflicht frei, so entfällt nach § 326 I 1 auch sein Vergütungsanspruch. ImGrundsatz gilt danach die prägnante Formel: »Ohne Arbeit kein Lohn«.125 Diese Formel unterliegt jedoch einigen wichtigen Ausnahmen. 1. Verantwortlichkeit des Dienstberechtigten für das Leistungshindernis 36 Nach allgemeinen Grundsätzen bleibt der Vergütungsanspruch im Fall der Unmöglichkeit bestehen, wenn der Dienstberechtigte nach § 326 II 1 Alt. 1 für den Grund der Leistungsbefreiung (also die Unmöglichkeit) allein oder weit überwiegend verantwortlich ist (® SchuldR AT § 35 Rn. 8ff.). Beispiel: Im Alleinunterhalter-Fall (® § 29 Rn. 20) fährt Bräutigam M den A auf demWeg von der Kirche zum Festsaal infolge von Fahrlässigkeit mit dem Pkw an, weshalb A nicht wie geplant auftreten kann. Die Leistungspflicht des A erlischt hier nach § 275 I. Da M für das Leistungshindernis allein verantwortlich ist, kann A nach § 326 II 1 Alt. 1 aber dennoch Zahlung der vereinbarten Vergütung verlangen. 2. Annahmeverzug des Dienstberechtigten 37 Gemäß § 326 II 1 Alt. 2 bleibt der Gegenleistungsanspruch des Schuldners auch dann bestehen, wenn die Unmöglichkeit im Annahmeverzug des Gläubigers (§§ 293ff.) ein- 120 Vgl. Jansen/HartmannNJW 2012, 1540 (1542). 121 BAGNZA 2008, 223 (225ff.) –Mobbing. 122 Näher dazu Jansen/HartmannNJW 2012, 1540ff.; vgl. dazu auch BAGNZA 2007, 1154 (1163). 123 Palandt/Weidenkaff § 611 Rn. 119. 124 NK-BGB/Klappstein § 611 Rn. 77. 125 Vgl. BT-Drs. 14/6857, 48; SöllnerAcP167 (1967), 132ff. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 261 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 307/706 tritt und keine Partei sie zu vertreten hat (® SchuldR AT § 35 Rn. 16ff.). Diese Regelung setzt jedoch voraus, dass die Unmöglichkeit gerade im Annahmeverzug eintritt. Sie erfasst also nicht den bei Dienstverträgen häufigen Fall, dass eine nicht nachholbare Leistung aufgrund des Annahmeverzuges unmöglich wird.126 Probleme ergeben sich auch bei nachholbaren Leistungen. Hier wäre der Dienstverpflichtete nach allgemeinen Grundsätzen zur Nachleistung verpflichtet. Dies erscheint aber unangemessen, wenn die Erbringung der Leistung allein an der fehlendenMitwirkung des Dienstberechtigten scheitert. Denn soweit der Dienstverpflichtete nicht vertraglich gebunden ist, muss er über seine Arbeitszeit selbst frei disponieren können.127 38Für den Annahmeverzug des Dienstberechtigten enthält § 615 S. 1 deshalb eine Sonderregelung, die dem § 326 II 1 Alt. 2 als lex specialis vorgeht.128 Kommt der Dienstberechtigte nach den allgemeinen Regeln der §§ 293ff. in Annahmeverzug, so muss er dem Dienstverpflichteten gem. § 615 S. 1 die vereinbarte Vergütung gewähren, ohne dass dieser zur Nachleistung der vereinbarten Dienste verpflichtet wäre. Der Dienstverpflichtete muss sich jedoch nach § 615 S. 2 anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erworben oder böswillig nicht erworben hat. Beispiel: Klavierlehrerin K hat mit ihrem 19-jährigen Schüler S vereinbart, dass dieser jeweils mittwochs um 15.00 Uhr zu ihr in die Klavierstunde kommt. An einem Mittwoch erscheint S nicht zum Unterricht, weil er lieber ins Kino gehen will. Durch sein Fortbleiben ist S gem. §§ 293, 296 S. 1 in Annahmeverzug gekommen. K kann daher von S nach § 611 I iVm § 615 S. 1 die Bezahlung der ausgefallenen Klavierstunde verlangen. S hat keinen Anspruch gegen K auf Nachholung des Unterrichts, weil deren Leistungspflicht insoweit gem. § 615 S. 1 entfallen ist. Hat K in der fraglichen Zeit einen anderen Klavierschüler unterrichtet, so muss sie sich den dabei erzielten Lohn jedoch gem. § 615 S. 2 anrechnen lassen. 39Ist der Dienstverpflichtete zur Zeit des Angebots bzw. (bei Entbehrlichkeit des Angebots nach § 296) zu der für die Mitwirkungshandlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande, die Leistung zu erbringen, so tritt nach § 297 kein Annahmeverzug ein. Dementsprechend kann auch § 615 S. 1 nicht eingreifen (® SchuldR AT § 36 Rn. 4). Beruht die Unmöglichkeit auf der fehlenden Mitwirkung des Gläubigers, so ist § 615 S. 1 aber nach Sinn und Zweck anwendbar.129 Dem Dienstverpflichteten steht daher auch dann die vereinbarte Vergütung zu, wenn er eine nicht nachholbare Dienstleistung aufgrund des Annahmeverzugs nicht pünktlich erbracht hat. Beispiel: Im Alleinunterhalter-Fall (® § 29 Rn. 20) verweigert Bräutigam M dem A den Zutritt zum Festsaal, weil er aufgrund eines Streits mit seinem Schwager nicht mehr in Stimmung ist, sich fröhliche Musik anzuhören. Die Hochzeitsfeier findet daher ohne Musik statt. Da es sich um eine absolute Fixschuld handelt, ist die Erbringung der geschuldeten Leistung unmöglich. Gleichwohl steht dem A ein Vergütungsanspruch aus § 611 I iVm § 615 S. 1 zu. Das gleiche Ergebnis lässt sich hier allerdings auch mithilfe des § 326 II 1 Alt. 1 (® § 29 Rn. 36) begründen.130 Unterschiede ergeben sich damit nur, wenn der Dienstberechtigte das Leis- 126 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 96. 127 Vgl. Erman/Riesenhuber § 615 Rn. 1; Larenz SchuldR II 1 § 52 IIa. 128 Zum Vorrang des § 615 S. 1 vgl. Erman/Riesenhuber § 615 Rn. 1. 129 Vgl. Staudinger/Richardi/Fischinger, 2019, § 615 Rn. 29ff.; Erman/Riesenhuber § 615 Rn. 26. 130 Vgl.Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 96. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 262 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 308/706 tungshindernis nicht zu vertreten hat, weil dann die Voraussetzungen des § 326 II 1 Alt. 1 nicht vorliegen. 3. Betriebsrisiko des Arbeitgebers 40 Bei Arbeitsverträgen normiert der durch das SchuldRModG eingefügte § 615 S. 3 eine weitere wichtige Ausnahme vom Grundsatz »Ohne Arbeit kein Lohn«. Demnach behält der Arbeitnehmer auch dann seinen Lohnanspruch, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein, wenn der Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls (»Betriebsrisiko«) trägt. Der Gesetzgeber hat damit für die von Rechtsprechung und Literatur entwickelte Betriebsrisikolehre eine gesetzliche Grundlage geschaffen.131 Wann der Arbeitgeber das Betriebsrisiko trägt, lässt sich dem Gesetz freilich nicht entnehmen. Hier muss auf die einschlägige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Der Arbeitgeber trägt danach das Risiko für alle Störungen, die mit der Organisation und dem Ablauf der betrieblichen Vorgänge zusammenhängen. Der Arbeitnehmer behält damit seinen Lohnanspruch, wenn er seine Tätigkeit aufgrund eines Stromausfalls oder eines Brandes der Arbeitsstätte oder aufgrund des Fehlens von Rohstoffen nicht ausführen kann.132 Demgegenüber fallen Arbeitsausfälle aufgrund eines Streiks in anderen Betrieben (zB bei Fehlen von Zulieferteilen) in den Risikobereich des Arbeitnehmers.133 Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund witterungsbedingter Hindernisse (zB Glatteis) nicht zur Arbeit kommen kann.134 41 Da § 615 S. 3 ausdrücklich vom »Arbeitgeber« spricht, ist die Betriebsrisikolehre auf freie Dienstverträge nicht anwendbar.135 Im Einzelfall kann sich aber aus dem Vertrag ergeben, dass der Dienstberechtigte das Risiko des Leistungshindernisses tragen soll. In diesem Fall bleibt der Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten nach § 326 II 1 Alt. 1 bestehen, wobei das Vertretenmüssen aus der Übernahme einer Garantie (§ 276 I 1) folgt. Beispiel (BGHNJW 2002, 595): Konzertveranstalter V engagiert den selbstständigen Beleuchtungstechniker T für eine Tournee der MusikgruppeM. Die Durchführung der Tournee scheitert, weil sich die drei Sängerinnen der Gruppe zerstreiten. Der BGH hat aus dem Inhalt des Vertrages abgeleitet, dass V gegenüber T das Veranstaltungsrisiko übernommen hat. Da V in ständigem Kontakt mit den Managern der Künstlerinnen gestanden habe, konnte nur er dieses Risiko abschätzen. Der Vergütungsanspruch des T bleibt somit nach § 326 II 1 Alt. 1 iVm § 276 bestehen. 4. Persönliche Dienstverhinderung 42 Nach § 616 S. 1 verliert der Dienstverpflichtete seinen Vergütungsanspruch entgegen § 326 I 1 nicht dadurch, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert war. Die Bestimmung beruht auf fürsorgerischen bzw. sozialen Erwägungen.136 Dennoch gilt § 616 S. 1 nicht nur für Arbeitsverhältnisse, sondern auch für 131 Zur Entwicklung der Betriebsrisikolehre vgl. MüKoBGB/Henssler § 615 Rn. 100ff. 132 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 615 Rn. 21a; Erman/Riesenhuber § 615 Rn. 73. 133 Zum Arbeitskampfrisiko vgl. im Einzelnen BeckOK BGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 615 Rn. 50ff. 134 Schlechtriem SchuldR BT Rn. 373. 135 Erman/Riesenhuber § 615 Rn. 74. 136 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 29f.; Brox/Walker SchuldR BT § 20 Rn. 17. § 29 Rechte und Pflichten der Parteien 263 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 309/706 freie Dienstverträge. Hier gewinnt der Gedanke Bedeutung, dass die Versagung des Lohns unverhältnismäßig wäre, wenn der Dienstverpflichtete ohne Verschulden für eine »verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit« an der Leistung gehindert ist.137 Dass der persönlich verhinderte Arzt oder Anwalt seinen Vergütungsanspruch behalten sollte, erscheint dennoch auf den ersten Blick etwas befremdlich. Eine sachgemäße Lösung lässt sich aber über das Kriterium der »verhältnismäßig nicht erheblichen Zeit« entwickeln. Dies führt dazu, dass bei einmaligen oder aus Einzelleistungen zusammengesetzten Diensten jede nicht nur ganz geringfügige Verhinderung erheblich sein kann.138 Beispiele:Der Arzt kann vom Patienten keine Vergütung verlangen, wenn er den vereinbarten Hausbesuch aus persönlichen Gründen nicht ausführen kann. Desgleichen steht der aus persönlichen Gründen verhinderten Musiklehrerin kein Anspruch auf Bezahlung der ausgefallenen Musikstunde zu. Eine Ausnahme gilt aber für den Fall, dass sich der Beginn der Musikstunde lediglich geringfügig verzögert hat.139 43Als weitere Voraussetzung des § 616 S. 1 muss der Hinderungsgrund in der Person bzw. der persönlichen Sphäre des Dienstverpflichteten liegen. Beispiele: Besondere familiäre Vorkommnisse (Geburten, Hochzeiten, Todesfälle bei nahen Angehörigen), Erkrankung des Dienstverpflichteten oder eines nahen Angehörigen (zB des eigenen Kindes); bei Arbeitnehmern haben aber die speziellen arbeitsrechtlichen Regelungen (insbesondere das Entgeltfortzahlungsgesetz) Vorrang. Bei objektiven Hinderungsgründen (Verkehrsstau, Glatteis, Schneechaos) fehlt das personenbezogene Element. § 616 ist daher nicht anwendbar. Weiterhin darf der Dienstverpflichtete die Verhinderung nicht selbst verschuldet haben. Die Rechtsprechung legt dieses Erfordernis sehr restriktiv aus. Schädlich ist daher nur ein grober Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten.140 Literatur: Alexander, Leistungsstörungen im Dienstvertrag, JA 2015, 321; Bruns, Das Synallagma des Dienstvertrages, AcP 178 (1978), 34; Canaris, Die Problematik der Minderung beim Dienstvertrag, FS K. Schmidt, 2009, 177; Feuerborn, Der Verzug des Gläubigers – Allgemeine Grundzüge und Besonderheiten im Arbeitsverhältnis, JR 2003, 177; Jansen/Hartmann, Straining und Mobbing im Lichte des Persönlichkeitsschutzes, NJW 2012, 1540; Schmidt/Wittig, Der Betriebsübergang gem. § 613a I 1 BGB, JURA 2007, 568; Seel, Wie funktioniert § 613a BGB? – Betriebsübergang und seine Rechtsfolgen, JA 2008, 874; Söllner, »Ohne Arbeit kein Lohn«, AcP 167 (1967), 132; Ulber, Die Schranken des Direktionsrechts bei Glaubens- und Gewissenskonflikten des Arbeitnehmers, JuS 2012, 1069; Walker, Die eingeschränkte Haftung des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der Schuldrechtsmodernisierung, JuS 2002, 736;Willemsen, Aktuelles zum Betriebsübergang – § 613a BGB im Spannungsfeld von deutschem und europäischem Recht, NJW 2007, 2065. Vgl. auch die Nachweise zu § 28. 137 Vgl. Staudinger/Oetker, 2019, § 616 Rn. 17. 138 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 30; krit. Larenz SchuldR II 1 § 52 IIb. 139 Vgl. Erman/Riesenhuber § 616 Rn. 54; Staudinger/Oetker, 2019, § 616 Rn. 40. 140 BeckOK BGB/Baumgärtner, 56. Ed. 1.11.2020, § 616 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff § 616 Rn. 9. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 264 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 310/706 § 30 Beendigungsgründe I. Tod des Dienstverpflichteten 1 Aus der Pflicht zur persönlichen Erbringung der Dienstleistung nach § 613 S. 1 folgt, dass die Dienstleistungspflicht mit dem Tod des Dienstverpflichteten erlischt. Der Tod des Dienstberechtigten führt dagegen allein nicht zur Beendigung des Dienstverhältnisses. In diesem Fall treten vielmehr die Erben des Dienstberechtigten in dessen Stellung ein (vgl. §§ 1922, 1967). Jedoch wird eine auf die Person des Dienstberechtigten bezogene Dienstleistungspflicht, wie zB die Erbringung von Pflegeleistungen, mit dessen Tod unmöglich (§ 275 I).141 Es handelt sich hier um eine Erscheinungsform des Zweckfortfalls (® SchuldR AT § 21 Rn. 4). II. Zeitablauf 2 Ein befristetes Dienstverhältnis endet nach § 620 I durch Zeitablauf, also mit dem Ablauf der vereinbarten Zeit. Entsprechendes gilt bei Erledigung des zugrunde liegenden Zweckes (vgl. § 620 II), zB bei Einstellung eines Pflegers für die Dauer der Erkrankung. Für Arbeitsverträge verweist § 620 III auf die Sonderregeln des Teilzeit- und Befristungsgesetzes. Gemäß § 625 gilt das Dienstverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der vereinbarten Zeit mit Wissen des Dienstberechtigten fortgesetzt wird und dieser nicht unverzüglich widerspricht. Da diese Rechtsfolge kraft Gesetzes eintritt, scheidet eine Anfechtung aus.142 III. Kündigung 3 Bei unbefristeten Dienstverhältnissen können beide Parteien ordentlich nach §§ 621, 622 oder außerordentlich (fristlos) nach §§ 626, 627 kündigen. Die Kündigung bedarf bei Arbeitsverträgen der Schriftform (§ 623). Wird diese Form nicht eingehalten, so ist die Kündigung nach § 125 nichtig. 1. Ordentliche Kündigung 4 Die gesetzlichen Kündigungsfristen sind für freie Dienstverträge in § 621 und für Arbeitsverträge in § 622 geregelt. Bei Arbeitsverhältnissen beträgt die Kündigungsfrist vier Wochen zur Mitte oder zum Ende eines Kalendermonats (§ 622 I). Für Kündigungen durch den Arbeitgeber verlängert sich die Frist nach § 622 II mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses auf bis zu sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats. Besonderheiten gelten während einer vereinbarten Probezeit von längstens sechs Monaten. Hier kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden (§ 622 III). Zur Vertiefung: § 622 II 2 aF sah vor, dass Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer nicht berücksichtigt werden. Die damit verbundene Benachteiligung junger Arbeitnehmer verstieß nach der Rechtsprechung des EuGH gegen das unionsrechtliche 141 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 45. 142 Vgl. Larenz SchuldR II 1 § 52 IIIa. § 30 Beendigungsgründe 265 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 311/706 Verbot der Altersdiskriminierung.143 Die Vorschrift wurde daher mit Wirkung vom 1.1.2019 aufgehoben. Abweichende Kündigungsfristen können sowohl durch Tarifvertrag (§ 622 IV) als auch durch Einzelvertrag (§ 622V) vereinbart werden. Einzelvertragliche Vereinbarungen über die Verkürzung der Kündigungsfrist sind aber nur in engen Grenzen zulässig. Zudem darf die Frist für den Arbeitnehmer nicht länger als für den Arbeitgeber sein (§ 622 VI). 5Das Kündigungsrecht des Arbeitgebers wird durch spezielle Gesetze zum Schutz des Arbeitnehmers eingeschränkt. Besonders große Bedeutung kommt dem Kündigungsschutzgesetz zu. Nach § 1 KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Darüber hinaus finden sich in einigen anderen Gesetzen Bestimmungen über den Kündigungsschutz für bestimmte Personengruppen (zB § 9 MuSchG). Außerhalb des Anwendungsbereichs des KSchG wird der Arbeitnehmer durch die §§ 138 I, 242 vor unangemessenen Kündigungen geschützt. Besondere Bedeutung kommt dabei den Grundrechten zu. Das AGG ist dagegen auf Kündigungen nicht anwendbar (§ 2 IV AGG). Diese Ausnahme wird damit gerechtfertigt, dass die Kündigungsvorschriften bereits einen ausreichenden Schutz gewährleisten.144 Ob der Ausschluss des AGG mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist, unterliegt Zweifeln.145Das BAG trägt solchenBedenkendadurchRechnung, dass es dieDiskriminierungsverbote des AGGbei der Konkretisierung der Sozialwidrigkeit heranzieht.146 Beispiel: Die Religionszugehörigkeit des Arbeitnehmers darf schon wegen Art. 4 I GG nicht als Kündigungsgrund herangezogen werden. Das Gleiche gilt für das Tragen einer bestimmten Kleidung (zB islamisches Kopftuch) als Ausdruck der Bekenntnisfreiheit. Eine Ausnahme gilt nach der Rechtsprechung zu § 1 II KSchG aber, wenn das Tragen der Kleidung nachweislich zu betrieblichen Störungen oder wirtschaftlichen Einbußen des Arbeitgebers führt.147 Nach § 8 I AGG könnte das religiös motivierte Tragen eines Kopftuches nur verboten werden, wenn es dabei um eine »wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung« (® § 28 Rn. 12) geht.148 Die Anforderungen des AGG an die Rechtfertigung des Verbots sind also strenger.149 Dieser strengere Maßstab muss auch bei der Prüfung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung im Rahmen des § 1 II KSchG beachtet werden.150 2. Außerordentliche Kündigung 6Eine außerordentliche Kündigung kann nach § 626 aus wichtigem Grund oder nach § 627 bei einer besonderen Vertrauensstellung des Dienstverpflichteten erfolgen. Da es sich um Sonderregelungen zur Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen handelt, gehen die §§ 627, 628 der allgemeinen Vorschrift des § 314 (® SchuldR AT § 39 Rn. 3ff.) vor.151 143 EuGHNZA 2010, 85; dazuMörsdorfNJW 2010, 1046ff.; Preis/TemmingNZA 2010, 185ff. 144 Vgl. Seel JA 2007, 206 (209). 145 MüKoBGB/Thüsing AGG § 2 Rn. 17ff. 146 BAGE 128, 238 = NZA 2009, 361 Rn. 28ff. = JA 2009, 463 (Schwarze); BAG NZA 2012, 445 Rn. 18. 147 BAGNJW 2003, 1685; BVerfG NJW 2003, 2815. 148 Vgl. BVerfG NJW 2015, 1359 Rn. 154. 149 Vgl. MüKoBGB/ThüsingAGG § 2 Rn. 18ff. 150 BAGE 128, 238 = NZA 2009, 361 Rn. 28ff.; MüKoBGB/ThüsingAGG § 2 Rn. 17. 151 Vgl. MüKoBGB/Henssler § 626 Rn. 52 und § 627 Rn. 5. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 266 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 312/706 a) Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 7 Mit dem Merkmal »wichtiger Grund« verwendet § 626 für die fristlose Kündigung einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch eine Interessenabwägung im Einzelfall konkretisiert werden muss. Als Leitlinie gilt, dass eine Kündigung aus wichtigem Grund verhältnismäßig sein muss und daher nur als äußerstes Mittel (ultima ratio) in Betracht kommt.152 Im Allgemeinen wird daher eine vorherige Abmahnung erforderlich sein.153 Ein Verschulden des Kündigungsgegners muss nicht notwendig vorliegen, kann aber bei der Interessenabwägung entscheidende Bedeutung gewinnen.154 Beispiele: Strafbare Handlungen des Arbeitnehmers, insbesondere Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers; uU kann der Verdacht einer Straftat ausreichen.155 Verstoß des Arbeitnehmers gegen das Konkurrenzverbot (® § 29 Rn. 9); missbräuchliche Nutzung des Internets am Arbeitsplatz, zB durch Aufruf von Seiten mit pornographischem Inhalt;156 häufige Unpünktlichkeit; wiederholter Alkoholkonsum am Arbeitsplatz; Beleidigung oder sexuelle Belästigung von Arbeitskollegen; Störung des Betriebsfriedens durch ausländerfeindliche Äu- ßerungen.157 8 Die Kündigung muss innerhalb von zwei Wochen ab Kenntniserlangung von den zur Kündigung berechtigenden Tatsachen erfolgen (§ 626 II 1, 2). Dahinter steht die Erwägung, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei einem längeren Zuwarten mit der Kündigung nicht unzumutbar sein kann. Es handelt sich damit um einen gesetzlich geregelten Fall der Verwirkung (® SchuldR AT § 4 Rn. 28). Auf Verlangen des anderen Teils muss die Kündigung gem. § 626 II 3 schriftlich begründet werden. Die Verletzung dieser Pflicht führt aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung.158 b) Kündigung von Diensten höherer Art gem. § 627 9 Ohne besonderen Grund kann ein Dienstvertrag von beiden Parteien nach § 627 I au- ßerordentlich ohne Frist gekündigt werden, wenn es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt und der Dienstverpflichtete Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Traditionelle Beispiele sind Rechtsanwälte, Ärzte, Steuerberater und Privatlehrer. § 627 I erfasst aber auch Ehe- und Partnervermittlungsverträge.159 Solche Verträge begründen nach § 656 zwar keine Verbindlichkeit (® § 37 Rn. 21). Der Kunde kann aber nach der Kündigung Rückzahlung einer im Voraus gezahlten Vergütung verlangen. Zur Vertiefung: Gemäß § 627 II 1 hat der Dienstverpflichtete bei der Kündigung darauf zu achten, dass der Dienstberechtigte sich die Dienste anderweitig beschaffen kann; gegebenenfalls muss ihm eine gewisse Frist zur Beschaffung einer Ersatzkraft eingeräumt werden.160 Etwas anderes gilt nur, wenn die Kündigung zur Unzeit durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt wird. Verletzt der Dienst- 152 Erman/Riesenhuber § 626 Rn. 51;Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 7 Rn. 115. 153 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 21 Rn. 9. 154 BAG BB 1999, 1819 (1820); Staudinger/Preis, 2019, § 626 Rn. 64. 155 Zur Verdachtskündigung vgl. Palandt/Weidenkaff § 626 Rn. 49 mwN. 156 Vgl. Staudinger/Preis, 2019, § 626 Rn. 173; ArbGHannover NJW 2001, 3500. 157 Vgl. Erman/Riesenhuber § 626 Rn. 83; Staudinger/Preis, 2019, § 626 Rn. 129, 162, 184. 158 Palandt/Weidenkaff § 626 Rn. 32. 159 Vgl. BGHZ 106, 341 (346); BGHNJW 1999, 276; 2005, 2543. 160 Vgl. Staudinger/Preis, 2019, § 627 Rn. 28. § 30 Beendigungsgründe 267 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 313/706 verpflichtete seine Rücksichtspflicht, so ist die Kündigung zwar wirksam; er ist dem Dienstberechtigten aber zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet (§ 627 II 2).161 c) Ansprüche der Parteien bei außerordentlicher Kündigung 10Erfolgt eine außerordentliche Kündigung iSd §§ 626, 627 nach Beginn der Dienstleistung, so kann der Dienstverpflichtete gem. § 628 I 1 eine den bisherigen Leistungen entsprechende Teilvergütung verlangen, sofern keine der in Satz 2 geregelten Ausnahmen eingreift. Im Voraus entrichtete Vergütungen muss der Dienstverpflichtete nach § 628 I 3 zurückerstatten. Dem Kündigenden steht nach § 628 II ein Anspruch auf Ersatz seines Nichterfüllungsschadens zu, wenn der andere Teil die Kündigung durch schuldhaftes vertragswidriges Verhalten veranlasst hat. Der Ersatzanspruch endet aber spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der andere Teil das Dienstverhältnis selbst hätte kündigen können, weil der darüber hinausgehende Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.162 Beispiel:Arbeitgeber G kündigt den Arbeitsvertrag mit seinem Arbeitnehmer Awirksam nach § 626 und stellt eine Ersatzkraft ein. Gemäß § 628 II muss A dem G die Mehrkosten für die neue Arbeitskraft ersetzen. Der Anspruch entfällt jedoch mit Ablauf der Frist, die A bei einer ordentlichen Kündigung hätte einhalten müssen. 3. Besonderheiten bei dauernden Dienstverhältnissen 11Bei dauernden Dienstverhältnissen hat der Dienstverpflichtete nach der Kündigung einen Anspruch gegen den Dienstberechtigten auf Gewährung angemessener Freizeit für die Stellensuche (§ 629). Außerdem kann er die Erstellung eines schriftlichen Zeugnisses verlangen (§§ 630, 109 GewO). Der Dienstberechtigte muss das Zeugnis auf Verlangen auch auf die Beurteilung der dienstlichen Leistungen und der Führung erstrecken (§§ 630 S. 2, 109 I 2 GewO). Man spricht dann von einem qualifizierten Zeugnis. Zur Vertiefung: Das Zeugnis muss vollständig und wahr sein, wobei der Aussteller aber einen gewissen Beurteilungsspielraum hat.163 Bei wissentlich unwahren Zeugnissen können dem neuen Dienstherrn Schadensersatzansprüche nach § 826 (® § 65 Rn. 11) zustehen. Der BGH zieht außerdem Schadensersatzansprüche auf vertragsähnlicher Grundlage (§§ 280 I, 311 III 1) in Betracht.164 Für den neuen Dienstherrn hat dies den Vorteil, dass der Aussteller sich nicht nach § 831 I 2 damit entlasten kann, er habe den für die Ausstellung des Zeugnisses zuständigen Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt und überwacht. Kommt der Dienstherr mit der Zeugniserteilung in Verzug, so ist er dem Dienstverpflichteten nach §§ 280 I, II, 286 schadensersatzpflichtig. Weist das Zeugnis Mängel auf, die sich zulasten des Verpflichteten auswirken, so steht diesem ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 I, 241 II zu. IV. Aufhebungsvertrag 12Den Parteien steht es im Übrigen jederzeit frei, das Dienstverhältnis durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages zu beenden. Bei Arbeitsverhältnissen ist nach § 623 161 Vgl. BGHNJW 1987, 2808; Larenz SchuldR II 1 § 52 IIIe. 162 BGHZ 44, 271 (277); BAGNJW 2002, 1593; Staudinger/Preis, 2019, § 628 Rn. 46ff. 163 NK-BGB/Klappstein § 630 Rn. 19; Palandt/WeidenkaffAnh. zu § 630 Rn. 6. 164 BGHZ 74, 281 (290ff.); vgl. dazu Staudinger/Preis, 2019, § 630 Rn. 82. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 268 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 314/706 Schriftform erforderlich. Bei dauernden Dienstverhältnissen stehen dem Dienstverpflichteten die Rechte aus §§ 629, 630 zu. Ob ein vomArbeitnehmer amArbeitsplatz oder in seinerWohnung geschlossenerAufhebungsvertragmit demArbeitgeber einenAußergeschäftsraumvertrag iSd § 312b darstellt und somit nach § 312g I widerrufen werden kann, war bislang sehr umstritten. Nach einer verbreiteten Auffassung waren die §§ 312ff. auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge zwar grundsätzlich anwendbar; der Widerruf nach §§ 312b, 312g I sollte aber daran scheitern, dass der Arbeitsplatz den Geschäftsräumen des Arbeitgebers zuzuordnen ist.165 Diese Argumentation würde dasWiderrufsrecht jedoch nicht für den Fall ausschließen, dass der Aufhebungsvertrag in derWohnung des Arbeitsnehmers geschlossen wird. In einem aktuellen Urteil hat das BAG jedoch die Auffassung vertreten, dass die Vorschrift des § 312 I den Anwendungsbereich der §§ 312b, 312g nicht für arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge eröffnet. Dahinter steht die Erwägung, dass die Verbraucherrechte-RL die innerstaatlichen Vorschriften über Arbeitsverträge unberührt lassen sollte. Hiervon ist auch der deutsche Gesetzgeber ausgegangen.166 Nach dieser Lösung ist das Widerrufsrecht des Arbeitnehmers auch dann ausgeschlossen, wenn der Aufhebungsvertrag in seinerWohnung geschlossenwurde. Das BAGhat im konkreten Fall aber angenommen, dass der Arbeitgeber das Gebot fairen Verhandelns (§ 241 II) verletzt habe, weil er die erkrankte Arbeitnehmerin in ihrer Wohnung mit demAngebot des Aufhebungsvertrags überrumpelt hatte. Der schuldhafte Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns führt nach Ansicht des BAG kraft Gesetzes zur Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrags. DemArbeitnehmer muss also nicht erst über § 249 I ein Anspruch aufNeuabschluss des Arbeitsvertrags zugebilligt werden.167 Literatur: Adomeit/Mohr, Rechtsgrundlagen und Reichweite des Schutzes vor diskriminierenden Kündigungen, NJW 2009, 2255; Bauer, Neue Spielregeln für Aufhebungs- und Abwicklungsverträge durch das geänderte BGB?, NZA 2002, 169; Brors, Das Widerrufsrecht des Arbeitnehmers, DB 2002, 2046; Franz, Aufhebungs- und Änderungsverträge als Verträge über eine entgeltliche Leistung iSd § 312 BGB, JuS 2007, 14; Mörsdorf, Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer – Unanwendbarkeit von § 622 II 2 BGB wegen Verstoßes gegen das Unionsrecht, NJW 2010, 1046; Preis/Temming, Der EuGH, das BVerfG und der Gesetzgeber – Lehren aus Mangold II, NZA 2010, 185. Vgl. auch die Nachweise zu § 28. § 31 Der Behandlungsvertrag 1 Der Behandlungsvertrag war im BGB bislang nicht besonders geregelt. Das am 26.2.2013 in Kraft getretene Patientenrechtegesetz v. 20.2.2013168 hat nun aber mit den §§ 630a–630h spezielle Regelungen über den Behandlungsvertrag in das BGB eingefügt. Der Anwendungsbereich der §§ 630a ff. ist nicht auf Verträge mit Ärzten beschränkt (sog. Arztvertrag), sondern erfasst auch Verträge über die medizinische Behandlung von Menschen durch Angehörige anderer Heilberufe wie Hebammen, 165 So noch Voraufl. § 30 Rn. 12 mwN. 166 BAGNZA 2019, 688 Rn. 26ff. 167 BAG NZA 2019, 688 Rn. 30ff.; zustimmend Bachmann/Ponßen NJW 2019, 1969 (1970); krit. zur Annahme einer ipso-iure-Unwirksamkeit des Vertrages Schwarze JA 2019, 789 (791). 168 BGBl. 2013 I 277; vgl. dazu auch BT-Drs. 17/10488 (Regierungsentwurf); BT-Drs. 17/11710 (Beschlussempfehlung und Bericht des Gesundheitsausschusses). § 31 Der Behandlungsvertrag 269 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 315/706 Masseure, Physiotherapeuten und Heilpraktiker.169 Verträge über die Behandlung von Tieren unterliegen dagegen weiter allein den §§ 611ff. Dies beruht darauf, dass die §§ 630a ff. auf den Schutz von Menschen zugeschnitten sind. Die §§ 630a ff. kodifizieren im Wesentlichen die von der Rechtsprechung und Lehre herausgearbeiteten Grundsätze über den Behandlungsvertrag. Dem Gesetzgeber geht es vor allem darum, die Rechtssicherheit und Transparenz zu verbessern. Eine Ausweitung der Patientenrechte gegenüber der bisherigen Rechtslage ist dagegen nicht beabsichtigt.170 2§ 630a I umschreibt die vertragstypischen Pflichten der Parteien beim Behandlungsvertrag. Danach ist derjenige, der die medizinische Behandlung eines Patienten zusagt (sog. Behandelnder), zur Leistung der versprochenen Behandlung verpflichtet. Der Patient hat demgegenüber die vereinbarte Vergütung zu zahlen, soweit nicht ein Dritter (insbesondere eine gesetzliche Krankenkasse) zur Zahlung verpflichtet ist. I. Qualifikation und Zustandekommen des Behandlungsvertrages 3In Rechtsprechung und Literatur war schon vor Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes anerkannt, dass der Behandlungsvertrag im Regelfall als freier Dienstvertrag (§ 611) einzuordnen ist.171 Dies ergibt sich daraus, dass der Arzt nicht den Heilerfolg als solchen schuldet, sondern eine kunstgerechte medizinische Behandlung. Diese Einordnung wird nun durch § 630b bestätigt, wonach auf das Behandlungsverhältnis grundsätzlich die Vorschriften über den freien Dienstvertrag anzuwenden sind.172 Ausnahmsweise kann aber auch ein Werkvertrag vorliegen, wenn die Hauptpflicht des Behandelnden in der Herbeiführung eines bestimmten Erfolges liegt.173 Beispiele für Werkverträge:Durchführung von Röntgen- und Laboruntersuchungen; Anfertigung einer Zahnprothese.174 Demgegenüber unterliegt das Einsetzen der Prothese schon wieder den Regeln des Dienstvertrages. Die prothetische Behandlung ist damit ein gemischter Vertrag (® § 28 Rn. 6), der teils nach Dienstvertrags-, teils aber auch nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. Ob kosmetische Operationen (zB Begradigung der Nase, »Fettabsaugung«) als Dienst- oder Werkvertrag anzusehen sind, ist umstritten. Die amtliche Begründung zum Patientenrechtegesetz175 spricht sich im Einklang mit der hM176 für die grundsätzliche dienstvertragliche Einordnung und damit für die Anwendung der §§ 630a ff. aus. 4Der Behandlungsvertrag wird zwischen dem Behandelnden (zB Arzt) und dem Patienten geschlossen. Dies gilt nicht nur für Privat-, sondern auch für Kassenpatienten. Auch zwischen dem Kassenarzt und dem Kassenpatienten kommt also ein 169 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 26; Palandt/Weidenkaff Vorb. § 630a Rn. 3; Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 1;Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (272). 170 Zur Zielsetzung des Gesetzgebers vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 11f.; Spickhoff VersR 2013, 267 (268); krit. KatzenmeierNJW 2013, 817 (822f.). 171 BGHZ 76, 259 (261); 97, 273 (276); MüKoBGB/Wagner § 630a Rn. 3ff. 172 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 630b Rn. 1; Spickhoff VersR 2013, 267 (268f.). 173 Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 8; Larenz SchuldR II 1 § 52 I. 174 Vgl. BGHZ 63, 306 (309ff.); Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 3. 175 BT-Drs. 17/10488, 25. 176 OLG Köln VersR 1988, 1049; Spickhoff/Spickhoff § 630a Rn. 8; Kern/Rehborn in Laufs/Kern/ Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5.Aufl. 2019, § 42 Rn. 33; Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (662); KatzenmeierNJW 2013, 817 (818 Fn. 15); aA MüKoBGB/Busche § 631 Rn. 124. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 270 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 316/706 privatrechtlicher Behandlungsvertrag zustande.177 Der Kassenarzt ist freilich kraft seiner kassenärztlichen Zulassung verpflichtet, den Kassenpatienten zu behandeln. Zudem richtet sich sein Vergütungsanspruch nicht gegen den Patienten, sondern gegen die kassenärztliche Vereinigung. Es handelt sich dabei um einen öffentlich-rechtlichen Anspruch, der gem. § 51 I Nr. 2, II 1 SGG vor den Sozialgerichten geltend zu machen ist.178 Für die Haftung des Arztes sind diese Besonderheiten ohne Bedeutung. § 76 IV SGBV stellt ausdrücklich klar, dass der an der kassenärztlichen Versorgung teilnehmende Arzt gegenüber dem Versicherten »zur Sorgfalt nach den Vorschriften des bürgerlichen Vertragsrechts« verpflichtet ist. Zum Sorgfaltsmaßstab ® § 31 Rn. 6. 5 Das Zustandekommen des Behandlungsvertrages richtet sich nach allgemeinenGrundsätzen (§§ 104ff.). Bei der Behandlung von Minderjährigen wird der Vertrag zumeist von den Eltern im eigenen Namen als Vertrag zugunsten Dritter (§ 328) geschlossen.179 Gleichzeitig sind die Eltern nach § 1629 I 2 berechtigt, für das minderjährige Kind die nach § 630d notwendige Einwilligung in dieDurchführung dermedizinischen Maßnahme zu erteilen, sofern dasKind nicht bereits selbst einwilligungsfähig ist (® § 31 Rn. 12ff.). Bei der Behandlung Bewusstloser kommt kein Vertrag mit dem Arzt zustande. Vielmehr richten sich die Vergütungsansprüche des Arztes nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag (® § 42 Rn. 1ff.). II. Pflichten des Behandelnden 1. Behandlungspflicht 6 Als Hauptpflicht schuldet der Behandelnde (zB Arzt) nach § 630a I die Behandlung des Patienten. § 630a II stellt klar, dass die Behandlung grundsätzlich nach den zum jeweiligen Zeitpunkt bestehenden allgemein anerkannten fachlichen Standards zu erfolgen hat. Es handelt sich dabei um eine Konkretisierung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt iSd § 276 II. Der allgemein anerkannte fachliche Standard hängt davon ab, welcher Berufsgruppe der Behandelnde zuzuordnen ist. Bei Ärzten wird auf den jeweiligen Stand der ärztlichen Wissenschaft abgestellt.180 Dabei muss aber weiter zwischen dem Spezialisten an einem Zentralkrankenhaus, dem Facharzt und dem niedergelassenen Allgemeinmediziner differenziert werden.181 Die allgemein anerkannten fachlichen Standards gelten nicht, soweit die Parteien etwas anderes vereinbart haben (§ 630a II Hs. 2). Der Gesetzgeber begründet dies mit der Dispositionsmöglichkeit der Parteien.182 Außerdem müsse die medizinische Behandlung für neue Methoden (sog. »Neulandverfahren«) offenbleiben.183 Möglichen Miss- 177 BT-Drs. 17/10488, 27; BGHZ 76, 259 (261); 100, 363 (367f.); 142 (126ff.);Medicus/Lorenz SchuldR BT § 32 Rn. 37; Spickhoff VersR 2013, 267 (270). 178 BT-Drs. 17/10488, 28; BGHZ 89, 250 (260); BSGNJW-RR 1998, 273 (274). 179 Vgl. Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 5;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 32 Rn. 6. 180 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 28;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 32 Rn. 8; TaupitzAcP211 (2011), 353ff. 181 Wagner VersR 2012, 789 (791). 182 BT-Drs. 17/10488, 29. 183 Vgl. PWW/Schneider § 630a Rn. 9;Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (664). § 31 Der Behandlungsvertrag 271 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 317/706 bräuchen steht § 309 Nr. 7 lit. a entgegen, wonach die Haftung für Schäden aus der schuldhaften Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht formularmäßig ausgeschlossen oder begrenzt werden kann.184 Im Einzelfall kann auch ein Rückgriff auf die §§ 134, 138 oder auf § 242 in Betracht kommen.185 2. Informationspflichten 7Nach § 630c II ist der Behandelnde in jedem Behandlungsstadium verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände (insbesondere Diagnose, voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung und Therapie) zu erläutern.Der Patient soll damit insbesondere über alle Umstände informiert werden, die er für sein eigenes therapiegerechtes Verhalten und zur Vermeidung einer Selbstgefährdung kennen muss.186 Über die bisherige Rechtsprechung hinaus geht die Pflicht des Behandelnden, den Patienten auf erkennbare Behandlungsfehler hinzuweisen. Voraussetzung ist grundsätzlich eine Nachfrage des Patienten. Eine Ausnahme gilt nur, wenn die Information zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren erforderlich ist. Um den nemo-tenetur- Grundsatz zu wahren, sieht § 630c II 3 vor, dass die Information in einem gegen den Behandelnden geführten Straf- oder Bußgeldverfahren ohne seine Zustimmung nicht zu Beweiszwecken verwendet werden darf.187 § 630c III dient dem Schutz des Patienten vor wirtschaftlichen Belastungen. Wenn der Behandelnde weiß oder Anhaltspunkte dafür hat, dass eine vollständige Kosten- übernahme durch die Krankenversicherung des Patienten nicht gewährleistet ist, muss er diesen vor Beginn der Behandlung in Textform über die voraussichtlichen Kosten informieren. 3. Aufklärungspflichten 8§ 630e sieht vor, dass der Behandelnde den Patienten über die in Aussicht genommenen medizinischen Maßnahmen und die damit verbundenen Risiken aufklären muss. Der Zweck der Aufklärung besteht darin, dem Patienten eine eigenverantwortliche Einwilligung in die Durchführung einer medizinischen Maßnahme (insbesondere einer Operation) zu ermöglichen. Bei unterbliebener oder fehlerhafter Aufklärung ist die Einwilligung in den Eingriff unwirksam.188 Der Eingriff stellt damit eine rechtswidrige Körperverletzung dar (® § 31 Rn. 15 und ® § 60 Rn. 3). Die Anforderungen an die Aufklärung sind in § 630e II näher geregelt. So muss die Aufklärung mündlich durch den Behandelnden oder eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt. Ergänzend kann allerdings auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält. Die Aufklärung muss für den Patienten verständlich sein und so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung »wohlüberlegt« tref- 184 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 93;Olzen/Uzunovic JR 2012, 447ff. 185 PWW/Schneider § 630a Rn. 9. 186 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 31;Wagner VersR 2012, 789 (792);Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (664). 187 Näher dazuWagner VersR 2012, 789 (795ff.);Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (273). 188 Medicus/Lorenz SchuldR BT § 32 Rn. 9ff.; MüKoBGB/Wagner § 630d Rn. 3; Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 95ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 272 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 318/706 fen kann. Nach § 630e III kann die Aufklärung ausnahmsweise entbehrlich sein. Dies gilt insbesondere bei unaufschiebbaren Maßnahmen oder bei einem ausdrücklichen Verzicht des Patienten.189 Ist der Patient nicht einwilligungsfähig (® § 31 Rn. 13 und ® § 31 Rn. 14), so richtet sich die Aufklärung an den zur Einwilligung Berechtigten (zB Eltern, Betreuer). § 630e V sieht aber mit Rücksicht auf das verfassungsrechtlich nach Art. 2 I GG iVm Art. 1 I GG geschützte Selbstbestimmungsrecht vor, dass die wesentlichen Umstände grundsätzlich auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern sind, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass eine solche Erläuterung demWohl des Patienten widerspricht. 4. Dokumentation der Behandlung und Einsichtnahmerecht des Patienten 9 Gemäß § 630f ist der Behandelnde zudem verpflichtet, zum Zweck der Dokumentation in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Behandlung eine Patientenakte zu führen, in die sämtliche für die derzeitige und künftige Behandlung wesentlichen Maßnahmen und Ergebnisse aufzuzeichnen sind. Hauptzweck dieser Dokumentationspflicht ist die Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Behandlung.190 Für den Patienten können die Krankenunterlagen aber auch ein wichtiges Mittel darstellen, um dem Arzt einen Behandlungsfehler nachzuweisen.191 Bei Fehlen von ordnungsgemäßen Aufzeichnungen ist der Patient hierzu kaum in der Lage. Da diese Beweisschwierigkeiten auf einem Versäumnis des Arztes beruhen, müssen sie im Arzthaftungsprozess zu seinen Lasten gehen.192 Hat der Behandelnde eine medizinisch gebotene wesentliche Maßnahme nicht in der Patientenakte aufgezeichnet, wird daher vermutet, dass er die Maßnahme nicht getroffen hat (§ 630h III). Mit der Dokumentationspflicht des Behandelnden korrespondiert das Recht des Patienten nach § 630g, Einsicht in seine Patientenakte zu nehmen. Die Vorschrift schützt das Recht des Patienten auf informationelle Selbstbestimmung, das vom BVerfG betont worden ist.193 Der Behandelnde kann die Einsichtnahme nur soweit verweigern, wie erhebliche (insbesondere therapeutische) Gründe entgegenstehen. In Anbetracht der verfassungsrechtlichen Grundlagen des Einsichtsrechts muss diese Ausnahme aber sehr zurückhaltend angewendet werden.194 5. Schweigepflicht von Ärzten und Angehörigen anderer Heilberufe 10 Weiterhin besteht für Ärzte, Zahnärzte und Angehörige anderer Heilberufe eine Schweigepflicht über alle Aspekte der Behandlung. Es handelt sich dabei um eine vertragliche Schutzpflicht iSd § 241 II, die dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Behandelnden und dem Patienten sowie dem Selbstbestimmungsrecht des Patien- 189 Vgl. KatzenmeierNJW 2013, 817 (820);Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (667). 190 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 38f.; BGH NJW 1988, 762 (763); Reuter/Hahn VuR 2012, 247 (254); MüKoBGB/Wagner § 630f Rn. 3. 191 Zur Beweissicherungsfunktion BT-Drs. 17/10488, 39; Reuter/Hahn VuR 2012, 247 (254). 192 BGHZ 72, 132 (137ff.); 132, 47ff.; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. I 72. 193 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 40; BVerfG NJW 2006, 1116; KatzenmeierNJW 2013, 817 (820). 194 Vgl. PWW/Schneider § 630g Rn. 2;Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (275). § 31 Der Behandlungsvertrag 273 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 319/706 ten über die Verwendung seiner persönlichen Daten (Art. 1, 2 I GG) Rechnung trägt. Strafrechtlich wird diese Pflicht durch § 203 I Nr. 1 StGB abgesichert.195 III. Die Haftung des Behandelnden 1. Anspruchsgrundlagen 11Das Patientenrechtegesetz sieht keine eigenständige Regelung über die Schadensersatzpflicht des Behandelnden vor. Verletzt der Behandelnde seine vertraglichen Pflichten, so richtet sich der Schadensersatzanspruch des Patienten somit nach der allgemeinen Vorschrift des § 280 I.196 Nach § 253 II steht dem Patienten auch ein angemessenes Schmerzensgeld zu (® SchuldR AT § 48 Rn. 3ff.). Darüber hinaus kommen deliktische Ansprüche nach § 823 I, § 823 II BGB iVm §§ 222ff. StGB oder § 839 in Betracht. Bei der deliktischen Haftung ist zu beachten, dass auch der kunstgerecht ausgeführte ärztliche Heileingriff nach hM eine tatbestandsmäßige Körperverletzung darstellt (® § 60 Rn. 3) und daher der Rechtfertigung bedarf. Wichtigster Rechtfertigungsgrund ist dabei die Einwilligung. 2. Einwilligung 12Die Notwendigkeit einer Einwilligung ist in § 630d I geregelt. Der Behandelnde hat danach vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Die Durchführung der medizinischen Maßnahme ohne wirksame Einwilligung stellt eine Pflichtverletzung des Behandelnden iSd § 280 I 1 dar; außerdem liegt eine rechtswidrige Körperverletzung vor.197 a) Einwilligungsfähigkeit 13Eine wirksame Einwilligung setzt die Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen voraus. Da die Einwilligung kein Rechtsgeschäft ist, sind die §§ 104ff. nicht unmittelbar anwendbar.198 Die Einwilligung einesMinderjährigen ist aber nur dann wirksam, wenn er nach seiner geistigen und sittlichen Entwicklung in der Lage ist, die Tragweite seiner Entscheidung zu überblicken.199 Bei schwerwiegenden Operationen wird dies im Allgemeinen selbst für ältere Jugendliche nicht zu bejahen sein. § 630d I 2 sieht für den Fall der Einwilligungsunfähigkeit vor, dass die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen ist. Bei schwerwiegenden Operationen ist die Einwilligung beider Elternteile erforderlich (§ 1629 I 2).200 Ist ein mit erheblichen Risiken für die künftige Lebensführung behafteter Eingriff nur relativ indiziert, so kann dem Minderjährigen ein Vetorecht gegen die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter zustehen, wenn er über eine ausreichende Urteilsfähigkeit verfügt.201 In eine Sterilisation können weder die Eltern noch das Kind einwilligen (§ 1631c). Die Einwilligung in eine medizinisch nicht 195 MüKoBGB/Wagner § 630a Rn. 86. 196 Vgl. Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 14;Wagner VersR 2012, 789 (790f.). 197 Vgl. Reuter/Hahn VuR 2012, 247 (251);Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (665). 198 MüKoBGB/Wagner § 630d Rn. 9;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 72 Rn. 23. 199 BGHZ 29, 33 (37); Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 106;DeutschHaftungsR Rn. 282. 200 Vgl. BGHZ 105, 45 (47ff.). 201 BGH NJW 2007, 217; für Alleinentscheidungsrecht des Minderjährigen in solchen Fällen Erman/ Rehborn/Gescher § 630d Rn. 7; Spickhoff/Spickhoff § 630d Rn. 8. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 274 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 320/706 indizierte Beschneidung ist in § 1631d geregelt. Bei einer Gefährdung des Kindeswohls ist eine solche Einwilligung unwirksam. 14 Bei Volljährigen ist die Einwilligungsfähigkeit grundsätzlich gegeben; sie kann aber auch hier im Einzelfall (zB aufgrund von Alter, Krankheit oder Gebrechen) ausgeschlossen sein. Hat der Betroffene einen Betreuer, so ist dieser grundsätzlich auch für die Einwilligung in eine ärztliche Heilbehandlung zuständig. Bei besonders gefährlichen ärztlichen Untersuchungen, Behandlungen oder Eingriffen bedarf die Einwilligung durch den Betreuer nach § 1904 I aber noch der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Umgekehrt muss nach § 1904 II auch die Nichteinwilligung in eine ärztliche Maßnahme oder der Widerruf einer Einwilligung durch den Betreuer vom Betreuungsgericht genehmigt werden, sofern die Maßnahme medizinisch indiziert ist und ihr Unterbleiben bzw. ihr Abbruch zum Tod des Betreuten oder zu einem schweren gesundheitlichen Schaden führen würde.202 Besonderheiten gelten bei Vorliegen einer Patientenverfügung. § 1901a I sieht vor, dass ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit schriftlich festlegen kann, ob er in bestimmte, zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende Untersuchungen, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt. Sofern diese Festlegungen auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen, wird die betreffende Maßnahme bei einer Einwilligung unmittelbar durch die Patientenverfügung gerechtfertigt; umgekehrt hat eine Untersagung zur Folge, dass die Durchführung der Maßnahme rechtwidrig wäre.203 § 630d I 2 Hs. 2 stellt deshalb klar, dass in diesen Fällen keine Einwilligung des Betreuers einzuholen ist. In der Praxis enthält eine Patientenverfügung nur selten eine Einwilligung in konkrete Heilbehandlungen oder Eingriffe; außerdem wird oft die erforderliche Aufklärung fehlen, sodass die Entscheidung über die Einwilligung nach § 1901a II doch durch den Betreuer zu treffen ist.204 b) Notwendigkeit einer ordnungsgemäßen Aufklärung 15 Um das Selbstbestimmungsrecht des Patienten zu gewährleisten, muss die Einwilligung in Kenntnis aller relevanten Umstände erteilt werden. Die Einwilligung in eine medizinische Maßnahme ist daher gem. § 630d II unwirksam, wenn der Patient nicht nach Maßgabe des § 630e (® § 31 Rn. 8) über die Maßnahme und die damit verbundenen Risiken aufgeklärt worden ist. c) Mutmaßliche Einwilligung 16 Bei unaufschiebbaren medizinischen Maßnahmen kann das Problem auftreten, dass eine Einwilligung nicht rechtzeitig einzuholen ist. Hieran ist insbesondere zu denken, wenn der an sich einwilligungsfähige Patient bewusstlos ist oder die bei einem nicht einwilligungsfähigen Patienten zur Einwilligung Berechtigten (Eltern, Betreuer etc) unerreichbar sind. § 630d I 4 sieht für diese Situation vor, dass die Maßnahme ohne die Einwilligung durchgeführt werden darf, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht (sog. mutmaßliche Einwilligung, ® § 59 Rn. 16). Mit Rücksicht auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten darf dessen mutmaßlicher Wille in solchen 202 Näher dazu BoemkeNJW 2013, 1412 (1413). 203 Vgl. Palandt/Götz § 1901a Rn. 22; Staudinger/Hager, 2009, § 823 Rn. I 117. 204 Vgl. Erman/Rehborn/Gescher § 630d Rn. 15. § 31 Der Behandlungsvertrag 275 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 321/706 Fällen nicht vorrangig nach objektiven Kriterien ermittelt werden. Der Behandelnde hat sich vielmehr primär an den individuellen Interessen, Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen des jeweiligen Patienten zu orientieren.205 Bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte kann allerdings angenommen werden, dass der Betroffene die Entscheidung wie ein verständiger Patient in der konkreten Lage getroffen hätte.206 3. Haftungsmaßstab 17DieHaftung des Behandelnden setzt nach allen Anspruchsgrundlagen ein Verschulden voraus. Bei Behandlungsfehlern bilden die allgemein anerkannten fachlichen Standards nach § 630a II (® § 31 Rn. 6) denHaftungsmaßstab.207 Es gilt also ein objektivierter Verschuldensmaßstab. Der Behandelnde kann sich daher grundsätzlich nicht damit entlasten, er habe nicht über die für die Behandlung des Patienten erforderlichen Fähigkeiten oder Kenntnisse verfügt (® SchuldR AT § 23 Rn. 9ff.).208 Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Arzt seine mangelnde Qualifikation für die Behandlung nicht erkennen konnte. Beispiel: Überträgt der Chefarzt eines Krankenhauses die Durchführung einer schwierigen Operation auf seinen unerfahrenen Assistenzarzt, so stellt dies einen Behandlungsfehler dar. Wird der Patient bei der Operation geschädigt, so haftet der Krankenhausträger nach § 280 I und § 823 I, jeweils iVm § 31.209 Daneben trifft den Chefarzt eine eigene Haftung aus § 823 I. Der Assistenzarzt muss dagegen nur dann nach § 823 I für den Schaden einstehen, wenn er nach seinem Wissens- und Erfahrungsstand Bedenken gegen die Übernahme der Operation haben musste.210 4. Beweislast 18Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers trifft nach allgemeinen Grundsätzen (§ 280 I 1) den Patienten. In der Praxis bereitet der Nachweis des Behandlungsfehlers oft große Schwierigkeiten. Steht der Fehler fest, so kann immer noch dessen Kausalität für die Schädigung des Patienten zweifelhaft sein. Die Rechtsprechung hat dem Patienten in solchen Fällen häufig durch Beweiserleichterungen geholfen. Diese Rechtsprechung ist nunmehr in § 630h kodifiziert worden. 19Nach § 630h I wird ein Fehler des Behandelnden vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbarwar und zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat. Praktische Beispiele sind die Einhaltung von Hygienestandards, die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit medizinischer Apparate, die ordnungsgemäße Koordinierung der Behandlungsabläufe und die fachgerechte Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch.211 205 BGH NJW 1995, 204 (205); VersR 2000, 603; PWW/Schneider § 630d Rn. 6; Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (666); Spickhoff VersR 2013, 267 (275); vgl. auch die Kriterien des § 1901a II 3. 206 Vgl. Palandt/Weidenkaff § 630d Rn. 4. 207 Vgl.Wagner VersR 2012, 789 (791). 208 Vgl.DeutschNJW 2012, 2009 (2012). 209 Zur Anwendbarkeit des § 31 auf den Chefarzt® § 31 Rn. 23. 210 Vgl. BGHZ 88, 248 (258); BeckOK BGB/Förster, 56. Ed. 1.11.2020, § 823 Rn. 901f. 211 Vgl. BT-Drs. 17/10488, 41f.; BGHZ 89, 263 (269ff.); BGHNJW 1995, 1618. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 276 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 322/706 Der Behandelnde trägt nach § 630h II 1 die Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung des Patienten gem. § 630d und die Erfüllung der Aufklärungspflicht gem. § 630e. Genügt die Aufklärung nicht den Anforderungen des § 630e, so kann der Behandelnde sich nach § 630h II 2 darauf berufen, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in die Maßnahme eingewilligt hätte (sog. hypothetische Einwilligung).212 Die Rechtsprechung stellt hieran aber strenge Anforderungen, weil das Aufklärungsrecht des Patienten sonst unterlaufen würde. Macht der Behandelnde den Einwand der hypothetischen Einwilligung geltend, so muss der Patient nur plausibel darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem »echten Entscheidungskonflikt« befunden hätte.213 Den Behandelnden trifft dann die volle Beweislast dafür, dass der Patient doch eingewilligt hätte. Dieser Beweis kann praktisch kaum einmal geführt werden.214 Bei Nichtdokumentation einer medizinischen Maßnahme wird nach § 630h III vermutet, dass der Behandelnde die betreffende Maßnahme nicht vorgenommen hat (® § 31 Rn. 9). 20 War ein Behandelnder für die von ihm vorgenommene Behandlung nicht befähigt, so wird nach § 630h IV vermutet, dass die mangelnde Befähigung für den Eintritt der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit ursächlich war. Hat ein unqualifizierter Berufsanfänger den Patienten bei einer Operation geschädigt, so muss der Krankenhausträger also nachweisen, dass die Schädigung nicht auf der Unerfahrenheit des Operateurs beruht.215 21 Bei einem groben Behandlungsfehler wird die Kausalität für die Rechtsgutsverletzung vermutet, sofern der Fehler grundsätzlich geeignet ist, eine Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit der tatsächlich eingetretenen Art herbeizuführen (§ 630h V). Der Begriff des groben Behandlungsfehlers ist im Gesetz nicht definiert. Nach der Gesetzesbegründung muss es sich um ein medizinisches Fehlverhalten handeln, das »aus objektiver Sicht bei Anlegung des für den Behandelnden geltenden Ausbildungs- und Wissensmaßstabes nicht mehr verständlich erscheint, weil der Fehler gegen gesicherte und bewährte medizinische Erkenntnisse und Erfahrungen verstoßen hat und dem Behandelnden schlechterdings nicht unterlaufen darf.« Als Beispiele werden fundamentale Diagnosefehler und die versehentliche Entfernung eines anderen als des erkrankten Organs genannt.216 Zur Vertiefung: Welche Bedeutung der Verschuldensvermutung des § 280 I 2 bei der vertraglichen Haftung des Behandelnden zukommt, ist sehr umstritten.217 Die amtliche Begründung zum Patientenrechtegesetz geht davon aus, dass die Beweislastumkehr auch für Behandlungsverträge gilt. Im Fall einer fehlerhaften Behandlung wird also vermutet, dass der Behandelnde den Behandlungsfehler zu vertreten hat.218 Die praktische Bedeutung dieser Beweislastumkehr ist indes gering. Da der Behand- 212 Näher dazuConrad/Korany JuS 2013, 979ff. 213 Vgl. BGHNJW 2007, 2771 (2772f.); 2010, 3230 (3232). 214 Vgl.Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (276f.);Wagner VersR 2012, 789 (793). 215 BGHZ 88, 248 (256). 216 Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 46 im Anschluss an BGH MedR 2004, 561; BGHZ 159, 48 (54); 144, 296; aus neuerer Zeit BGHNJW 2012, 227. 217 Dazu Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 41ff.; Katzenmeier VersR 2002, 1066ff. 218 Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 42; Katzenmeier NJW 2013, 817 (821); aA Olzen/Kaya JURA 2013, 661 (668). § 31 Der Behandlungsvertrag 277 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 323/706 lungsvertrag nicht auf die Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs gerichtet ist, muss von einem handlungsbezogenen Pflichtwidrigkeitsbegriff ausgegangen werden (® SchuldR AT § 24 Rn. 13f.). Der Patient hat dem Behandelnden daher eine objektive Pflichtverletzung iSd § 280 I 1 (zB in Gestalt eines Behandlungsfehlers) nachzuweisen. Die Beweislastumkehr kann sich somit lediglich bei der Frage nach der Verletzung der sog. inneren Sorgfalt (insbesondere Erkennbarkeit der Pflichtwidrigkeit) auswirken.219 IV. Pflichten und Obliegenheiten des Patienten 22Die Hauptpflicht des Privatpatienten besteht nach § 630a I in der Zahlung der Vergütung. Über die Höhe der Vergütung wird im Allgemeinen keine besondere Vereinbarung getroffen; der Arzt kann daher gem. § 612 II die taxmäßige Vergütung nach der einschlägigenGebührenordnung verlangen.220 Der Kassenpatient ist hingegen nicht selbst Schuldner des Vergütungsanspruchs, sondern die kassenärztliche Vereinigung (® § 31 Rn. 4). In denWorten des § 630a I handelt es sich um einen Fall, in dem »ein Dritter zur Zahlung verpflichtet ist«. § 630c I stellt den Grundsatz auf, dass Behandelnder und Patient zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken sollen. Daraus können sich Pflichten bzw. Obliegenheiten des Patienten zur Mitwirkung ergeben.221 So hat der Patient die Anweisungen des Behandelnden zur Sicherung des Heilerfolges zu befolgen. Kommt der Patient diesen Anweisungen nicht nach, so kann der Behandelnde sich gegenüber etwaigen Schadensersatzansprüchen auf ein Mitverschulden (§ 254) berufen.222 In Anbetracht des überlegenen Wissens des Behandelnden dürfen an die Sorgfalt des Patienten aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Ein Mitverschulden ist daher zu verneinen, wenn der »Fehler« des Patienten darauf beruht, dass er nicht hinreichend über die Risiken aufgeklärt wurde.223 V. Besonderheiten bei stationärer Krankenhausbehandlung 23Die bei der stationären Krankenhausbehandlung bestehenden Besonderheiten werden in den §§ 630a ff. nicht ausdrücklich angesprochen. Die Begründung des Regierungsentwurfs224 knüpft aber an die hM an, wonach zwischen drei Grundformen des Krankenhausvertrages zu unterscheiden ist. Dabei wird darauf verwiesen, dass sämtliche Formen durch § 630a I eine gesetzliche Grundlage erhalten. 1. Totaler Krankenhausaufnahmevertrag 24In den meisten Fällen schließt der Patient ausschließlich einen Vertrag mit dem Krankenhausträger ab (sog. totaler Krankenhausaufnahmevertrag).225 Dieser schuldet dem Patienten alle für die stationäre Behandlung erforderlichen Leistungen, und zwar 219 So auchDeutschNJW 2012, 2009 (2012). 220 Begr. RegE, BT-Drs. 17/10488, 30; Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 36;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 31 Rn. 25. 221 Vgl.Olzen/Metzmacher JR 2012, 271 (273). 222 BGHZ 96, 98 (100); Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 203ff.; Spickhoff VersR 2013, 267 (270). 223 Vgl. BGH VersR 1997, 449 (450); NJW 2009, 2820 (2822); OLGDüsseldorf VersR 2002, 611 (612). 224 BT-Drs. 17/10488, 27. 225 Soergel/Spickhoff § 823Anh. I Rn. 21; Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 9ff. 3. Teil. Tätigkeitsbezogene Schuldverhältnisse 278 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 324/706 sowohl ärztliche als auch nichtärztliche (insbesondere Unterbringung, Verpflegung, und pflegerische Betreuung). Der Arzt wird in solchen Fällen als Erfüllungsgehilfe des Krankenhausträgers tätig. Bei Pflichtverletzungen des Arztes stehen dem Patienten somit vertragliche Schadensersatzansprüche gegen den Krankenhausträger aus § 280 I iVm § 278 zu. Daneben sind deliktische Ansprüche gegen den Krankenhausträger aus § 831 denkbar. Handelt es sich bei dem behandelnden Arzt um einen Chefarzt, so richtet sich die Zurechnung sowohl im vertraglichen als auch im deliktischen Bereich nach § 31 (gegebenenfalls iVm § 89). Im Deliktsrecht haftet der Krankenhausträger daher ohne Exkulpationsmöglichkeit nach § 823 I iVm § 31 (® § 67 Rn. 3). Gegen den Arzt selbst können beim totalen Krankenhausaufnahmevertrag nur deliktische Ansprüche bestehen. Im Vordergrund steht § 823 I; bei beamteten Ärzten ist § 839 (® § 69 Rn. 1ff.) zu beachten. 2. Totaler Krankenhausaufnahmevertrag mit Arzt-Zusatzvertrag 25 Neben dem totalen Krankenhausaufnahmevertrag wird mitunter ein zusätzlicher Behandlungsvertrag mit einem bestimmten Arzt (meist dem Chefarzt) geschlossen. Dem Arzt steht dann ein eigener Vergütungsanspruch gegen den Patienten zu. Für Behandlungsfehler haftet neben dem Krankenhausträger auch der Arzt nach vertraglichen Grundsätzen (§ 280 I).226 3. Gespaltener Krankenhausvertrag 26 Bisweilen schließt der Patient getrennte Verträge mit dem Krankenhausträger und dem behandelnden Arzt ab (sog. »gespaltener Krankenhausvertrag«).227 Diese Gestaltung findet sich insbesondere bei Belegärzten. Der Krankenhausträger schuldet hier nur die nichtärztlichen Leistungen; der Arzt ist zur Erbringung der ärztlichen Leistungen verpflichtet. Die vertragliche Haftung von Krankenhausträger und Arzt beschränkt sich auf den jeweiligen Pflichtenkreis. Der Krankenhausträger muss für das Verschulden des Belegarztes weder nach § 278 noch nach § 831 einstehen, weil der Arzt nicht als sein Erfüllungs- oder Verrichtungsgehilfe anzusehen ist. Literatur: Boemke, Unterlassen lebenserhaltender Maßnahmen bei einwilligungsunfähigen Patienten, NJW 2013, 1412; Burgert, Die Entwicklung der ärztlichen Aufklärungspflicht im Lichte höchstrichterlicher Rechstrechung, JA 2016, 246; Conrad/Korany, Die »hypothetische Einwilligung« im Zivil- und Strafrecht vor dem Hintergrund des neuen § 630h II 2 BGB, JuS 2013, 979; Deutsch, Fahrlässigkeitstheorie und Behandlungsfehler, NJW 1993, 1506; Deutsch, Deutsche Sonderwege zur Arzthaftung, NJW 2012, 2009; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014; Giesen, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. 2007; Hart, Grundlagen des Arzthaftungsrechts: Pflichtengefüge, JURA 2000, 64; Katzenmeier, Schuldrechtsmodernisierung und Schadensersatzrechtsänderung – Umbruch in der Arzthaftung, VersR 2002, 1066; Katzenmeier, Der Behandlungsvertrag – Neuer Vertragstypus im BGB, NJW 2013, 817; Koch, Der Behandlungsvertrag in der Fallbearbeitung, JURA 2014, 985; Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 7. Aufl. 2015; Laufs/Kern/Rehborn, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl. 2019; Makowsky, Grundzüge des Behandlungsvertragsrechts, JuS 2019, 332; Makowsky, Zivilrechtlicher Behandlungsstandard und (sozialrechtliches) Wirtschaftlichkeitsgebot, VersR 2019, 983; Olzen/Kaya, Der Behandlungsvertrag, §§ 630a–h BGB, JURA 2013, 661; Olzen/Metzmacher, Erste Überlegungen zum Referentenentwurf 226 BGHZ 95, 63 (67ff.); Brox/Walker SchuldR BT § 22 Rn. 27ff. 227 Vgl. Soergel/Raab Vor § 611 Rn. 106;Medicus/Lorenz SchuldR BT § 32 Rn. 33. § 32 Anwendungsbereich und Systematik 279 Looschelders Schuldrecht Besonderer Teil 16. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 17:01 JCM C21076-A02_Looschelders_SchuldR_BT_16A_Links_V2 2. AK 325/706 für ein Patientenrechtegesetz, JR 2012, 271; Olzen/Uzunovic, Der Behandlungsvertrag im BGB – Ein Vergleich des Referenten- und des Regierungsentwurfs für ein Gesetz zur Stärkung der Patientenrechte, JR 2012, 447; Remmert, Das Arzthaftungsrecht anhand der verschiedenen Behandlungsfehlertypen, JURA 2011, 563; Reuter/Hahn, Der Referentenentwurf zum Patientenrechtegesetz – Darstellung der wichtigsten Änderungsvorschläge für das BGB, VuR 2012, 247; Schärtl, Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozess, NJW 2014, 3601; Schneider, Der Behandlungsvertrag, JuS 2013, 104; Spickhoff, Das System der Arzthaftung im reformierten Schuldrecht, NJW 2002, 2530; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018; Spickhoff, Patientenrechte und Gesetzgebung – Rechtspolitische Anmerkungen zum geplanten Patientenrechtegesetz, ZRP 2012, 65; Spickhoff, Patientenrechte und Patientenpflichten – Die medizinische Behandlung als kodifizierter Vertragstypus, VersR 2013, 267; Spickhoff, Behandlungsfehler und Offenbarungspflicht: Gründe und Grenzen, JZ 2015, 15; Spindler/ Rieckers, Die Auswirkungen der Schuld- und Schadensrechtsreform auf das Arztrecht, JuS 2004, 272; Tamm, Der Haftungsgrund für ärztliches Fehlverhalten im Lichte der Schuldrechtsmodernisierung und der neuen Rechtsprechung, JURA 2008, 881; Taupitz, Medizinische Informationstechnologie, leitliniengerechte Medizin und Haftung des Arztes, AcP 211 (2011), 353; Wagner, Kodifikation des Arzthaftungsrechts? – Zum Entwurf eines Patientenrechtegesetzes, VersR 2012, 789. 2. Abschnitt. Werkvertrag und ähnliche Verträge § 32 Anwendungsbereich und Systematik I. Allgemeines 1Der Werkvertrag ist neben dem Dienstvertrag der zweite Haupttypus des Tätigkeitsvertrages. Kennzeichnend ist die Verpflichtung des Unternehmers zur Herstellung des versprochenen Werkes. Anders als beim Dienstvertrag wird nicht die Tätigkeit als solche, sondern ein bestimmter Erfolg (§ 631 II) geschuldet (® § 28 Rn. 2ff.). Der Besteller hat demgegenüber die vereinbarte Vergütung zu entrichten (§ 631 I). Es handelt sich also um einen gegenseitigen Vertrag iSd §§ 320ff. In terminologischer Hinsicht ist zu beachten, dass der (Werk-)Unternehmer nicht Unternehmer iSd § 14 sein muss. Der Unternehmerbegriff des § 14 ist vielmehr im Zusammenhang mit dem Verbraucherbegriff des § 13 und dem gesamten Verbraucherschutzrecht zu sehen.228 Gegenstand des Werkvertrages kann nach § 631 II sowohl die Herstellung oder Ver- änderung einer Sache als auch jeder andere Erfolg sein. Die §§ 631ff. haben damit einen sehr weiten Anwendungsbereich.229 Beispiele: Errichtung eines Bauwerks, Reparatur eines Pkw, Erstellung eines Rechtsgutachtens, Durchführung von Transporten, Leistungen von Frisören etc. II. Verhältnis zum Kaufrecht 2Während es beim Werkvertrag um die Herstellung eines Werkes geht, betrifft der Kaufvertrag die Übereignung von Sachen.230 Überschneidungen treten auf, wenn der Vertrag sich auf die Lieferung einer Sache bezieht, die der Schuldner noch herzustellen hat. Die Problematik war traditionell in § 651 geregelt. Bei der Reform des Bauver- 228 Oetker/Maultzsch Vertragl. Schuldverhältnisse § 8 Rn. 5. 229 Vgl.Medicus/Lorenz SchuldR BT § 33 Rn. 2. 230 Vgl. NK-BGB/Raab Vor §§ 631ff. Rn. 15; Schlechtriem SchuldR BT Rn. 18.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Werk vermittelt prägnant und verständlich die Systematik des Besonderen Schuldrechts. Behandelt werden die Veräußerungs- und Kreditverträge wie Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehen und Verbraucherkreditverträge, Miete, Leasing, Pacht, Leihe und Sachdarlehen als Überlassungsverträge, die Tätigkeitsverträge wie Dienst-, Werk-, Arzt-, Reise- und Maklervertrag, Bürgschaft und Vergleich, sowie Schuldanerkenntnis, GoA, Bereicherungsrecht und Deliktsrecht.

Bei der Darstellung werden die Verbindungen der vertraglichen Schuldverhältnisse zum allgemeinen Leistungsstörungsrecht anschaulich herausgearbeitet. Zahlreiche, überwiegend der Rechtsprechung entnommene Beispiele verdeutlichen, in welcher Form die erörterten Probleme in der Fallbearbeitung relevant werden können. Erläuterungen und Hinweise auf die jeweils einschlägigen Leitentscheidungen, welche das geltende Recht ausformen, runden die ausführliche Darstellung ab.

Die Neuauflage bringt das Lehrbuch auf den Stand von Mitte Januar 2021 und berücksichtigt besonders die neue höchstrichterliche Rechtsprechung. Zudem enthält sie bereits erste Hinweise auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zum Warenkauf vom 10.12.2020 und den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie zu Verträgen über digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen vom 13.1.2021.

Der Autor Prof. Dr. Dirk Looschelders ist Inhaber eines Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung sowie Privatversicherungsrecht an der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf.