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1. Abschnitt. Einzelkaufmann und Handelsgesellschaft in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 47 - 105

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-47

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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47 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 1. Abschnitt. Einzelkaufmann und Handelsgesellschaft § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff ) 1. Das Betreiben eines Gewerbes Fall 6: R und S betreiben ein Ehevermittlungsinstitut größeren Zuschnitts. Die von ihnen beantragte Eintragung ins Handelsregister (als OHG) lehnt das Registergericht ab. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 95). 87Die §§ 1 I und 105 I HGB leiten die Eigenschaft bzw. Qualifikation als Kaufmann sowie als (Personen-)Handelsgesellschaft vom Betreiben eines Handelsgewerbes ab. Die §§ 1 II – 5 HGB definieren wiederum, unter welchen Voraussetzungen ein Gewerbe Handelsgewerbe ist. Was das Gesetz nicht beantwortet, sind die Fragen, wann man es mit einem Gewerbe zu tun hat und was unter dem Betreiben eines Gewerbes zu verstehen ist. a) Begriff des Gewerbes 88Folgende Kriterien werden traditionell als wesentlich für den Begriff des Gewerbes angesehen: · Es muss sich um eine selbständige private Tätigkeit handeln. Eine Bestätigung hierfür liefert § 84 I S. 1 HGB, der für Handelsvertreter ausdrücklich das Kriterium der Selbständigkeit fordert. Dabei kommt es auf die rechtliche Selbständigkeit an, unerheblich sind hingegen die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Unselbständig ist vor allem, wer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses weisungsabhängig tätig wird. Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit in einem Konzern (®Rn. 491f.) beeinträchtigt hingegen die rechtliche Selbständigkeit des Gewerbes nicht. In Anlehnung an § 84 I 2 HGB ist es von Bedeutung, ob die betroffene Person imWesentlichen ihre Tätigkeit frei gestalten und ihre Arbeitszeit frei bestimmen kann. · Die Tätigkeit muss auf Dauer angelegt sein und planmäßig betriebenwerden. Damit scheiden einmalige und bloße Gelegenheitsgeschäfte aus. Entscheidend ist aber einerseits nicht die tatsächliche Dauer oder gar das Vorliegen einer Mindestdauer, sondern die Konzeption des Betreibers – auch wer zwei Wochen nach Geschäftseröffnung in Konkurs fällt, betrieb ein Gewerbe –, andererseits muss die Dauer nicht unbestimmt, sondern sie kann auch (zB saisonal) begrenzt und sogar auf eine kurze Frist, zB den Zeitraum eines Oktoberfestes oder einer Messe, begrenzt sein. Schließlich ist auch das Geschäftsvolumen, mithin die Anzahl der abgeschlossenen Geschäfte, ein maßgebliches Kriterium für die Dauerhaftigkeit und Planmäßigkeit. · Die Tätigkeit muss berufsmäßig und nach wohl hM in der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden. Dieses Kriterium birgt die hauptsächlichen Probleme. Erfasst werden soll hierdurch die im eigentlichen Sinne erwerbswirtschaftliche (unternehmerische) Betätigung. Unerheblich ist, ob sie wirtschaftlich erfolgreich war. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 48 Es kommt auf die Zielsetzung an. Ausgenommen werden die rein karitativen oder sonst fremdnützigen Tätigkeiten, ferner das bloße Hobby, die Liebhaberei. Soviel ist klar. Doch wirft dieses Kriterium noch weitere Einordnungsschwierigkeiten auf, die sich etwa im Umgang mit städtischen Versorgungsunternehmen zeigen.62 · Schließlich muss die Tätigkeit Erkennbarkeit und Wirkung nach außen entfalten. Dafür genügt es nicht, wenn ein lediglich streng geschlossener Markt mit überschaubarem Teilnehmerkreis bedient wird.63 b) Grenzfälle 89 Die Gewinnerzielungsabsicht kann beispielsweise bei konzernzugehörigen Unternehmen fehlen, wenn die Gewinne aus konzernstrategischen Gründen auf andere Mitgliedsunternehmen verlagert werden. Dennoch sind eine professionelle Unternehmensführung und kostenbewusstes Rentabilitätsdenken auch hier vorhanden; Wertschöpfung ist die Zielsetzung, nicht Verbrauch wie bei der Liebhaberei. Nur soll der wirtschaftliche Erfolg nicht als Gewinn im Unternehmen anfallen, sondern über günstige Abgabepreise an andere Konzerngesellschaften weitergegeben werden. Daher sollte das Vorliegen eines Gewerbes bejaht werden. In ähnlicher Weise werden aber auch die gemeinnützigen Einrichtungen zum Problem, wenn sie einem Stab hauptberuflicher Organisatoren den Lebensunterhalt gewährleisten und ihnen zur Verwirklichung ihrer Ziele eine möglichst hohe unternehmerische Effizienz zumindest zu wünschen ist. 90 Die bloße Verwaltung eigenen Vermögens (Kapitalanlage), Vermietung und Verpachtung sind kein Gewerbe.64 Das ist leicht zu begreifen, wenn man sich den typischen Sparer, Privataktionär oder auch Spekulanten, den Haus- oder Grundbesitzer vor Augen hält, bei dem diese Aktivität nicht in der beruflichen Sphäre angesiedelt ist. Für ein solches Verständnis streitet schließlich auch die Vorschrift des § 105 II S. 1 HGB, die dem Gewerbe – Handelsgewerbe und Kleingewerbe – die Vermögensverwaltung als typologisch hiervon zu unterscheidende wirtschaftliche Betätigungsform gegenüber stellt. Dasselbe soll nach überwiegender Meinung65 auch in den Fällen gelten, in denen die Vermögensverwaltung professionell betrieben wird (zB in sog. family offices von Vermögensberatern). Eine Vermögensverwaltung findet auch in Form einer sog. Betriebsaufspaltung statt, bei der das Sachvermögen aus steuerlichen Gründen oder Haftungsgründen auf ein Besitzunternehmen ausgelagert wird, das dieses Vermögenssubstrat dann an eine Betriebsgesellschaft zur wirtschaftlichen Betätigung verpachtet. Schließlich liegt eine Vermögensverwaltung vor, wenn Beteiligungen, beispielsweise in einem Konzern, in einer sog. Holding zusammengefasst werden, die aber keinen aktiven Einfluss auf die Leistung der nachgeordneten Unternehmen aus- übt. 62 Vgl. BGHNJW 1968, 639f. unter Ablehnung der erforderlichen Gewinnerzielungsabsicht; relativierend 1985, 3063f.; nicht entschieden in NJW 2003, 2742ff.; 2006, 2250f. 63 An einem hinreichenden Auftritt nach außen fehlt es etwa bei der Vermietung möblierter Appartements, vgl. BGHNJW 1979, 1650 oder bei der Verwaltung des eigenen Vermögens durch eine hierfür geschaffene GbR vgl. BGHNJW 2002, 368f. 64 BGHNJW 2002, 368f. 65 BGH ZIP 1990, 505; BAG NJW 1988, 222; OLG Hamm ZIP 1993, 1310; OLG Koblenz DB 1996, 136; vgl. auch BGHZ 113, 216 = NJW 1991, 922; aA OLG München NJW 1988, 1036; Hopt, ZGR 1987, 145; MüKoHGB/K. Schmidt § 1 Rn. 28. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 49 Die genannten Beispiele zeigen, dass einerseits die Verwaltung eigenen Vermögens nicht unbedingt im Gegensatz zu berufsmäßiger Tätigkeit steht, andererseits die Gewinnerzielungsabsicht als Zugangsschwelle zumHandelsrecht ein zu undifferenziertes Kriterium darstellt. Allerdings lässt sich das Wesen kaufmännischen Wirtschaftens auf andere Weise nur schwer definieren; die Gesichtspunkte betriebswirtschaftlicher Rentabilität oder der Erzeugung von Mehrwert drohen wieder auf das Gewinnkriterium zurückzuführen, andere Kriterien wie Teilnahme am marktwirtschaftlichen Wettbewerb, Vorhandensein eines Unternehmenssubstrats (Sachmittel, Organisation)66 sind ebenfalls punktuell zu weit oder zu eng oder insgesamt zu unscharf. Letztlich bleibt für praktische Zwecke in den genannten Grenzfällen eine kasuistische Orientierung an der Rechtsprechung maßgeblich. 91In der Praxis tritt die Problematik zumeist in gesellschaftsrechtlicher Einkleidung auf. In solchen Fällen ist eine weitere Differenzierung vorzunehmen: Das Problem entfällt von vornherein, wenn das fragliche Unternehmen als juristische Person des Handelsrechts gegründet wird und damit Formkaufmann ist, § 6 II HGB. Denn die Rechtsformen der Kapitalgesellschaft sind nicht auf gewerbliche Betätigung beschränkt; sie können auch ideelle oder sonstige Zwecke verfolgen (vgl. § 1 GmbHG: jeder gesetzlich zulässige Zweck). Und in der Tat werden die privaten Holdinggesellschaften überwiegend in der Rechtsform der AG und GmbH geführt. Hingegen sind OHG und KG als Gesellschaftsformen an sich ausgeschlossen, wenn die Gewerbeeigenschaft verneint wird; als Personengesellschaft kommt dann lediglich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) in Betracht. Davon wird in § 105 II HGB wieder eine spezielle Ausnahme für die zweitgenannte Problemgruppe, die Verwaltung eigenen Vermögens, gemacht, indem sie für diesen Fall die Optionsmöglichkeit zugunsten einer Registereintragung (§ 2 HGB) vorsieht. Den Besitz- und Holdinggesellschaften ist damit der Zugang zu OHG und KG eröffnet. Für den vermögensverwaltenden Einzelinhaber gibt es eine entsprechende Option aber nicht. Es bleibt anzumerken, dass auch umstritten ist, ob ein Gewerbe nur in einer erlaubten Tätigkeit bestehen kann. Gegen dieses Erfordernis spricht, dass derjenige mit einer unerlaubten Tätigkeit von den Pflichten eines Kaufmanns entbunden wäre. Das würde zudem die Überwachung solcher Tätigkeiten erschweren.67 c) Freie Berufe 92Ein Problem eigener Art, das ebenfalls mit dem dritten Begriffspaar zusammenhängt, ist die freiberufliche Tätigkeit. Aus dem Gewerbebegriff werden entsprechend den überkommenen sozialen Anschauungen nämlich auch die sog. freien Berufe wissenschaftlicher und künstlerischer (»höherer«) Art ausgeklammert: Ärzte,Notare, Künstler, Architekten, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Zahnärzte.68 Für den Rechtsanwalt sagt dies § 2 II BRAO, für Patentanwälte § 2 II PatAO, für Notare § 2 S. 3 BNotO, für Steuerberater § 32 II StBerG und für Wirtschaftsprüfer § 1 II WPO ausdrücklich. Der Grund dafür wird heute vorwiegend in der historischen Entwicklung 66 Vgl. Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 1 Rn. 16; K. Schmidt HandelsR § 4 I 2, § 9 IV 2d; MüKoHGB/ K. Schmidt § 1 Rn. 31. 67 EBJS/KindlerHGB § 1 Rn. 31. 68 BGHZ 94, 65 = NJW 1985, 1844. Nicht hingegen: Apotheker, Zahntechniker, Unternehmens- und Vermögensberater. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 50 gesehen, wobei einmal die Vorstellungmaßgeblich gewesen sein dürfte, dass hier idealistische Motive die treibende Kraft sind und die Absicht der Gewinnerzielung fehlt – gewiss eine antiquierte Einschränkung undunter denVerengungen desGewerbebegriffs gegenüber demmodernenUnternehmensbegriff die wohl überholteste. Die gesetzliche Definition des Unternehmers in § 14 I BGB (»gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit«) zielt ersichtlich gerade darauf ab, die freien Berufe mit einzubeziehen. Das ändert nichts daran, dass die Formulierung, die freilich auf eine EG-Richtlinie zurückgeht, ihrerseits missverständlich und ungenau ist. Zwar bringt sie deutlich zum Ausdruck, dass die gewerbliche Tätigkeit nur einen Teilbereich der unternehmerischen ausmacht, aber die Beschreibung des verbleibenden Bereichs mit »selbständig beruflich« ist in mehrfacher Hinsicht ungenügend. Zum einen gehören auch zum Gewerbe bereits die Merkmale der selbständigen und beruflichen Ausübung (®Rn. 88); gemeint sein muss also: sonstige selbständige berufliche. Zum zweiten bleiben andere Problembereiche wirtschaftlicher Betätigung wie namentlich die in § 105 II HGB ausdrücklich einbezogene Verwaltung eigenen Vermögens bei dieser Unternehmensdefinition ebenso ungelöst wie beim Gewerbebegriff. Wenn die Mitglieder freier Berufe kein Gewerbe iS des Handelsrechts betreiben, können sie folgerichtig weder Einzelkaufleute sein noch können sie nach §§ 2, 105 II HGB eine OHG bilden. Als Personengesellschaft stand ihnen damit nur dieGbR zur Verfügung, bis ihnen der Gesetzgeber 1994 in der Partnerschaftsgesellschaft (PartG) eine eigene Gesellschaftsform mit OHG-rechtlichen Wesensmerkmalen und einer speziellen Möglichkeit der Haftungsbeschränkung (lesen Sie § 8 PartGG) schaffte. Unberührt bleibt freilich auch hier der Zugang zuGmbH und AG. So spielen in der Tat die Wirtschaftsprüfungs-(»Treuhand«-)AG und -GmbH in der Praxis eine große Rolle, neuerdings auch die Rechtsanwalts-GmbH und die Rechtsanwalts-AG.69 93 Anderen Berufen sind auch die GmbH und AG als Organisationsform aus standesrechtlichen Gründen verschlossen, so kraft ausdrücklichen gesetzlichen Verbots den Apothekern und Notaren.70 Die ärztliche Gemeinschaftspraxis ebenso wie die Anwaltssozietät bestand traditionell als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (hierzu ®Rn. 192ff.). Neuerdings sind indessen auch die standesrechtlichen Schranken zunehmend ins Wanken geraten; der BGH hat die GmbH bereits für Heilpraktiker und Zahnärzte zugelassen,71 und vor allem ist sie dem Rechtsanwalt seit 1999 von Gesetzes wegen unter bestimmten Voraussetzungen eröffnet: §§ 59c ff. BRAO. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus auch die Rechtsanwalts-AG anerkannt.72 Zu beachten ist, dass in der Rechtsform der GmbH oder AG auch der Freiberufler als Vollkaufmann dem Handelsrecht unterliegt (vgl. § 13 III GmbHG, § 3 I AktG) – wobei weiterhin zwischen dem einzelnen Freiberufler und der agierenden Gesellschaft als Kaufmann zu differenzieren ist –, nicht hingegen mit einer GbR und auch mit der PartG nur insoweit, als es um die entsprechende Anwendung von OHG-Recht auf die Gesellschaft geht (§§ 6, 7 PartGG). Ansonsten aber wird auch die PartG nicht als Kaufmann behandelt. Ein wieder anderes Bild stellt sich dar, wenn einer der vorgenannten Berufe in anstalts- ähnlicher Form betrieben wird, so dass die wirtschaftliche Zielsetzung gegenüber den 69 MüKoGmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 192ff. 70 Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 1 Rn. 13. 71 BGH GRUR 1992, 175; ZIP 1994, 381; BayObLG ZIP 1994, 1868; 1996, 1706; hierzu Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG § 1 Rn. 13. Architekten-GmbH: OLG Düsseldorf GRUR 1996, 370. Für Ärzte vgl. BayObLG ZIP 2000, 2067 einerseits, Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 1 Rn. 13 andererseits. 72 BGHNJW 2005, 1568; BFHNJW 2004, 1974. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 51 überkommenen Vorstellungen von einer anderen idealen verpflichteten Tätigkeit dominiert. Privatkliniken und Sanatorien, private Schulen und Theater sind Gewerbe, wenn ihnen nicht im Einzelfall die Absicht der Gewinnerzielung fehlt (str.). Entsprechendes gilt für medizinische und zahnmedizinische Laboratorien. Gesellschaftsrechtlich können sie demgemäß nicht nur in der Form einer AG oder GmbH, sondern nach Maßgabe der §§ 1, 2 HGB auch in derjenigen einer OHG oder KG betrieben werden. Gilt es einen Unternehmensträger zu bewerten, der sowohl freiberufliche als auch gewerbliche Tätigkeit entfaltet, so ist nach der Rechtsprechung keine grundsätzliche Überlagerung der einen oder anderen Tätigkeit anzunehmen, sondern es soll auf eine Gesamtbetrachtung unter Bewertung des im Einzelfall überwiegenden Teils ankommen.73 Dieser Ansatz ist nicht frei von Zweifeln, wenn die gesetzliche Unterscheidung zwischen Freiberufler und Gewerbetreibendem ernst genommen wird, da in diesem Fall die Einordnung als Freiberufler nicht als zur Disposition des Einzelnen stehendes Privileg, sondern als feste Ordnungsgröße aufgefasst werden müsste, die durch spezielle Berufsvorgaben (vgl. die Landesheilberufsgesetz iVm den Berufsordnungen der Ärzte oder BRAO und BORA für Rechtsanwälte sowie die Flankierung durch das allgemeine Wettbewerbsrecht in UWG und GWB/Art. 101, 102 AEUV) reglementiert sind. Auf der anderen Seite kann auch hier (entsprechend zum Fall des gemischten Unternehmens von Urproduktion und kaufmännischem Gewerbe, ®Rn. 113) argumentiert werden, dass eine Flucht aus den Kaufmannspflichten eines jedenfalls teilkaufmännischen Gewerbes nicht möglich sein soll. d) Das Betreiben eines Gewerbes 94Unter dem Betreiben eines Gewerbes versteht man dessen Führung im eigenen Namen und für eigene Rechnung. Als Betreiber eines Gewerbebetriebes ist mithin anzusehen, wer durch das vorgenommene Rechtsgeschäft berechtigt und verpflichtet wird. Damit sind auch der Pächter eines Unternehmens und der Nießbrauchsberechtigte einbezogen. Betreiber (und damit bei einem Handelsgewerbe: Kaufmann) ist also derjenige, dem die gewerbliche Betätigung als Unternehmensträger rechtlich und wirtschaftlich zugerechnet wird. Fällt beides allerdings auseinander (Beispiel: Treuhand), so gibt die rechtliche Zurechnung den Ausschlag. Im Fall des vorgeschobenen Strohmanns, der 73 BGHNJW 2011, 3036f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 52 nur seinen Namen für das Geschäft hergibt, kann jedoch auch der Hintermann von Rechts wegen als wirklicher Betreiber behandelt werden.74 Nicht Betreiber in diesem Sinne (und damit nicht Kaufleute) sind mithin einmal die im Unternehmen tätigen Prokuristen und anderen Angestellten. Hier überschneidet sich das Kriterium des Betreibens mit dem für das Gewerbe konstitutiven der rechtlichen Selbständigkeit (s. oben). Das gilt auch für die Vorstandsmitglieder einer AG, die Geschäftsführer einer GmbH.75 Andererseits sind aber auch die Gesellschafter einer juristischen Person, die Aktionäre, GmbH-Gesellschafter, nicht Betreiber. Das ist vielmehr nur die juristische Person als solche.76 Im Falle einer Personenhandelsgesellschaft hingegen werden die Gesellschafter, die für die Geschäftsergebnisse rechtlich gleich einem Einzelkaufmann persönlich einstehen müssen – also die OHG-Gesellschafter sowie die Komplementäre der KG, nicht dagegen die Kommanditisten –, von der überwiegenden Meinung individuell als Betreiber des Handelsgewerbes und damit als Kaufleute angesehen (hierzu ®Rn. 225f.). Sachlich gehören zum Betreiben des Gewerbes auch die Geschäfte im Vorbereitungsund Abwicklungsstadium, also etwa die Anmietung eines Geschäftslokals aber auch die Veräußerung des ganzen Unternehmens. Die Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen im Hinblick auf eine bestimmte Aufgabe, einen Auftrag, insbesondere die sog.Arbeitsgemeinschaft (»ARGE«) konstituiert nach (noch) hM noch kein neues, gemeinschaftliches Gewerbe; denn die Kooperation verselbständigt sich nicht zu einer gemeinschaftlichen Unternehmenstätigkeit, und der Zusammenschluss, selbst wenn gesellschaftsrechtlicher Art und von längerer Dauer, betrifft nur eine konkrete Gelegenheit (Gelegenheitsgesellschaft in der Rechtsform der GbR).77 Dem wird entgegengehalten, dass sog. einzelne (Groß-)Projekte einer ARGE erhebliche Ausmaße mit zahlreichen Konnexgeschäften entfalten können, die einer eigenständigen und auf Dauer angelegten Tätigkeit in keiner Form nachstünden.78 Auch wird eine nicht unerhebliche Umgehungsgefahr angemahnt, wenn Kaufleute ihre Einzelprojekte durch Schaffung einer ARGE den speziellen handelsrechtlichen Vorschriften entziehen können. Diese Gefahr sieht auch die Rspr. und ist ohne Abweichung von der höchstrichterlichen Linie um Einzelfallausgleich bemüht, wenn eine ARGE zwar als GbR – nicht als OHG(!) – eingestuft, dann aber der Rügeobliegenheit in analoger Anwendung des § 377 HGB unterworfen wird.79 Dieser Lösungsweg scheint weder tragfähig noch konsequent. Ein Umdenken in Richtung Kaufmannsbegriff im Fall der ARGE mit großen, auf längere Zeit angelegten Aufgaben erscheint vorzugswürdig und sachgerecht. 95 Lösungshinweise zu Fall 6 (vor ® Rn. 87): Lägen die Tatbestandsvoraussetzungen einer OHG gemäß § 105 HGB vor, bestünde nicht nur eine Anmeldepflicht der Gesellschafter (§ 108 iVm §§ 105 iVm 106 HGB); vielmehr hätten sie nach dem das deutsche Gesellschaftsrecht beherrschenden System der Normativbestimmungen auch ein Recht auf Eintragung als OHG. 74 KG JW 1939, 293. Zur Haftung des StrohmannsOLGDüsseldorf und BGHWM 1985, 346, 348. 75 BGHWM 1991, 536;OLGDüsseldorf BB 1994, 2101. 76 BGH ZIP 1986, 1457;OLGOldenburgNJW-RR 1996, 286. 77 So für eine ARGE »Bau« BGHNJW Spezial 2009, 173. 78 Hierzu LG Bonn ZIP 2003, 2160. 79 SoOLG BrandenburgNJW 2012, 2124f. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 53 Fraglich ist jedoch, ob die Ehevermittlung ein Handelsgewerbe iSd § 1 HGB ist. 1. selbständige private Tätigkeit (+) 2. auf Dauer angelegt und planmäßig betrieben (+) 3. berufsmäßig in der Absicht der Gewinnerzielung (+) 4. Einschränkung wegen fehlender Rechtsverbindlichkeit (§ 656 I BGB)? – BayObLG NJW 1972, 1327: »Der Begriff des Handelsgewerbes knüpft nicht lediglich an eine bestimmte bloße Betätigung an, sondern setzt voraus, dass die betreffende Betätigung sich in rechtsgeschäftlich verbindlicher Weise vollzieht« ® Somit hier kein Handelsgewerbe. – aA vertretbar (Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 1 Rn. 5; MüKoBGB/Roth § 656 Rn. 1f.; Gilles, JZ 1972, 383): Fehlende Einklagbarkeit der Entgeltforderung nach § 656 BGB stellt kein taugliches Kriterium gegen die Annahme eines Handelsgewerbes dar, da der Gewerbebegriff die Frage des Gewerbeerfolgs oder der staatlichen Durchsetzbarkeit nicht einmal thematisiert. 5. Ergebnis Eintragungsablehnung erfolgte je nach vertretener Auffassung zu Recht/Unrecht. 2. Das Handelsgewerbe kraft Gesetzes, § 1 II HGB Fall 7: Wie Fall 1 (vor ® Rn. 1, 7); das Optikergeschäft des Igel hat einen Umsatz von jährlich 250.000 EUR bei rund 2.000 Kunden und ein kompliziertes (Krankenkassen!) Abrechnungsverfahren. Ist es kaufmännisch? (Lösungshinweise ® Rn. 103). Fall 8: B hat sich an der Diskothek des A, als diese in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet, mit einer Kapitaleinlage beteiligt. Haftet er für die früheren Schulden des A nach § 28 HGB? (Lösungshinweise ® Rn. 104). a) Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung 96§ 1 II HGB macht das Gewerbe kraft Gesetzes und unabhängig von einer Registereintragung zum Handelsgewerbe, sieht hierfür allerdings eine Einschränkung vor. Ausgenommen ist das Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Sache nach wird damit die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung zur positiven Voraussetzung für den Status des Handelsgewerbes (Abs. 2) und damit aufgrund der Verweisung von Abs. 1 auf Abs. 2 auch zum maßgeblichen materiellen Tatbestandsmerkmal der Kaufmannseigenschaft. Wenn die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung in concreto zum Betreiben eines bestimmten Gewerbes hinzutritt, wird der Inhaber kraft dieses objektiven Tatbestands vonGesetzes wegen und zwingend zumKaufmann (sog. »Istkaufmann«). Es erscheint im gedanklichen Ansatz auch durchaus vernünftig, die Anwendbarkeit des Handelsrechts davon abhängig zu machen, ob ein kaufmännischer Zuschnitt des Geschäftsbetriebs nach Art und Umfang geboten erscheint. Und es ist folgerichtig und nicht etwa ein logischer Zirkelschluss, wenn das Gesetz auf der einen Seite nach der Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung den Kaufmann determiniert (§ 1 HGB) und ihm dann auf der anderen Seite als eine der wichtigsten Rechtsfolgen hieraus das Kernelement kaufmännischer Einrichtung, eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzierung, von Rechts wegen zur Pflicht macht (§§ 238ff. HGB). Wer einen dementsprechenden Geschäftsbetrieb führt, dem kann auch die zwingende Unterwerfung unter das Handelsrecht zugemutet werden. Vorsicht: Der jeweilige Gewer- 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 54 betreibende kann sich also gerade nicht darauf berufen, er sei kein Kaufmann, weil er schließlich nicht kaufmännisch Buch führe, bilanziere und den Umfang seiner durchaus komplexen Geschäftsbeziehungen unfachmännisch händele. Vielmehr kommt es einzig darauf an, ob nach der Gesamtbetrachtung der Umstände all dies von ihm zu erwarten wäre. Das Problem dieses Kriteriums ist jedoch die damit verbundene Rechtsunsicherheit, hervorgerufen durch die Unschärfe seiner Bestimmung, die letztlich in den Händen der Gerichte liegt und vorher von jedem Beteiligten auf eigenes Risiko versucht werden muss. Im Grenzbereich kann nicht einmal der Unternehmer selbst sich sicher sein, ob es im Streitfall ihm oder seinem Geschäftspartner gelingen würde, den erforderlichen Beweis zu führen. Denn inhaltlich lässt sich das Kriterium nicht leicht definieren, und vor allem für die praktische Anwendung gibt es kaum greifbare Merkmale, die eine eindeutige Abgrenzung erlauben. 97 Schon der Begriff der kaufmännischen Einrichtung eines Geschäftsbetriebs ist unscharf. Man denkt dabei in erster Linie an eine geordnete Buchführung, doch darüber hinaus spielt ganz allgemein die innere Organisation des Unternehmens eine Rolle. Noch weiter kompliziert wird die Situation aber dadurch, dass es nicht darauf ankommt, ob das Unternehmen solchermaßen eingerichtet ist, sondern eine wertende Beurteilung stattzufinden hat, ob das Unternehmen einen solchermaßen eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Hierzu verweist das Gesetz auf qualitative (»Art«) und quantitative (»Umfang«) Maßstäbe, und im Einzelnen kommt eine Vielzahl von Gesichtspunkten in Betracht – Gegenstand und Art der Unternehmenstätigkeit, Größe nach Betriebs- und Anlagekapital, Umsatz, Zahl der Arbeitnehmer und Betriebsstätten, regionale Ausdehnung der Geschäftsaktivität, Zahl der Geschäftspartner, Formen der Finanzierung ua –, aus denen man einen Gesamteindruck zu bilden hat.80 Es ist gewissermaßen das Produkt aus der inhaltlichen Komplexität und dem wirtschaftlichen Volumen des Geschäftsbetriebs, das den Maßstab setzt. b) Beweislastumkehr und Registerpublizität 98 Der Gesetzgeber hat die drohende Rechtsunsicherheit durchaus erkannt und infolgedessen versucht, dem Bedürfnis nach Verkehrsschutz dadurch Rechnung zu tragen, dass er zum Zwecke der Beweislastumkehr das Tatbestandsmerkmal der Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung negativ, nämlich die fehlende Erforderlichkeit als Einschränkung, formuliert.81 Das Gesetz stellt eine Vermutung für die Kaufmannseigenschaft auf. Wer sich der Anwendung des Handelsrechts entziehen will, muss im Streitfall dartun und beweisen, dass der fragliche Gewerbebetrieb keiner kaufmännischen Einrichtung bedarf. Rechtsunsicherheit zu beseitigen ist aber auch der Zweck der Handelsregistereintragung, und deshalb verpflichtet § 29 HGB zur Eintragung der Handelsgewerbe, die diese Eigenschaft nach § 1 II HGB erworben haben. Soweit eine solche Eintragung besteht, ist der Beweis des Gegenteils (§ 292 S. 1 ZPO) nach § 1 II HGB (aus Gründen, die noch zu erklären sein werden) ausgeschlossen, dh der Rechtsverkehr kann sich auf die positiven Aussagen des Handelsregisters zur kaufmännischen Qualifikation von 80 S. BGHDB 1960, 917; BayObLGWM 1985, 457. 81 Reg. Begr. BR-Drs. 340/97, 30. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 55 Gewerben verlassen. Die Rechtsunsicherheit kann nur insoweit bestehen, als ein Gewerbe nicht ins Handelsregister eingetragen ist; der Beweis des Gegenteils kommt nur in diesem Bereich in Betracht. 99Der Beweis des Gegenteils steht prinzipiell dem Unternehmer selbst ebenso wie dem Geschäftspartner offen – wer immer aus dem Ausschluss der kaufmännischen Qualifikation den Vorteil ziehen will. Beispielsweise kann bei einem Kaufgeschäft für den Käufer die Kaufmannseigenschaft seines Verkäufers von Nachteil sein, weil ihm dann, wenn er selbst ebenfalls Kaufmann ist, die Rechtsfolge des § 377 HGB droht. Doch soweit es um die Interessen des Dritten geht, tritt die Regelvermutung des § 1 II HGB in Widerspruch zu der negativen Publizität des Handelsregisters (§ 15 I HGB), die daran anknüpft, dass das Handelsgewerbe des § 1 II nach § 29 HGB eingetragen sein müsste. Soweit sich nun der Dritte auf § 15 I HGB stützen kann, braucht er den Beweis des Gegenteils nicht zu erbringen. Diese Publizität kann nicht einmal der nicht eingetragene Kaufmann dadurch entkräften, dass er seinerseits die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung positiv nachweist! Die Grenze der Publizitätswirkung bildet gemäß § 15 I HGB die positive Kenntnis des Dritten. Wenn der Unternehmer Kaufmann nach § 1 II HGB ist und der Dritte das (nachweislich) weiß, kann er den Schutz des § 15 I HGB nicht mehr in Anspruch nehmen. Aber dann kommt für ihn der Beweis des Gegenteils nach § 1 II HGB ohnehin nicht in Betracht. Man müsste also, um im Rahmen des § 1 II HGB für einen Beweis des Gegenteils seitens des Dritten überhaupt noch Raum zu lassen, die Grenzen der negativen Publizität enger bestimmen, etwa bereits die Kenntnis davon genügen lassen, dass der Unternehmer Kaufmann zu sein vorgibt, indem er beispielsweise als Kaufmann firmiert.82 Das würde bedeuten: Wenn jemand, obwohl nicht eingetragen, als Kaufmann auftritt und der Dritte das wahrnimmt, aber (zu Recht) nicht glaubt, müsste dieser Dritte sich darauf einstellen, den Beweis des Gegenteils nach § 1 II HGB auf eigenes Risiko zu führen, weil ihm § 15 I HGB nicht mehr zugute kommt. Das erscheint als interessenwidrige Überspannung der Vermutungswirkung nach § 1 II HGB, die den mit § 15 I HGB intendierten Schutz der Geschäftspartner verkürzt, um demjenigen zu nützen, der nach eigener Behauptung (als angeblicher Kaufmann) eintragungspflichtig gewesen wäre, aber dieser gesetzlichen Pflicht nicht nachgekommen ist, sich also sogar mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt. Der Dritte hingegen würde zwischen allen Stühlen sitzen, weil er sich auch nicht umgekehrt darauf einstellen kann, sein Gegenüber als Kaufmann zu behandeln und dies notfalls nach Rechtsscheingrundsätzen zu rechtfertigen, wenn ihm in Wirklichkeit der Glaube daran fehlt. 100Es verbleibt als Anwendungsbereich der Beweisführungssituation gegen § 1 II HGB das Beweisangebot durch den Unternehmer selbst, der nicht eingetragen ist und sich (regelmäßig zu Recht) als Nichtkaufmann der Unterwerfung unter das Handelsrecht entziehen will. Wenn er freilich – siehe vorheriges Beispiel – durch ein Auftreten als Kaufmann den entsprechenden Rechtsschein gesetzt hat und der Dritte dies glaubt, gehen zugunsten des gutgläubigen Dritten die allgemeinen Grundsätze über den Kaufmann kraft Rechtsscheins vor. Der einmal gesetzte Rechtsschein ist durch den Beweis desGegenteils nicht widerlegbar. Ansonsten aber, imweiten Bereich des nichtkaufmännischen Verkehrs, kann auch die gesetzliche Vermutung des § 1 IIHGB nicht dazu füh- 82 So KKRD/RothHGB § 1 Rn. 46. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 56 ren, dass Gewerbetreibende entgegen den tatsächlichen Gegebenheiten dem Handelsrecht unterworfen werden, ohne dass hierfür ein Bedürfnis nach Verkehrsschutz bestünde. Es kann also keine Rede davon sein, dass der Rechtsverkehr kraft der Vermutung des § 1 II HGB bei einem nicht eingetragenen Gewerbe die kaufmännische Natur als den Regelfall unterstellen dürfte. So verbleibt als legitimer Anwendungsbereich für die Beweislastumkehr jene Grauzone, in der es für den Unternehmer selbst zweifelhaft ist oder sein müsste, ob bei ihm eine kaufmännische Einrichtung erforderlich ist. Wenn er sich angesichts dessen dafür entscheidet, außerhalb des Handelsrechts bleiben zu wollen (denn es wird noch zu zeigen sein, dass er auch freiwillig für den Kaufmannsstatus optieren und durch seine Registereintragung jeder Rechtsunsicherheit ein Ende bereiten könnte), tut er dies auf eigenes Risiko. Das ist der eigentliche Effekt der Beweislastumkehr; aber dem Rechtsverkehr ist damit nicht wirklich viel gedient, weil die Geschäftspartner auch nicht darauf vertrauen können, dass dem Unternehmer in den für sie vielleicht zweifelhaften Fällen der Beweis des Gegenteils misslingt. c) Mittelfristige Betrachtung 101 Im Zeitablauf bedarf die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung einer mittelfristigen Betrachtung. Ist das Geschäftsvolumen des Unternehmens saisonal bedingt starken Schwankungen unterworfen, so hat man es trotzdem einheitlich zu qualifizieren, und es genügt, wenn die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung sich aus den Phasen des größeren Geschäftsanfalles ergibt. In der Startphase eines neugegründeten Unternehmens genügt es, wenn die vollkaufmännische Größenordnung im Zuschnitt des Unternehmens »angelegt« ist und ihre alsbaldige Verwirklichung erwartet werden kann. Denn die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung ist ihrem Sinne nach mit Blick in die Zukunft zu beurteilen, sie muss eine vorhersehbare Entwicklung bereits vorwegnehmen. Eine kaufmännische Einrichtung ist schon für erforderlich zu erachten, wenn Art und Umfang des Unternehmens sich erst als Zukunftspotential in entsprechender Weise abzeichnen.83 Dann ist also das Unternehmen schon in diesem Stadium ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB, und auch eine Registereintragung nach § 29 HGB lässt die hM unter diesen Voraussetzungen bereits zu84 – genau genommen ist sie bereits geboten. Wenn dann die zunächst berechtigten Zukunftserwartungen sich doch nicht in absehbarer Zeit erfüllen oder die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung durch einen späteren Schrumpfungsprozess wieder entfällt, entfällt damit auch die Qualifikation nach § 1 II HGB, und wenn eine Registereintragung bereits erfolgte, besteht sie nun als deklaratorische (= die gesetzliche Kaufmannseigenschaft verlautbarende) Eintragung zu Unrecht. Das Problem ihrer Rechtswirkung verlagert sich damit zu den §§ 2, 5 HGB; hierzu sogleich. Wenn ein Unternehmen mehrere Unternehmensgegenstände in einer organisatorischen Einheit verbindet, ist auch die Frage nach der kaufmännischen Qualifikation gemäß »Erforderlichkeit« für das Unternehmen einheitlich zu stellen und zu beantworten; dh, wenn auch nur der eine Unternehmensgegenstand eine kaufmännische Einrichtung (für diesen Bereich) erforderlich erscheinen lässt, ist notwendigerweise das gesamte Unternehmen kaufmännisch.85 83 Großkomm/Oetker, § 2 Rn. 11f. 84 BayObLGWM 1985, 457. 85 Enger Baumbach/Hopt/HoptHGB § 1 Rn. 28. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 57 d) Weitere sprachliche Eigentümlichkeiten 102Weitere Eigentümlichkeiten des Wortlautes des § 1 II HGB haben nichts zu bedeuten und sind allenfalls geeignet, Verwirrung zu stiften, jedoch sollte eine kurze Auseinandersetzung zugunsten eines sauberen methodischen Arbeitens anhand von Wortlaut und Systematik nicht fehlen. Das begriffliche Zweigespann von Gewerbebetrieb und Unternehmen – das in § 2 S. 1 HGB wiederkehrt – ist überflüssig und in seiner Bedeutung unklar. In § 1 II HGB stehen beide Begriffe einigermaßen beziehungslos nebeneinander; in § 2 S. 1 HGB ist die Zugehörigkeit des Gewerbebetriebs zum Unternehmen mittels einer Genitivverbindung ausgedrückt, womit gemeint sein könnte, dass das Unternehmen das Gewerbe betreibt (wohingegen der Begriff des »Betriebs« ansonsten hier fehl am Platze wäre, ®Rn. 73f.). Einen vernünftigen Sinn ergibt allein die kategorisierende Begriffsbeziehung, wie sie die Adjektivverbindung »gewerbliches Unternehmen« (ebenfalls in § 2 S. 1) herstellt: eine spezielle Kategorie von Unternehmen (im Gegensatz zu nichtgewerblichen) und als solche gleichzusetzen mit Gewerbe. In diesem Sinn kann § 1 II HGB vereinfachend gelesen werden als »Handelsgewerbe ist jedes Gewerbe, es sei denn, dass es . . .« Die Wortverbindung »nach Art oder Umfang« dürfte der Gesetzgeber wegen der Verneinungsform (»... nicht erfordert«) gewählt haben, weil in der positiven Formulierung das Erfordernis zumeist so gefasst wird, dass das Gewerbe nach Art undUmfang einer kaufmännischen Einrichtung bedürfen muss, um Handelsgewerbe zu sein. Damit ist aber nicht gemeint, dass dieses Erfordernis sowohl nach der Art als auch nach dem Umfang (kumulativ) zu bejahen sein müsste und umgekehrt also die Voraussetzung bereits fehlen würde, wenn entweder nach der Art oder nach dem Umfang eine solche Einrichtung nicht nötig erscheint. Gemeint ist eine Gesamtbeurteilung nach Art und Umfang.Hieran vermag auch eine Verneinungsform nichts zu ändern.86 103Lösungshinweise zu Fall 7 (vor ® Rn. 96; vgl. OLG Hamm OLGZ 69, 131): Das Optikergeschäft wäre (unabhängig von einer Registereintragung) gemäß § 1 II HGB als Handelsgewerbe zu qualifizieren, wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Zu prüfen ist somit die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung. Entscheidend ist das Gesamtbild des Unternehmens. Für die Bejahung eines Handelsgewerbes (§ 1 II HGB) und damit eo ipso der Kaufmannseigenschaft des Igel (§ 1 I HGB) sprechen in casu folgende Kriterien: 1. Art des Unternehmens: Gegenstand der Unternehmenstätigkeit, Schwierigkeit der Geschäftsvorgänge (kompliziertes Abrechnungsverfahren), Abwicklung der Geschäfte mit Kundenstamm von 2.000 Kunden 2. Umfang des Unternehmens: hoher Umsatz (250.000 EUR) (in der registergerichtlichen Praxis, die von der Rspr. gebilligt wird, kann der Gesamtumsatz eine wesentliche Orientierungshilfe darstellen, insbesondere bei einer Überschreitung des Jahresumsatzes von 250.000 EUR). 104Lösungshinweise zu Fall 8 (vor ® Rn. 96; vgl. BGH NJW 1982, 577): B müsste für die früheren Schulden des A gem. § 28 iVm §§ 128f. (Haftung des OHG-Gesellschafters) oder 171f. HGB (Kommanditistenhaftung) haften, wenn er »in das Geschäft eines Einzelkaufmanns« eingetreten wäre. Zu prüfen ist also die Kaufmannseigenschaft des A: 1. Kaufmann kraft Eintragung nach § 2 S. 1 HGB (–) 2. Voraussetzungen des § 1 II HGB (Art und Umfang des Unternehmens) sind zu prüfen. Je nach dem wirtschaftlichen Zuschnitt der Diskothek (+/–). 86 Vgl. Kögel,DB 1998, 1802. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 58 3. Eintritt des B als persönlich haftender Gesellschafter (OHG-Gesellschafter) oder Kommanditist (§ 28 iVm §§ 105 bzw. 161 HGB). Beachte: B haftet nach § 28 HGB aber nur, wenn er sich als »persönlich haftender Gesellschafter« (§ 28 iVm § 105 HGB) und nicht nur als »stiller Gesellschafter« iSd § 230 HGB an der Diskothek des A beteiligt. Ersteres setzt über die bloße Kapitalbeteiligung das Vorliegen von Geschäftsführungs- und Mitspracherechten (vgl. §§ 114ff. HGB) voraus oder im Falle der Kommanditistenstellung jedenfalls das In-Erscheinung-Treten als solcher und den Erhalt entsprechender Prüfberechtigungen, § 166 HGB. 4. Folge: akzessorische Haftung des B nach § 28 iVm §§ 128f. oder 171f. HGB; Hinweis: Nach hM folgt die persönliche Haftung des neu eintretenden Gesellschafters nicht direkt aus § 28 HGB – § 28 regelt lediglich eine Haftung der Gesellschaft –, sondern als akzessorische Haftung aus § 28 iVm §§ 128f. oder §§ 171f. (MüKoHGB/Thiessen § 28 Rn. 31). Dafür spricht insbesondere der vom Gesetzgeber intendierte Gleichlauf des § 28 HGB mit der (ihrerseits harten) Haftungsregelung des § 130 HGB, die im Fall des § 28 HGB durch dessen Dispositivität abgeschwächt wird. Demgegen- über verneinen Canaris (Canaris, § 7 Rn. 92) und K. Schmidt (K. Schmidt, DB 1973, 703, 704) mit rechtspolitischen Gründen eine solche persönliche Haftung des neuen Gesellschafters für Altschulden nach § 28 HGB, weil sie darin ein »unverdientes Geschenk« für den Gläubiger sehen. 3. Die Handelsgewerbe kraft Eintragung (§§ 2, 5 HGB) Fall 9: Kann ein Optiker auch zum Kaufmann werden, wenn sein Geschäft deutlich kleiner ist als in Fall 7 (vor ® Rn. 96, ® Rn. 103) angegeben? (Lösungshinweise ® Rn. 114). Fall 10:Wie Fall 8 (vor ® Rn. 96, ® Rn. 104), aber die Diskothek des A war und blieb im Handelsregister eingetragen. (Lösungshinweise ® Rn. 115). a) Handelsgewerbe nach § 2 HGB 105 Gewerbe, die nicht schon nach § 1 II HGB Handelsgewerbe sind, können zum Handelsgewerbe durch Eintragung ihrer Firma im Handelsregister werden (§ 2 HGB). Die Eintragung wirkt hier also für die Kaufmannseigenschaft konstitutiv, dh, vor erfolgter Eintragung liegt ein Handelsgewerbe nicht vor. Die Eintragung nach § 2 andererseits begründet die Qualifikation als Handelsgewerbe ebenso wie der Tatbestand des § 1 II; die abschwächende Formulierung »gilt« (Fiktion?) im Unterschied zu »ist« in § 1 II ist nur historisch zu erklären und bedeutet keine Abschwächung in der Rechtsfolge. Der Bereich, den § 1 II HGB für eine konstitutive Eintragung nach § 2 HGB übrig lässt, ist allein durch die Erforderlichkeit einer kaufmännischen Einrichtung für das Unternehmen bestimmt. Oberhalb dieser Schwelle ist das Gewerbe ipso iure Handelsgewerbe, unterhalb kommt § 2 HGB zum Zuge. Für die Personengesellschaften erweitert § 105 II HGB den Anwendungsbereich des § 2 HGB sogar noch um einen speziellen Fall von – gemessen am tradierten Gewerbebegriff – nichtgewerblicher Tätigkeit in Gestalt der Vermögensverwaltung. Das Wesentliche an dieser Konzeption ist, dass § 2 dem Unternehmer einWahlrecht einräumt; er kann für den Kaufmannsstatus optieren, wenn er dies für vorteilhaft hält. So liegt es im Belieben des (kleinen) Gewerbetreibenden, auf diesem Weg Kaufmann zu werden wie auch – solange eine kaufmännische Einrichtung nicht erforderlich ist – diesen Status wieder aufzugeben (»Kannkaufmann«). Diese beiden Optionen sind in S. 2 und 3 festgeschrieben, die Wirkung der Eintragung als solche in S. 1. Eine solche Entscheidung kann beispielsweise höchst § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 59 vorteilhaft sein, wenn Kapitalgeber angeworben werden sollen, die sich jedoch am operativen Geschäft nicht beteiligen und eine klare Haftungsbegrenzung wünschen. Mit der Optierung für das kaufmännische Gewerbe steht dann der Weg in die KG mit den Dritten gegenüber wirksamen Beschränkungen der §§ 171ff. HGB zu Gebote, was in einer GbR mit der für alle Dritten gegenüber unbeschränkbar geltenden akzessorischen Haftung analog § 128 HGB87 nicht zu erreichen ist. 106Demgemäß ist die tatbestandliche Voraussetzung für die Kaufmannseigenschaft nach § 2 HGB (neben dem Betreiben eines Kleingewerbes) eine entsprechende Willensentscheidung, die in der Registeranmeldung erklärtwird. Die Eintragung als solche allerdings unterscheidet zwischen den Fällen des § 1 II (mit § 29) und des § 2 HGB nicht. Für ihre Vornahme ist es gleichgültig, ob ein Gewerbe eingetragen wird, das schon nach § 1 II Handelsgewerbe ist oder das dies durch die Eintragungwird, ob also die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung zu bejahen ist oder der Unternehmer freiwillig für die Eintragung optiert. Daraus wurde gefolgert, dass praktisch im Registerverfahren diese Unterscheidung und damit auch die materielle Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung keine Rolle spielen soll, sofern nur eine Anmeldung erfolgt. Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Anmeldung in beiden Fällen auf unterschiedlicher Willensgrundlage erfolgt, und wenn der Inhaber sein Handelsgewerbe nach § 29 anmeldet, weil er das kraft der gesetzlichen Qualifikation des § 1 II HGB tun zu müssen glaubt, hat er keine Option gemäß § 2 HGB gültig erklärt.88 Wenn aber das Registergericht im Rahmen seiner Prüfung feststellt, dass weder die Erforderlichkeit als Voraussetzung für § 1 II HGB noch eine wirkliche Option als Voraussetzung für § 2 HGB gegeben ist, hat es uE die Eintragung abzulehnen oder demAnmeldenden mittels Zwischenverfügung die Möglichkeit zu geben, seine Wahlentscheidung zu erklären. Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, ob die unter solchen Umständen trotzdem erfolgte Eintragung ebenfalls die Rechtswirkungen des § 2 HGB auslöst; immerhin nennt dessen S. 1 ja nur die eine Tatbestandsvoraussetzung der vollzogenen Eintragung. Hierzu sogleich. 107Entsprechendes gilt für die Löschungsoption des Kaufmanns nach § 1 II HGB, der zunächst nach § 29 HGB ins Register eingetragen wurde. Er kann die Firma nicht löschen lassen, solange sein Unternehmen die für § 1 II HGB maßgebliche Erforderlichkeitsschwelle überschreitet. Hingegen kann er das, wenn das Unternehmen unter diese Schwelle »geschrumpft« ist; er muss aber nicht, sondern nun kommt auch für diesen Fall die Optionsregelung des § 2 S. 3 HGB zum Zuge. Statt zuerst die ursprünglich deklaratorische Eintragung löschen zu lassen und dann für eine Eintragung nach § 2 S. 2 zu optieren, kann er die alte Eintragung als nunmehr konstitutive bestehen lassen. Will allerdings das Registergericht in derartigen Fällen, wenn es den Tatbestand erkennt, eine Amtslöschung wegen Wegfalls des Erforderlichkeitskriteriums betreiben, so hat es zuvor dem Unternehmer die Gelegenheit zu einer Option für die Kaufmannseigenschaft einzuräumen und dieser kann per Widerspruch seine Option hierfür ausdrücken.89 87 Lies zumHintergrund auch BGHWM 2014, 516. 88 Baumbach/Hopt/HoptHGB § 2 Rn. 4;Canaris, § 3 Rn. 19. 89 KKRD/RothHGB § 2 Rn. 3; Baumbach/Hopt/HoptHGB § 2 Rn. 6;Lieb,NJW1999, 36. Von vornherein gegen eine Löschung K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 97. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 60 108 Ist umgekehrt ein Unternehmen einmal unter seiner Firma eingetragen, so haftet ihm die Eigenschaft als Handelsgewerbe auch bei Inhaberwechselweiter an, solange es unter der Firma fortgeführt wird und die Eintragung fortbesteht. Denn die gesetzliche Konzeption ist, dass nicht der Inhaber durch seine Eintragung zum Kaufmann, sondern das Unternehmen durch dessen Eintragung zum Handelsgewerbe wird, und der Inhaber dann seine Kaufmannseigenschaft nach § 1 I HGB vom Unternehmen ableitet.90 b) Die Funktion des § 5 HGB 109 § 5 HGB ist ursprünglich als Auffangtatbestand für Fälle geschaffen worden, in denen eine Registereintragung besteht, aber materiell zu Unrecht existiert. Meinungsverschiedenheiten bestanden schon immer über die dogmatische Deutung dieser Funktion; seit der HGB-Reform 1998 ist die Frage hinzugekommen, ob § 5 HGB überhaupt noch eine Funktion besitzt. Diese Vorschrift knüpft gleichlautend mit § 2 S. 1 HGB an eine Voraussetzung an, die Eintragung. Sie setzt ebenso wie § 2 HGB voraus, dass ein Gewerbe iSd traditionellen Begriffsbestimmung betrieben wird, hilft über das Fehlen dieses Tatbestandsmerkmals also nicht hinweg. Die Rechtsfolge wird aber im Vergleich zu § 2 S. 1 HGB abgeschwächt formuliert: das Gewerbe wird nicht zum Handelsgewerbe erklärt (wie in § 1 II HGB), es »gilt« auch nicht als solches, sondern man kann lediglich das Fehlen dieser Qualifikation nicht geltend machen. Deshalb ist die Funktion des § 5 HGB vomWortlaut her nicht ganz einfach zu verstehen. Jedenfalls handelt es sich hier nicht bloß um den Schutz des gutenGlaubens im Rechtsverkehr, um positive Publizität der Registereintragung, wie bei den §§ 892, 2366 BGB (vgl. auch ® § 2, ®Rn. 41, 56f.); denn § 5 HGB wirkt nicht nur zugunsten Dritter, sondern auch zugunsten des Eingetragenen, und er verlangt keinen guten Glauben an die Richtigkeit der Eintragung (was hier zu heißen hätte: an das Vorliegen irgendwelcher Eintragungsvoraussetzungen). Zur Verdeutlichung der Fall des § 377 HGB: Diese den Verkäufer begünstigende Vorschrift setzt ein beiderseitiges Handelsgeschäft voraus. § 377 HGB soll nun kraft § 5HGB auch zugunsten eines zu Unrecht eingetragenen Verkäufers wie auch zugunsten eines Verkäufers, der weiß, dass sein Käufer zu Unrecht eingetragen ist, wirken. Trotzdem wurde der Kaufmann des § 5 HGB traditionell gern als »Scheinkaufmann« bezeichnet, was aber den Sinn des § 5 HGB verfehlt und zur Verwechslung mit den echten Rechtsscheinfällen (® § 2, ® § 7) Anlass geben kann. Beachte: Der Fiktivkaufmann des § 5 HGB ist gerade nicht unter die gewohnheitsrechtlich verfestigte Lehre vom Scheinkaufmann zu subsumieren und folgt daher nicht den allgemeinen Regeln über die Rechtsscheinhaftung.91 Überwiegend wird § 5HGB als gesetzliche unwiderlegliche Vermutung der Existenz eines Handelsgewerbes gedeutet. Das bedeutet aber im Ergebnis nichts anderes, als dass auf der Grundlage von § 5 HGB die Firmen-Eintragung allein, ohne weitere Voraussetzungen das betriebene Gewerbe zumHandelsgewerbe macht.92 Die konstitutive Wirkung des § 5 HGB soll nach überkommener Meinung allerdings in zweifacher 90 BGHZ 73, 217 = NJW 1979, 1361; BGHZ 59, 179. 91 Hierzu Canaris, § 6 Rn. 68ff.: (1) Rechtsscheinbasis; (2) Zurechenbarkeit des Rechtsscheins; (3) Schutzwürdigkeit des vertrauenden Dritten. 92 Ebenso Heymann/Förster, § 5 Rn. 1; K. SchmidtHandelsR § 10 III 1, 3. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 61 Hinsicht schwächer sein als diejenige des § 2 HGB: Das Handelsgewerbe des § 5 HGB schwebt in beständiger Gefahr, durch Löschung der (fälschlich zustande gekommenen) Eintragung seine Qualifikation zu verlieren, und diese Qualifikation soll nach hM nur im Geschäftsverkehr gelten, nicht beispielsweise gegenüber Steuerbehörden, wohl auch nicht bei deliktischer Schädigung im außergeschäftlichen Bereich.93 Auch die Pflicht zur Führung der Handelsbücher (§§ 238ff. HGB) ist nicht auf § 5 HGB zu stützen.94 Im Zivilprozess können sich außerdem Besonderheiten daraus ergeben, dass nach dem Wortlaut des § 5 HGB derjenige, der Rechte aus der Eintragung herleiten will, sich auf sie berufen muss.95 Nun muss zwar unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime jede Tatsache von einer Partei in den Prozess eingeführt werden, doch wäre immerhin der Fall vorstellbar, dass nur die Gegenpartei die Tatsache der Registereintragung erwähnt. Dies dürfte jedoch im heutigen Zivilprozessrecht keine ernst zu nehmende Rolle mehr spielen, da die Rspr. weithin davon ausgeht, dass sich die Partei den für sie günstigen Sachvortrag, den sie von Zeugen, Sachverständigen und der Gegenseite hört, konkludent zu eigen macht, wobei allerdings eine unterschiedliche Spruchpraxis herrscht, ob ein solches Annehmen fremden Vortrags in irgendeiner Form nach außen erkennbar in Erscheinung treten muss.96 110Das alles ändert aber nichts daran, dass in den solchermaßen abgesteckten Grenzen § 5 die Eintragung allein genügen lässt, um einem Gewerbe, das nicht bereits nach § 1 II Handelsgewerbe ist, die Rechtsqualitäten eines Handelsgewerbes beizulegen. Nach der Reform des § 2 ist die Frage jedoch, welchen Raum er noch für eine solche Wirkung des § 5 lässt. Ein Gewerbe, das mangels materieller Voraussetzung nicht eintragungsfähig wäre, gibt es nicht mehr, da diese Eintragung nunmehr ins Belieben des Unternehmers gestellt ist. Ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinn muss er zwar tatsächlich betreiben, aber das gilt auch für § 5. Wirkungsgrenzen des § 2 können allenfalls daraus resultieren, dass es an einer wirksamen Option für die Eintragung fehlt. Dieser Fall kann in 2 Varianten auftreten: Die Entscheidung des Unternehmers gemäß § 2 S. 2 ist mit Willensmängeln behaftet, oder er hat eine solche Option überhaupt nicht getroffen, sondern irrtümlich oder sogar zu Recht (früher, bei der Anmeldung) einen Fall des § 1 II angenommen. Im zuletzt genannten Fall, dass also die Anmeldung zunächst gemäß § 29 HGB unter den tatsächlichen Voraussetzungen des § 1 II HGB erfolgte, die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung aber später entfiel, kann die Fortdauer der Eintragung wiederum von einem Willen des Unternehmers iSv § 2 S. 2 HGB getragen sein oder auch nicht. Der Eintragung sieht man es nun zwar nicht an, ob sie auf der Grundlage von § 1 II HGB oder von § 2 HGB erfolgte, aber das ändert nichts daran, dass eine gültige 93 Str., vgl. MüKoHGB/K. Schmidt § 5 Rn. 40. 94 Baumbach/Hopt/Merkt HGB § 238 Rn. 8; KKRD/Roth HGB § 5 Rn. 2, 8; teilweise aA K. Schmidt HandelsR § 10 III 3. 95 Str., vgl. Canaris, § 3 Rn. 59; aA Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 5 Rn. 4, der mit Verweis auf den Normzweck des § 5 HGB eine Berücksichtigung von Amts wegen vertritt. Hiernach soll es entscheidend darauf ankommen, ob ein Sachverhalt vorgetragen wird, dessen rechtliche Beurteilung davon abhängt, ob ein Handelsgewerbe vorliegt. 96 Für Zeugenaussagen BGH GRUR 2004, 50; für den Sachverständigenvortrag BGHNJW-RR 2010, 495;OLGKölnNJW-RR 2000, 1478; für Parteivortrag der Gegenseite BGHNJW-RR 1995, 684. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 62 Option fehlt, und damit ist man wieder bei der Frage angelangt, ob diese Option eine zweite (ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung für die Rechtsfolge des § 2 S. 1 HGB ist. Diese Frage zu bejahen,97 ist jedenfalls schlüssig, wenn man einmal die Anmeldung in solchen Fällen für mangelhaft erklärt hat (®Rn. 106), und es ist im Ergebnis unproblematisch, weil man dann für diese Fälle die Auffangfunktion des § 5 HGB ausnutzen und diesem gleichzeitig noch eine vernünftige Restfunktion neben § 2 HGB erhalten kann. Das gilt jedenfalls, wenn man die Rechtswirkung des § 5 HGB in dem vorgenannten, § 2 HGB praktisch gleichwertigen Sinn bestimmt (zur Funktion des § 5 HGB im Zusammenhang mit § 3 HGB ®Rn. 112) c) Handelsgewerbe und Registereintragung 111 Als Kriterium der Kaufmannseigenschaft bietet die Eintragung imHandelsregister den eindeutigen Vorteil der Rechtsklarheit. Von daher würde sich eine denkbar einfache Regel anbieten: Nach der Registereintragung bestimmt sich der Status des Handelsgewerbes. Im praktischen Ergebnis kommt dem die gesetzliche Regelung auch nahe, jedenfalls auf der einen Seite: Sofern und solange es eingetragen ist, ist das Gewerbe Handelsgewerbe. Marginale Einschränkungen ergeben sich allenfalls aus der noch ungeklärten Frage, ob man in den beschriebenen Randbereichen ergänzend zu § 2 HGB den § 5 HGB heranziehen muss. Stärker ins Gewicht fällt jedoch, dass es auf der anderen Seite auch eine Kaufmannseigenschaft ohne Registereintragung gibt; denn der Gesetzgeber meinte, sich nicht allein auf diesen Formalakt verlassen zu sollen. Man kann auch das Bestreben verstehen, im Kernbereich kaufmännischer Betätigung die Kaufmannseigenschaft von der Registereintragung unabhängig zu machen; denn erstens schaut der Geschäftspartner kaum je ins Handelsregister, zweitens kommt es durchaus vor, dass die (gebotene) Eintragung nicht oder nicht rechtzeitig erfolgt. Materiell ist es auch richtig, nach Maßgabe der Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung auch das nicht eingetragene Gewerbe dem Handelsrecht zu unterwerfen. Der Haken ist nur, dass gerade dieses Merkmal speziell für außenstehende Dritte äußerst schwer zu beurteilen sein kann; und die negative Publizität des § 15 I HGB schützt den Dritten nur gegen die Anwendung von Handelsrecht. Für eine Einbeziehung in dessen Anwendungsbereich bietet die Beweislastumkehr des § 1 II HGB nur einen schwachen Vorteil (®Rn. 99); und der Unternehmer umgekehrt muss sich überlegen, ob er sicherheitshalber freiwillig für die Eintragung optiert oder – in der umgekehrten Richtung – sich darauf verlässt, dass ihm der Entlastungsbeweis nötigenfalls gelingen wird. 4. Sonderregelung der Land- und Forstwirtschaft (§ 3 HGB) 112 Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen sind aus dem Kreis der Handelsgewerbe kraft Gesetzes ausgenommen (§ 3 I HGB, die Ausnahme ist als auf § 1 II HGB beschränkt zu lesen); sie sind also in keinem Fall zwingend Handelsgewerbe. Zum Kaufmann können Land- und Forstwirte aber über § 2 HGB werden; auch die Gründung einer (Personen-)Handelsgesellschaft ist auf diesem Weg möglich. Insofern gilt also dieOptionsregel auch für diesen Sektor, aber jetzt mit gegensätzlichem Anwendungs- 97 So Canaris, § 3 Rn. 49; KKRD/Roth HGB § 2 Rn. 3, 4, § 5 Rn. 1; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 2 Rn. 3, 6; Lieb, NJW 1999, 36: Begr. zum Reformentwurf, BR-Drs. 340/97, 32; aA K. Schmidt, ZHR 163 (1999), 97. § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff) 63 bereich. Angesprochen ist der Bereich des § 1 II HGB, also oberhalb der Erforderlichkeitsschwelle, während im eigentlichen Bereich des § 2 HGB (unterhalb der Erforderlichkeitsschwelle) die Land- und Forstwirte zwingend nichtkaufmännisch bleiben. Ist sonach die Eintragung (bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen) ins Belieben des Land- oder Forstwirts gestellt, so gilt das allerdings nicht auch für die Löschung einer einmal erfolgten Eintragung (§ 3 II S. 2 HGB) in Abweichung von § 2 S. 3 HGB; die einmal ausgeübte Option kann, solange die Voraussetzungen bestehen, nicht mehr rückgängig gemacht werden. Ist das land- oder forstwirtschaftliche Unternehmen zu Unrecht eingetragen, so genießt es im Rahmen des § 5 HGB keine Sonderstellung. Dies ist also der Anwendungsbereich, der dem § 5 HGB ungeachtet der oben erörterten Abgrenzung zu § 2 HGB jedenfalls verbleibt. § 3 III HGB bringt eine Sonderregelung für andere, normale gewerbliche Unternehmen eines Land- oder Forstwirts, wenn sich diese ihrer Natur oder Bedeutung nach als Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft darstellen. Für sie gilt § 3 I, II ebenso wie für das land- oder forstwirtschaftliche Hauptunternehmen, und zwar unabhängig davon, wie der Inhaber sich hinsichtlich des letzteren entscheidet. – Um ein Nebengewerbe iS des § 3 III HGB handelt es sich, wenn das Unternehmen einerseits gegenüber dem landwirtschaftlichen Betrieb eine gewisse Selbständigkeit besitzt (vorausgesetzt sind zweiUnternehmen desselben Inhabers),98 andererseits in sachlicher Beziehung zu diesem steht und ihm gegenüber in der Bedeutung untergeordnet ist. Daher gehört hierher weder die bloße Erzeugung und Veräußerung der eigenen Produkte im Rahmen des landwirtschaftlichen Unternehmens, etwa von Tafelobst durch einen Obstbauern, noch eine »branchenfremde« Nebentätigkeit, etwa der Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts oder einer Tankstelle, noch auch ein Gewerbe, das wirtschaftlich zur Hauptsache geworden ist, etwa eine größere Landbrauerei. Typische Beispiele sind Molkerei, kleinere Brauerei und Gastwirtschaft, Sägewerk. 113Werden hingegen innerhalb eines einzigen Unternehmens landwirtschaftliche mit anderen, sachlich davon unabhängigen gewerblichen Aktivitäten verbunden, so handelt es sich um einen sog. Mischbetrieb mehrerer Unternehmensgegenstände, die das HGB unterschiedlich behandelt, und die Aufgabe lautet, sich zwischen der Anwendung der §§ 1 II, 2 oder § 3 I HGB zu entscheiden. Hierzu konkurrieren traditionell zwei Auffassungen, von denen die eine darauf abstellt, welche Tätigkeit das Unternehmen prägt oder seinen Schwerpunkt bildet, während die zweite, zutreffende die kaufmännische Qualifikation bereits dann durchschlagen lässt, wenn die für sie relevante – also die nicht-landwirtschaftliche – Betätigungsweise, obgleich insgesamt minder gewichtig, eine eigenständige Bedeutung gewonnen hat.99 Letzteres dürfte bereits deshalb richtig sein, weil derjenige, der einen Betrieb unterhält, welcher kaufmännische Einrichtung erfordert, sich nicht aus den Sonderpflichten des Kaufmannsstands durch Verbindung mit einem Betrieb der Urproduktion flüchten können darf. 98 K. Schmidt HandelsR § 10 VI 3; MüKoHGB/K. Schmidt § 3 Rn. 32f.; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 3 Rn. 10. 99 KKRD/RothHGB § 1 Rn. 24; EBJS/KindlerHGB § 1 Rn. 51. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 64 Schaubild 10: Handelsgewerbe Voraussetzungen eines Gewerbes Private Tätigkeit – Abgrenzung zur Tätigkeit der öffentlichen Hand Selbstständig (rechtliche Selbstständigkeit, nicht wirtschaftliche Selbstständigkeit erforderlich) – Abgrenzung zur weisungsgebundenen Tätigkeit (Arbeitnehmer) Auf Dauer angelegt und planmäßig betrieben (nicht tatsächliche Dauer, sondern Konzeption des Betriebs entscheidend) – Abgrenzung zu einmalig/gelegentlich Berufsmäßig – Abgrenzung zu kreativ, fremdnützig, hobbymäßig • Problem: Gewinnerzielungsabsicht erforderlich (→ Rn. 88)? HM (+) Erkennbarkeit und Wirkung nach außen Keine bloße Vermögensverwaltung Erlaubtheit der Tätigkeit • Problem: Ist diese Voraussetzung für ein Gewerbe erforderlich (Rn. 91)? HL (–) Keine freiberufl iche Tätigkeit Keine Urproduktion (hierfür § 3 HGB) Voraussetzungen des § 1 I HGB (ohne Sonderregelung § 3 HGB – Land- und Forstwirtschaft) Gewerbe Gewerbe, das als Handelsgewerbe eingestuft werden kann • § 6 HGB (Formkaufmann) • § 1 II HGB (Istkaufmann) – Grds. ist ein Gewerbe ein Handelsgewerbe – Ausgenommen ist das Gewerbe, das nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert – Kaufmannseigenschaft wird vermutet – Problem: Startphase eines neugegründeten Unternehmens: ausreichend, wenn Art und Umfang einer kaufmännischen Einrichtung des Geschäftsbetriebs angelegt sind (→ Rn. 101) • § 2 HGB (Kannkaufmann) – Wenn nicht § 1 II HGB vorliegt, dann § 2 HGB – Problem: Herabsinken zum Kleingewerbe (→ Rn. 106 ff.) – Modifi kation bei Personengesellschaften durch § 105 II HGB für Vermögensverwaltung beachten • § 5 HGB Geringe Restfunktion neben § 2 HGB Betreiben • Führung im eigenen Namen und auf eigene Rechnung (Auch Pächter und Nießbrauchsberechtigte) Beispiel: »Ferien auf dem Bauernhof.« Das Dienstleistungsgewerbe begründet für das gesamte Unternehmen die Kaufmannseigenschaft nach § 1 II HGB oder die Eintragungsoption nach § 2 HGB – nach der Gegenmeinung erst, wenn es gegenüber der reinen Landwirtschaft überwiegt. § 5. Der Einzelkaufmann 65 114Lösungshinweis zu Fall 9 (vor ® Rn. 105): Das Optikgeschäft kann kraft Eintragung nach § 2 S. 1 HGB zum (Kann-)Kaufmann werden. 115Lösungshinweis zu Fall 10 (vor ® Rn. 105): Hier war A im Unterschied zum Fall 8 bereits auf Grund der Eintragung Kaufmann, § 2 HGB. Wenn B kein stiller Gesellschafter iSd § 230 HGB ist, haftet er gem. § 28 iVm § 128 HGB (jedenfalls über § 5 HGB) für alte Verbindlichkeiten des A (aA mit dem Argument einer schwer erklärlichen Besserstellung der Gläubiger vertretbar). § 5. Der Einzelkaufmann Fall 11:Hass ist Inhaber des Tauch- und Bergungsunternehmens Heribert Hass in Bremen. Gleichzeitig gehört ihm auch eine kleinere Schiffswerft in Kiel, die unter der Firma Werftbetriebe Helmut Hass Nachf. betrieben wird. Das Bremer Unternehmen hat einen Vertrag über die Durchführung bestimmter Unterwasserarbeiten im Bremer Hafen abgeschlossen, kann diese aber nicht termingerecht durchführen, weil kurz zuvor infolge eines Unglücksfalls die erforderlichen Geräte und die spezialisierten Arbeitskräfte ausfielen. Die Werftbetriebe in Kiel allerdings verfügen ebenfalls über solche Geräte und das Personal. Kann der Vertragspartner (V) verlangen, dass die Mittel am Kieler Standort zur Durchführung der Arbeiten eingesetzt werden; kann er Schadensersatz wegen Verzugs oder Nichterfüllung verlangen? (Lösungshinweise ® Rn. 118, 128). 1. Unternehmer und Unternehmen 116Tritt eine einzige natürliche Person als Inhaber und Rechtsträger des Unternehmens in Erscheinung, so ist die rechtliche Unterscheidung zwischen dieser Person und dem Unternehmen am schwächsten ausgeprägt. Nicht nur hat dasUnternehmen imVerhältnis zu seinem Inhaber keine eigene Rechtspersönlichkeit, es findet auch jene Abschichtung schwächerer Art – gewissermaßen unterhalb der Stufe der Rechtssubjektivität – nicht statt, wie sie bei Auftreten mehrerer Mitinhaber bzw. Mitunternehmer nahezu zwangsläufig ist (insbesondere Bildung und Abschichtung eines gemeinsamen Sondervermögens, etwa in Gestalt eines Gesamthandvermögens bei der GbR, vgl. §§ 718f. BGB). Beim Einzelkaufmann ist das Unternehmen im Grundsatz von dessen Person rechtlich nicht unterschieden; er als natürliche Person ist der juristische »Bezugspunkt« für das Unternehmen. Daher kann das »Unternehmen« auch niemals der juristische Schuldner oder Gläubiger einer Forderung oder eines sonstigen Rechts sein. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 66 Immerhin enthält das Gesetz einige spezielle Regelungen, die zwischen demUnternehmen und der Person seines Inhabers einen Unterschied machen: Der Sitz des Unternehmens, seine »Handelsniederlassung« (§ 29 HGB), ist zu unterscheiden vomWohnsitz des Inhabers (§ 7 BGB). Der Name, unter dem der Kaufmann sein Unternehmen betreibt, ist die Firma (§ 17 HGB) und ist als solcher zu unterscheiden vom bürgerlichenNamen des Kaufmanns (§§ 12, 1616ff. BGB). Betreibt ein Einzelkaufmannmehrere Unternehmen, so kann er für jedes eine eigene Firma führen. Es ist dann auch für jedes Unternehmen die kaufmännische Natur eigens zu prüfen (®Rn. 96f.). Im praktischen Ergebnis – und ebenso in der Formulierung des § 2 S. 1 HGB – ist die Firma die Bezeichnung für das Unternehmen in Unterscheidung von dessen Inhaber als Privatperson. Handelsbücher, Inventare, Bilanzen (§§ 238ff.) betreffen nur das (jeweilige) Unternehmen, nicht das Privatvermögen, nicht andere Unternehmen des Kaufmanns.100 Von Erwerb undÜbernahme eines Unternehmens handelt § 22HGB, wobei eine besonders herausgehobene Bedeutung dem Unternehmen mit Firma in § 25 HGB beigemessen wird. Und auch die wichtige Qualifikation eines Geschäftsvorgangs als Handelsgeschäft richtet sich nach seiner sachlichen Zugehörigkeit zur Unternehmensim Unterschied zur Privatsphäre (§ 343 I HGB), allerdings hat der Kaufmann insoweit die gesetzlichen Vermutungen des § 344 HGB zu widerlegen. Desgleichen beschränkt die Reichweite einer handelsrechtlichen Vertretungsmacht (Prokura) sich richtiger Ansicht nach auf die Unternehmenssphäre. 117 Doch ist in all diesen Regelungen eine rechtliche Verselbständigung des Unternehmens nur ansatzweise verwirklicht. Es gibt keine Trennung in der Rechtszuordnung zwischen Unternehmen und dem Inhaber »als Privatperson« und ebenso wenig zwischen mehreren Unternehmen desselben Inhabers. Das gilt für die sachlichen Produktionsmittel ebenso wie für die einzelnen rechtsgeschäftlichen Vorgänge. Es gibt also nur eine Art von Vermögen des Inhabers, gleichgültig ob es sich um Anlage- und Umlaufvermögen des Unternehmens oder um Gegenstände des privaten Haushalts handelt. Betriebswirtschaftlich zwar kann man unschwer zwischen Unternehmensvermögen und Privatvermögen unterscheiden, rechtlich aber ist das Unternehmensvermögen, von den erwähnten sporadischen Ansätzen abgesehen, kein Sondervermögen. Desgleichen wirken Rechtsgeschäfte für und gegen den Inhaber ohne Rücksicht darauf, ob sie im Unternehmensbereich oder im privaten Bereich abgeschlossen wurden. Zur Klarstellung: Der Kaufmann handelt für das Unternehmen zwar unter der Firma, § 17 HGB, aber nichtsdestoweniger im eigenen Namen. Sein natürlicher – »bürgerlicher« – Name und die Firma sind zwei Bezeichnungen für ein und dieselbe Rechtsperson, so dass er gleichermaßen mit seinem Privat- wie mit seinem Betriebsvermögen haftet. Beispiel: Ein Bsp. für einen »e.K.« aus der Textilbranche ist der bekannte Trigema-Chef Wolfgang Grupp.101 Entsprechendes gilt, wenn eine natürliche Person mehrere Unternehmen unter verschiedenen Firmen betreibt. Unter welcher Bezeichnung auch immer sie einen Vertrag schließt, einen Prozess führt, die Partei (§ 50 I ZPO) im Rechtssinne ist stets die natürliche Person. 118 So ist im Fall 11 (vor ®Rn. 116) Heribert Hass der Schuldner aus dem Werkvertrag, und sein Kieler Unternehmen steht, rechtlich gesehen, dem Vertrag grundsätzlich 100 Baumbach/Hopt/MerktHGB § 238 Rn. 8. 101 FAZ v. 29.12.2010, S. 16. § 5. Der Einzelkaufmann 67 ebenso nahe wie das Bremer Unternehmen. Allerdings kann eine Vertragsauslegung ergeben, dass vernünftigerweise nur eine Leistung mit Mitteln des Bremer Unternehmens gewollt sein konnte, und danach richtet sich dann auch, ob Hass für die Termin- überschreitung einzustehen hat. Schuldet er freilich demnach Schadensersatz, so haftet er dafür mit seinem ganzen Vermögen, auch mit dem in dem Kieler Unternehmen gebundenen. Auf diese Weise verkörpert der Einzelkaufmann in seiner Person die Position »Eigenkapital« im Unternehmen einschließlich einer uneingeschränkten Erfolgs- und Risikozuordnung bis hin zur unbeschränkten persönlichen Haftung. Will er dem Haftungsrisiko ausweichen, so muss er die Haftungsvergünstigungen des Gesellschaftsrechts in Anspruch zu nehmen versuchen und eine juristische Person zwischen sich und das Unternehmen schalten (Einpersonengesellschaft). 2. Entstehung und Erlöschen des Unternehmens, Erbfolge 119Beim einzelkaufmännischen Unternehmen ist offensichtlich, dass Beginn und Ende der Existenz des Unternehmens von Geburt und Tod der natürlichen Person, die sein Inhaber ist, unterschieden werden müssen. Das Unternehmen entsteht durch Schaffung seiner organisatorischen Einrichtung und Aufnahme seines Wirkens nach außen. Fällt es unter § 1 II HGB, so ist es vom Zeitpunkt des Entstehens an Handelsgewerbe. Zur Beurteilung der Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung in der Startphase ®Rn. 101. Das Unternehmen erlischt dementsprechend durch Auflösen seiner Organisation, Einstellen seines Wirkens. Eine nur als zeitweilig geplante Stilllegung lässt das Unternehmen lediglich »ruhen«. Im Einzelnen wird man allerdings für unterschiedliche Fragestellungen möglicherweise unterschiedliche Zeitpunkte innerhalb des Vorbereitungs- oder Abwicklungsstadiums ansetzen müssen. Die Kaufmannseigenschaft gilt, wenn sie bereits eingetreten ist, schon für die Vorbereitungs- und noch für Abwicklungsgeschäfte; für Fragen der Unternehmensveräußerung wird man bereits ein gewisses gegenständliches Substrat und für den Schutz des »eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs« nach § 823 I BGB eine noch weiter fortgeschrittene Unternehmensentwicklung verlangen. 120Der Tod des Kaufmanns (Inhabers) beendigt das Unternehmen nicht; dieses geht vielmehr als Bestandteil seines Vermögens in die Erbmasse mit ein und ist Gegenstand der Erbfolge. Der Kaufmann kann auch im Wege des Vermächtnisses Bestimmungen treffen, was dem Bedachten einen schuldrechtlichen Anspruch gemäß § 2174 BGB gegen den oder die Erben einräumt. Der Erbe wird Kaufmann nicht schon mit dem Erbfall, sondern erst, wenn er den Betrieb des Handelsgewerbes fortsetzt (wegen § 1 I HGB). Zumeist allerdings, speziell bei größeren Unternehmen, wird die Unternehmenstätigkeit nach dem Tod des Inhabers nicht ruhen, sondern von den Mitarbeitern fortgeführt werden (beispielsweise ordnet § 52 III HGB ausdrücklich an, dass eine Prokura in Kraft bleibt), und dann kann auch die kaufmännische Natur des Unternehmens nicht unterbrochen sein. Die erbrechtliche Nachfolge ist zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§ 31 HGB). Ist das Unternehmen aber kraft Eintragung Handelsgewerbe (§§ 2, 5 HGB) und bleibt die Firma bestehen, so behält es diese Eigenschaft – ebenso wie das Handelsgewerbe des § 1 II – unabhängig vom Tod des Kaufmanns und der Eintragung des 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 68 neuen Inhabers. Der Nachfolger betreibt dann also iS des § 1 I HGB ein Handelsgewerbe auch schon vor seiner eigenen Registereintragung. 121 Die Haftung des Erben für die früheren Geschäftsverbindlichkeiten richtet sich entweder nach Erbrecht oder nach § 27 HGB, der eine verschärfte Haftung vorsieht. Letzteres hängt davon ab, ob der Erbe das Unternehmen unter der alten Firma (wenn auch evtl. mit beigefügtemNachfolgezusatz) über die Frist des § 27 II hinaus fortführt. Die Einzelheiten dieser Haftung gehören daher in den Zusammenhang der Firmenfortführung (®Rn. 747ff.). 122 Fällt die Erbschaft mehreren Erben an, so besteht zunächst einmal eine Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB). Die hM lässt die Fortführung des Unternehmens durch die Erbengemeinschaft zu, und zwar auch über längere Zeit, evtl. mehrere Jahre hinweg, obwohl ansonsten eine Erbengemeinschaft nicht für fähig erachtet wird, ein Handelsgewerbe zu betreiben oder auch Gesellschafter einer Handelsgesellschaft zu sein, weil sie nicht die geeignete Organisationsform für ein kaufmännisches Unternehmen ist.102 Dessen ungeachtet erwirbt sie auf diese Weise die Kaufmannseigenschaft und wird auch nach § 31 HGB ins Handelsregister eingetragen.103 Andererseits können die mehreren Erben das kaufmännische Unternehmen auch in Form einer Handelsgesellschaft fortführen, wobei die Errichtung einer OHG uU schon im stillschweigend-einvernehmlichen, gemeinsamen Betreiben des Unternehmens erblickt werden kann. Zur Frage, wie und unter welchen Voraussetzungen aus einer Erbengemeinschaft heraus eine OHG begründet wird, ®Rn. 709f. Wird über das Vermögen eines Kaufmanns (nicht: des Unternehmens!) das Insolvenzverfahren eröffnet, so führt der Insolvenzverwalter das Unternehmen fort oder »legt es still« (§ 22 I S. 2 Nr. 2 InsO). Registereintragungen: § 32 HGB. 3. Haupt- und Zweigniederlassung des Unternehmens 123 Die organisatorisch-gegenständliche Einrichtung des Unternehmens kann auf einen Ort konzentriert oder auf mehrere Orte verteilt sein. Der Ort, an dem das Unternehmen seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt und sein verwaltungsmäßiges Zentrum hat, bezeichnet man als seine »Niederlassung« bzw. »Hauptniederlassung«. Im Zweifel ist die Lokalisierung der Unternehmensspitze maßgeblich; bestehen Schwerpunkte an mehreren Orten, so hat das Unternehmen einen gewissen Auswahlspielraum. Jedoch ist eine schlechthin willkürliche Festlegung der Hauptniederlassung für unzulässig zu erachten, desgleichen grundsätzlich eine Mehrheit von Hauptniederlassungen. Bei Gesellschaften ist die Niederlassung, bei der es auf die reale organisatorisch-gegenständliche Erscheinung des Unternehmens ankommt (zB auf die Bürogebäude oder Produktionsstätten) abzugrenzen von deren Sitz, der sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt und nicht notwendig mit der realen Niederlassung übereinstimmen muss (vgl. auch die terminologische Unterscheidung in § 13h HGB; siehe zum Sitz von Gesellschaften ausführlich ®Rn. 155f.). 102 Die Gegenauffassung vertritt C. Schmidt, Von der Rechtsfähigkeit der Erbengemeinschaft, 2015, S. 176ff. 103 Vgl. K. SchmidtHandelsR § 5 I 3b. § 5. Der Einzelkaufmann 69 Der Ort der Niederlassung bzw. Hauptniederlassung wird imHandelsregister verlautbart (§ 29 HGB), desgleichen seine Verlegung (§ 13h HGB). 124Unterhält das Unternehmen noch an anderen Orten als dem der Hauptniederlassung Einrichtungen, so stellen auch diese eine Niederlassung – »Zweigniederlassung« – dar, wenn ihnen eine gewisse wirtschaftliche Selbständigkeit zukommt (zB Bank- oder Supermarktfilialen). Allerdings sind Zweigniederlassungen im Unterschied zu Tochtergesellschaften rechtlich nicht selbständig; sie sind vielmehr ein integraler Teil des rechtlich einheitlichen Unternehmens. Zweigniederlassungen werden eigens im Register verlautbart (§§ 13–13 g HGB). Außerdem bestehen für die Zweigniederlassung noch folgende rechtliche Besonderheiten: Sie kann aus der Firma des Unternehmens (der Hauptniederlassung) mit Zusätzen eine eigene Firma bilden (im Falle des § 30 III HGB zwingend geboten). Dann kann auch eine Prokura auf die Zweigniederlassung beschränkt werden (§ 50 III BGB), sog. Filialprokura. 125Bedeutung haben Haupt- bzw. Zweigniederlassung ua im IPR als Anknüpfungspunkt für das nach Art. 4 iVm Art. 19 I, II Rom I-VO zu bestimmende objektive Vertragsstatut sowie im deutschen Sachrecht für den Erfüllungsort (§§ 269f. BGB) und den Gerichtsstand (§§ 21, 29 ZPO). Beispielsweise kann gegen eine Gesellschaft eine Klage sowohl an deren Sitz (§ 17 ZPO) als auch an (allen) Orten ihrer (Haupt- und Zweig-) Niederlassungen (§ 21 ZPO) erhoben werden. Je nach Gewerbe kommt sogar für Streitigkeiten um Entgeltansprüche des jeweiligen Vertragspartners ein einheitlicher Gerichtsstand am Ort der vertragscharakteristischen Leistung via §§ 29 I ZPO, 269 I BGB in Betracht.104 4. Die Geschäftsfähigkeit des Einzelkaufmanns 126Da beim einzelkaufmännischen Unternehmen der Kaufmann als natürliche Person Rechtsträger des Unternehmens ist, bedeutet das nicht nur, dass der in dem Unternehmen zusammengefasste Komplex von Rechten und Pflichten dieser natürlichen Person zugeordnet wird, sondern sie repräsentiert auch nach außen – im Rechtsverkehr – das Unternehmen; ihr obliegt es, die Rechtshandlungen in Bezug auf das Unternehmen vorzunehmen. Setzt ersteres Rechtsfähigkeit voraus, die bei natürlichen Personen immer gegeben ist (§ 1 BGB), so erfordert letzteres Geschäftsfähigkeit (§§ 104ff. BGB). Ist der Inhaber eines kaufmännischen Unternehmens nicht voll geschäftsfähig, so gelten auch in Bezug auf die Unternehmenssphäre die allgemeinen Vorschriften. Entweder handelt in seinem Namen sein gesetzlicher Vertreter (Eltern, §§ 1626ff. BGB, Vormund, §§ 1793ff. BGB), wobei in bestimmten Fällen eine Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts erforderlich ist (§§ 1821–1823, 1643 BGB; lesen Sie insbesondere § 1822 Nr. 11 BGB!). Oder der Minderjährige im Alter von 7–18 Jahren handelt selbst mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (§ 107 BGB) oder auf Grund einer generellen Ermächtigung zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts nach § 112 BGB. Für letzteres ist wiederum eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich; außerdem bleiben die Vorbehaltsgeschäfte der §§ 1821, 1822 bzw. des § 1643 BGB (je 104 BGHNJW 1996, 1411f.; besonderer Streit besteht um Vertragsschwerpunkte amOrt des Architektenbüros, vgl.LGMünchen INJW-RR 1993, 212; BauR 1996, 421;OLGKölnNJW-RR 1994, 986; aA LG TübingenMDR 1995, 1208; LG Karlsruhe BauR 1997, 519; KG BauR 1999, 941. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 70 nachdem um welche Art von gesetzlichem Vertreter es sich handelt) ausgeklammert, dh, es bedarf hier jeweils einer speziellen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters und – wie auch ansonsten bei den Vorbehaltsgeschäften im Rahmen der §§ 107, 108 BGB105 – des Vormundschaftsgerichts. Dasselbe gilt entsprechend für den nach dem Betreuungsrecht Betreuten (§§ 1896, 1903 I BGB). § 1629a BGB schützt den Minderjährigen dagegen, dass er auf Grund von Verbindlichkeiten, die in der vorgenannten Weise begründet wurden, bei Eintritt seiner Volljährigkeit bereits überschuldet ist; er kann ähnlich wie ein Erbe seine Haftung auf das in diesem Zeitpunkt vorhandene Vermögen beschränken. Das gilt allerdings nicht im Anwendungsbereich des § 112 BGB (§ 1629a II).106 127 In einen anderen Zusammenhang gehört die rechtsgeschäftliche Bestellung von Vertretern (Bevollmächtigung). Hier gelten neben dem allgemeinen Recht der Stellvertretung (§§ 164ff. BGB) Sonderregelungen des Handelsrechts, nämlich die §§ 48ff. HGB über Prokura undHandlungsvollmacht.107 Solche Vertreter können dem geschäftsfähigen wie dem nicht voll geschäftsfähigen Inhaber zur Seite stehen. Die Bevollmächtigung stellt als Delegation von Handlungsbefugnissen im Außenverhältnis die Parallele zu der internen Delegation von Entscheidungsbefugnissen innerhalb einer Verwaltungshierarchie dar, sie erweitert den Aktionsradius des Unternehmens im Rechtsverkehr. 128 Lösungshinweise zu Fall 11 (vor ® Rn. 116): I. Anspruch V gegen Hass auf Durchführung der Arbeiten mit den Mitteln des Kieler Unternehmens aus § 631 I BGB 1. Werkvertrag gem. § 631 BGB zwischen V und Hass (+) 2. Rechtsfolge: a) Der Schuldner (Hass) ist zur Herstellung des Werkes verpflichtet. b) Grundsatz: Der Einzelkaufmann hat für die im Rahmen seiner handelsgewerblichen Tätigkeit begründeten Verbindlichkeiten (hier: Herstellung des Werkes) mit seinem gesamten Vermögen unter Einschluss des Privatvermögens einzustehen. Eine Unterscheidung zwischen Vermögensarten oder unterschiedlichen Unternehmen einer natürlichen Person erfolgt nicht. Das heißt hier: Keine Trennung zwischen den beiden rein tatsächlich verselbstständigten Unternehmen (Bremer und Kieler Unternehmen) und dem Inhaber Hass als Privatperson. Das Kieler Unternehmen steht somit dem Gläubiger V grundsätzlich genau so nahe wie das Bremer Unternehmen. c) Ausnahme: Auslegung des Werkvertrages gem. §§ 133, 157 BGB: Abschluss des Vertrages erfolgt mit dem Bremer Unternehmen, dieses Unternehmen schuldete vertraglich die Durchführung der Unterwasserarbeiten; Unter Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizontes ist mithin die Leistungserbringung ausschließlich mit Mitteln des Bremer Unternehmens gewollt (derartige Beschränkungen sind selten akzeptiert und die gegenteilige Auffassung ist im Fall ebenso gut vertretbar) 3. Ergebnis: V hat keinen Anspruch gegen Hass auf Durchführung der Arbeiten durch das Kieler Unternehmen. II. Anspruch auf Schadensersatz 1. Anspruchsgrundlagen: §§ 280 I, II, 286 bzw. §§ 280 I, III, 281 BGB 105 Palandt/Ellenberger BGB § 107 Rn. 10. 106 Schrifttum zur handelsrechtlichen Haftung Minderjähriger Behnke, NJW 1998, 3078 und NZG 1999, 244;Habersack, FamRZ 1999, 1;Grunewald, ZIP 1999, 597;Wolf,AcP 187 (1987), 319. 107 Hierzu® §§ 26–28. § 6. Die Handelsgesellschaften 71 2. Der Einzelkaufmann haftet für die im Rahmen seiner handelsgewerblichen Tätigkeit begründeten Verbindlichkeitenmit seinem gesamten Vermögen. 3. Ergebnis: Hass haftet auch mit dem im Kieler Unternehmen gebundenen Vermögen. § 6. Die Handelsgesellschaften Fall 12: Der Chemiker Carstens hat ein neues Verfahren zur Kunststoffverarbeitung entwickelt und möchte zu dessen kommerziellem Einsatz ein eigenes Unternehmen gründen. Er findet auch zwei Geldgeber, Reich und Raff, von denen der erstere allerdings darauf besteht, dass nichts im Unternehmen ohne seine Zustimmung geschieht, wohingegen Raff hauptsächlich an risikolosen Gewinnen interessiert ist. Welche Gesellschaftsformen kommen für das Zusammenwirken von Carstens, Reich und Raff in Frage? (Lösungshinweise ® Rn. 159). 1. Gesellschaftstypen a) Rechtsformen 129Gesellschaften können unterschiedlichen Zwecken dienen und werden aus den vielfältigsten Motiven heraus gegründet, ganz im Vordergrund stehen aber folgende Gesichtspunkte: Zusammenschluss zu gemeinsamer Tätigkeit oder zur Kapitalsammlung bzw. Kapitalanlage,Haftungsbeschränkung sowie Steuerbegünstigungen. Der Zusammenschluss mehrerer zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks ist die klassische, schon in § 705 BGB zur Charakterisierung verwandte Funktion einer Gesellschaft. Diese Finalität unterscheidet sie von der schlichten Rechtsgemeinschaft der §§ 741ff. BGB, beispielsweise der Gemeinschaft mehrerer Eigentümer von nach § 948 BGB miteinander vermischten Sachen. Beschränkung bzw. Ausschluss persönlicherHaftung ist zunächst einmal das legitime Bedürfnis der Beteiligten bei bestimmten, besonders umfangreichen oder lockeren (anonymen) Zusammenschlüssen, denen das Recht einiger Gesellschaftsformen Rechnung trägt. Dieser haftungsrechtliche Aspekt entwickelte sich dann aber alsbald zum Selbstzweck, um dessentwillen gelegentlich sogar eine Gesellschaftsform gewählt wird, ohne dass überhaupt ein Zusammenschluss mehrerer Personen stattfindet (Fall der Einpersonen-GmbH und -AG, vgl. § 1 GmbHG). Steuervorteile führen häufig zur Gründung einer Handelsgesellschaft, obwohl statt einer Zusammenarbeit iS des § 705 BGB eigentlich eine bloße Finanzierung (Kreditgewährung, evtl. mit Erfolgsbeteiligung) gewollt ist, so vor allem bei den sog. Abschreibungsgesellschaften. Auch für die Einpersonen-Kapitalgesellschaft (als Alternative zum Einzelkaufmann) können, abhängig hauptsächlich von der Höhe des Körperschaftssteuersatzes, Steuergründe sprechen. Eine Hauptrolle spielen steuerliche Überlegungen sodann, wenn es um die Entscheidung unter den zur Wahl stehenden Gesellschaftsformen geht. 130Folgende Gesellschaftsformen stellt das deutsche Recht abschließend zur Verfügung (numerus clausus der Rechtsformen): (1) Die BGB-Gesellschaft oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) als Grundform der Personengesellschaften, §§ 705ff. BGB, 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 72 (2) den Verein als Grundform der Körperschaften, §§ 21ff. BGB,108 (3) die offene Handelsgesellschaft (OHG), §§ 105ff. HGB, (4) die Kommanditgesellschaft (KG), §§ 161ff. HGB, (5) die stille Gesellschaft (§§ 230ff. HGB), (6) die Partenreederei (§§ 489ff. HGB), (7) die Aktiengesellschaft (AG), §§ 1ff. AktG, (8) die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA), §§ 278ff. AktG, (9) die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), § 1ff. GmbHG, (10) die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (UG haftungsbeschränkt) als »kleine Variante« der GmbH, § 5a GmbHG, (11) die eingetragene Genossenschaft (e. G.), § 1ff. GenG, (12) den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, der seine Grundlage in den §§ 15ff. Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) hat, (13) und schließlich die Partnerschaftsgesellschaft (PartG).Diese ist eine spezielle, der OHG nachgebildete Rechtsform einer Personengesellschaft für Angehörige freier Berufe. Sie kann nunmehr auch als Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB) errichtet werden, wodurch eine Variante zur GmbH und AG für die freien Berufe geschaffen worden ist, welche durch erhöhte Versicherungssummen ausgeglichen wird. Insbesondere für grenzüberschreitende Tätigkeiten können außer den deutschen (und gewissen ausländischen Rechtsformen, etwa die englische Limited) auch folgende supranationale europäische Rechtsformen, deren Gesellschaftsstatut sich primär aus speziellen EU-Verordnungen ergibt, gewählt werden: (14) Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV), (15) die Europäische Aktiengesellschaft – Societas Europaea (SE) (16) und die Europäische Genossenschaft – Societas Cooperativa Europaea (SCE). (17) Schließlich befand sich die Societas Privata Europaea (SPE), die der kleinen Kapitalgesellschaft nachgebildet ist (»Europa-GmbH«), über lange Zeit in Planung und ist vorerst aufgrund fehlender Einigungsbereitschaft der Mitgliedstaaten insbesondere in den Punkten Kapitalaufbringung und -erhaltung, Stammkapital und Arbeitnehmermitbestimmung derzeit als gescheitert zu betrachten. In Diskussion ist nunmehr die Societas Unius Personae (SUP), die wohl in erster Linie als Konzernbaustein konzipiert werden wird, wenn sie zur Verabschiedung kommen sollte. 108 Wobei eine umstrittene Zwischenstellung gemäß § 54 BGB der nicht eingetragene Verein einnimmt – praktisch wichtigster Anwendungsfall: die Arbeitnehmer-Gewerkschaften. Nach heute hMwird der nichtrechtsfähige Idealverein entgegen der gesetzlichen Anordnung in § 54 BGB unter die Vorschriften des e.V. gefasst, vgl. MüKoBGB/Leuschner § 54 Rn. 4ff. mwN, während die Behandlung des wirtschaftlichen nicht rechtsfähigen Vereins Schwierigkeiten bereitet und umstritten ist, vgl. MüKoBGB/Leuschner § 54 Rn. 9ff. mwN. § 6. Die Handelsgesellschaften 73 b) Gesellschaftszweck 131Für die systematische Ordnung dieser Typenvielfalt bieten sich mehrere Gliederungsgesichtspunkte an. Dem Zweck nach heben sich die beiden Organisationsformen des BGB von allen übrigen durch ihre typischerweise nicht wirtschaftliche Zielsetzung ab – mit allerdings wichtigen Differenzierungen im Einzelnen. Dem eingetragenen Verein (e.V.) ist nach § 21 BGB eine wirtschaftliche Zielsetzung grundsätzlich verboten (seltene Ausnahme: § 22 BGB). Die GbR hingegen dient häufig auch wirtschaftlichen Bedürfnissen, nämlich immer dort, wo die qualifizierten Voraussetzungen für eine Personenhandelsgesellschaft (OHG und KG) fehlen, sei es das gemeinschaftlich betriebene Gewerbe, sei es dessen kaufmännische Natur. Zum einen fehlt bei den klassischen freien Berufen die Gewerbeeigenschaft (®Rn. 88, 92), etwa im Fall einer Anwaltssozietät oder einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis. Zum anderen fehlt die Kaufmannseigenschaft insbesondere bei kleingewerblichen Unternehmen (vgl. § 1 II HGB), die folglich ein Anwendungsfall für die GbR sind, sofern nicht die Gesellschafter nach §§ 2, 105 II für eine Registereintragung optieren. Die GbR aber ist immer nichtkaufmännisch, und unterliegt damit nicht dem Handelsrecht. Davon abzugrenzen ist die Unternehmereigenschaft im Verbraucherprivatrecht, § 14 BGB. Diese kann auch einer GbR zukommen. Betreibt die Gesellschaft hingegen ein Handelsgewerbe iSd §§ 1–3 HGB unter gemeinschaftlicher Firma, dann wird sie nach § 105 HGB ipso iure zur OHG.OHG undKG umgekehrt haben notwendigerweise den Betrieb eines solchen Handelsgewerbes zum Gegenstand, abgesehen von dem Sonderfall des § 105 II, in dem die Eintragungsoption auch den Besitz- und Holdinggesellschaften eröffnet ist, die nach hM kein Gewerbe betreiben. AG undGmbHwiederum betreiben überwiegend ebenfalls ein Handelsgewerbe, das wird aber vom Gesetz nicht verlangt (vgl. § 3 AktG, § 1 GmbHG). Die zuletzt genannten vier Gesellschaftsformen bilden innerhalb der Organisationen wirtschaftlicher Zielsetzung die Gruppe der echten Handelsgesellschaften (weil GmbH und AG selbst bei ideeller Zweckverfolgung qua gesetzlicher Anordnung als »Handelsgesellschaften« eingestuft werden, vgl. § 13 III GmbHG, § 3 I AktG). Dies hat nach § 6 I HGB zur Konsequenz, dass auf sie stets das Handelsrecht Anwendung findet. Im Unterschied zur GmbH und AG können die übrigen Gesellschaftsformen nicht zu jedem beliebigen Zweck eingesetzt werden. Vielmehr gelten Einschränkungen: Für die 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 74 stille Gesellschaftwegen ihrer Struktur als reine Innengesellschaft (§ 230 I HGB – dies schließt die Bildung eines dieser Gesellschaft »dinglich« zugewiesenen Gesellschaftsvermögens aus), für dieGenossenschaftwegen des ihr gesetzlich limitierten genossenschaftlichen »Förderungszwecks« (lesen Sie § 1 I GenG); und die Betätigungsfelder der anderen oben aufgeführten Rechtsformen sind von Gesetzes wegen spezifisch eingegrenzt (vgl. etwa § 1 I, II PartGG für die Partnerschaftsgesellschaft, die nur zum Zweck der Ausübung eines »Freien Berufes« gewählt werden kann). 132 Aus den soeben genannten Merkmalen folgt auch, dass zwischen den verschiedenen Gesellschaftsformen teilweise Wahlfreiheit besteht, teilweise ein gesetzlicher Rechtsformzwang eingreift. So kann man eine AG oder GmbH für jeden beliebigen Zweck gründen, und zwar sogar als Einzelperson (Fall der sog. Einpersonengründung); man muss lediglich den zwingenden gesetzlichen Gründungsmodalitäten entsprechen. Demgegenüber verlangen die Personengesellschaften stets zumindest zwei Gesellschafter, und hier wiederum besteht zwischen OHG und KG die freie Wahl, ebenso im Anwendungsbereich der PartG zwischen dieser und der GbR. Hingegen schließen OHG/KG und GbR/PartG sich wechselseitig aus, soweit nicht die §§ 2, 105 II aus dem Anwendungsbereich der GbR heraus eine Option für die Handelsgesellschaft und gemäß § 2 S. 3 HGB auch wieder in die Gegenrichtung eröffnen, und hier begründet dann die Registereintragung die Rechtsform der OHG/KG. c) Andere Kriterien 133 Von Aussagekraft im Hinblick auf die rechtliche Struktur der Gesellschaften und die daran anknüpfenden Probleme sind noch drei andere Einteilungskriterien. (1.) In Anlehnung an die beiden im BGB vorgegebenen Grundtypen unterscheidet man zwischen Vereinen (Körperschaften) und Gesellschaften im engeren Sinne (GbR), (2.) im Hinblick auf die mehr die Persönlichkeit oder mehr den Kapitaleinsatz akzentuierende Bindung zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften, und schließlich (3.) nach der vorhandenen oder fehlenden Rechtspersönlichkeit der Organisation zwischen juristischen Personen einerseits, Gesamthandsgesellschaften (GbR, OHG, KG) und reinen Innengesellschaften (Innen-GbR, stille Gesellschaft) andererseits. Es sei allerdings angemerkt, dass in Bezug auf Gesamthandsgesellschaften, die nach außen in den Verkehr treten, Streitigkeiten heute nahezu ausschließlich akademischer Natur sein dürften, da das Bestehen einer rechtlich akzeptierten Rechtspersönlichkeit respektive Rechtssubjektivität nicht mehr ernsthaft bestritten wird. Nur die nach außen handelnde Erbengemeinschaft hat nie entsprechende Anerkennung gefunden. Literatur zur PartG und EWIV: K. Schmidt, GesR, §§ 64, 66; Koch GesR §§ 28, 29; zur SE: Windbichler GesR §§ 35, 36. 2. Der Grad der rechtlichen Verselbständigung der Gesellschaft a) Rechtsfähigkeit 134 Die römischrechtliche Urform einer Gesellschaft privatrechtlichen Charakters, die societas, wurde als eine lediglich schuldrechtliche Beziehung zwischen selbständig bleibenden Einzelpersonen verstanden. Diese Anschauung hat sich im systematischen § 6. Die Handelsgesellschaften 75 Standort der GbR-Bestimmungen niedergeschlagen, die sich mit den §§ 705ff. BGB im Abschnitt über die »Schuldverhältnisse« finden. Demgegenüber ließ das germanische Recht bereits seinen Gemeinschaften zur gesamten Hand eine gewisse Verselbständigung im Vermögen gegenüber den einzelnen Mitgliedern zukommen. Auch diese Anschauung hat ihren Ausdruck im geltenden Recht gefunden, vgl. § 719 BGB (»gesamthänderische Bindung« des Gesellschaftsvermögens). In Bezug auf seine Körperschaften verband das germanische Recht – so jedenfalls im Lichte der Theorie von der realen Verbandspersönlichkeit (Otto von Gierke) – sogar die Vorstellung vom Verband als einem eigenen personenhaften Organismus mit eigenständiger gesellschaftlicher Existenz.109 135Das geltende deutsche Recht bietet als augenfälligstes Kriterium für den Grad der Verselbständigung einer Gesellschaft gegenüber ihren Mitgliedern die Rechtspersönlichkeit an und hat bereits im BGB die beiden alternativen Grundformen hierfür geschaffen. Der eingetragene Verein ist nach § 21 BGB rechtsfähig, demgegenüber ist die GbR nach der Konzeption des BGB-Gesetzgebers von 1900 kein eigenständiges Rechtssubjekt110; beim Handeln einer GbR sollen vielmehr die hinter ihr stehenden einzelnen Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Rechtssubjekte verpflichtet werden (vgl. den Wortlaut des § 714 BGB: »die anderen Gesellschafter gegenüber Dritten zu vertreten«). Ungeachtet dieser Konzeption des BGB hat der Bundesgerichtshof in seiner Leitentscheidung »ARGE Weißes Roß« von 2001111 im Wege zulässiger richterrechtlicher Rechtsfortbildung der (Außen-)GbR als solcher die Rechtsfähigkeit zugesprochen. Infolgedessen kann sie unter anderem Rechtspositionen – wie etwa Eigentum oder (Organ-)Besitz – erwerben, Verbindlichkeiten begründen und ist gemäß § 11 II Nr. 1 InsO insolvenzfähig. Die (sog. Teil-)Rechtsfähigkeit bleibt im Umfang marginal hinter der Rechtsfähigkeit einer OHG und hinter derjenigen einer juristischen Person zurück, was sich vor allem daraus ergibt, dass für die GbR kein Register existiert und somit der Bestand ihrer Mitglieder nur schwer zu überprüfen ist, woraus mit der Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der GbR112 besondere Schutznormen für Dritte erwuchsen, vgl. §§ 47 II GBO, 899a BGB (näher ®Rn. 216ff.). Eine besondere Problematik der Teilrechtsfähigkeit ergibt sich bei der mietvertragsrechtlichen Eigenbedarfskündigung, wenn in Rede steht, inwieweit es auf das Interesse der in einer GbR verbundenen Gesellschafter ankommen kann. Der BGH hält eine Eigenbedarfskündigung der Vermieter-GbR auf Basis des Interesses der Gesellschafter für denkbar, wenngleich § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf natürliche Personen zugeschnitten ist und somit keine direkte Anwendung findet.113 In die vom Gesetz vorgegebenen zwei Kategorien lassen sich alle »Wirtschaftsgesellschaften« einordnen: AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft und Versicherungsverein 109 Auch das römische Recht kannte eine Organisationsform an diesem Ende der Skala, die universitas, die sogar als der Prototyp einer in jeder Hinsicht verselbständigten juristischen Person angesehen wird. Sie trug allerdings überwiegend öffentlich-rechtlichen Charakter (Hauptbeispiel: Staat, Gemeinden). 110 Der historische Gesetzgeber hat die genaue Rechtsnatur der GbR indes offengelassen: »Die Kommission glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen (. . .)«, siehe Protokolle II, 430 = Mugdan II, 990. 111 BGHNJW 2001, 1056. 112 BGH NZG 2009, 137. Eine Übertragbarkeit auf den nichtrechtsfähigen Verein wird nach hM abgelehnt, vgl. Prütting, FS Reuter 2010, S. 263, 268f. MüKoBGB/Leuschner § 54 Rn. 22f. mwN. 113 BGH ZIP 2017, 122. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 76 sind juristische Personen und gehören damit der Kategorie der Vereine an. Daher gilt für die juristischen Personen des Handelsrechts, soweit eigene Vorschriften fehlen, das Vereinsrecht des BGB ergänzend (zB §§ 31, 35 BGB). Dagegen zählen OHG und KG trotz der ihnen vom Gesetz zugebilligten weitgehenden Rechtsfähigkeit (§ 124 HGB)114 traditionell nicht zu den juristischen Personen, sondern sind als Gesamthandsgesellschaften auf die GbR als deren Grundform zurückzuführen. Diese Verwurzelung kommt in § 105 III HGB ganz deutlich zum Ausdruck, wenn dort für die OHG (und dasselbe gilt über § 161 II HGB für die KG) ergänzend auf das Recht der GbR verwiesen wird.115 Gleichlaufend mit der so gezogenen Trennungslinie ist diejenige zwischen Personenund Kapitalgesellschaften; denn bei den juristischen Personen steht typischerweise die Kapitalbindung, bei den Gesellschaften ohne Rechtsfähigkeit das personale Element, dh die Person der einzelnen Gesellschafter, im Vordergrund. b) Abstufungen zwischen den Gesellschaftsformen 136 Beschränkt man sich einmal auf die für unternehmerische Zwecke wichtigsten Gesellschaftsformen, so lässt sich die schrittweise Verselbständigung in folgenden Merkmalen veranschaulichen. Dabei kann man sich die verschiedenen Gesellschaftsformen als ein Kontinuum vorstellen, beginnend bei der stillen Gesellschaft und endend auf der anderen Seite bei der großen Publikums-AG. Während die stille Gesellschaft überhaupt nur als schuldrechtliche Innenbeziehung zwischen den Gesellschaftern existiert, die nicht nach außen in Erscheinung tritt (Innengesellschaft, lesen Sie § 230 HGB), schichtet die GbR immerhin bereits das allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zugeordnete Gesellschaftsvermögen als Sondervermögen vom freien Vermögen der einzelnen Gesellschafter ab (vgl. §§ 718, 719 BGB) und ist daher häufig eine für den Rechtsverkehr erkennbare Außengesellschaft. ImÜbrigen aber dreht sich auch bei der GbR noch alles um den einzelnen Gesellschafter: Er haftet persönlich für Gesellschaftsschulden (nach der sog. Akzessorietätstheorie analog § 128 HGB), jede Maßnahme der Geschäftsführung und Vertretung bedarf grundsätzlich seiner Mitwirkung (Prinzip der Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung, §§ 709 I, 714 BGB mit der Ausnahme der Notgeschäftsführung analog § 744 Abs. 2 BGB116) und von seiner Person hängt schließlich die Existenz der Gesellschaft ab (§ 727, Ausnahme § 736 BGB). 137 DieOHG kann schon wie eine juristische Person »unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden« (§ 124 I HGB), und der Tod oder andere Ereignisse in der Person eines Gesellschafters lassen die Existenz der Gesellschaft grundsätzlich unberührt (§ 131 III HGB). Doch zur Geschäftsführung und Vertretung sind auch hier nur die Gesellschafter, keine außenstehenden Dritten, be- 114 K. Schmidt,GesR, § 8V 1. spricht von »relativer Rechtsfähigkeit«. 115 Allerdings lässt sich die kategorische Zweiteilung nicht kompromisslos durchhalten. So ist anerkannt, dass auch auf die Personengesellschaften einige Vorschriften des Vereinsrechts (beispielsweise § 31 BGB) anzuwenden sind. 116 BGHWM 2014, 2167. § 6. Die Handelsgesellschaften 77 rufen (Prinzip der Selbstorganschaft117); allerdings löst der Grundsatz der Einzelbefugnis bei Geschäftsführung und Vertretung den bei der GbR geltenden Grundsatz der Gesamtbefugnis ab (§§ 114, 115, 125 HGB). Trotzdem – oder gerade deswegen – eignet sich auch die OHG nur für den Zusammenschluss einer überschaubaren und einigermaßen homogenen Gesellschaftergruppe. Den nächsten wichtigen Schritt vollzieht dieKG, indem sie die Haftung eines Teils der Gesellschafter (der Kommanditisten) auf bestimmte Höchstbeträge beschränkt (§ 161 I HGB). Gleichzeitig tritt dann auch die Person dieser beschränkt haftenden Gesellschafter im Verhältnis zu der Gesellschaft als solcher immer mehr in den Hintergrund, indem sie etwa von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind (lesen Sie §§ 164, 170, 177 HGB). Umgekehrt haben die Kommanditisten außerhalb der Gesellschaftssphäre größere Freiheiten; sie unterliegen anders als die OHG-Gesellschafter und Komplementäre (§§ 112f. HGB) keinemWettbewerbsverbot, § 165 HGB. Damit eignet sich die KG auch – freilich ist dies immer noch der Ausnahmefall – zur Organisation einer Vielzahl anonymer Kapitalanleger (Publikums-KG). 138DerGmbH hat das Gesetz als juristische Person umfassende Rechtsfähigkeit verliehen (§ 13 I GmbHG). Der Haftung unterliegt nur das Gesellschaftsvermögen (§ 13 II GmbHG). ImÜbrigen aber ist die Stellung des einzelnenGesellschafters sehr häufig im Gesellschaftsvertrag (unddasGesetz eröffnet denGesellschaftern insoweitweitgehende Gestaltungsfreiheit, § 45 I GmbHG aE) derjenigen eines OHG-Gesellschafters angeglichen – Fall der personalistischen GmbH. Dies äußert sich etwa in entsprechenden Geschäftsführungsbefugnissen der Gesellschafter (»Gesellschafter-Geschäftsführer«) oder in sog. Vinkulierungsklauseln in der Satzung gemäß § 15V GmbHG, welche im Fall der Veräußerung eines Geschäftsanteils durch einen Gesellschafter den anderen eine Mitsprache im Hinblick auf die Person des Erwerbers und damit eine Kontrolle über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises erlauben.118 Die GmbH ist hier der Funktion nach nichts anderes als eine OHG mit allseits beschränkter Haftung, im Extremfall der Einpersonen-GmbH sogar ein Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung. Auf der anderen Seite gibt es aber auch GmbHs mit einer größeren Zahl von Gesellschaftern oder mit Gesellschaftern, die über die Kapitalanlage hinaus an dem Unternehmen nicht weiter interessiert sind. Das erlaubt eine sehr weitgehende Verselbständigung der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern, und eine solche kapitalistische GmbH ist der gesetzliche Regelfall. Gesellschaftsanteile sind frei ver- äußerlich und vererblich (§ 15 I GmbHG), die Person des einzelnen Gesellschafters also beliebig austauschbar. Für Geschäftsführung und Vertretung sind besondere Organe einzurichten, und die Gesellschafterstellung verleiht hierfür keine Befugnisse. Vielmehr können nach § 6 III GmbHG auch externe Manager als Geschäftsführer eingesetzt werden: Prinzip der Drittorganschaft. Die allumfassende Herrschaft über das Unternehmen freilich liegt immer noch bei der Gesamtheit der Gesellschafter, die gegenüber den Geschäftsführern ein internes Weisungsrecht besitzen (§ 37 I GmbHG) und sie jederzeit auch ohne wichtigen Grund abberufen können (§ 38 I GmbHG). Darüber hinaus sind GmbH-Geschäftsanteile aufgrund des notariellen Beurkundungszwangs bei der Anteilsübertragung (§ 15 III GmbHG) nicht so umlauffähig wie 117 NäherOsterloh-Konrad, ZGR 2019, 271. 118 Näher MüKoGmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 358–436. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 78 Aktien; sie können insbesondere nicht an Börsen gehandelt werden. Selbst die kapitalistische GmbH ist mithin regelmäßig nur für einen überschaubaren Gesellschafterkreis geeignet, nicht für die anonyme Anlegermasse wie in der AG. 139 Erlauben sonach KG wie GmbH eine von Fall zu Fall unterschiedlich weit getriebene Verselbständigung der Gesellschaft, so gilt dasselbe für die in der Praxis beliebte Kombination dieser beiden Gesellschaftsformen, die GmbH & Co. KG. Bei ihr gründen zunächst einige Gesellschafter eine GmbH; diese GmbH wird sodann persönlich haftende Gesellschafterin einer KG, die GmbH-Gesellschafter oder auch noch weitere Personen fungieren als Kommanditisten der KG. Unmittelbarer Unternehmensträger ist die KG; daher bestimmt sich auch für die GmbH & Co. KG (anders als für die GmbH) der Anwendungsbereich nach den §§ 161 mit 105 HGB.119 Der ursprüngliche Zweck dieser sinnreichen Konstruktion, den GmbH-Vorteil allseitig beschränkter Haftung mit bestimmten Vorzügen der KG, welche die GmbH entbehrt (ursprünglich: der erhöhte Vertrauenskredit, später: Steuervorteile, keine Publizitätspflichten), zu verbinden, ist mittlerweile allerdings weitgehend obsolet geworden.120 Die GmbH & Co. KG ist rechtspolitisch als Typenvermischung,121 die sich aus zwei Gesellschaftsformen jeweils nur »die Rosinen herauspickt«, dem gesetzgeberisch gewollten und in sich geschlossenen System eines ausgewogenen Interessenschutzes aber ausweicht, seit jeher umstritten. Denn es versteht sich keineswegs von selbst, dass eine juristische Person als Komplementär zugelassen wird. Doch der deutsche Gesetzgeber hat die GmbH & Co. KG in den §§ 130a, 177a, 264a ff. HGB ua eindeutig anerkannt und gleichzeitig, um Missbrauch einzudämmen, teilweise den Schutzvorschriften des GmbH-Rechts unterworfen. 140 Bei der AG schließlich ist das »kapitalistische« Element, welches bei der GmbH noch zur Disposition der Gesellschafter steht, zwingend festgeschrieben und in der Innenstruktur der Gesellschaft noch weiter ausgebildet. Insbesondere besteht anders als bei der GmbH keine Freiheit der Gesellschafter, die AG durch entsprechende Satzungsregelungen personalistisch auszugestalten; dem steht das Prinzip der Satzungsstrenge nach § 23VAktG entgegen. In der AG ist institutionell alles auf die Zusammenfassung einer Vielzahl anonymer Kapitalgeber angelegt und die Veräußerlichkeit (Fungibilität) des Gesellschaftsanteils durch Verbriefung in einem Wertpapier namens Aktie – regelmäßig vom Typ der Inhaberpapiere122 – noch wesentlich erhöht. Trotzdem findet auch diese Gesellschaftsform – beispielsweise als »Familien-AG« – gelegentlich noch für intimere Zusammenschlüsse einiger weniger Großaktionäre Verwendung, und dann erweist sich die nach § 76 I AktG zwingend angelegte Unabhängigkeit der Unternehmensleitung (Vorstand) gegenüber den Aktionären als faktisch durchaus überbrückbar. 119 BayObLGWM 1985, 457; MüKoHGB/K. Schmidt § 6 Rn. 18. 120 So gelten die für die Kapitalgesellschaften greifenden Publizitätspflichten weitgehend auch für die GmbH&Co. KG, vgl. §§ 264a ff. HGB. 121 Diskutiert wird hierbei, ob die GmbH und Co. KG eher als modifizierte echte Personengesellschaft, als eine Mischform, bei der kapitalistische Züge überwiegen, oder als eigenständige Erscheinungsform der Kapitalgesellschaft einzuordnen ist. 122 Neben den Inhaberaktien sind nach §§ 10, 68 AktG auch Namensaktien zulässig. Letztere erfreuen sich in jüngerer Zeit zunehmender Beliebtheit (z. B. eingeführt durch das Chemieunternehmen Bayer AG im Jahr 2009), weil sie den Aktiengesellschaften die direkte Kontaktaufnahme zu ihren Aktionären erlauben (investor-relations-Aspekt). § 6. Die Handelsgesellschaften 79 Rechtlich implementieren lässt sich das personale Element in einer Publikumsgesellschaft, allerdings mit der Folge unbeschränkter persönlicher Haftung, in der Mischform der Kommanditgesellschaft auf Aktien (lesen Sie § 278 AktG). Doch wird hier ebenfalls wieder eine juristische Person als Komplementär zugelassen: GmbH & Co. KGaA,123 und das hat in jüngster Zeit für einen gewissen Aufschwung dieser hybriden Rechtsform gesorgt. Etwas ganz anderes, nämlich eine Formenverbindung entsprechend der GmbH&Co., ist die AG&Co. KG; auch sie kommt gelegentlich vor.124 Andererseits kann auch dort, wo die leichte Veräußerlichkeit der Aktie erwünscht ist, um dem Unternehmen einen möglichst breiten Kapitalstrom zuzuführen, diese vom Gesetz allein nicht wirksam gewährleistet werden. Eine funktionsfähige Börse erst ermöglicht es –wie vereinfachend gesagt wird –, »kurzfristige Kapitalhingabe in langfristige Kapitalanlage umzusetzen« und damit jene für eine wirtschaftliche Expansion erforderlichen Finanzierungsquellen zu erschließen, deren Nutzung der eigentliche Seinsgrund der Aktiengesellschaft ist. Die Existenz einer solchen Börse, und nicht die von Rechts wegen gewährleistete Veräußerlichkeit, macht den praktischen Unterschied zwischen AG und GmbH aus, und sie hebt auch innerhalb der Masse der AGs jene wenigen, aber wirtschaftlich weitaus bedeutendsten hervor, die an einer Börse zugelassen sind (»börsennotiert«, § 3 II AktG) und damit allein in den Genuss jener ausschlaggebenden faktischen Fungibilität des Anteils kommen. Nur sie vermögen die Kapitalien des breiten Anlegerpublikums (der Masse der Sparer) anzuziehen, und auf Grund dessen entwickelt sich wieder ein Teil von ihnen zum besonderen Typus der sog. »Publikums-AG«, bei der das gesamte Aktienkapital unter einer Vielzahl durchwegs kleiner Aktionäre gestreut ist. Hier tritt der einzelne Aktionär so sehr an Bedeutung zurück, dass selbst die ihm vom Gesetz vorbehaltene – nicht absolute, aber ausbalancierte – Herrschaftsposition faktisch zugunsten des Unternehmensmanagements oder der das Aktienstimmrecht ausübenden Depotbanken ausgehöhlt werden kann. Zum Schutz dieses kleinen Kapitalanlegers wiederum, der weniger seine Aktionärsrechte in Unternehmen wahrnimmt als vielmehr seine Anteile an der Börse kauft und verkauft, hat sich aus Ansätzen des Aktien-, Bank- und Börsenrechts heraus ein umfassendes Kapitalmarktrecht entwickelt, dessen Aufgabe es ist, dem kleinen Privatanleger ein »fair play« am Kapitalmarkt zu gewährleisten und damit insgesamt die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts zu sichern.125 Auch das AktG hat seine aufwendigen und komplizierten Regelungsmechanismen am Schutzbedürfnis des typischen Kapitalanlegers ausgerichtet; deshalb lässt das Gesetz gewisse Vereinfachungen für die nicht börsennotierte Gesellschaft (sog. »kleine AG«) zu. c) Gesellschaft und Gesellschafter 141Die vielfältigen Rechtsprobleme allerdings, die das Näheverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft betreffen, werden nur teilweise nach Maßgabe dieser Abstufung beurteilt, teilweise aber auch im Hinblick auf den konkreten Interessenkonflikt, 123 BGHNJW 1997, 1923 = LM § 278 AktGNr. 1 (Roth). 124 Beispielsweise ist Gruner + Jahr, Europas größtes Verlagsunternehmen, als AG & Co. KG organisiert, näherWeller, ZHR 175 (2011), 175ff. 125 ZBWertpapier-VerkaufsprospektG v. 1990, WertpapierhandelsG (WpHG) v. 1994; Überblick: Assmann, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5.Aufl. 2020, § 1 Rn. 8ff.; Langenbucher, §§ 13, 14. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 80 teilweise einheitlich für alle Gesellschaftsformen. So kann beispielsweise nicht nur bei den juristischen Personen, sondern auch bei den Personengesellschaften der Gesellschafter in rechtliche Drittbeziehungen zu seiner Gesellschaft treten (® §§ 8, 9). Unterschiedlich ist hingegen die Frage zu beantworten, ob der Gesellschafter im Prozess seiner Gesellschaft als Partei oder als Zeuge zu vernehmen ist (®Rn. 218). Für die Zwecke der Insolvenzanfechtung wiederum bezieht § 138 II InsO gesellschaftsrechtliche Beziehungen in den Kreis der nahestehenden Personen nach differenzierten, aber rechtsformübergreifenden Gesichtspunkten ein. Schließlich kann bei den juristischen Personen die rechtliche Verselbständigung gegenüber dem Gesellschafter für Haftungs- wie auch für andere Zwecke unter bestimmten, engen Voraussetzungen im Wege der »Durchgriffshaftung« durchbrochen werden (® §§ 16, 18). Literatur: Flume, Personengesellschaft, §§ 1, 7; Flume, Juristische Person §§ 1, 4; Petersen, § 57; K. Schmidt, GesR, § 3;Windbichler GesR § 4. 3. Steuerrechtliche Gesichtspunkte 142 Steuerrechtliche Gesichtspunkte fallen auf verschiedenen Gebieten ins Gewicht. Ganz im Vordergrund des Interesses steht aber die ertragssteuerrechtliche Belastung in Form der Körperschafts- und der Einkommenssteuer. Hier besteht ein grundsätzlicher Unterschied zwischen den juristischen Personen und den Personengesellschaften darin, dass erstere eigene Steuersubjekte und daher mit ihren Gewinnen selbst ertragssteuerpflichtig sind (über die Körperschaftsteuer, § 1 I Nr. 1 KStG), während bei den Personengesellschaften die Gewinne zwar für die Gesellschaft ermittelt,126 aber unmittelbar den Gesellschaftern anteilsmäßig zugerechnet und von diesen im Rahmen ihrer Gesamteinkünfte mit versteuert werden (über die Einkommenssteuer). Verluste können bei den Personengesellschaften mit anderweitigen Einkünften der Gesellschafter anteilig verrechnet werden, bei juristischen Personen nur (imWege des Verlustvortrags) mit den Gewinnen künftiger Jahre.127 Im Falle einer juristischen Person fällt dann für die ausgeschütteten Gewinne beim einzelnen Gesellschafter nochmals die Steuerpflicht an, was zur Problematik der Zweifachbelastung bzw. »Doppelbesteuerung« führt. Am augenfälligsten wird diese Problematik bei der Vermögensteuer, die zwar wegen verfassungsrechtlicher Bedenken seit 1997 nicht mehr erhoben wird, rechtspolitisch jedoch gleichwohl bis heute in der Diskussion steht. Hier wird bei den Gesellschaften, die selbst Steuersubjekte sind, zunächst ihr Vermögen mit einem bestimmten Prozentsatz pro Jahr besteuert, und sodann im Prinzip derselbe Vermögenswert nochmals bei den einzelnen Gesellschaftern über ihren jeweiligen zum Privatvermögen zu rechnenden Gesellschaftsanteil. 126 BFH (GrS) DB 1991, 889, 891. 127 Dieser Vorzug der Personengesellschaft machte lange Zeit die Attraktivität der sog. Abschreibungsgesellschaften aus, deren Verlustzuweisungen die einkommensteuerliche Belastung der Gesellschafter aus ihren anderweitigen (hauptberuflichen) Einkünften vermindern – was allerdings das Steuerrecht in jüngerer Zeit zunehmend eingeschränkt hat, vgl. § 15a EStG. Hiernach können Kommanditisten und ihnen vergleichbare Unternehmer Verluste, die zu einem negativen Kapitalkonto führen, erst künftig und nur gegen Gewinne aus der Beteiligung verrechnen. § 6. Die Handelsgesellschaften 81 Demgegenüber stellt sich die Einkommensbesteuerung differenzierter dar, weil zum einen die Erfassung auf der zweiten Stufe (beim einzelnen Gesellschafter) nur noch die ausgeschütteten Gewinnanteile betrifft, nicht den Teil des Gewinns, der für die Körperschaftsteuer der Gesellschaft verbraucht oder in der Gesellschaft »thesauriert«, also den Rücklagen zugeführt wird (etwa um aus den angesparten Rücklagen später Investitionen zu finanzieren), zum zweiten auf den beiden Stufen unterschiedliche Besteuerungssysteme maßgeblich sind. Die Körperschaftsteuer wird grundsätzlich nach einem Einheitssatz, also unabhängig von der Höhe des konkreten Gewinns der juristischen Person, berechnet, der zur Zeit 15% beträgt (§ 23 I KStG). Dagegen ist die individuelle Einkommensteuer progressiv und richtet sich grundsätzlich nach der Höhe der persönlichen Gesamteinkünfte, dh, der Einkommensteuersatz kann je nach Einkommen zwischen 0 und 45% betragen, vgl. § 32a EStG. Demgemäß richten sich die Auswirkungen der Zweifachbesteuerung beim Einkommen zunächst einmal danach, wie hoch der Körperschaftssteuersatz im Verhältnis zum Spitzensteuersatz der Einkommenssteuer festgesetzt ist, ferner aber auch für jeden einzelnen Gesellschafter nach seinem steuerpflichtigen Gesamteinkommen, und schließlich nach der Ausschüttungspolitik der jeweiligen Gesellschaft. 143Die Steuerreformen der letzten Jahre haben die Problematik der Zweifachbesteuerung abgemildert, zunächst durch das sog. Halbeinkünfteverfahren. Dieses wurde jedoch durch die Unternehmenssteuerreform 2008 abgeschafft. Seit 1.1.2009 gilt nunmehr für Anteile an Kapitalgesellschaften, die im Betriebsvermögen gehalten werden, ein Teileinkünfteverfahren: Hiernach sind (nur) 60% der Dividenden steuerpflichtig und werden mit dem persönlichen Einkommenssteuersatz des jeweiligen Gesellschafters besteuert. Bei Anteilen, die im Privatvermögen gehalten werden, unterliegen Gewinnausschüttungen grundsätzlich unabhängig vom persönlichen Einkommenssteuersatz einer pauschalen Kapitalertragssteuer (»Abgeltungssteuer«) in Höhe von derzeit 25% (vgl. § 32d I EStG). Allerdings bleibt die Ermittlung der steuerlichen Belastung von Personen- und Kapitalgesellschaften und ihren Gesellschaftern im Einzelfall komplex, da neben der Einkommens- und Körperschaftssteuer ua auch die Gewerbesteuer sowie Anrechnungs- und Abzugsmöglichkeiten (etwa von Verlusten und Betriebsausgaben) zu berücksichtigen sind. Insgesamt lässt sich zum Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Steuerrecht bilanzieren: Ein nicht rechtsformneutrales Steuerrecht hat erheblichen Einfluss auf die Wahl einer bestimmten Gesellschaftsform. Umgekehrt stehen die gesellschaftsrechtlichen Kriterien (Haftungsbeschränkung, Geschäftsführung, Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter etc.) bei der Wahl einer Gesellschaftsform umso mehr im Vordergrund, je rechtsformneutraler das Steuerrecht ausgestaltet ist. Literatur: Jacobs/Scheffler/Spengel, Unternehmensbesteuerung und Rechtsform, 5. Aufl. 2015; Roth/ Altmeppen/Roth GmbHG Einl. Rn. 39ff., § 29 Rn. 74a ff.; Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, Einl., Rn. 38ff.; Windbichler GesR § 4 Rn. 9f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 82 4. Wirtschaftliche Bedeutung und Verbreitung 144 Die wirtschaftliche Entwicklung der verschiedenen Gesellschaftsformen ist in den letzten Jahrzehnten von einem Trend zur Kapitalgesellschaft charakterisiert. Insbesondere die GmbH konnte sich auf dem Feld der mittelständischen Unternehmen vor allem aufgrund ihres Haftungsvorteils und ihrer weitgehenden statutarischen Gestaltungsfreiheit, die eine Anpassung an individuelle Bedürfnisse erlaubt, mit großem Abstand gegenüber den anderen Rechtsformen durchsetzen; So soll es zum 1.1.2010 insgesamt 1.016.000 GmbHs gegeben haben, hier allerdings die UG mit 23.400 eingerechnet. Die Zahl der letzteren hat sich bis zum 1.3.2011 auf insgesamt 47.600 erhöht.128 Im Jahr 2013 waren in Deutschland 426.121 Personengesellschaften, 544.009 GmbHs/AGs (wobei der maßgeblichen Anteil hiervon GmbHs sind) und 2.198.392 Einzelunternehmer amtlich erfasst.129 Aber auch die Verbreitung der AG hat in den vergangenen Jahren signifikant zugenommen, wenngleich ihre absolute Zahl immer noch gering ist. Für 2011 wurden ca. 14.000 AGs ermittelt.130 Die AG eröffnet insbesondere für Großunternehmen, aber auch dem Mittelstand, den Zutritt zum öffentlichen Kapitalmarkt; ihre zunehmende Beliebtheit spiegelt das seit den 1990er Jahren auflebende Interesse an der Börse in ihren verschiedenen Segmenten, namentlich an der Wagnisfinanzierung neuer und innovativer Unternehmen wider; und einige gesetzliche Vereinfachungen für die »kleine AG« sollen den Zugang zu dieser Rechtsform erleichtern. Obgleich die AG traditionell die Rechtsform der Großunternehmen ist – 9 der 10 umsatzstärksten Unternehmen sind auch heute Aktiengesellschaften131 –, liegt in der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung seit 1980 die GmbH vorn. Im Anschluss an die Rechtsprechung des EuGH in Sachen Centros, Überseering und Inspire Art erfreut sich auch die englische Limited als Vehikel für eine Unternehmenstätigkeit in Deutschland großer Beliebtheit. So soll es im Jahr 2006 mehr als 46.000 Limiteds mit Verwaltungssitz in Deutschland gegeben haben.132 Allerdings scheint der Trend zur Limited gebrochen:133 Zum 1.1.2010 war von knapp 20.000 englischen Limited companies in Deutschland auszugehen.134 Dazu trägt insbesondere dieUnternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gemäß § 5a GmbHG bei, die – wie die Limited, aber anders als die GmbH – ein Mindeststammkapital von nur 1EUR (vgl. § 5a I iVm § 5 II 1 GmbHG) voraussetzt und insofern für kleine Unternehmen attraktiv erscheint.135 128 Zu der Bestandsstatistik: Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG Einl. Rn. 5ff. 129 Statistisches Bundesamt, https://www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/GesamtwirtschaftUmwelt/ UnternehmenHandwerk/Unternehmensregister/Tabellen/UnternehmenRechtsformenWZ 2008. html (Abrufdatum: Mai 2020). 130 Quelle: Deutsche Bundesbank, Kapitalmarktstatistik, Mai 2010, 46. 131 Volkswagen AG, Daimler AG, Siemens AG, Deutsche Telekom AG, BMW AG, Deutsche Post AG, Allianz AG, Uniper AG, Münchener Rück AG (Stand 2017). Nur Bosch firmiert als GmbH. 132 Westhoff,GmbHR 2007, 474, 478; Bayer/Hoffmann,GmbHR 2009, 1048, 1054. 133 MüKoGmbHG/Fleischer Einl. Rn. 218ff. 134 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG Einl. Rn. 7. 135 Zur Gründung und Durchführung einer UG s. Schäfer, ZIP 2011, 53. § 6. Die Handelsgesellschaften 83 Die größte Zahl von Unternehmen machen freilich nach wie vor die Einzelunternehmenmit mehr als 2 Millionen aus, von denen etwa 10–20% als Kaufleute (»e. K.«) registriert sein dürften. 145Die nachfolgende Tabelle ist der Umsatzsteuerstatistik 2013136 entnommen, wobei diese auf Grund ihres spezifischen Erhebungsmaterials nur einen Teil der registrierten Gesellschaften erfasst, beispielsweise gut 500.000 Gesellschaften mbH und knapp 8.000 Aktiengesellschaften, während in beiden Fällen –wie soeben dargelegt – tatsächlich mindestens die doppelte Zahl existieren dürfte. Gleichwohl zeigt die Tabelle anschaulich die ungefähren Proportionen der verschiedenen Unternehmensformen. Anzahl Gesamtumsatz (ohne USt) AG 7.800 822Mrd. EUR* GmbH 518.500 2.200Mrd. EUR* OHG 15.500 46Mrd. EUR* KG 17.600 123Mrd. EUR* Einzelunternehmen 2.200.000 561Mrd. EUR* * Grobe Schätzungen. Alle Zahlen sind gerundet. 5. Der Gründungsakt (Gesellschaftsvertrag) Fall 13:Witwe F gründete zusammen mit ihren vier teils voll-, teils minderjährigen Kindern eine OHG zum Betrieb der Gaststätte »Eisvogel«, wobei F für die minderjährigen Kinder handelte und zur Geschäftsführerin bestellt wurde. Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung wurde nicht eingeholt. Einige Zeit später nahm F für die Gaststätte bei der Bank G ein Darlehen auf. Wieder einige Zeit später musste der Betrieb der Gaststätte als unrentabel eingestellt werden. Kann die Bank G (a) die volljährigen, (b) die minderjährigen Kinder auf Rückzahlung des Darlehens in Anspruch nehmen? (Lösungshinweise ® Rn. 160). a) Rechtsgeschäft 146Als privatrechtliche Organisation bedarf jede Gesellschaft zu ihrer Gründung der rechtsgeschäftlichen Einigung der Gründer. In den Gesetzen wird diese als Gesellschaftsvertrag, Satzung oder auch Statut bezeichnet (vgl. §§ 705 BGB, 2 AktG, 5 GenG). Dieser Gründungsakt zeigt ein zweifaches Gesicht: Einerseits schafft er die rechtliche Verbindung unter den Gründer-Gesellschaftern (Rechtsbindungswille!) und begründet für diese Verpflichtungen, andererseits bildet er die Grundlage (»Verfassung«) für die ins Leben gerufene Organisation. Die Pflichten der Gesellschafter werden geprägt von dem Wesensmerkmal jeder gesellschaftsrechtlichen Verbindung, der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Demgemäß ist die Grundpflicht die Förderung dieses Zwecks; sie ist allerdings nicht allumfassend, sondern bestimmt sich im Einzelnen nach der jeweiligen gesetzlichen und vertraglichen Regelung (vgl. §§ 705 BGB, 109 HGB). Besonders herausgehoben ist bereits in der Grundnorm des § 705 BGB die Verpflichtung, Beiträge zu leisten, wobei in 136 Quelle: Statistisches Bundesamt, www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Finanzen Steuern/Steuern/Umsatzsteuer/Umsatzsteuer2140810137004.pdf?__blob=publicationFile (Abrufdatum: Mai 2020). 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 84 erster Linie, wenn auch nicht ausschließlich (§ 706 III BGB!), an Kapitalbeiträge gedacht ist, die zusammen das Gesellschaftsvermögen zu bilden haben. Welch große Rolle daneben andere Verpflichtungen spielen, ist von Gesellschaftstyp zu Gesellschaftstyp und bei manchen Gesellschaftsformen von Fall zu Fall unterschiedlich. Bei der AG, dem Prototyp der Kapitalgesellschaft, geht es praktisch nur um Kapitaleinlagen (§ 54 AktG, Ausnahme in § 55 AktG). Die Personengesellschaft kann demgegen- über auch Gesellschafter aufnehmen, die keinen Kapitalbeitrag, sondern besondere persönliche Eigenschaften (zB eine bestimmte fachliche Expertise) einbringen. Allgemein kommt bei ihr der tätigen Mitwirkung größere Bedeutung zu; dementsprechend kann die Beitragspflicht nach § 706 III BGB »auch in der Leistung von Diensten bestehen«. Wichtigster, wenn auch nicht der einzige Anwendungsbereich, ist hierbei die Verpflichtung zur Geschäftsführung. 147 Als Element derUnternehmensverfassung gewinnt der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) umso größere Bedeutung, je mehr an Regelungsumfang und -dichte imHinblick auf mögliche Interessenkonflikte (in praxi häufig sind zB Streitigkeiten zwischen Gesellschaftern) und die Schutzbedürftigkeit der involvierten Interessen erforderlich erscheint und je weniger bereits die einschlägigen Gesetze die Regelungsaufgabe erfüllen. Eine Rolle spielt dabei auch, inwieweit die gesetzliche Normierung zwingend oder dispositiv ist. Dies hängt wiederum von den zu schützenden Interessen ab. Unter den letzteren stehen typischerweise diejenigen von Gesellschaftern, vor allem Gesellschafterminderheiten, einerseits, von Gläubigern andererseits im Vordergrund. Deshalb unterliegt generell das Außenverhältnis der Gesellschaft, wo die Interessen Dritter berührt werden, in weiterem Umfang zwingendem Recht als das Innenverhältnis. Deshalb ist die Regelung des AktG umfangreicher, umfassender und insgesamt in geringerem Maße dispositiv als diejenige des GmbHG oder der Personengesellschaften (vgl. § 23VAktG einerseits und §§ 109 HGB, 45 GmbHG andererseits). Trotzdem ist gleichzeitig die Ausgestaltung der Satzung bei der AG von herausgehobener Bedeutung, weil das naturgemäß davon abhängt, wie vielfältig die zu regelnden Rechtsverhältnisse sind, wie komplex das Potential an zukünftigen Interessenkonflikten und wie hoch der wirtschaftliche Einsatz ist, der auf dem Spiel steht. Letztlich sieht freilich jeder Gesellschaftsvertrag sich vor die Aufgabe gestellt, zukünftige Ungewissheit zu bewältigen, und dies über Jahrzehnte und Generationen hinweg, weshalb es bei größeren und auf Dauer angelegten Gesellschaften unerlässlich ist, dass Mechanismen zur Anpassung des Vertrags an veränderte Umstände und Bedürfnisse zur Verfügung stehen, an erster Stelle die Möglichkeit zur Vertragsänderung, ohne auf die Einstimmigkeit aller Beteiligten angewiesen zu sein. b) Anwendbares Vertragsrecht 148 Im Hinblick auf diese doppelte Funktion bereitet die Einordnung des Gründungsakts seinerRechtsnatur nach Schwierigkeiten. Handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag iS der §§ 320ff. BGB (Austauschvertrag, der im Hinblick auf die Parteien von einem Interessengegensatz, dem »do ut des« geprägt ist), oder um den besonderen Typus eines Organisationsvertrags, oder um einen »Gesamtakt»? Letztere Bezeichnung will die Besonderheit zum Ausdruck bringen, die vor allem bei der Gründung einer juristischen Person deutlich wird, dass nämlich die Gesellschafter nicht in gegenseitige Verpflichtungen eintreten, sondern gewissermaßen »parallele« Erklärungen abgeben, gerichtet auf ein gemeinsames Ziel hin und mit der Wirkung, dass dann Rechte und § 6. Die Handelsgesellschaften 85 Pflichten zwischen dem einzelnen Mitglied und der Gesellschaft als solcher entstehen (Vertrag der Interessengemeinschaft). Noch weitergehend kann man hieraus für das Statut –wiederum speziell der juristischen Person – dann sogar eine Art von objektiver Rechtsnormenqualität im Unterschied zur rechtsgeschäftlichen Qualifikation des Vertrags ableiten (str.). Die praktisch wichtige Frage ist indessen allein, inwieweit die Vorschriften des Vertragsrechts auf den Gründungsakt zur Anwendung kommen. Im Grundsatz steht deren Anwendbarkeit außer Streit, Probleme werfen jedoch zum einen die Regeln über den gegenseitigen Vertrag, zum anderen diejenigen über die Unwirksamkeit von Willenserklärungen auf. 149Die §§ 320ff. BGB kommen bei der Gründung einer juristischen Person schon mangels eines Gegenseitigkeitsverhältnisses unter den Gesellschaftern nicht in Betracht. Bei Personengesellschaften sind vom Gründungsvorgang ebenfalls regelmäßig die Interessen weiterer Beteiligter betroffen, denen die §§ 320ff. BGB nicht hinreichend Rechnung zu tragen vermögen. Wenn beispielsweise drei von fünf Gesellschaftern ihre Kapitalbeiträge leisten, kann der Vierte seinen Beitrag nicht nach § 320 BGB zurückbehalten, nur weil der Fünfte noch nicht geleistet hat. Nur ausnahmsweise wird man das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB heranziehen können, etwa bei zweigliedrigen Gesellschaften. Aber auch bei diesen passt die Rücktrittsvorschrift des § 323 BGB grundsätzlich nicht. So darf auf die Einbringung einer für die Gesellschaft wesentlichen Sacheinlage bei deren Mangelhaftigkeit nicht § 323 iVm § 437 Nr. 2 BGB mit der Konsequenz angewandt werden, dass dann die Gesellschaft rückabzuwickeln wäre.137 Letzteres liefe dem Vertrauen des Rechtsverkehrs in den Bestand der Gesellschaft zuwider. Hinzu kommt, dass es mit den §§ 730ff. BGB, 145ff. HGB, 64ff. GmbHG spezielle Auflösungsvorschriften gibt. Auch die Anwendung von Sätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre kann in Zweifel gezogen werden. In Frage steht zum einen, ob die vertraglichen (subjektivierenden) Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB von denjenigen der (objektiven) Gesetzesauslegung verdrängt werden. In der Tat muss der objektive Erklärungswert des Gesellschaftsvertrags umso mehr in den Mittelpunkt rücken, darf der nicht im Text zum Ausdruck gekommene Wille der Vertragspartner umso weniger zum Tragen kommen, je stärker die Interessen Dritter betroffen sind. Und dies sind nicht nur Nichtgesellschafter, sondern auch später in die Gesellschaft eingetretene Gesellschafter (man denke an Vereinsmitglieder oder an Aktionäre, die ihre Aktien über die Börse erwerben), woraus folgt, dass zum einen mit zunehmender Entpersönlichung des Gesellschaftstyps und wachsendem wirtschaftlichen Eigengewicht des Unternehmens, zum anderen aber auch mit dem bloßen Zeitablauf die objektive Auslegung tendenziell in den Vordergrund tritt. Der rechtliche Ausgangspunkt der Auslegung bleiben aber die §§ 133, 157 BGB. 150Zum anderen wird die Anwendbarkeit des § 181BGB diskutiert, wenn ein Gesellschafter gleichzeitig als Vertreter eines Mitgesellschafters auftritt. Die von § 181 BGB geregelte Problematik des Insichgeschäfts bzw. der Mehrfachvertretung stellt sich nicht nur beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages, sondern auch bei späteren Gesellschafterbeschlüssen einschließlich Vertragsänderungen. Die Stimmabgabe bei der Be- 137 OLGMünchen ZIP 2000, 2255. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 86 schlussfassung ist kein Rechtsgeschäft unter den Gesellschaftern, und daher wird § 181 zu Recht bei Gesellschafterbeschlüssen juristischer Personen (für Satzungsänderungen str.) und auch bei solchen von Personengesellschaften in Geschäftsführungsangelegenheiten nicht angewandt.138 Davon ist aber der Abschluss des Gesellschaftsvertrags als solcher einschließlich späterer vertragsändernder Beschlüsse bei Personengesellschaften zu unterscheiden; diese sind ein Rechtsgeschäft unter den Gründern bzw. Gesellschaftern, § 181 BGB ist daher zu beachten.139 151 Fraglich ist schließlich, inwiefern die allgemeinen Regeln über Willenserklärungen, insbesondere diejenigen über deren Unwirksamkeit infolge von Willensmängeln (zB aufgrund einer Anfechtung, § 142 I BGB), Geltung beanspruchen. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen aus derartigen Unwirksamkeitsgründen sind Einschränkungen im Vergleich zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre geboten, wenn trotz des fehlerhaften gesellschaftsrechtlichen Gründungsakts das Unternehmen eine faktische Existenz begann und damit einen Anknüpfungspunkt für vielfältige Rechtsbeziehungen schuf. Diesen Umstand kann die Rechtsordnung nicht schlechthin ignorieren, und zwar weder im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern noch im Außenverhältnis zu Dritten. Für einige Gesellschaftsformen sind insoweit spezielle gesetzliche Vorschriften vorhanden. Beispielsweise nennt § 75 I GmbHG im Interesse des Rechtsverkehrs nur wenige Gründe, die zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages im Wege der Nichtigkeitsklage führen können. Im Übrigen haben Rechtsprechung und Wissenschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entwickelt, die die Nichtigkeitsfolgen im Interesse des Verkehrs- und Bestandsschutzes abmildert. Näher hierzu ®Rn. 184f. c) Form und Inhalt 152 Über den erforderlichen Inhalt des Gesellschaftsvertrags treffen die Gesetze teilweise genaue und zwingende Aussagen (siehe § 23 AktG, § 3 GmbHG); bei den Personenhandelsgesellschaften ergibt sich die Notwendigkeit für bestimmte Festlegungen indirekt daraus, dass diese (namentlich Firma und Sitz, § 106 HGB) bei der Anmeldung zum Handelsregister anzugeben sind. Die gewünschte Gesellschaftsform müssen die Gründer festlegen, soweit sie zu ihrer Disposition steht. Der Gesellschaftsvertrag ist teilweise formfrei gültig (Beispiel: GbR). Hier genügt die einvernehmliche Aufnahme der Geschäfte, da hierin regelmäßig eine konkludente Einigung über die Gründung der Gesellschaft erblickt werden kann. Teilweise schreiben die Gesetze indes besondere Formerfordernisse vor (§§ 23 I S. 1 AktG, 2 I S. 1 GmbHG – notarielle Beurkundung). Mitunter bedarf es zur Gründung der Gesellschaft bzw. zur Verwirklichung der gewünschten Rechtsform darüber hinaus derRegistereintragung als eines konstitutiven Akts. Dies ist der Fall bei allen juristischen Personen (vgl. § 21 BGB, § 11 I GmbHG), ferner bei der OHG und KG, die nicht schon gemäß § 1 II ein Handelsgewerbe betreiben, vgl. § 123 I, II HGB. 138 BGHZ 65, 93, 96; BGHZ 66, 82, 86; BGH WM 1991, 72; BGH ZIP 1988, 1046; im Einzelnen Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 47 Rn. 61f. 139 BGH NJW 1961, 724; BGH NJW 1976, 49 = BGHZ 65, 93; Röll, NJW 1979, 627; Bernstein/ Schultze v. Lasaulx, ZGR 1976, 33. § 6. Die Handelsgesellschaften 87 153Fehlt es hingegen im Zeitpunkt der Geschäftsaufnahme noch an einem erforderlichen Formalakt, so stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur und rechtlichen Behandlung dieser vor der Wirksamkeit der eigentlich angestrebten Rechtsform vorhandenen Gesellschaft, der sog. Vorgesellschaft. Praktisch wichtig wird das vor allem dann, wenn eine Gesellschaft schon vor ihrer Registereintragung die Geschäftstätigkeit aufnimmt. Man könnte insoweit daran denken, das Recht derjenigen Gesellschaftsform heranzuziehen, deren Formerfordernisse auch die Vorgesellschaft bereits erfüllt, also der GbR, bei einem Handelsgewerbe nach § 1 II der OHG. In der Tat sieht dies § 123 II HGB für die OHG vor. Bei Kapitalgesellschaften, insbesondere bei der GmbH (»Vor- GmbH«), wendet man dagegen nach heute hM schon vor der Registereintragung das Recht der angestrebten Gesellschaftsform an, soweit nicht schutzwürdige Interessen entgegenstehen; die Vor-GmbH untersteht mithin einem Sonderrecht, das aus den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag gegebenen Gründungsvorschriften und dem Recht der rechtsfähigen Gesellschaft, soweit nicht die Eintragung vorausgesetzt wird, besteht. Das Problem der Vorgesellschaft gehört deshalb in den Zusammenhang der jeweils in Frage stehenden Gesellschaftsform; s. zur GmbH, wo das Problem die größte Rolle spielt (®Rn. 477f.), zur KG ®Rn. 390f. 154Der Unterschied zwischen fehlerhafter Gesellschaft und Vorgesellschaft besteht darin, dass es im ersteren Fall an einer rechtsgültigen Einigung fehlt, während im letzteren Fall der Gesellschaftsvertrag wirksam ist, jedoch ein weiterer notwendiger Bestandteil des Gründungsakts, die Registereintragung, noch aussteht. Von der Interessenlage her geht es bei der fehlerhaften Gesellschaft darum, ob der oder die Gesellschafter, in deren Person der Einigungsmangel begründet ist, vor der gesellschaftlichen Bindung bewahrt werden können, an deren Anerkennung andere Gesellschafter oder Dritte ein schutzwürdiges Interesse haben. Umgekehrt verträgt sich bei der Vorgesellschaft die Anerkennung der gewollten gesellschaftlichen Bindung zumeist durchaus mit den Interessen der Gesellschafter, während der Rechtsverkehr hiervor oder vor gewissen Teilaspekten (zB Haftungsbeschränkungen) geschützt werden muss. Gemeinsam ist beiden Fallgestaltungen, dass unternehmerische Aktivitäten auf unvollkommener Rechtsgrundlage ins Werk gesetzt werden und zumindest einige daran Beteiligte oder davon Berührte hieran schutzwürdige Erwartungen knüpfen. Die Verwandtschaft beider Problembereiche kommt deutlich im Fall des formungültigen Gesellschaftsvertrags zum Ausdruck, der je nach Schutzrichtung des Formerfordernisses bald mehr als Fall der fehlerhaften Gesellschaft, bald mehr als Fall der Vorgesellschaft erscheinen könnte. In den praktisch wichtigen Fällen (insbesondere bei der GmbH) muss man allerdings dem Formerfordernis (der notariellen Beurkundung) durchweg auch gesellschafterschützende Funktion zuerkennen, und daher bringt die hM das besondere Recht der Vorgesellschaft erst vom formgültigen Vertragsschluss (der sog. »Errichtung« der Gesellschaft) an zur Anwendung, während vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages allenfalls eine sog. konkludent zustande gekommene Vorgründungsgesellschaft bestehen kann, die als GbR bzw. OHG zu qualifizieren ist.140 Literatur: Flume, Personengesellschaft, § 2; K. Schmidt, GesR, § 5; Grunewald, 1. Teil A III, B II, 2. Teil, F II 2; Bitter/Heim GesR § 3 II, § 4 II, § 5 II, § 6 II; zur Einteilung von Verträgen nach ihrer Interessenstruktur Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 197ff. 140 Hierzu Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 11 Rn. 3. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 88 6. Der Sitz der Gesellschaft 155 Jede Gesellschaft hat einen »Sitz«. Der Sitz hat die Funktion, das Unternehmen zu lokalisieren. Bei Gesellschaften ist der Sitz zu unterscheiden von der (Haupt-)Niederlassung des Unternehmens (zur Niederlassung ®Rn. 123). Sitz und Niederlassung werden zwar meist am selben Ort liegen, zwingend ist dies jedoch nicht. Um der Rechtsklarheit willen muss der Sitz zunächst einmal eindeutig festgelegt sein. Daher verlangen die Gesetze, dass der Sitz im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung als wesentliches Element vereinbart (vgl. §§ 5, 23 III Nr. 1 AktG und §§ 3 I Nr. 1, 4a GmbHG) und im Handelsregister festgehalten wird (vgl. § 106 II Nr. 2 HGB, § 8 I Nr. 1 iVm § 3 I Nr. 1 GmbHG). Problematisch ist allerdings, dass bei Gesellschaften der Begriff des Sitzes nicht einheitlich verwendet wird. Manche meinen damit den im Gesellschaftsvertrag benannten Sitz (gesellschaftsvertraglichen Sitz bzw. Satzungssitz), andere den tatsächlichen Sitz iS der Hauptverwaltung der Gesellschaft (Verwaltungssitz). Zwar stimmen in der Praxis der im Gesellschaftsvertrag benannte Sitz und der tatsächliche Verwaltungssitz meist überein, dh dass die Gesellschafter in der Satzung denjenigen Ort als Sitz benennen, an dem sich auch die reale Hauptverwaltung befindet. Zwingend ist dies jedoch nicht. Beispiel: Die Satzung der Deutschen Bank AG bestimmt in ihrem § 1 »Frankfurt a.M.« als »Sitz«; in Frankfurt befindet sich zugleich auch die Verwaltungszentrale der Deutschen Bank. Zwingend ist die Übereinstimmung von Satzungs- und Verwaltungssitz allerdings nicht, wie die in den Jahren 2001 und 2002 geführte Diskussion um die Verlagerung des Verwaltungssitzes nach London belegt. Praktisch kommt ein vom Verwaltungssitz abweichender Satzungssitz insbesondere in Betracht, wenn für alle Konzernunternehmen – die deutschlandweit tätig sein mögen – eine Zuständigkeitskonzentration an einem Registergericht begründet werden soll, was sich durch Vereinheitlichung des Satzungssitzes aller Konzerngesellschaften erreichen lässt. 156 Der Sitz einer Gesellschaft ist in mehrfacher Hinsicht von Bedeutung: a) Auf Ebene des IPR stellt sich für den Fall eines unternehmensrechtlichen Sachverhaltes mit Auslandsbezug die Frage, wessen Staates Gesellschaftsrecht auf eine konkrete Gesellschaft Anwendung findet. Hier besteht in Ermangelung eines gesetzlich geregelten Anknüpfungspunktes für das Gesellschaftsstatut in Bezug auf die Außengesellschaften Streit über den zu wählenden kollisionsrechtlichen Anknüpfungspunkt. Die Gründungstheorie stellt auf den Satzungssitz ab, während die Sitztheorie im effektiven Verwaltungssitz das wesentliche Anknüpfungskriterium erblickt. Entscheidungserheblich ist dieser Streit freilich nur, wenn Satzungs- und Verwaltungssitz einer Gesellschaft in verschiedenen Staaten liegen. Ein Beispiel hierfür ist die Fluggesellschaft Air Berlin, die ihren Verwaltungssitz in Berlin, ihren Satzungssitz jedoch als public limited company in England hat. b) Auf Ebene des deutschen Sachrechts ist – wenn allgemein vom »Sitz der Gesellschaft« die Rede ist – der im Gesellschaftsvertrag benannte Sitz (Satzungssitz) der entscheidende Lokalisationspunkt, wie die §§ 4a GmbHG, 5 AktG seit dem MoMiG § 6. Die Handelsgesellschaften 89 2008 ausdrücklich klarstellen. Auch bei der OHG und KG ist aus Gründen der Rechtssicherheit richtigerweise auf den gesellschaftsvertraglichen Sitz abzustellen, wenn in § 106 I, II Nr. 2 HGB vom »Sitz« die Rede ist.141 Nach dem gesellschaftsvertraglichen Sitz bestimmt sich insbesondere die örtliche Zuständigkeit des Handelsregisters, bei dem die Gesellschaft anzumelden ist (§ 106 I HGB, § 7 I GmbHG), ferner der allgemeine Gerichtsstand, an dem etwa Geschäftspartner die Gesellschaft verklagen können (§ 17 ZPO), und die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts (§ 3 InsO). Darüber hinaus ist der gesellschaftsvertragliche Sitz der Erfüllungsort (§ 269 BGB) für die Rechte und Pflichten der GmbH gegenüber denOrganmitgliedern.142 157Als gesellschaftsvertraglicher Sitz muss eine politische Gemeinde angegeben werden. Dabei muss die Ortsbezeichnung so präzise gewählt werden, dass das zuständige Handelsregister (Amtsgerichtsbezirk) eindeutig bestimmt werden kann. Die Bezeichnung einer Region (zB Rhein-Neckar-Region, Ruhrgebiet) würde diesem Petitum also nicht genügen. Der gesellschaftsvertragliche Sitz (einer deutschen Rechtsform) muss zwingend im Inland liegen, weil es bei Gesellschaftsgründungen andernfalls an der internationalen Zuständigkeit deutscher Amtsgerichte für das Handelsregisterverfahren fehlte. § 4a GmbHG hebt diesen Inlandsbezug ausdrücklich hervor. 158In Abweichung vom Satzungssitz kann der Verwaltungssitz einer GmbH oder AG seit dem MoMiG auch im Ausland liegen. Ein ausländischer Verwaltungssitz einer deutschen Gesellschaftsform lässt freilich die Zuständigkeit inländischer Gerichte und Behörden weitgehend unberührt, weil –wie supra ausgeführt – für das Registerverfahren und Zivilprozesse (§ 17 ZPO) der Satzungssitz maßgeblich ist. Eine bedeutende Ausnahme ist der Insolvenzfall, wo es für die internationale Zuständigkeit des Insolvenzgerichts nach Art. 3 EuInsVO auf den effektiven Verwaltungssitz ankommt.143 Literatur:MüKoGmbHG/Heinze § 4a;Wicke, GmbHG, 4. Aufl. 2020, § 4a. 141 Baumbach/Hopt/RothHGB § 106 Rn. 8; Großkomm/Schäfer, § 106 Rn. 19. 142 BGHWM 1985, 283f. 143 Zur damit verbundenen Problematik der Firmenbestattung im AuslandWeller, ZIP 2009, 2029ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 90 Schaubild 13: Gründung einer Gesellschaft Voraussetzungen Einigung der Gründer (Gesellschaftsvertrag, Satzung) • Inhalt – insbesondere gemeinsamer Zweck, fortgesetzte Verfolgung und Beitragsverpfl ichtung, bei Personengesellschaften mindestens zwei Gesellschafter Form • Je nach Gesellschaftsform: GbR (–), GmbH und AG (+) §§ 23 I S. 1 AktG, 2 I S. 1 GmbHG – notarielle Beurkundung Handelsregistereintragung • Je nach Gesellschaftsform: bei juristischen Personen (+) § 21 BGB, § 11 I GmbHG, bei der OHG und KG (+), die nicht schon gemäß § 1 II HGB ein Handelsgewerbe betreiben, vgl. § 123 I, II HGB Klassische Probleme Fehlerhafte Gesellschaft (→ Rn. 184 ff.) Scheingesellschaft (→ Rn. 178 ff.) Abgrenzung von sonstigen Schuldverhältnissen (→ Rn. 202 ff.) 159 Lösungshinweise zu Fall 12 (vor ® Rn. 129): 1. In Frage käme eine Handelsgesellschaft (keine GbR), da der Einsatz des Kunststoffverarbeitungsverfahrens zu kommerziellen Zwecken den Betrieb einesHandelsgewerbes iSd §§ 1, 105 HGB darstellt. 2. Zu empfehlen ist eine Gesellschaftsform, die den Vorteil der Haftungsbeschränkung bietet (zumindest für Raff, der nicht aktiv mitwirken will und an risikolosen Gewinnen interessiert ist), mithin keine OHG. Zu denken wäre an eine KG mit Raff als Kommanditisten. Wäre Raff Kommanditist, so hätte dies gemäß § 171 I Hs. 2 HGB zur Folge, dass eine Haftung des Raffs ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Wertzuführung (Kapitalaufbringungsprinzip) ausgeschlossen ist. Konsequenz für Raff wäre weiterhin, dass er von der Geschäftsführung sowie der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen wäre (§§ 164, 171 HGB). Carstens und Reich würden als Komplementäre unbeschränkt persönlich haften (§§ 161, 128 HGB). Das Anliegen von Reich, dass im Unternehmen nichts ohne seine Zustimmung geschieht, würde über §§ 161 II, 125 I HGB bzw. §§ 161 II, 114 HGB Berücksichtigung finden (Grundsatz der Selbstorganschaft). 3. Wenn auch Carstens und Reich vom Vorteil der Haftungsbeschränkung als Kommanditisten profitieren wollen, ist an eine GmbH und Co. KG zu denken. Raff würde als Kommanditist grundsätzlich gegenständlich unbeschränkt, der Höhe nach aber auf die Haftsumme begrenzt, haften, § 171 I Hs 1 HGB. Die Gesellschaftsgläubiger können auf sein gesamtes Vermögen, allerdings nur bis zum Betrag der Haftsumme, zugreifen. Jene summenmäßig beschränkte Haftung könnte Raff auch hier ausschließen, indem er seine Einlage in das Gesellschaftsvermögen leistet, § 171 I Hs. 2 HGB. Allerdings ist bei Haftungsfragen des Kommanditisten in der GmbH und Co. KG zu beachten, dass § 172 VI HGB gilt, wonach die Kommanditeinlage nur dann als geleistet gilt, wenn sie nicht in Anteilen an dem GmbH-Vermögen besteht. 4. Zu denken wäre daher an eine GmbH & Still (ausführlicher dazu ® Rn. 423); Gründe für die Wahl dieser Rechtsform: – GmbH zwischen Carstens und Reich Haftungsbeschränkung für beide gem. § 13 II GmbHG. – Bestimmung der Stellung des Reich und seiner Rechte im Gesellschaftsvertrag: § 45 GmbHG bezieht sich insoweit auf die Verwaltungs- und Herrschaftsrechte (zB Bestellung des Reich zum Geschäftsführer). – Stille Beteiligung des Raff gem. §§ 230ff. HGB mit Möglichkeit des Ausschlusses seiner Beteiligung am Verlust gem. § 231 II HGB § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 91 5. Eine GmbH als solche mit Carstens, Reich und Raff als Gesellschaftern käme ebenfalls in Frage. Den Bedürfnissen der Gesellschafter kann durch entsprechende Ausgestaltung des Innenverhältnisses in der Satzung (§ 45 GmbHG), zB durch unterschiedliche Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte, Rechnung getragen werden. Allerdings ist zu beachten, dass Carstens und Reich möglicherweise nicht wollen, dass Raff, dem nur am Gewinn gelegen ist, die (nicht abdingbaren, § 51a III GmbHG) Kontrollrechte nach § 51a GmbHG zustehen. Dies spricht dafür, dem Raff nur die Position einen stillen Gesellschafters zuzubilligen, dessen Kontrollrechte nach § 233 HGB weniger ausgeprägt sind als die eines GmbH-Gesellschafters. 160Lösungshinweise zu Fall 13 (vor ® Rn. 146; vgl. BGH NJW 1983, 748): Anspruch des G gegen die Kinder auf Rückzahlung des Darlehens aus § 488 I 2 BGB iVm §§128 S. 1 HGB analog 1. Wirksamer Gesellschaftsvertrag, § 105 III HGB iVm § 705 BGB? a) Wirksamkeit der Willenserklärungen der volljährigen Kinder und F (+) b) Keine Wirksamkeit der Willenserklärungen der minderjährigen Kinder wegen fehlender vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung §§ 1643 I, 1822 Nr. 3 BGB c) Problem: Anwendbarkeit und Regelungsgehalt des § 139 BGB (Teilunwirksamkeit könnte zur Gesamtunwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages führen)? Hier: keine Gesamtnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, wenn man unterstellt, dass W die Gaststätten-OHG auch allein mit den volljährigen Kindern gegründet hätte, zB weil die Mitarbeit der Minderjährigen für den Gaststättenbetrieb nicht notwendig ist. d) Problem: Haftung nach Invollzugsetzung unter den Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft? Behandlung der OHG als fehlerfrei entstanden (auch) im Verhältnis zu den minderjährigen Kindern nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (hierzu ® Rn. 184ff.)? e) 1. Lösungsmöglichkeit: Anspruch gegen die »OHG« besteht nicht. Die volljährigen Kinder haften aber aus Rechtsscheingrundsätzen nach § 128 HGB, da ihnen der Rechtsschein der OHG zuzurechnen ist. Anders verhält sich dies mit den nicht volljährigen Kindern: Hier scheitert eine Haftung an der Zurechenbarkeit (Minderjährigenschutz!) des Rechtsscheins. 2. Lösungsmöglichkeit: fehlerhaft vollzogener Eintritt der minderjährigen Kinder ist wirksam, Haftungsfolgen oder sonstige Nachteile für den Minderjährigen bleiben aber außer Betracht (so K. Schmidt, GesR, S. 153 mit Verweis auf die Probleme im Fall der Gründung einer Einpersonen- GmbH). Hier bestünde also im Gegensatz zur 1. Möglichkeit auch ein Anspruch gegen die OHG selbst und nach § 128 HGB auch gegen die volljährigen Kinder. 3. Wirksamer Darlehensvertrag, §§ 488 BGB iVm § 125 HGB (Einzelvertretungsmacht der F) 4. Ergebnis: a) Anspruch der G gegen die volljährigen Kinder (+) b) Anspruch der G gegen die minderjährigen Kinder (–) § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft Fall 14: Die Klägerin verkauft Stoffe; die Beklagte zu 1 betreibt unter der Firma B ein Textilgeschäft. Ihr Ehemann, der Beklagte zu 2, hatte bei der Klägerin wiederholt für die Firma B Bettzeug bestellt und sich bei der Aufnahme der Geschäftsbeziehungen wahrheitswidrig als Teilhaber der »B-OHG« ausgegeben. Den Kaufpreis für die letzte Lieferung blieb die Firma B schuldig. Die wahren Verhältnisse waren der Klägerin nicht bekannt. Kann die Klägerin auch den Beklagten zu 2 persönlich auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen? (Lösungshinweise ® Rn. 182). 1. Überblick 161Die Anwendung der Rechtsscheingrundsätze (®Rn. 63f.) auf Tatbestandsmerkmale, die für das kaufmännische Unternehmen (und seine Organisationsform) von Bedeu- 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 92 tung sind, führt dazu, dass in Wirklichkeit nicht bestehende Tatbestandsmerkmale zugunsten gutgläubiger Dritter im Rechtsverkehr als existent behandelt werden können, weil ein entsprechender Rechtsschein gesetzt wurde. Der von dieser Rechtsscheinhaftung Betroffene muss sich dann nach Rechtsvorschriften behandeln lassen, die für kaufmännische Unternehmen gelten, obwohl er in Wahrheit kein solches kaufmännisches Unternehmen betreibt. Dabei kann es objektiv zB schon am Merkmal des Gewerbes oder an derGesellschafterstellung fehlen, ferner an den Qualifikationsmerkmalen für eine bestimmte Gesellschaftsform bzw. eine bestimmte Gesellschafterstellung. Alle derartigen Mängel vermag ein entsprechender Rechtsschein zu überdecken. Setzt ein Nichtkaufmann den Rechtsschein eines einzelkaufmännischen Unternehmens, dann spricht man von Scheinkaufmann, geht es um eine in Wahrheit nicht bestehende Gesellschaft, von der Scheingesellschaft bzw. einer bestimmten Gesellschaftsform, der Schein-OHG etc. Steht die Rechtsposition eines einzelnen Beteiligten in Frage, dann handelt es sich dementsprechend um einen Scheingesellschafter, einen Scheinkomplementär (der in Wirklichkeit Kommanditist ist) etc. So geht es im Eingangsbeispiel (Fall 14, vor ®Rn. 161, ®Rn. 182) darum, ob der Ehemann wie ein OHG-Gesellschafter (vgl. § 128 HGB) für die Schuld der Firma B haftet, weil er einen solchen Rechtsschein hervorgerufen hat. 162 Bei der Lehre vom kaufmännischen Unternehmen kraft Rechtsscheins wird häufig an § 5 HGB angeknüpft, der einen gesetzlich geregelten Fall des Kaufmanns »zum Schein« (im Gegensatz zum Kaufmann »in Wahrheit«) darstellen soll.144 Wie bereits oben Rn. 109 gezeigt, besteht dieser Zusammenhang nicht, § 5 HGB regelt vielmehr den Fall des (»wirklichen«) Kaufmanns kraft Eintragung. Auch verdunkelt die gegenteilige Auffassung die Wesensmerkmale des kaufmännischen Unternehmens kraft Rechtsscheins mehr, als sie sie erhellt, denn diese Merkmale unterscheiden sich vom Tatbestand des § 5 HGB ganz grundsätzlich. 163 Der Problemkreis der fehlerhaften Gesellschaft, bei dem es um bestimmte Mängel im Gründungstatbestand der Gesellschaft geht (hierzu bereits®Rn. 146f.), wird üblicherweise nicht in Zusammenhang mit demjenigen des kaufmännischen Unternehmens kraft Rechtsscheins gebracht. In der Tat geht es bei der fehlerhaften Gesellschaft auch zunächst einmal nicht um den Schutz des Rechtsverkehrs (das Außenverhältnis), sondern um das Innenverhältnis, um die Interessen einiger Gesellschafter daran, dass die Gesellschaft als bestehend behandelt wird, gegenüber den Interessen anderer, deren Mitwirkung am Zusammenschluss nicht rechtsgültig war; und materiell ist die Interessenabwägung zumindest teilweise von anderen Gesichtspunkten bestimmt. Jedoch treffen die Grundsätze von fehlerhafter Gesellschaft und Scheingesellschaft aufeinander, wenn es um das Außenverhältnis einer fehlerhaften Gesellschaft geht. Hierzu braucht man als Beispiel den Eingangsfall 14 nur so umzugestalten, dass die Ehefrau ihren Mann tatsächlich als Teilhaber aufgenommen hat, später aber diese Aufnahme wegen Irrtums oder Täuschung anficht, was nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hätte, §§ 142 I iVm 119, 123 BGB. Auch erscheint die gemeinsame Erörterung beider Fragenkreise unter dem übergeordneten Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass in beiden Fällen eine, gemessen am gesetzlichen Entstehungstatbestand, wirksame Handelsgesellschaft nicht vor- 144 EBJS/KindlerHGB § 5 Rn. 49, 50 mwN. § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 93 liegt und es um die Anerkennung von Interessen geht, die trotzdem die Anwendung des Rechts der (wirksamen) Gesellschaft fordern – auch wenn diese Interessen an unterschiedliche Elemente anknüpfen und aus unterschiedlichen Gründen schutzwürdig erscheinen. 2. Der Kaufmann kraft Rechtsscheins Fall 15: Alfons A ist Geschäftsführer der T-GmbH und als solcher bei der GmbH im Handelsregister mit »Alfons A, Kaufmann« eingetragen. Für Schulden der GmbH übernahm A die Bürgschaft in einem von ihm unterzeichneten Schriftstück, das dem Gläubiger per Fax übermittelt wurde. Ist die Bürgschaft wirksam? (Lösungshinweise® Rn. 183). 164Die wichtigste Überlegung im Rahmen der Haftung kraft Rechtsscheins gilt dem rechtsscheinerzeugenden Tatbestand. Für ihn kommt grundsätzlich jedes Verhalten in Betracht, das im Rechtsverkehr als typisch kaufmännisches Verhalten verstanden werden und zu den entsprechenden Rückschlüssen Anlass geben kann. a) Der Scheinkaufmann kraft Registereintragung 165Eine Sonderstellung unter den rechtsscheinerzeugenden Tatbeständen kommt der Fallgestaltung zu, dass zu Unrecht eine Eintragung im Handelsregister erfolgte. Einmal ist dieser Fall schon vom BGB her als Paradebeispiel eines die Rechtsscheinhaftung auslösenden Tatbestands bekannt: § 892 BGB (Grundbucheintragung). Zum anderen ist im HGB die Rechtsscheinhaftung aus Registereintragung (partiell) gesetzlich geregelt: § 15 HGB. Allerdings sind die Fälle der unrichtigen Handelsregistereintragung abzugrenzen von der Eintragung nach den §§ 2, 5 HGB, die einen Nicht-Kaufmann konstitutiv zum (echten) Kaufmann (und nicht zum Schein-Kaufmann!) macht (®Rn. 105). Für den Scheinkaufmann kraft Registereintragung bleibt mithin nur ein schmales Anwendungsfeld. In Betracht kommt hauptsächlich der Fall, dass in Wirklichkeit kein Gewerbe betrieben wird; denn § 5 HGB setzt ebenso wie § 2 den tatsächlichen Betrieb eines Gewerbes voraus (®Rn. 105, 111). Dabei kann die nächstliegende Konstellation, dass jemand seine Eintragung als Kaufmann ins Handelsregister zu Unrecht erwirkt, weil er objektiv kein Gewerbe betreibt, nach dem Wortlaut des § 15 HGB eigentlich nicht gelöst werden; denn hiernach wird der gute Glaube Dritter an eine (unrichtige) Eintragung unmittelbar nicht geschützt (imUnterschied zu § 892 BGB); es bedarf vielmehr nach § 15 III HGB der unrichtigen Bekanntmachung; nur über letztere wird mittelbar auch der gute Glaube an die (unrichtige) Eintragung geschützt (dazu schon ®Rn. 41 und sogleich ®Rn. 168). Liegt keine Bekanntmachung vor, sind Fälle der unrichtigen Eintragung über die allgemeine Rechtsscheinhaftung – also außerhalb des § 15 HGB – zu lösen. 166§ 15 I HGB erfasst den Fall der unterbliebenen Löschung.Diese wird relevant, wenn jemand zunächst ein Gewerbe betreibt und ins Handelsregister eingetragen wird, dann aber das Gewerbe aufgibt und die Löschung im Handelsregister versäumt. Die Aufgabe des Gewerbes ist als Fall des Erlöschens der Firma nach § 31 II S. 1 HGB eintragungspflichtig und daher »eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache« iS des § 15 I HGB. Derjenige, »in dessen Angelegenheiten« die Tatsache einzutragen ist, ist 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 94 der, dessen Rechtsstellung die Eintragung betrifft, also bei einer Firmeneintragung und -löschung der (ehemalige) Inhaber des Geschäfts. Voraussetzung für den Schutz des Dritten nach § 15 I HGB ist dann, dass es an der Eintragung und/oder der Bekanntmachung hinsichtlich der Unternehmensaufgabe fehlt. Nicht erforderlich ist indes die Kausalität der fortbestehenden Eintragung für das Handeln des Dritten, er braucht also nicht tatsächlich auf die Registereintragung vertraut zu haben. Der Schutz des Dritten entfällt nur dann, wenn er anderweitige Kenntnis von dem Entfallen der Kaufmannseigenschaft hatte. Inhaltlich äußert sich der Schutz des § 15 I HGB darin, dass zugunsten des Dritten diejenigen Rechtsfolgen greifen, die gelten würden, wenn der ehemalige Kaufmann noch Kaufmann wäre. Nach überwiegender und zutreffender Ansicht greift § 15 I HGB selbst dann ein, wenn jemand zunächst ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB betrieb, das entgegen § 29 HGB nicht im Handelsregister eingetragen war, und nun nach Aufgabe des Gewerbes oder seinem Schrumpfen auf einen kleingewerblichen Umfang die Löschung der (noch gar nicht eingetragenen) Firma wiederum nicht veranlasst (zu Problem und Begründung bereits ®Rn. 46f.). Immer muss aber ein neuer Tatbestand eingetreten sein, der die früher vorhandene Kaufmannseigenschaft entfallen lässt und als solcher eintragungspflichtig ist. 167 Während in § 15 I HGB ein Scheinkaufmann zutage tritt, bei dem es sich nicht eigentlich um einen Scheinkaufmann kraft Registereintragung, sondern richtiger um einen solchen kraft unterbliebener Registerlöschung handelt (negative Publizitätswirkung), gewährleistet § 15 III HGB eine positive Publizität, die den Rechtsschein eines kaufmännischen Unternehmens begründen kann. Anknüpfungspunkt ist freilich nicht die (unrichtige) Eintragung, sondern die unrichtige Bekanntmachung, doch § 15 III erfasst auch den Fall, dass sowohl Eintragung wie Bekanntmachung unrichtig sind (®Rn. 41, 56). Hat also jemand, ohne überhaupt ein Gewerbe zu betreiben, seine Eintragung ins Handelsregister erwirkt und ist diese Eintragung bekanntgemacht worden, so gilt zugunsten Dritter § 15 III HGB, dh, sie können aus rechtsgeschäftlichen Handlungen die Rechtsfolgen für sich in Anspruch nehmen, wie wenn der Eingetragene Kaufmann wäre. Voraussetzung ist wiederum, dass sie keine positive Kenntnis von der wahren Sachlage haben; dagegen ist nicht Voraussetzung, dass sie tatsächlich auf die Bekanntmachung vertrauen. 168 § 15 III HGB soll lediglich dann nicht gelten, wenn derjenige, der zu Unrecht als Kaufmann bekanntgemacht wurde, mit diesem Vorgang nichts zu tun hat, ihn mithin in keiner Weise veranlasst hat. Dies ist etwa der Fall, wenn durch ein Versehen des Registergerichts ein Unbeteiligter eingetragen und bekanntgemacht wurde. Da man dem Betroffenen den durch die Bekanntmachung erzeugten Rechtsschein nicht zurechnen kann, fehlt es an einer Voraussetzung der allgemeinen Rechtsscheinhaftung (®Rn. 65). Das fehlende Kriterium der Zurechenbarkeit kann man durch eine entsprechende teleologische Reduktion des § 15 III HGB berücksichtigen. Der Wortlaut ist hierfür offen (»in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war«): Aus Sicht des Unbeteiligten war keine Tatsache einzutragen. Beachten Sie: Fall 15wird weder von § 5 noch von § 15HGB erfasst, weil der fragliche Vermerk (»Kaufmann«) sich nicht auf den Gewerbetreibenden oder Unternehmensträger (T-GmbH) bezieht, um dessen Registereintragung es geht, sondern auf denGeschäftsführer der GmbH. § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 95 169Zum Rechtsschein kraft Registereintragung: Ist eine Eintragung erfolgt, so gibt dies zu folgender dreistufiger Prüfung Anlass:145 (1) (echter) Kaufmann nach §§ 2, 5 HGB, (2) Scheinkaufmann nach der speziellen gesetzlichen Regelung des § 15 I, III HGB, (3) Scheinkaufmann nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen (dazu sogleich). b) Kaufmann kraft allgemeiner Rechtsscheingrundsätze 170In Anwendung der allgemeinen Rechtsscheingrundsätze (®Rn. 63f.) können auch die Rechtswirkungen der Kaufmannseigenschaft herbeigeführt werden. Im Einzelnen setzt dieHaftung als Scheinkaufmann voraus: (1) Kaufmännisches Auftreten im Rechtsverkehr (Anschein eines rechtserheblichen Tatbestandes/Rechtsscheintatbestand), (2) Tatsächliches Vertrauen des Partners auf den Rechtsschein, dh Kausalität des Scheintatbestands für das Handeln des Partners, (3) Gutgläubigkeit des Geschäftspartners, wobei diesem, anders als bei § 15 I HGB, zumindest grobe (vgl. § 932 II BGB), möglicherweise auch bereits einfache Fahrlässigkeit (vgl. § 122 II BGB) schadet. (4) Der Rechtsscheintatbestand muss demjenigen, der an ihm festgehalten werden soll, zurechenbar sein (was zB zu verneinen ist, wenn sich der Schein auf einen Unbeteiligten bezieht). 171Als kaufmännisches Auftreten kommt vor allem die Benutzung von für Kaufleute reservierten Einrichtungen (Eintragung im Handelsregister, Führung einer Firma) sowie von typisch kaufmännischen Organisationsformen und Geschäftsmethoden in Betracht. Der Rechtsschein kraft Firmenführung ist praktisch bedeutsam, weil § 19 HGB für jeden kaufmännischen Unternehmensträger eine spezifische Rechtsformangabe vorschreibt und eine derartige Formulierung den zwingenden Rückschluss auf die entsprechende Rechtsform zulässt. Wer mit dem Zusatz »e. K.«, »OHG«, »KG« etc. (§ 19 I Nr. 1–3 HGB) firmiert, kann sich nicht mehr auf eine nichtkaufmännische Geschäftsbezeichnung hinausreden. 172Allein die schlichte Behauptung, Kaufmann zu sein, kann je nach den Umständen des Einzelfalles ausreichen, um den Prätendenten als Kaufmann zu behandeln. Dies gilt etwa dann, wenn jemand sich damit gewisse Vergünstigungen, zB beim Einkauf einen Preisnachlass »für Wiederverkäufer«, verschaffen will; dann sollen ihn jedoch auch die Nachteile der Kaufmannseigenschaft treffen (wie etwa die Anwendung des § 377 HGB zu Lasten des Käufers). Alternativ könnte man diese Konstellation freilich auch unabhängig von der Rechtsscheinhaftung allein über § 242 BGB lösen (Fallgruppe des widersprüchlichen Verhaltens in Form des venire contra factum proprium). 173Unter dem Gesichtspunkt der Systemkohärenz ist die Lehre vom Scheinkaufmann freilich nicht ganz unproblematisch. Denn ist die Person, die als Scheinkaufmann behandelt werden soll, nicht im Register eingetragen, so kommen imAllgemeinen (dh au- ßerhalb der Land- und Forstwirtschaft) zwei Fallgestaltungen in Betracht: (1) Es wird objektiv kein Gewerbe betrieben. (2) Es wird ein Kleingewerbe betrieben, der Gewerbetreibende hat jedoch bewusst nicht für die Eintragung gemäß § 2 HGB optiert. Im ersteren Fall fehlt es an einer zwingenden objektiven Tatbestandsvoraussetzung für 145 Vgl. BAG ZIP 1987, 1446. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 96 die Kaufmannseigenschaft, im letzteren am Willen des Unternehmers bzw. an dessen rechtswirksamer Umsetzung. In beiden Konstellationen darf man nicht nur den Schutz des Rechtsverkehrs vor Augen haben, der auf den Anschein der Kaufmannseigenschaft vertraut. Denn den Schutzzweck der gesetzlichen Beschränkungen der Kaufmannseigenschaft, wie sie in den §§ 1, 2 HGB normiert sind, kann man durchaus auch darin sehen, eine Person, die mangels Gewerbe bzw. freiwilliger Eintragung nicht Kaufmann ist bzw. nicht sein möchte, vor nachteiligen Folgen der Anwendung von Kaufmannsrecht zu bewahren. Es ist mithin fraglich, ob diese Beschränkungen kraft Rechtsscheins überspielt werden können oder die mit diesen Beschränkungen verfolgten Zwecke dem Interesse des auf den Anschein vertrauenden Geschäftspartners untergeordnet sind.146 Beispiel: Verliert ein Verbraucher, der den Anschein erweckt, Kaufmann zu sein, den Schutz der Verbraucherbestimmungen (zB das Widerrufsrecht nach § 355 BGB), obwohl diese ansonsten unabdingbar sind? Die Frage kann ebenso für risikoträchtige Institutionen des HGB selbst wie etwa für die Prokura oder den kaufmännischen Verpflichtungsschein (§ 363 I S. 2 HGB) aufgeworfen werden; und sie stellt sich in zugespitzter Form, wenn der Rechtsschein gerade durch die unbefugte Benutzung dieser Institute erzeugt wird. Dann mag es auf den ersten Blick befremdlich erscheinen, dass den Nichtkaufmann, der die für Kaufleute reservierten Tatbestände verwirklicht, deswegen die Rechtsfolgen treffen, die ihm nach der gesetzlichen Wertung gerade erspart bleiben sollen. Zwar ist das Problem dadurch entschärft, dass jeder Gewerbetreibende gemäß § 2 HGB nach seinem Belieben für die Kaufmannseigenschaft optieren kann, es also (au- ßerhalb von § 3 HGB) für ihn keine weiteren willensunabhängigen Erfordernisse für den Kaufmannsstatus mehr gibt, und soweit die Optionsmöglichkeit reicht, kann die gleicheWirkung jedenfalls auch kraft zurechenbaren Rechtsscheins hergestellt werden. Es verbleiben dann aber die Problemfälle von der Art unseres Beispiels 15 (®Rn. 164), in dem der Geschäftsführer A selbst kein Gewerbe betreibt (ähnlich der Ehemann in Fall 14, vor®Rn. 161). Der denkbare Einwand, dass das Fehlen zwingender objektiver Tatbestandsmerkmale nicht durch einen entsprechenden Rechtsschein überdeckt werden könnte, weil sonst die Systemkohärenz litte, ist indes in dieser Allgemeinheit nicht richtig. § 15 I, III HGB beweist gerade in Anwendung auf die fehlende Gewerbequalifikation das Gegenteil (wer demnach mangels Gewerbe zu Unrecht imHandelsregister eingetragen und bekanntgemacht wird oder bleibt, ist ungeschützt, ®Rn. 166). Dies ist nur konsequent; denn der Leitgedanke des venire contra factum proprium, auf dem jede Rechtsscheinhaftung beruht, lässt ebenfalls keine generelle Ausnahme dieser Art zu. Vielmehr sind die schutzwürdigen Interessen des Nichtkaufmanns in der Beurteilung des Einzelfalls zu wahren, wofür namentlich das Erfordernis der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins hinreichend Raum lässt. So bedarf es insbesondere in der schwierigen Frage, ob bereits das (evtl. einmalige) Verfahren nach kaufmännischen Regeln oder Benutzen kaufmännischer Einrichtungen die entsprechenden handelsrechtlichen Rechtsfolgen auszulösen vermag, der kritischen Prüfung, ob damit tatsächlich das Vertrauen, man sei Kaufmann, erweckt wurde und dies dem Betroffenen zurechenbar ist. Beispiel: Wer nur einmalig im Moment der Abgabe einer Bürgschaftserklärung per Telefax (und damit ohne Wahrung der Schriftform, § 766 BGB) als Kaufmann auftritt (vgl. Fall 15, vor®Rn. 164), wird nicht als solcher behandelt, so dass § 350 HGB nicht zur Anwendung ge- 146 Vgl.Canaris, § 6 Rn. 23. § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 97 langt.147 Anders wäre es, wenn jemand seinen Bevollmächtigten ausdrücklich zum Prokuristen bestellt und diesen über eine gewisse Dauer als solchen agieren lässt. 174Das Kriterium der Zurechenbarkeit gewinnt zunächst einmal Bedeutung für denGeschäftsunfähigen, dessen Schutz im Zivilrecht als vorrangig angesehen wird. Darüber hinaus können jedoch schwierige Wertungsfragen auftreten. Zum ersten fragt sich, ob die Zurechnung nur nach objektiven Gesichtspunkten vorgenommen werden soll, also im Sinne einer objektiven Risikozuordnung, einer »Sphärentheorie« etc., oder ob weiter subjektive Zurechnungskriterien zu verlangen sind. Letzterenfalls muss man sich dann entscheiden, ob bloße Erkennbarkeit (s. § 122 II BGB) genügt, oder ob die Haftung erst bei einem höheren Verschuldensgrad einsetzen soll. Die Entscheidung wird dadurch erschwert, dass die allgemeinen Grundsätze des venire contra factum proprium eine einheitliche Aussage nicht erlauben. Immerhin ist dort eine rein objektive Zurechnung eher die Ausnahme.148 Generell spricht für die Einbeziehung des subjektiven Kriteriums der Erkennbarkeit im kaufmännischen Verkehr, dass damit dem Individualinteresse noch etwas stärker Rechnung getragen werden kann, ohne dass die praktischen Auswirkungen zum Nachteil des Verkehrsinteresses angesichts des strengen Sorgfaltsmaßstabs des § 347 I HGB allzu spürbar würden. Doch gerade insoweit ist wiederum der Problemkreis des Scheinkaufmanns besonders kompliziert gelagert, weil derjenige, der auf Haftung in Anspruch genommen werden soll, in WirklichkeitNichtkaufmann ist. Welcher Sorgfalts- bzw. Erkennbarkeitsstandard (der allgemein-bürgerlich-rechtliche nach § 276 BGB oder der schärfere handelsrechtliche nach § 347HGB) soll angelegt werden, wenn jemand, ohne es zu wissen und zu wollen, im Handelsverkehr einen Rechtsscheintatbestand setzt, aus dem Kaufleute bestimmte Folgerungen ziehen, der ihm als Nichtkaufmann aber nicht ersichtlich war? Hierbei ist daran zu erinnern, dass das Kaufmannsrecht hauptsächlich durch gewisse professionelle Standards und Risiken charakterisiert ist, die dem Nichtkaufmann nicht zugemutet werden sollen. Wenn der Nichtkaufmann dieses Schutzes kraft Rechtsscheins verlustig gehen kann, dann muss man dem Schutzzweck des Gesetzes jedenfalls im Rahmen der Zurechnung Genüge tun, dh deren Beurteilung am Horizont des Nichtkaufmanns orientieren. Daraus folgt, dass das Zurechenbarkeitskriterium in jedem Fall denkbarer Rechtsscheinhaftung als begrenzendes und damit freiheitssicherndes Element des Handelnden sorgfältig geprüft werden muss. 175Schließlich besteht auch ein Wertungszusammenhang mit der Beurteilung der Gutgläubigkeit auf der anderen Seite: Als verzerrte Interessenwertung erscheint es, dem Scheinkaufmann schon unverschuldete Unkenntnis anzulasten und beim Geschäftspartner erst grobe Fahrlässigkeit zu berücksichtigen. Umgekehrt kann der Dritte auch bei grober Fahrlässigkeit noch geschützt werden, wenn der Rechtsschein vorsätzlich und rechtsmissbräuchlich verursacht wurde.149 176Die Rechtsfolge bestimmt sich »nach Maßgabe des gesetzten Rechtsscheins«, dh es werden an den Tatbestand der Kaufmannseigenschaft, dessen Anschein erweckt wurde, die jeweils darauf bezogenen Rechtsfolgen geknüpft.150 Inhaltlich vermag der 147 OLGDüsseldorfNJW-RR 1995, 93. 148 Vgl. MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 347ff. 149 BGH ZIP 1993, 420. 150 Dem Unternehmer ist auch der Gegeneinwand nach § 1 II HGB, es läge nur ein Kleingewerbe vor, verschlossen. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 98 Rechtsschein grundsätzlich alle denkbaren Rechtsfolgen der Kaufmannseigenschaft ebenso auszulösen, wie wenn die Qualifikation wirklich gegeben wäre. Die Rechtsfolgen gelten allerdings nur zugunsten des (gutgläubigen) Dritten und nur, wenn er es will und sich darauf beruft. 177 Beweislast: Entsprechend der gesetzlichen Grundsatzregelung (s. §§ 15 I, III HGB, 173, 932 II BGB) muss der Scheinkaufmann, der sich nicht als Kaufmann behandeln lassen will, dem Dritten die Bösgläubigkeit nachweisen. In der Frage der Kausalität hingegen erscheint angesichts der Schwierigkeit, ein Negativum (die fehlende Kausalität) zu beweisen, grundsätzlich dem Dritten der Nachweis zumutbar, dass er in Kenntnis des Scheintatbestands handelte (str., vgl. BGHZ 64, 11, 18). Literatur: Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 5 Rn. 10f., § 15; Bitter/Schumacher HandelsR § 2 IV; Canaris, §§ 5, 6; Kindler/Libbertz, NZG 2010, 603; Kliebisch, JuS 2010, 958; Petersen, JURA 2012, 683; aus der Rechtsprechung BGH NJW 2011, 66; BGHZ 17, 13; 22, 234. 3. Scheingesellschaft, Scheingesellschafter 178 In Prinzip gilt für die Scheingesellschaft dasselbe wie für den Scheinkaufmann. Man hat also auch hier wieder vorweg zwischen den Fällen der Registereintragung bzw. Bekanntmachung und dem in anderer Weise erzeugten Rechtsschein zu unterscheiden. Und bei der zu Unrecht vorgenommenen Registereintragung ist wiederum der Fall des § 5 HGB auszuklammern. Die Wirkungsgrenzen des § 5 HGB gewinnen allerdings bei der Gesellschaft noch eine zusätzliche wichtige Bedeutung. § 5 HGB vermag lediglich die mangelnde kaufmännische Natur des Gewerbes zu überdecken. Demgemäß bleibt beim Einzelkaufmann als wichtigster Fall einer Rechtsscheinhaftung, die nicht von § 5 überdeckt wird, derjenige übrig, dass überhaupt kein Gewerbe betrieben wird. Im Gesellschaftsrecht tritt nun ein zweiter wichtiger Fall hinzu, das Fehlen eines rechtswirksamen Gesellschaftsvertrags. Das bedeutet, dass ein Gewerbe zwar betrieben wird, aber von einem der anderen Beteiligten, nicht hingegen von dem scheinbaren Gesellschafter bzw. der scheinbar bestehenden Gesellschaft (vgl. Fall 14, vor ®Rn. 161, Rn. 182). Auch in diesem Fall besteht keine Gesellschaft nach § 5 HGB, und es ist daher der Zugang zur Rechtsscheinhaftung nach § 15 HGB oder nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen eröffnet. Gleichzeitig kommen allerdings bei mängelbehaftetem Gesellschaftsvertrag auch die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft in Betracht; zu ihnen und ihrem Verhältnis zur Rechtsscheinhaftung näher unter ®Rn. 184ff. 179 Für die Scheingesellschaft kraft Registereintragung bzw. Bekanntmachung gilt dasselbe, was oben für den Scheinkaufmann zu § 15 I und III HGB ausgeführt wurde. Desgleichen gilt dasselbe für die Scheingesellschaft kraft allgemeiner Rechtsscheinsgrundsätze; wiederum kann der Rechtsscheinstatbestand aus einer Eintragung im Handelsregister oder aus anderweitigem kaufmännischem Auftreten resultieren. Schwierigkeiten können allerdings daraus resultieren, dass auf Seiten der Scheingesellschaft mehrere beteiligt sind. Der Scheintatbestand kann nur zu Lasten desjenigen wirken, dem er zurechenbar ist und auf den sich das schutzwürdige Vertrauen des Geschäftspartners erstreckt. Das heißt zwar nicht, dass jeweils nur derjenige als Gesell- § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 99 schafter haftet, der den Scheintatbestand setzt, vielmehr kann auch genügen, dies geduldet oder gewusst zu haben. Auch haftet etwa bei Gebrauch einer irreführenden Firma nicht nur derjenige, auf den die Firma unmittelbar verweist. Aber es würde beispielsweise ein später beitretender Gesellschafter nicht ohne Weiteres den Folgen eines Rechtsscheins unterfallen, der früher und ohne sein Zutun gesetzt wurde. 180Die Rechtsfolge des Scheintatbestands kann bei der Gesellschaft insofern von weittragenderer Bedeutung sein als beim Einzelkaufmann, als es evtl. nicht nur um die kaufmännische Qualifikation, sondern überhaupt um die Existenz der gesellschaftlichen Einheit bzw. einer Einheit bestimmter Entwicklungsstufe oder Rechtsform mit den Folgen der Rechtspersönlichkeit (bei den juristischen Personen), der Parteifähigkeit (§ 124 HGB), der Wechselrechtsfähigkeit etc. geht.151 Insbesondere können also auch die Normen einer bestimmtenGesellschaftsform kraft Rechtsscheins zur Anwendung kommen, während in Wirklichkeit die Gesellschaft in anderer Rechtsform besteht. Die praktisch häufigsten Anwendungsfälle der Scheingesellschaft betreffen allerdings nicht die Gesellschaft als solche und insgesamt, sondern die Rechtsposition einzelner Gesellschafter. Zumeist geht es darum, ob einem Gesellschafter Haftungsprivilegien (als Kommanditist) nach Rechtsscheinsgrundsätzen verloren gehen, die ihm nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz eigentlich zustünden. Da nun aber das Gesetz die Eintragung der Kommanditistenstellung ins Handelsregister verlangt (§ 162 HGB), ergeben sich folgende zwei Fallgestaltungen. Entweder es fehlt an dieser Eintragung, dann gilt die spezielle gesetzliche Regelung des § 176 HGB, die im Sachzusammenhang mit der KG unten in § 13 behandelt wird, beimWechsel eines bisherigen Komplementärs in die Kommanditistenstellung auch § 15 I HGB.Oder der Kommanditist erweckt trotz Eintragung im Rechtsverkehr den Eindruck unbeschränkter persönlicher Haftung. Das kann in praxi vor allem dann eintreten, wenn der Kommanditist ursprünglich Komplementär war und später in eine Kommanditistenstellung überwechselte. Dieser Fall spielt wiederum hauptsächlich bei der GmbH & Co. KG eine Rolle, wenn diese ihre Firma nicht vorschriftsmäßig anpasst, hierzu®Rn. 675ff. Gleichzeitig stellt sich in diesem Zusammenhang das Problem, ob eine Rechtsscheinhaftung auch trotz ordnungsgemäßer Registereintragung und entgegen § 15 II HGB eingreifen kann; das ist grundsätzlich zu bejahen, wenn ein außerhalb des Registers gesetzter Rechtsschein existiert (®Rn. 63ff.). 181Kraft Rechtsscheins kann aber auch haften, wer selbst an dem Unternehmen gar nicht beteiligt ist, also das Gewerbe nicht (mit-)betreibt, so der beklagte Ehemann im Fall 14 (vor ®Rn. 161). Als Scheingesellschafter kann schließlich der bereits ausgeschiedene Gesellschafter noch von der Haftung getroffen werden; bei der Handelsgesellschaft spielt hier wiederum § 15 I HGB imHinblick auf die Eintragungspflicht des Ausscheidens nach § 143 II HGB eine Rolle (®Rn. 312ff.). Die Rechtsscheinsgrundsätze gelten bei derGbR ebenfalls; so haftet ein Rechtsanwalt aus Verpflichtungen seines Kollegen, wenn der falsche Anschein einer Sozietät erweckt wird, desgleichen kann er nach seinem Ausscheiden noch haften, wenn etwa sein Name weiterhin auf Praxisschild und Briefbögen erscheint.152 151 S. zur Parteifähigkeit (im Prozess) einer KG kraft Rechtsscheins OLG Nürnberg WM 1985, 259; zur steuerrechtlichen Behandlung einer Schein-GmbH & Co. KG BFH WM 1984, 1328. Allg. zur Scheinhandelsgesellschaft in Prozess und Zwangsvollstreckung Lindacher, ZZP 96, (1983), 486. 152 BGHNJW 1991, 1225. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 100 182 Lösungshinweise zu Fall 14 (vor ® Rn. 161; vgl. BGHZ 17, 13): I. Anspruch K gegen B2 auf Kaufpreiszahlung aus § 433 II BGB (–) Kein Kaufvertrag zwischen K und B2, denn B2 bestellte das Bettzeug »für die Firma B«, mithin als Vertreter. II. Anspruch K gegen B2 aus § 433 II BGB iVm § 128 S. 1 HGB (–) Keine (fehlerhafte) Gesellschaft: B1 betreibt das Textilgeschäft alleine; kein Gesellschaftsvertrag III. Anspruch K gegen B2 aus §§ 433 II BGB, 128 HGB iVm Handelsregister (–) Weder § 5 HGB noch einer der Tatbestände des § 15 HGB ist einschlägig. IV. Anspruch K gegen B2 aus §§ 433 II BGB, 128 HGB iVm den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsscheinhaftung: 1. Rechtsscheintatbestand: Auftreten des B2 als OHG-Gesellschafter (+) 2. Gutgläubigkeit der Klägerin (+) 3. Kausalität des Scheintatbestands für das Handeln der K (+) 4. Zurechenbarkeit des Rechtsscheintatbestandes gegenüber B2 (+) 5. Ergebnis: B2 haftet auf Grund des von ihm herbeigeführten Rechtsscheins auf Kaufpreiszahlung aus §§ 433 II BGB, 128 HGB iVm den allgemeinen Grundsätzen der Rechtscheinshaftung. 183 Lösungshinweise zu Fall 15 (vor ® Rn. 164; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 93): Die Bürgschaft wäre wirksam, wenn die Schriftform der §§ 766 S. 1, 126 BGB eingehalten worden wäre. Übermittlung der Bürgschaftserklärung per Fax entspricht nicht dem Schriftformerfordernis des § 126 BGB, da dem Empfänger der Erklärung eine formgerechte Erklärung (und nicht eine Kopie oder Abschrift hiervon) zugehen muss.153 Grundsätzliche Rechtsfolge somit: § 125 S. 1 BGB, Nichtigkeit wegen Formmangels. Außer: Das Formerfordernis würde gem. § 350 HGB entfallen, wenn der Bürge (A) Kaufmann wäre (persönlicher Geltungsbereich) und die Bürgschaft sich für ihn als ein Handelsgeschäft darstellen würde (sachlicher Geltungsbereich). Zu prüfen ist somit die Kaufmannseigenschaft des A: 1. Istkaufmann iSd § 1 HGB (–) Nicht A, sondern die GmbH als Formkaufmann betreibt das Gewerbe, §§ 6 HGB, 13 III GmbHG. 2. Kaufmann kraft Eintragung, § 5 HGB (–) § 5 HGB greift nur für den Fall ein, dass jemand unter einer Firma ein Handelsgewerbe betreibt und unter dieser Firma als Inhaber in das Handelsregister eingetragen ist. An einer derartigen Eintragung des A als Inhaber einer Firma fehlt es hier. 3. Behandlung als Kaufmann nach § 15 HGB (–) Vermerk (»Kaufmann«) bezieht sich nicht auf den Gewerbetreibenden (GmbH), um dessen Registereintragung es in § 15 HGB jedoch geht (vgl. den Wortlaut in § 15 I, III HGB »in dessen Angelegenheiten«, der auch für Abs. 2 gilt). 4. Scheinkaufmann (–) Fall der Rechtsscheinhaftung durch die untechnische Verwendung »Kaufmann« (Behauptung): Einzelfallabwägung ist entscheidend (® Rn. 172). a) Fehlender objektiver Rechtsscheintatbestand? Bezeichnung deutet im Alltag nur auf eine kaufmännische Berufsausübung, nicht hingegen auf eine Unternehmensträgerschaft hin (MüKoBGB/K. Schmidt Anhang zu § 5 Rn. 20). b) Sinn und Zweck der Rechtsscheinhaftung: Sinn der Rechtsscheinhaftung besteht darin, dass denjenigen, der sich durch die Eintragung als Kaufmann Vergünstigungen verschaffen will, auch Nachteile der Kaufmannseigenschaft treffen sollen (® Rn. 172). Hier ist die Situation anders: Die Eintragung als Kaufmann erfolgt ausschließlich im Zusammenhang mit der Geschäftsführung für die T-GmbH. Hierdurch erlangt der A aber selbst keine Vorteile, weil das Handeln als Geschäftsführer fremdnützig ist, mithin allein der GmbH zugutekommt. (aA vertretbar). 5. Ergebnis: Anwendbarkeit des § 350 HGB (–); die Bürgschaft ist unwirksam. 153 BGHZ 121, 224, 228ff. = NJW 1993, 1126. § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 101 4. Die fehlerhafte (»faktische«) Gesellschaft Fall 16: M und W gründen eine KG und werben weitere Kommanditisten mit der Behauptung an, M habe eine Methode zur Herstellung künstlicher Diamanten entwickelt, die in der Gesellschaft verwertet werden solle. Mehrere Kommanditisten treten daraufhin bei und leisten Geldeinlagen, unter ihnen auch K, der aber seine Einlage zunächst nicht leistet. Nun stellt sich heraus, dass M ein Betrüger ist und das Gesellschaftsvermögen verwirtschaftet hat. K verweigert endgültig die Zahlung seiner Einlage. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 191). a) Begriff 184Bei der zunächst für das Kapitalgesellschaftsrecht entwickelten Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft geht es um die Fallgestaltung, dass eine Gesellschaft trotz eines Mangels im rechtsgeschäftlichen Entstehungstatbestand (dh im Gesellschaftsvertrag) tatsächlich ihre Existenz begonnen, dh praktisch: den Betrieb eines Unternehmens aufgenommen hat. Die tatsächlich bereits in Gang gesetzte Unternehmenstätigkeit kann Interessen berühren, deren Schutz eine rechtliche Anerkennung dieser Betätigung fordert. Das Recht kann also das tatsächliche gesellschaftliche Zusammenwirken nicht einfach ignorieren. In dieser allgemeinen Definition entspricht mithin die Interessenkonstellation derjenigen bei der Scheingesellschaft. Im Einzelnen greift aber das Recht der fehlerhaften Gesellschaft weiter aus; insbesondere geht es darum, den Kreis der schutzwürdigen Interessen über den Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs hinaus auszudehnen. Das betrifft einmal den Schutz der Beteiligten im Innenverhältnis, zum anderen den Schutz der Partner im Rechtsverkehr ungeachtet von deren Gutgläubigkeit. 185Am deutlichsten ausgeprägt und von Gesetzes wegen geregelt sind diese Grundsätze imAktien- und GmbH-Recht.Die §§ 275 AktG, 75 GmbHG erklären nur einige wenige Satzungsmängel für beachtlich, und auch sie haben keine rückwirkende Nichtigkeit zur Folge, sondern nur die Auflösung der Gesellschaft für die Zukunft (§§ 277 AktG, 77 GmbHG). Hierin bestätigt sich die zentrale Bedeutung der Registereintragung für die Existenz dieser körperschaftlichen Gesellschaftsformen. Vorher kann nur eine Vorgesellschaft bestehen (s. §§ 41 I S. 1 AktG, 11 I GmbHG; hierzu ®Rn. 477f.). Sobald die Eintragung einmal erfolgt ist, besteht die Gesellschaft vollgültig, im Innenverhältnis wie im Außenverhältnis. Eine Ausnahme ist allenfalls insofern anzuerkennen, als vorrangig schutzwürdige Gesellschafter ihrer Einlagepflicht nicht nachzukommen brauchen. Bejaht wird dies bei mangelnder Geschäftsfähigkeit, verneint hingegen schon bei arglistiger Täuschung.154 Aber selbst bei mangelnder Geschäftsfähigkeit bleibt der Bestand der Gesellschaft zwischen den übrigen (geschäftsfähigen) Gesellschaftern bestehen. 186Im Recht der Personengesellschaft gewährleisten die Grundsätze der fehlerhaften oder »faktischen« Gesellschaft einen Bestandsschutz (Innenverhältnis) und einen Verkehrsschutz (Außenverhältnis) bei tatsächlichem gesellschaftlichem Zusammenwirken. Hintergrund für die Durchbrechung der allgemeinen Nichtigkeitsfolgen ist auch hier die Erwägung, dass die Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsvorschriften zur Folge hätte, dass eine auf Dauer angelegte und tatsächlich 154 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 2 Rn. 39f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 102 vollzogene Leistungsgemeinschaft, für die Beiträge erbracht und Vermögenswerte geschaffen, Gewinnchancen genutzt und eine allseitige Risikoaufteilung stattgefunden hat, so behandelt würde, als ob sie niemals existent war. Der heute bevorzugte Terminus der fehlerhaften Gesellschaft bringt zum Ausdruck, dass nicht jegliche Mängel im gesellschaftsrechtlichen Entstehungstatbestand (zB die fehlende Handelsregistereintragung bei der GmbH, § 11 I GmbHG) durch den tatsächlichen Vollzug überbrückt werden können, sondern nur Wirksamkeitsmängel des Gesellschaftsvertrags (Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe). Eine darüber hinausgehende »normative Kraft des Faktischen« oder rechtsgeschäftsgleiche Wirkung ohne rechtsgeschäftliche Grundlage will die hM nicht anerkennen.155 Ein Vertrag als solcher muss abgeschlossen worden sein; relativiert werden nur die Rechtsfolgen, in dem Vertragsmängel nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft überbrückt werden können. b) Innenverhältnis 187 Die Rechtsfolgen entfalten sich zunächst einmal im Verhältnis unter den Gesellschaftern bzw. zwischen diesen und der Gesellschaft. Es geht hier um die Abwicklung der vermögensmäßigen Veränderungen, die sich aus dem gesellschaftlichen Zusammenwirken ergeben haben. Wollte man den Umstand, dass ein Unternehmen tatsächlich ins Werk gesetzt wurde, rechtlich leugnen, so müsste man die Vermögensbeziehungen nach Bereicherungsrecht rückabwickeln, und das wäre manchmal praktisch kaum möglich, darüber hinaus in vielen Fällen nicht zuletzt wegen des Entreicherungseinwandes (§ 818 III BGB) nicht interessengerecht. Für die Rechtsfolgen von Nichtigkeits- und Anfechtungsgründen gilt daher nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft das Prinzip (vgl. auch §§ 277 AktG, 77 GmbHG), dass sie nur in die Zukunft (ex nunc) wirken, während für die Vergangenheit das Rechtsverhältnis nach den Regeln über die gültige Gesellschaft beurteilt wird. Die Gesellschaft wird also aufgelöst, und auch durchgeführt wird diese Auflösung nach den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, etwa im Wege der Auflösungsklage nach § 133 HGB bei der OHG. Einen speziellen »wichtigen Grund« über den vorgegebenen Nichtigkeitsoder Anfechtungsgrund hinaus zu verlangen, hieße allerdings den Bestandsschutz der fehlerhaften Gesellschaft überspannen. Stets stehen diese Grundsätze freilich unter demVorbehalt, dass nicht vorrangig Interessen der Allgemeinheit oder schutzwürdiger Personen entgegenstehen. So kann eine Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (§§ 134, 138 BGB) des verfolgten Gesellschaftszwecks es verbieten, die Gesellschaft auch nur für die Vergangenheit und im Innenverhältnis als bestehend zu behandeln.156 Selbiges gilt für eine Kartellrechtswidrigkeit,157 desgleichen das Interesse eines nicht voll geschäftsfähigen oder eines arglistig getäuschten Gesellschafters. Beispielsweise besteht in Fall 13 (vor®Rn. 146) ein gültiges – allenfalls kündbares – Gesellschaftsverhältnis unter den volljährigen Beteiligten. Dagegen werden die minderjährigen Kinder nicht von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft erfasst.158 Schließlich fällt auch die Frage, ob die Beteiligten den Mangel verschuldet bzw. verursacht oder gekannt haben oder hätten kennen können, bei der 155 MüKoHGB/K. Schmidt § 105 Rn. 230. 156 BGHWM 2010, 319f. 157 BGH ZIP 1991, 40. 158 BGH NJW 1983, 748; vgl. auch NJW 1992, 1503; ZIP 2000, 1430 und 1483. Zum Verstoß gegen gesetzliche Verbote, Schwintowski,NJW 1988, 937. § 7. Scheinkaufmann und Scheingesellschaft, fehlerhafte Gesellschaft 103 Interessenabwägung ins Gewicht. Zu betonen ist jedoch, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht nur Vertrauensschutz bezwecken, ein gutgläubiges Vertrauen auf Wirksamkeit und Fortbestand des Gesellschaftsvertrags mithin nicht Voraussetzung ist. Vielmehr geht es im Kern darum, gewisse Unzulänglichkeiten des Bereicherungsrechts sowie eine im BGB zu großzügig gewährte Irrtumsanfechtung angesichts eines ins Werk gesetzten Dauerschuldverhältnisses zu korrigieren. c) Außenverhältnis 188Im Verhältnis zu außenstehenden Dritten besteht kein Bedürfnis nach einem besonderen Bestandsschutz der fehlerhaften Gesellschaft, soweit die Rechtsscheingrundsätze tragen, dh, soweit es um den Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs geht. Auch die nach Rechtsscheingrundsätzen erforderlichen Zurechnungskriterien machen dann keinen praktischen Unterschied; denn auch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft setzen voraus, dass ein Unternehmen ins Werk gesetzt wurde, und können daher nur zu Lasten desjenigen eingreifen, der hierbei mitgewirkt hat oder dem dies sonst wie zurechenbar ist. Die Frage ist aber, ob nicht jenseits der Grenzen, bis zu denen eine Rechtsscheinhaftung wirkt, auch im Außenverhältnis die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einen Bestandsschutz gewährleisten müssen. Nach hA ist es nicht zu rechtfertigen, dass man im Rechtsverkehr nur den gutgläubigenDritten schützt, wenn im Innenverhältnis auch der nicht Gutgläubige begünstigt wird. Und wenn man auch im Außenverhältnis nicht mehr auf Gutgläubigkeit abstellt, dann muss man den Bestandsschutz auch zugunsten der (fehlerhaften) Gesellschaft gewährleisten. Kurz gesagt, der vom Rechtsscheingedanken unabhängige Bestandsschutz der fehlerhaften Gesellschaft wird auf das Außenverhältnis erstreckt.159 189Für praktische Zwecke bedeutet das, dass bei einer fehlerhaften Gesellschaft die weitergehenden Voraussetzungen für Rechtsscheinhaftung zunächst einmal nicht geprüft werden müssen – beispielsweise wenn im Fall 16 (vor®Rn. 184) ein Gläubiger der Gesellschaft den K persönlich haftbar machen will. Gegenständlich allerdings reichen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Außenverhältnis nicht weiter als im Innenverhältnis, sie decken also immer nur die Wirksamkeitsmängel des Vertragsschlusses ab. Beispiel: Betreibt die fehlerhafte Gesellschaft nur ein Kleingewerbe und ist sie auch nicht im Handelsregister eingetragen, so kann die Anwendbarkeit der Vorschriften über Handelsgeschäfte (§§ 343ff. HGB) allenfalls aus Rechtsscheingrundsätzen resultieren; denn unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Gesellschaft handelt es sich nur um eine GbR. 159 Beachtenswerte Kritik beiMöschel, FS Hefermehl, 1976, S. 171. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 104 d) Weitere Anwendungsfälle 190 Nach denselben Grundsätzen genießen auch der fehlerhafte Beitritt zu einer Gesellschaft sowie die fehlerhafte Anteilsübertragung (str.) und sonstiges rechtsgeschäftliches Ausscheiden einen Bestandsschutz.160 Der fehlerhaft Beigetretene wird für die Vergangenheit als Gesellschafter behandelt, er kann mit Wirkung für die Zukunft wieder ausgeschlossen werden oder austreten. Das folgende Beispiel zeigt, dass auch hier der Bestandsschutz von anderer Qualität ist als eine Rechtsscheinhaftung: Der fehlerhaft einer OHG Beigetretene haftet nach § 130 HGB für die Altschulden, während der Rechtsscheingedanke dieses Ergebnis nicht begründen könnte; denn es gibt grundsätzlich kein schutzwürdiges Vertrauen von Altgläubigern auf einen in der Zukunft liegenden Beitritt weiterer Gesellschafter. Gleich der fehlerhaften Gründung einer Kapitalgesellschaft ist schließlich auch die (spätere) fehlerhafte Kapitalerhöhung zu behandeln, wobei allerdings der Unterschied beachtet werden muss, dass bei der Gründung immerhin alle Beteiligten (zumindest scheinbar) einverstanden sind, während bei der Kapitalerhöhung von vornherein eine überstimmte Minderheit vorhanden sein kann, deren schutzwürdige Interessen Einschränkungen erforderlich machen können. 160 BGH ZIP 1988, 509; NJW 1992, 1501 und 1503; aA K. Schmidt,GesR, § 6V. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 105 Literatur: Bitter/Heim § 5 II 2; Canaris, Vertrauenshaftung, § 15; Flume, Personengesellschaft, 13ff.; Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schäfer GesR § 5 Rn. 18; K. Schmidt, JuS 2010, 918; Ulmer, ZHR 161 (1997), 102; Windbichler GesR § 12 Rn. 11ff. 191Lösungshinweise zu Fall 16 (vor ® Rn. 184; vgl. BGHZ 26, 330 = NJW 1958, 668): Anspruch der KG gegen K auf Zahlung der Einlage (Beitragspflicht) aus §§ 161, 105 III HGB, 705 BGB. 1. Wirksamer Gesellschaftsvertrag (–) Anfechtung der auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichteten WE gem. § 123 BGB durch K. Die Zahlungsverweigerung kann als konkludente Anfechtungserklärung (§ 143 I BGB) des K ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB). Rechtsfolge an sich: Nichtigkeit ex tunc, § 142 BGB 2. Aber: Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft a) Nichtiger Gesellschaftsvertrag b) Invollzugsetzung der Gesellschaft c) Modifizierte Rechtsfolge: Im Interesse der anderen (ebenfalls getäuschten) Kommanditisten wird der Gesellschaftsvertrag (und die KG) als wirksam entstanden behandelt; Liquidierung der Gesellschaft mit ex nunc-Wirkung. Kein Ausschluss der Einlagepflicht nach § 242 BGB, da diese der gerechten Schadensverteilung unter allen Getäuschten dienen soll. Hinweis: Ein Leistungsverweigerungsrecht könnte dem K allerdings dann zustehen, wenn die Einlageleistung im Wesentlichen dem täuschenden Kommanditisten M zu Gute käme. Wenn aber wie hier die Täuschung von einem Kommanditisten ausgeht und die Mehrzahl der übrigen Gesellschafter betroffen ist (dasselbe gilt im Übrigen, wenn die Einlageleistung der Gläubigerbefriedigung dient), ist ein Leistungsverweigerungsrecht mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen. 3. Ergebnis: Anspruch auf Einlageleistung (+) 2. Abschnitt. Die Personengesellschaften § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft Fall 17: Die Ärzte A und B betreiben eine Gemeinschaftspraxis unter der Bezeichnung »Institut für Nuklearmedizin«. Patient P erleidet aus einem Behandlungsfehler des B einen Schaden und verklagt daraufhin den vermögenden A auf Schadensersatz. Haftet A persönlich? (Lösungshinweise ® Rn. 222). 1. Die Rechtsformen a) Überblick 192Die Grundform der Personengesellschaft ist dieGbR. Auf die subsidiäre Anwendbarkeit ihres Rechts (§§ 705ff. BGB) verweist für dieOHG § 105 III HGB. Die OHG ist demgemäß ihremWesen nach eine handelsrechtliche Sonderform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. DieKGwiederum ist eine durch haftungsrechtliche Vergünstigungen für die Kommanditisten qualifizierte Sonderform derOHG, vgl. 161 IIHGB.Die stille Gesellschaftmit ihren Ausprägungen als typische und atypische stille Gesellschaft andererseits ist ebenfalls eine Sonderform der (Innen-)GbR, steht aber als reine Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen in klarem Gegensatz zu den Außengesellschaftsformen der OHG und KG (zu Innen- und Außengesellschaften ®Rn. 198).

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.