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2. Abschnitt. Besondere Handelsgeschäfte in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 390 - 429

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-390

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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4. Teil. Die Handelsgeschäfte 390 2. Abschnitt. Besondere Handelsgeschäfte § 35. Der Handelskauf Fall 50: Die Weinkellerei W kaufte 100.000 Flaschenkorken und verkorkte damit ihre auf Flaschen abgefüllten Weine. Nach einiger Zeit wies der Wein Verunreinigungen auf, die von der schlechten Qualität der Korken herrührten; der Wein ist unverkäuflich. W rügt nunmehr gegenüber dem Korkenlieferanten K und verlangt Schadenersatz für den verdorbenenWein. Die Mängel der Korken hätten aber schon vorher durch Aufschneiden einiger Korken entdeckt werden können. Hat W noch Ansprüche? (Lösungshinweise ® Rn. 924). 1. Allgemeines 903 Die §§ 373ff. HGB bringen in Ergänzung zum Kaufrecht des BGB einige Sonderregeln für Kaufverträge, wenn diese zumindest einseitige Handelsgeschäfte sind (§§ 343, 345 HGB) und Waren (gemeint sind damit bewegliche Sachen, vgl. § 375 I HGB) oder Wertpapiere zum Gegenstand haben (§§ 373 I, 381 I HGB). Ein Grundstückskauf kann also, auch wenn Kaufleute beteiligt sind, nicht den Vorschriften über den Handelskauf unterfallen. 904 Die Vorschriften gelten schon nach BGB gleichermaßen für den Tausch (§ 480 BGB) und den Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen (§ 651 S. 1 BGB), nach § 381 II HGB auch für den Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen. Auf Verträge über die Lieferung von bereits fertig entwickelter Standard-Software wendet die Rspr. Kaufrecht einschließlich der HGB-Normen zumindest entsprechend an,818 solche über individuell entwickelte Software werden als oder wie Werklieferungsverträge iSv § 381 II HGB behandelt.819 905 Gemessen an der Bedeutung des Handelskaufs als des praktisch bei weitem wichtigsten Handelsgeschäfts ist der Umfang kaufmännischen Sonderrechts, wie er in den §§ 373–382 HGB seinen Niederschlag gefunden hat, ausgesprochen gering. Außerdem spielen jedoch gerade im Kaufrecht typisierte Vertragsgestaltungen eine große Rolle, die sich weitgehend in spezifischen, abgekürzt formulierten Handelsklauseln ausgeprägt haben, deren Bedeutungsgehalt wiederum weitgehend zumHandelsbrauch erstarkt ist. Siehe zu den im Überseeverkehr besonders wichtigen Klauseln »fob« und »cif« sogleich nachfolgend 2 (®Rn. 909), zu der verbreiteten Zahlungsklausel »Kasse gegen Dokumente« BGH NJW 1987, 2435, zu »Angebot freibleibend« Lindacher, DB 1992, 1813.820 Den grenzüberschreitenden Handelsverkehr dominieren die sog. incoterms (international commercial terms), ein von der Internationalen Handelskammer (Paris) zusammengestelltes internationales Regelwerk,821 das eine Vereinheitlichung derartiger han- 818 BGHZ 102, 135; BGH ZIP 1990, 650 und 1138; BGH ZIP 2000, 456. 819 BGHNJW 1993, 2436. 820 FernerOLGDüsseldorfNJW-RR 1991, 679 zu sog. Circa-Klauseln. 821 Eine Erklärung zu den wichtigsten Incoterms findet man auf der Seite der ICCDeutschland:www. icc-deutschland.de. § 35. Der Handelskauf 391 delsüblicher Vertragsformeln anstrebt und unter anderem auch die soeben erwähnten fob- und cif-Klauseln definiert.822 906Bei internationalen Handelskäufen ist weiter zu beachten, dass möglicherweise und dann vorrangig das EinheitlicheUN-Kaufrecht (Convention on Contracts for the International Sale of Goods = CISG) anwendbar ist, dessen Vorschriften über den Vertragsschluss und die Rechte und Pflichten der beiden Parteien unter bestimmten weiteren Voraussetzungen (vgl. Art. 1 CISG) im grenzüberschreitenden Kaufgeschäft gelten und dann das Vertrags- und Kaufrecht des BGB und HGB verdrängen bzw. überlagern.823 Das Abkommen hat seine hauptsächliche Bedeutung auf dem Gebiet des Handelskaufs; denn Geschäfte mit Endverbrauchern werden nicht erfasst, Art. 2 CISG.824 Allerdings wird es in der Praxis häufig nach Art. 6 CISG vertraglich abbedungen (nicht zuletzt, weil sich viele anwaltliche Berater nicht hinreichend damit auskennen und kein Haftungsrisiko wegen Beratungsfehlern eingehen wollen), mit der Folge, dass die – nach dem IPR (vgl. Art. 3ff. Rom I-VO) zur Anwendung berufenen – nationalen Handels- und Zivilrechte Anwendung finden. 2. Versendungskauf Fall 51: Das Chemieunternehmen K bestellt bei der Raffinerie R 60 000 l Dieselöl; R beauftragt das Transportunternehmen T mit der Anlieferung. T holt die Ladung mit 2 Tanklastzügen ab. Später wird bei einer Zollkontrolle in den Lagertanks des K eine Vermischung mit Spuren von Heizöl festgestellt und der Tankinhalt beschlagnahmt. Die Vermischung rührt von Heizölresten her, die sich noch in einem der Tanklastzüge befanden. Kann R von K gleichwohl den Kaufpreis verlangen? (Lösungshinweise ® Rn. 910). 907Eine praktisch besonders große Rolle spielt im Handelsverkehr das Distanzgeschäft, das Geschäft also, bei dem Wohnsitz bzw. Niederlassung der beiden Vertragsparteien geographisch auseinander fallen und die Leistung daher die Entfernung überbrücken muss. Das HGB enthält insoweit keine Besonderheiten, es gilt also etwa für die Verteilung der Leistungs- und Preisgefahr das allgemeine Recht des BGB. Demnach trägt das Risiko, die geschuldete Leistung wegenUntergangs der zur Leistung vorgesehenen Sache nicht zu erhalten (§ 275 I BGB), bei Stückschulden immer der Käufer, bei Gattungsschulden der Käufer von der Konkretisierung an (§ 243 II BGB). Schon hierfür ist die Unterscheidung nach dem Erfüllungsort und ergänzenden Schuldnerpflichten zwischen Hol-, Schick- und Bringschuld von Bedeutung (§§ 269, 270 BGB), und entscheidende Bedeutung gewinnt sie für die Preisgefahr. 908Demgemäß trägt beimVersendungskauf als Fall der Schickschuld der Käufer die Leistungsgefahr regelmäßig von der Absendung an. Das Risiko, bei Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 I BGB) den Preis dennoch (in Abweichung von § 326 I BGB) zahlen zu müssen, trägt der Käufer nach § 447 BGB von dem dort bestimmten Zeitpunkt der Auslieferung an den Spediteur, Frachtführer etc. an.825 Dieser Zeitpunkt fällt mit dem- 822 Näher Großkomm/Koller, Vor § 346. 823 Wiener UNCITRAL-Abkommen von 1980, in Deutschland (G v. 5.7.1989, BGBl. I 586) zum 1.1.1991 in Kraft getreten. 824 Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht, 6.Aufl. 2016; Schlechtriem, JZ 1988, 1037. 825 Beachte: Bei einem Verbrauchsgüterkauf findet § 447 BGB nach § 474 II 2 BGB keine Anwendung. Im Handelsverkehr liegt freilich regelmäßig kein Verbrauchsgüterkauf vor. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 392 jenigen der Konkretisierung regelmäßig zusammen oder folgt ihm unmittelbar nach. Zu den Besonderheiten bei Versendung an ein und demselben Ort oder mit eigenen Mitteln des Verkäufers s. die Erläuterungen zu § 447 BGB im allgemeinen Kaufrecht. 909 Die Kosten der Versendung fallen mangels abweichender Vereinbarung dem Käufer zur Last (§ 448 I BGB). Im Handelsverkehr sind abweichende Vereinbarungen häufig und speziell beim Überseekauf zwei Regelungen unter den Klauseln »fob« (free on board) und »cif« (cost, insurance and freight) typisiert. Bei einer fob-Vereinbarung trägt der Verkäufer die Versandkosten bis an Bord des Seeschiffs im Ladehafen, bei einer cif-Vereinbarung bis zum Eintreffen des Schiffes im Bestimmungshafen. Für die Gefahrtragung gilt in beiden Fällen nach hM, dass die Konkretisierung und der Übergang der Preisgefahr sich mit der Abladung der Ware an Bord vollziehen, der Ladehafen ist Erfüllungsort – im cif-Falle muss noch die Absendung eines ordnungsgemä- ßen Verlade- oder Frachtpapiers hinzukommen. Weitergehend trägt der Verkäufer die Preis- und bei Gattungsschulden auch die Leistungsgefahr, wenn ein anderer Ort (Niederlassung des Käufers, Bestimmungshafen) als Erfüllungsort vereinbart ist. 910 Lösungshinweise zu Fall 51 (vor ® Rn. 907; vgl. BGH ZIP 1991, 107): Anspruch des R gegen K auf Kaufpreiszahlung aus § 433 II BGB? 1. Kaufvertrag zwischen K und R 2. Befreiung von der Gegenleistungspflicht: Untergang des Anspruchs auf Kaufpreiszahlung nach § 326 I BGB wegen Unmöglichkeit der synallagmatischen (konkretisierten, § 243 II BGB) Leistung aufgrund der Beschlagnahme, § 275 I BGB 3. Bestehenbleiben des Kaufpreiszahlungsanspruchs: Ausnahme zu § 326 I BGB: § 447 BGB a) Versendungskauf (+), da Versendung auf Verlangen des Käufers K b) Übergabe an Transportperson (hier T) (+) c) Grundsätzliche Rechtsfolge: Die Gegenleistungsgefahr geht auf den Käufer über, dh das Risiko, den Kaufpreis trotz zufälligen (nicht vom Verkäufer zu vertretenden) Untergangs oder Verschlechterung der Leistung zahlen zu müssen. Problem: Reichweite und Umfang der Transportgefahr: Welche in Bezug auf die Kaufsache bestehenden Risiken werden von dem Gefahrenübergang erfasst? Besteht eine Beschränkung auf die »typische Transportgefahr«? Gegen solche Reduktion spricht, dass § 447 BGB keine Aussage darüber zu entnehmen ist, ob Entlastung des Verkäufers auf der Risikoerhöhung durch den Transport oder auch auf der Verzögerung des durch die Übergabe zu bewirkenden »gewöhnlichen« Gefahrenübergangs gründet. Hier: Übergang der Preisgefahr betrifft nicht nur die physische Veränderung im Bestand der Sache, erfasst ist vielmehr auch das durch eine Veränderung der Ware auf dem Transport begründete Risiko einer Beschlagnahme oder der Verlust der Sache aus anderen Gründen (zB Diebstahl, Aushändigung an den falschen Empfänger), daher Übergang der Gegenleistungsgefahr (+). 4. Ausnahme: Die Gegenleistungsgefahr geht nicht auf den Käufer über, wenn die Verschlechterung der Kaufsache während des Transports Folge eines bereits bei Auslieferung bestehenden Sachmangels ist (Palandt/Weidenkaff BGB § 447 Rn. 16). a) Vorliegend ist ein Sachmangel nach § 434 BGB (Vermischung Diesel- mit Heizöl) und daraus resultierend ein Rechtsmangel (§ 435 BGB) anzunehmen, da die Vermischung zu einem Beschlagnahmerecht der Zollbehörde führt. (BGH ZIP 1991, 107: »Enthält Dieselkraftstoff Heizöl, was zu seiner Sicherstellung und Veräußerung durch die Zollbehörde führt, liegt darin ein Rechtsmangel des Kraftstoffs.«). b) Allerdings ist ein Sachmangel nur anzunehmen, wenn er im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 434 BGB) vorlag. c) Gefahrübergang bemisst sich hier nach § 447 BGB: Übergabe an die Transportperson § 35. Der Handelskauf 393 d) Zu diesem Zeitpunkt lag aber noch kein Sachmangel vor; dieser entstand erst im Tankwagen des T, mithin nicht mehr in der Sphäre des R. 5. Ergebnis: R kann von K den Kaufpreis verlangen. 6. Hinweis: Über die Figur der Drittschadensliquidation kann sich K (Schaden, aber keinen Anspruch gegen T und zufällige Schadensverlagerung) jedoch den Anspruch des R gegen T (R hat einen Anspruch, aber keinen Schaden, weil er nach § 447 BGB den Kaufpreis erhält) wegen Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Transport (Verunreinigung) aus §§ 280 I, 241 II BGB abtreten lassen (§ 285 BGB analog) und dann gegen R geltend machen. 3. Die Mängelrüge nach § 377 HGB Fall 52: I importiert Champignons in Dosen aus Formosa. Die Fleischwarenfabrik F bestellte bei I 400 Kartons à 6 Dosen, um die Pilze zu Ragout zu verarbeiten. Unmittelbar nach Erhalt der Lieferung öffnete F stichprobenweise 5–6 Dosen, wobei sich keine Beanstandungen ergaben. 2 Wochen später, bei der Verarbeitung der Pilze, stellte sich heraus, dass etwa 3/4 der Lieferung beim Erhitzen ungenießbar wurden. F rügte nun sofort den Mangel. Rechtzeitig? (Lösungshinweise ® Rn. 925). a) Untersuchung und Mängelrüge 911Die Sonderregelung des HGB für Sachmängel (§ 377 HGB) statuiert zunächst einmal nur eine zusätzliche Anforderung an den Käufer, bei deren Nichtbeachtung er seine (nach den §§ 434ff. BGB zu bestimmenden) Mängelrechte verliert. Die Anforderung betrifft ein bestimmtes Tätigwerden, und dessen zurechenbares Unterlassen bewirkt den Rechtsverlust. Die Genehmigungsfiktion des § 377 II HGB drückt keine rechtsgeschäftliche Aufgabe der Mängelrechte aus, sondern knüpft einen Rechtsnachteil an das Ausbleiben der erwarteten Handlung bzw. Beanstandung (®Rn. 846ff.). 912§ 377 HGB gilt nur für zweiseitige Handelsgeschäfte, und die ratio dieser Beschränkung ist, dass auf der einen Seite nur der kaufmännische Käufermit diesem zusätzlichen Nachteil belastet werden soll (also praktisch: der Einzelhändler, Zwischenhändler oder weiterverarbeitende Unternehmer), auf der anderen Seite nur der kaufmännische Verkäufer der daraus resultierenden Vergünstigung bedarf, um schon frühzeitig (und nicht erst nach der Zweijahresfrist des § 438 I Nr. 3 BGB) über die definitive Erledigung des Geschäfts und dessen wirtschaftlichen Erfolg Gewissheit zu haben, seinen Geschäftsablauf rationell gestalten und auf sicherer Grundlage kalkulieren zu können. 913Sachlich handelt es sich bei dieser zusätzlichen Anforderung um eine »Pflicht« zur unverzüglichen Anzeige (Rüge) des Mangels. Der dem § 377 HGB unterliegende Käufer kann sich also nicht innerhalb der Zweijahresfrist des § 438 BGB mit der Mängelrüge nach Belieben Zeit lassen.826 914Bei der Mängelrüge handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach weder um eine Leistungspflicht (§ 241 I BGB), noch um eine Rücksichtspflicht (§ 241 II BGB). Vielmehr ist sie eine bloße Obliegenheit des Käufers. Eine Obliegenheit erlegt dem Obliegenheitsbelasteten nur Anforderungen auf, die sich unterhalb der Pflichtenebene befinden; 826 Um Missverständnisse zu vermeiden: § 377 HGB kann mit § 438 BGB nicht schlechthin auf dieselbe Stufe gestellt werden; denn die letztere Vorschrift verlangt – zur Hemmung der Verjährung bzw. für ihren Neubeginn (§§ 203ff. BGB) – mehr als bloß eine Mängelrüge, und deshalb ist diese Verjährungsfrist auch im Anwendungsbereich von § 377 HGB zusätzlich zu beachten. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 394 dementsprechend führt eine Obliegenheitsverletzung auch »nur« zu Rechtsnachteilen, nicht aber zu weitergehenden Sanktionen.827 Insbesondere kann eine Obliegenheit vom Vertragspartner nicht in Natur eingeklagt werden; auch löst eine Obliegenheitsverletzung (im Unterschied zu einer Pflichtverletzung, § 280 I BGB) keine Schadensersatzansprüche aus. 915 Ob eine Rüge unverzüglich (§ 121 I BGB!) erfolgt, richtet sich nach der Erkennbarkeit des Mangels. War der Mangel unmittelbar nach Übergabe der Sache bei der nach § 377 I HGB gebotenen Untersuchung erkennbar, so muss die Rüge innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach der Übergabe erfolgen. War der Mangel in diesem Zeitpunkt noch nicht durch eine solche Untersuchung feststellbar, so kommt es darauf an, wann er tatsächlich dem Käufer bekannt wird, § 377 III HGB. 916 Die in § 377 I HGB scheinbar statuierte »Pflicht« zurUntersuchung hat also keine eigenständige Bedeutung; es geht nur darum, ob der Mangel bei einer Untersuchung von bestimmter Intensität und zu einem bestimmten Zeitpunkt erkennbar gewesen wäre, wobei diese Intensität und der genaue Zeitpunkt sich danach richten, was von einem Kaufmann unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise erwartet werden kann. Bei der Beurteilung dieser Frage spielen die besondere kaufmännische Sorgfaltspflicht (§ 347 HGB) ebenso wie bestehende Handelsbräuche (§ 346 HGB) eine Rolle. Trotzdem ist es im Einzelfall und speziell dann, wenn die Untersuchung den Handelswert der Ware zerstört oder eine aufwendigere Inbetriebnahme erfordert, nicht immer leicht, etwa den Zeitpunkt und Umfang einer erforderlichen Stichprobe exakt zu bestimmen. Beispiele: Wie viele Konservendosen müssen bei einer Sendung von 1000 Dosen in 5 Paketen stichprobenhalber geöffnet werden? (Maximal aus jedem Paket eine Dose, aber auch bei der umgekehrten Konstellation – s. Fall 52 (vor ®Rn. 911) – genügen insgesamt ca. 5 Dosen aus verschiedenen Packungen.) Wie ist es, wenn ein Einzelhändler zu Weihnachten 4 Flaschen Pommery-Champagner ins Sortiment aufnimmt? Welchen Tests muss eine Sendung von 3 Rasenmähern unterzogen werden, die im Februar eintrifft? Hätte die demnach erwartbare Untersuchung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Mangel zutage gefördert, so ist für diese Untersuchung und die anschließende Rüge ein angemessener Zeitraum zu bestimmen, nach dessen Ablauf der Rechtsverlust eintritt, wenn nicht der Käufer bis dahin gerügt hat. Andernfalls, also wenn derMangel auf diese Weise nicht erkennbar gewesen wäre, ist es gleichgültig, ob und wie der Käufer die Ware untersucht hat. Die Frist beginnt mit der Ablieferung der Ware, wozu – bei komplizierteren Produkten wie namentlich Computern und Software – auch die erforderlichen Gebrauchsanleitungen und sonstigen Dokumentationen gehören.828 Wenn auf die Beanstandung hin eine Nachbesserung oder Ersatzlieferung erfolgt, gilt § 377 HGB erneut.829 917 UE legen die modernen Trends in Produktion und Handel zu höherwertiger Ware, Originalverpackung, knapperen Handelsspannen, aber auch schnellerem Lagerumschlag eine restriktive Handhabung der Untersuchungsstandards auf den reinen (Zwi- 827 Näher zur Rechtsnatur der Obliegenheiten und der Abgrenzung gegenüber Pflichten (§ 241 I und II BGB)Weller,Die Vertragstreue, 2009, S. 257ff. 828 BGHNJW 1993, 461 und 2436; ZIP 2000, 456;OLGKölnNJW-RR 1999, 1287. 829 BGHNJW-RR 1998, 680. § 35. Der Handelskauf 395 schen-)Handelsstufen nahe, auf denen die Ware unverändert umgeschlagen wird. Anders ist es bei Weiterverarbeitung, die die Ware ohnehin in ihrer Substanz antastet. Ein weiterer Unterschied dürfte zwischen Fertigungsmängeln und nachfolgender Beschädigung oder Verderb der Ware angebracht sein. Erstere werfen zumeist keine Beweisfragen auf, sind vom Hersteller leichter beherrschbar bzw. kalkulatorisch erfassbar; und es scheint auch in der Praxis eher unüblich zu sein, dass er sich insoweit seiner Einstandspflicht für denMangelschaden als solchen mittels § 377 HGB entzieht. Zum Rechtsproblem wird das Rügeversäumnis hier erst, wenn gravierende Mangelfolgeschäden auf dem Spiel stehen, oder ansonsten bei Insolvenz des Verkäufers, Abbruch der Geschäftsbeziehungen etc., anders bei verderblicher Ware. Im Übrigen versucht die Praxis häufig, den Anwendungsproblemen des § 377 HGB dadurch zuvorzukommen, dass feste Rügefristen vereinbart werden.830 918Die Belastung des Käufers entfällt unter den Voraussetzungen von § 377V HGB (Arglist des Verkäufers), ferner kann sie (uU stillschweigend) abbedungen sein – allerdings nicht ohne Weiteres in den AGB des Käufers – oder einem besonderen Vertrauensschutz weichen, etwa bei langjähriger Lieferbeziehung.831 Eine gewisse Milderung bringt auch § 377 IV HGB, der dem Käufer das Risiko von Verzögerungen bei der Übermittlung der Mängelanzeige abnimmt. 919§ 377 HGB gilt auch, wenn der Käufer nurMittelsperson für einen Dritten ist, an den er die Ware weiterleitet oder der Verkäufer direkt ausliefert, und dieser eigentliche Empfänger Nichtkaufmann ist, zB beim Streckengeschäft (Erstkäufer als Zwischenhändler) oder in den besonderen Konstellationen des Kommissions- und des Leasinggeschäfts. Es ist dennoch Sache des (Erst-)Käufers, sich darum zu kümmern, dass die Obliegenheiten des § 377 HGB durch den Nichtkaufmann gewahrt werden. Allerdings kann die Verlängerung der Lieferkette bei der Beurteilung der Unverzüglichkeit ins Gewicht fallen; andererseits wirken Mängelrügen des Letztempfängers oder gleichwertige Mitteilungen an den Erstverkäufer auch zugunsten des rügebelasteten Käufers.832 Wird hingegen derMittelsperson ein zunächst nicht erkennbarer Mangel später, nach seinem Zutagetreten, erst mit Verzögerung mitgeteilt, so ist die Weiterleitung der Rüge an den Erstverkäufer verspätet, weil nicht mehr »unverzüglich«, nur nach Maßgabe eines eigenen Verschuldens der Mittelsperson. b) Die Rügeerklärung 920Trotz § 377 IV HGB bleibt die Mängelanzeige aber eine empfangsbedürftige Erklärung, und das Zugangsrisiko (Beweislast!) trägt der Käufer.833 Allerdings kann bei Verlust einer Rügemitteilung deren Wiederholung immer noch »unverzüglich« sein, solange den Käufer kein Verschulden trifft. – Auch im Übrigen unterliegt die Rüge als rechtsgeschäftsähnliche Mitteilung den Regeln über Willenserklärungen. Inhaltlich muss die Rüge den Mangel bezeichnen; sie darf also einerseits nicht ganz unsubstanti- 830 Eine Rügefristvereinbarung ist aufgrund der Privatautonomie zulässig, Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 377 Rn. 57; EBJS/MüllerHGB § 377 Rn. 309f. 831 Vgl. BGHNJW 1991, 2633; BGHNJW 1996, 1537;Grunewald,NJW 1995, 1777. 832 Zum StreckengeschäftOLGKöln BB 1994, 1959; zum Leasinggeschäft BGHWM1990, 510;OLG KölnCR 1995, 218; zum Kommissionsgeschäft®Rn. 961ff. 833 BGHZ 101, 49; krit.Mössle,NJW 1988, 1190. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 396 iert sein, braucht aber andererseits den Mangel auch nicht präzise und fachkundig zu beschreiben, erst recht nicht die begehrte Rechtsfolge festzulegen.834 c) Die Rechtsfolge 921 Die Rechtsfolge, die in § 377 II HGBmit der »Genehmigung derWare« angesprochen ist, ist eine Verkürzung der Käuferrechte, nämlich (in erster Linie) der Sachmängelrechte. Doch muss die Rechtsfolge, der ratio der Vorschrift entsprechend, alle Rechte des Käufers aus dem Sachmangel erfassen, gleichgültig auf welcher Rechtsgrundlage sie beruhen – und sofern sie nicht ohnehin, wie beispielsweise grundsätzlich die Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums, nach Gefahrübergang (§§ 446f. BGB) durch das Gewährleistungsrecht kraft Spezialität ausgeschlossen sind. 922 Zum Problem werden auf diese Weise hauptsächlich die Fälle der früher sog. positiven Vertragsverletzung (pVV). Dabei ist zu unterscheiden: (1) Mangelfolgeschäden (Anspruchsgrundlage: §§ 280 I, 437 Nr. 3 BGB) unterfallen § 377 HGB, weil der Schaden per definitionem auf dem Mangel beruht, dh, insoweit Kausalität und darüber hinaus eine Art von »Rechtsschutzzusammenhang« zwischen Mangel und Schaden besteht (Beispiel: Aufgrund eines Mangels läuft die Kühlflüssigkeit des verkauften Kühlschranks aus und beschädigt den Teppichboden als anderes Rechtsgut des Käufers). (2) § 377 HGB kommt dagegen nicht bei Schadensersatzansprüchen aus §§ 280 I, 241 II BGB zum Zuge, wenn eine Rücksichtspflicht verletzt wurde, die mit dem Sachmangel als solchem nichts zu tun hat (zB die unzureichende Verpackung der Ware verursacht den Schaden, oder der unterlassene Hinweis auf eine Produktänderung).835 923 Überwiegend abgelehnt wird hingegen die Anwendung des § 377 II HGB auf deliktische Ansprüche einschließlich solcher aus Produkthaftung (auf der Grundlage von § 823 I BGB oder nach dem Produkthaftungsgesetz).836 Im vorerwähnten Beispiel mit dem beschädigten Teppichboden (®Rn. 922) würde ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB mithin nicht nach § 377 II HGB ausgeschlossen). Insoweit soll die unterlassene Untersuchung bzw. Beanstandung allenfalls als Mitverschulden des Käufers nach § 254 BGB zu berücksichtigen sein. Erst recht unberührt bleiben Ersatzansprüche geschädigterDritter. 834 Vgl. BGH ZIP 1996, 1379;OLG KölnNJW 1993, 2627;Michalski,DB 1997, 81. 835 Vgl. BGHZ 66, 208; BGHNJW 1989, 2532. 836 Verneint von BGHZ 101, 339; hierzu H. Roth, JuS 1988, 938; differenzierend Fitz, FS Ostheim, 1990, S. 241. § 35. Der Handelskauf 397 924Lösungshinweise zu Fall 50 (vor ® Rn. 903; vgl. BGH NJW 1988, 52): I. Anspruch der W gegen K auf Schadensersatz aus §§ 437 Nr. 3, 434, 280 I BGB 1. Richtige Anspruchsgrundlage: Da ein Mangelfolgeschaden (am Wein) vorliegt, ist allein § 280 I BGB (und nicht § 281 BGB) einschlägig, denn: Nachlieferung mangelfreier Korken hätte nicht dazu geführt, dass Weinflaschen noch weiter veräußert werden können, da der Wein auch dann noch ungenießbar wäre, mithin ist (hypothetische) Fristsetzung nach § 281 I 1 BGB sinnlos, Begleitschaden (+). 2. Schuldverhältnis in Form eines Kaufvertrags, § 433 (+) 3. Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrübergangs, § 434 I 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB iVm § 446 BGB 4. Ausschluss der Rechte aus § 437 BGB wegen Verletzung der Rügeobliegenheit aus § 377 HGB: a) beiderseitiges Handelsgeschäft iSd §§ 377, 343 HGB b) Ablieferung der mangelhaften Ware durch den Verkäufer c) Unterlassung der (für W rechtzeitig möglichen) Untersuchung der Korken und der unverzüglichen Rüge d) Rechtsfolge: Ware gilt als genehmigt, § 377 II HGB (Genehmigungsfiktion) 5. Ergebnis: Kein Anspruch gegen K aus §§ 437 Nr. 3, 434, 280 I BGB II. Von den Folgen der Verletzung der Rügeobliegenheit unberührt bleibt der Anspruch aus § 823 I BGB (Eigentumsverletzung: verdorbener Wein) sowie aus Produzentenhaftung; Problem: Ausschluss des Anspruchs durch Verletzung der Rügeobliegenheit? Für Erstreckung der Ausschlusswirkung des § 377 II HGB auf deliktische Ansprüche spricht, dass ansonsten Umgehung der ratio des § 377 HGB droht, gegen Erstreckung spricht, dass zwischen Vertrags- und Deliktsrecht grundsätzlich echte Anspruchskonkurrenz besteht; BGH: keine Erstreckung, jeder Anspruch unterliegt unterschiedlichen Voraussetzungen, deliktische Ansprüche stellen auch keine Gewährleistungsrechte iwS dar, auch bestehen unterschiedliche Schutzzwecke; aA K. Schmidt HandelsR § 29 III 5b, der eine Erstreckung befürwortet. Evtl. mit Minderung der Schadenshöhe wegen Mitverschuldens, § 254 BGB: hierbei dürfte der in §§ 347 I, 377 HGB verankerte Rechtsgedanke der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes zu berücksichtigen sein, uE erscheint hier eine hälftige Quotelung angemessen (keine unverzügliche Überprüfung durch Aufschneiden einerseits, schlechte Qualität des Korkes andererseits). III. Ein Anspruch aus § 1 ProdHaftG scheidet aus, da W den Wein nicht für den privaten Gebrauch verwendet, sondern gewerbsmäßig veräußert (lesen Sie § 1 I 2 ProdHaftG). 925Lösungshinweise zu Fall 52 (vor ® Rn. 911; vgl. BGHWM 1977, 821): 1. Rüge nach § 377 HGB muss unverzüglich nach der Lieferung und Untersuchung der Ware erfolgen oder, wenn sich der Mangel später zeigt, unverzüglich nach Entdeckung (§ 377 III HGB). 2. F ist unverzüglich nach der Ablieferung der Untersuchungspflicht des § 377 I HGB im gebotenen Maße nachgegangen (® Rn. 911ff.), insbesondere genügt stichprobenartige Untersuchung, die sich – gemessen an der gelieferten Gesamtmenge – im unteren einstelligen Promillebereich bewegt. 3. Nach Entdeckung des Mangels erfolgte die Rüge rechtzeitig iSd § 377 III HGB, insbesondere führt die vorherige stichprobenartige Untersuchung nicht dazu, dass ein späterer verdeckter Mangel ausgeschlossen ist. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 398 4. Fixhandelskauf (§ 376 HGB) 926 § 376 HGB betrifft das sog. Fixgeschäft. Ob § 376 HGB iVm § 345 HGB auch auf einseitige Handelsgeschäfte Anwendung findet (so die h.M.837) oder ob der Anwendungsbereich des § 376 HGBwegen der ihm immanenten Benachteiligung des Käufers teleologisch dahin zu beschränken ist, dass er »keine Konstellationen erfasst, in denen ein kaufmännischer Verkäufer bzw. eine gleichgestellte Person mit einem privaten Käufer kontrahiert«,838 ist umstritten. Letztere Ansicht harmoniert besser mit dem Prinzip der Naturalerfüllung, das durch § 376 I HGB zwar nicht ausgehebelt, aber doch beschnitten wird (dazu sogleich). 927 ImHinblick auf Fixgeschäfte ist nach allgemeinem Bürgerlichen Recht zu unterscheiden: (1) Beim absoluten Fixgeschäft ist die Leistungszeit nach dem Vertragsinhalt so wesentlich für die Erbringung der Leistung, dass nach Überschreiten eines bestimmten Zeitpunkts die Erfüllung unmöglich wird (§ 275 I BGB), so zB bei der Bestellung eines Taxis für eine Fahrt zum Flughafen, um ein bestimmtes Flugzeug zu erreichen. Die Rechtsfolgen bestimmen sich folgerichtig nach dem Tatbestand der Unmöglichkeit (lesen Sie § 275 IV BGB), nicht des Schuldnerverzugs. (2) Beim relativen bzw. einfachen Fixgeschäft ist die Einhaltung der Leistungszeit zwar ebenfalls von herausgehobener Bedeutung, jedoch ist die Leistung – im Gegensatz zum absoluten Fixgeschäft – im Regelfall nachholbar. Die eben angesprochene 837 MüKoHGB/Grunewald § 376 Rn. 1. 838 SoHerresthal, ZIP 2006, 883, 889f. § 35. Der Handelskauf 399 wesentliche Bedeutung manifestiert sich hierbei darin, dass der Gläubiger bei Überschreiten der Leistungszeit sofort, dh ohne vorherige Fristsetzung, zurücktreten kann (§ 323 II Nr. 2 BGB). 928In beiden Fällen wird der sog. Primat der Naturalerfüllung,839 dh die vorrangige Durchführung des Vertrages in natura auf Grundlage seiner Primärrechte und Primärleistungspflichten, eingeschränkt. Im Fall des absoluten Fixgeschäfts erlöschen die Primärrechte eo ipso (§ 275 I BGB); beim relativen Fixgeschäft hat der Gläubiger die Wahl, ob er die vertraglichen Primärrechte sofort durch Rücktritt storniert oder ob er stattdessen am Erfüllungsanspruch festhält. 929§ 376 HGB bringt nun gegenüber dem relativen Fixgeschäft des BGB folgende Änderung: Regelfolge der Fristüberschreitung ist nicht der Fortbestand des Naturalerfüllungsanspruchs verbunden mit der Option für den Gläubiger, Schadensersatz zu verlangen oder zurückzutreten. Vielmehr ist die Regelfolge umgekehrt der Schadensersatz statt der Leistung mit der Option, am Naturalerfüllungsanspruch festzuhalten. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich aus §§ 280, 281 BGB und setzt daher Vertretenmüssen voraus, § 280 I 2 BGB. Die Fristsetzung ist nach § 281 II 2. Alt. BGB entbehrlich. 930Die Formulierung in § 376 I 1 HGB, der Schuldner müsse »im Verzug« sein, ist seit der Schuldrechtsmodernisierung für den Schadensersatz statt der Leistung, um den es ja hier geht, überholt, da der Verzug nur noch für den Schadensersatz neben der Leistung (Verzögerungsschaden) relevant ist, vgl. §§ 280 I, II, 286 BGB.840 Im praktischen Ergebnis dürfte die veraltete Formulierung in § 376 I 1 HGB jedoch ohnehin unschädlich sein, da beim Fixgeschäft die Leistungszeit regelmäßig bestimmt ist, wodurch der Verzug bereits mit Überschreitung der Leistungszeit (unabhängig von einer Mahnung) eintritt, § 286 II Nr. 1 BGB. 931Nur wenn der Schuldner sein fortbestehendes Naturalerfüllungsverlangen »sofort« anzeigt, behält er den Primäranspruch aus dem Vertrag, § 376 I 2 HGB. Der Gläubiger kann bei verspäteter Erfüllungsanzeige auch dann nicht (im Nachhinein) auf Erfüllung bestehen, wenn ihn kein Verschulden an der verzögerten Erfüllungsanzeige trifft.841 932Die Umkehrung von Primär- und Sekundäransprüchen (Vorrang des Schadensersatzes) ist den Eigenheiten und Bedürfnissen des Handelsverkehrs geschuldet. So liegt der Zweck des § 376 HGB in der zeitnahen und klaren Vertragsabwicklung, ua damit der Gläubiger nicht auf Kosten des Schuldners spekulieren kann.842 Auch sollenWaren vom säumigen Schuldner nur noch dann beschafft werden müssen, wenn der Gläubiger durch sein sofortiges Naturalerfüllungsverlangen deutlich macht, dass er sie noch gebrauchen kann (was etwa bei Saisonwaren häufig nicht mehr der Fall sein wird). 933Hält der Gläubiger sofort am Erfüllungsanspruch fest, verliert er den bereits entstandenen Schadensersatzanspruch und das Rücktrittsrecht aus § 376 I 1 HGB wieder; der 839 Hierzu ausführlichWeller,Die Vertragstreue, 2009, S. 42ff., 316ff. 840 So auch Canaris, § 29 Rn. 30; MüKoHGB/Grunewald § 376 Rn. 20; KKRD/Roth HGB § 376 Rn. 9. 841 MüKoHGB/Grunewald § 376, Rn. 25. 842 Huber, FS v. Caemmerer, 1978, S. 837, 848;Herresthal, ZIP 2006, 883, 885. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 400 Vertrag wird durch das Erfüllungsverlangen in einen »normalen« Kaufvertrag umgewandelt, dessen Rechtsfolgen sich nach dem BGB richten.843 934 Gegenüber dem absoluten Fixgeschäft des Bürgerlichen Rechts bringt § 376 HGB keineÄnderung. Wie § 376 I 2 HGB zeigt, kann die Norm nicht das absolute, sondern nur das relative Fixgeschäft betreffen, weil die Vertragsparteien im Fall der Unmöglichkeit keine Rechtsmacht haben, die von Gesetzes wegen (§ 275 I BGB) und nach den Grundsätzen der Logik (impossibilium nulla est obligatio) ausgeschlossene Primärleistung wieder entstehen zu lassen. Ob ein absolutes Fixgeschäft vorliegt, richtet sich daher –wie im Bürgerlichen Recht – allein nach der Auslegung des Vertrages (womit § 376 HGB aber nichts zu tun hat). Die Rechtsprechung ist auch im Handelsverkehr im Zweifel eher zurückhaltend mit einer Auslegung des Rechtsgeschäfts in dem Sinn, dass es mit Fristablauf zu Fall kommen soll.844 Im Einzelfall kann hierfür auch ein Handelsbrauch maßgeblich sein.845 Literatur: Herresthal, Der Anwendungsbereich der Regelungen über den Fixhandelskauf (§ 376 HGB) unter Berücksichtigung des reformierten Schuldrechts, ZIP 2006, 883ff. 5. Annahmeverzug und Spezifikationskauf a) Annahmeverzug des Käufers 935 § 373 HGB erweitert im Sinne einer Beschleunigung und Erleichterung der Geschäfte für den Verkäufer dessen Rechte zur Hinterlegung und zum Selbsthilfeverkauf beim Annahmeverzug des Käufers. Zur Regelung des BGB vgl. §§ 372, 383 BGB. Im Übrigen gelten weiterhin das allgemeine Recht des Annahmeverzugs (§§ 293ff. BGB, 374 HGB) sowie darüber hinaus die §§ 286ff. BGB über den Schuldnerverzug, da der Käufer aus § 433 II BGB auch zur Annahme verpflichtet ist – regelmäßig als Nebenleistungspflicht nach § 241 I BGB. b) Spezifikationskauf 936 § 375 HGB regelt den Fall, dass der Käufer noch eine nähere Bestimmung über die Kaufsache zu treffen hat (Spezifikationskauf), und wertet diese Mitwirkung des Käufers – im Gegensatz zu § 315 BGB, der dem Käufer lediglich ein Bestimmungsrecht einräumt – zu einer echten Schuldnerpflicht, und zwar zu einer Hauptpflicht (s. § 375 II S. 1 HGB), auf. 843 Herresthal, ZIP 2006, 883, 888. 844 Siehe BGHWM 1984, 639, 641. 845 Vgl. BGHNJW 1991, 1292. § 36. Das Kommissionsgeschäft 401 § 36. Das Kommissionsgeschäft Fall 53: R hatte am 27.12. als Kommissionär der Klägerin in eigenem Namen Roggen an die Beklagte verkauft, der am 29.12. bezahlt werden sollte. Am 29.12. zedierte die Firma B der Beklagten eine fällige Forderung gegen R, und die Beklagte verweigerte die Zahlung an R. Am 1.1. zedierte R seine Forderung (§ 433 II BGB) aus dem Kaufvertrag mit der Beklagten an seine Kommittentin, die Klägerin. Als diese Zession der Beklagten bekannt gemacht wurde, erklärte sie die Aufrechnung mit der vorerwähnten Forderung. Greift die Aufrechnung durch? (Lösungshinweise ® Rn. 960). (Hinweis: Eine Skizze erleichtert die Identifikation der verschiedenen Rechtsverhältnisse.) 1. Allgemeines a) Kommissionär und Kaufmann 937§ 383 HGB definiert denKommissionär (als Unternehmertypus) und gleichzeitig eine bestimmte Art der Geschäftstätigkeit, einen Geschäftstypus. Der sachliche Zusammenhang wird in der Weise hergestellt, dass als Kommissionär gilt, wer die beschriebene Art von Geschäften (Einkaufs- und Verkaufskommission) gewerbsmäßig betreibt. Und die Person des Kommissionärs ist dann für die nachfolgenden Regelungen der Anknüpfungspunkt. Dieser Kommissionär kann Kaufmann nach § 1 II oder nach § 2 HGB sein oder auch nicht; doch § 383 II 1 HGB bezieht ausdrücklich auch den »kleinen« Kommissionär ein, der nicht nach § 2 HGB für den Kaufmannsstatus optiert hat, und zwar nicht nur in die Anwendung des Kommissionsrechts, sondern gleichzei- 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 402 tig auch in diejenige der allgemeinen Vorschriften über Handelsgeschäfte (§§ 343ff. HGB) mit Ausnahme der §§ 348–350 HGB. Hierzu bereits ®Rn. 83, 105ff.846 938 Tritt auf diese Weise in § 383 für die Anwendung von Kommissionsrecht ein subjektbezogener, eben an der Person des Kommissionärs orientierter Ansatz zutage, so kommt tatsächlich Kommissionsrecht aber auch unabhängig vom Unternehmertypus des Kommissionärs zur Anwendung, und dieser letztlich maßgebliche Regelungsansatz enthüllt sich erst ganz am Ende des kommissionsrechtlichen Abschnitts, in § 406 HGB. Zunächst stellt § 406 II HGB dem Kaufgeschäft den Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Waren gleich; für denjenigen über vertretbare Waren gilt dasselbe schon gemäß § 651 BGB. Und § 406 I HGB gibt schließlich jede Eingrenzung nach der Art des Rechtsgeschäfts auf; es verbleibt als ausschlaggebendes Kriterium die besondere rechtliche Qualifikation der Abschlussmodalität »in Kommission«, die § 383HGB beschreibt und § 406 I HGBwieder aufgreift. Lediglich einzelne Vorschriften des Kommissionsrechts beschränken sich auf den speziellenUnterfall der Einkaufsund/oder Verkaufskommission, zB die §§ 391, 400 HGB. Vor allem aber löst § 406 I HGB sich vom Unternehmertypus des Kommissionärs: Wenn die erwähnte Abschlussmodalität für ein bestimmtes Rechtsgeschäft gegeben ist, findet Kommissionsrecht Anwendung, gleichgültig ob der solchermaßen Abschließende Kommissionär ist (S. 1) oder nur ein sog. Gelegenheitskommissionär (S. 2). Allerdings muss der Betreffende im letzteren Fall Kaufmann sein,847 und gültig bleibt das Erfordernis der Unternehmensbezogenheit als allgemeine Voraussetzung jedes Handelsgeschäfts (§ 343 HGB). b) Abschluss »in Kommission« 939 Das demnach ausschlaggebende objektive Kriterium beschreiben die §§ 383, 406 I S. 1 HGB als Abschluss von (Ausführungs-)Geschäften im eigenen Namen, aber für Rechnung des Auftraggebers (des Kommittenten). Der Kommissionär wird also selbst Vertragspartei des Ausführungsgeschäfts, aber er handelt im Interesse des Kommittenten, und das wirtschaftliche Ergebnis des Geschäfts soll diesem zukommen (Fall der sog.mittelbaren Stellvertretung). 940 Charakteristisch für das Kommissionsgeschäft und zugleich die Grundlage der spezifisch kommissionsrechtlichen Probleme ist das Dreipersonenverhältnis, das unter den Beteiligten entsteht: (1) Kommissionär und Kommittent sind die Parteien desKommissionsvertrags. (2) Mit dem Dritten schließt der Kommissionär das Ausführungsgeschäft (idR den Kaufvertrag). (3) Unmittelbare Vertragsbeziehungen zwischen dem Kommittenten und dem Dritten bestehen nicht; 846 Praktisch wichtig: § 366 HGB im Ausführungsgeschäft (®Rn. 897ff.), v. Olshausen, JZ 1998, 717, 719. 847 Die Beschränkung in § 406 I S. 2 auf Kaufleute gemäß §§ 1–6 HGB ist möglicherweise ein Redaktionsversehen des Reformgesetzgebers von 1998, das durch analoge Anwendung auf nichtkaufmännische Unternehmer behoben werden könnte, Bydlinski, ZIP 1998, 1174. § 36. Das Kommissionsgeschäft 403 daher stellt sich das »Abwicklungsproblem«, dh die Frage nach der Weiterleitung der wirtschaftlichen Auswirkungen des Geschäfts auf den Kommittenten. Im Zuge dieser Abwicklung schließlich können dann auch direkte Rechtsbeziehungen Kommittent – Dritter in Frage stehen. Besondere Aufmerksamkeit verdient die Abwicklungsproblematik auch deshalb, weil sie sich geradezu als Exerzierfeld für eine Reihe wichtiger und schwieriger Regeln aus dem allgemeinen Bürgerlichen Recht erweist. 941Die Funktion des Kommissionsgeschäfts besteht also darin, einen wirtschaftlichen Leistungsaustausch zwischen dem Kommittenten und dem Dritten zuwege zu bringen, und die Besonderheiten der Kommission als Abschlussmodalität werden am deutlichsten, wenn man sie den anderen Konstellationen gegenüberstellt, die ebenfalls diese Funktion durch Einschaltung einerMittelsperson wahrzunehmen vermögen. (1) Direkte Stellvertretung. Die Mittelsperson handelt namens und mit Vollmacht eines der beiden Partner der Austauschbeziehung. Der Vertrag kommt anders als bei der Kommission aber nicht mit der Mittelsperson, sondern mit dem Vertretenen zustande, § 164 I BGB. (2) Eigengeschäft. Die Mittelsperson fungiert als Zwischenhändler (Eigenhändler), schließt auf eigene Rechnung Austauschgeschäfte nach beiden Seiten ab. (3) Vermittlung durch Makler (Handelsmakler, §§ 93ff. HGB). Dieser ist dann typischerweise am Abschluss des Austauschgeschäfts nicht durch rechtsgeschäftliche Erklärung beteiligt, sondern bringt lediglich die Parteien zusammen, die ihrerseits die Willenserklärungen abgeben. Der Kommissionär steht insofern zwischen den Varianten (1) und (2), als er wie der Eigenhändler im eigenen Namen auftritt, aber das wirtschaftliche Ergebnis wie bei der Stellvertretung unverkürzt seinen Hintermann treffen soll. c) Anwendungsgründe 942Die kommissionsrechtliche Gestaltung ist überwiegend komplizierter als die Alternativen; es müssen daher schon besondere Beweggründe vorliegen, um sie zu wählen. Solche können im Verhältnis zur direkten Stellvertretung sein: · Der Kommittent will anonym bleiben, · der Kommissionär die Partner nicht unmittelbar zusammen bringen, um seine eigene Position amMarkt auch in Zukunft ausnutzen zu können, · der Dritte auf Grund persönlichen Vertrauens nur mit dem Kommissionär zu tun haben, · ein Handeln in fremdem Namen ist, zB bei Massengeschäften, unpraktikabel etc. Im Verhältnis zum Eigengeschäft sind die Unterschiede in der Interessenlage offensichtlicher, die das Handeln für fremde Rechnung bedingen. Der Kommissionär will kein eigenes wirtschaftliches Risiko übernehmen – der Kommittent von der Gewinnchance nichts abgeben. Trotzdem macht in der Praxis häufig gerade die Abgrenzung zum Eigengeschäft Schwierigkeiten; denn das Auftreten nach außen ist dasselbe, und ob das Geschäft auf eigene oder auf fremde Rechnung gehen soll, steht nicht immer eindeutig fest.848 848 Hierzu K. SchmidtHandelsR § 31 III 2b. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 404 943 Der praktisch wichtigste Anwendungsfall der Kommission ist die Effektenkommission zwischen Bank und Kunde beim Kauf und Verkauf von Wertpapieren (hierzu ®Rn. 966ff.). Außerdem spielt die Kommission hauptsächlich noch im Kunst-, Antiquitäten- und Gebrauchtwarenhandel (sofern nicht umsatzsteuerliche Gesichtspunkte entgegenstehen) sowie fallweise im Überseegeschäft und im Handel mit landwirtschaftlichen Produkten eine Rolle. Außerhalb des Kaufrechts scheint sie gelegentlich im Verlags- und Filmgeschäft vorzukommen. Zum kommissionsrechtlichen Sonderfall der Spedition s. nachfolgend ® § 39. 2. Der Kommissionsvertrag a) Rechte und Pflichten 944 Seiner Natur nach ist der Kommissionsvertrag einGeschäftsbesorgungsvertrag iS von § 675 I BGB. Die wichtigsten Rechte und Pflichten regeln die §§ 384ff. HGB; Hervorhebung verdienen insbesondere die Folgenden: · §§ 384 I, 385 HGB: Sorgfaltspflicht, Interessenwahrung, Weisungsgebundenheit, Grundlage für Schadensersatzansprüche.§ 384 II HGB: Anzeige- und Rechenschaftspflicht, Pflicht zur Abführung des Erlangten an den Kommittenten. · §§ 388, 390, 391 HGB: besondere Pflichten und Verantwortlichkeiten des Kommissionärs. · §§ 396–399 HGB: Ansprüche des Kommissionärs auf Provision und Aufwendungsersatz (mit §§ 670, 675 BGB), Sicherungs- und Befriedigungsrechte. Kein Aufwendungsersatz im Falle von § 393 I HGB. · §§ 386, 387 HGB: Der Kommittent kann bzw. muss das wirtschaftliche Ergebnis des Geschäfts so für und gegen sich gelten lassen, wie der Kommissionär es abschließt; Ausnahme in § 386 HGB. Letzteres bedeutet, dass der Kommissionär nach rechtzeitiger Zurückweisung des Geschäfts dieses nicht mehr mit den Mitteln des Kommittenten ausführen, etwa bei der Verkaufskommission nicht dessen Ware liefern darf; tut er es doch (oder hat er es schon getan), so ist er zu Schadensersatz, dh regelmäßig zur Deckung des Preisunterschieds, verpflichtet. b) Haftung 945 DerKommissionär haftet dem Kommittenten grundsätzlich nicht für die Ausführung des Geschäfts, die Erfüllung durch den Dritten; denn er schuldet nicht diese, sondern nur die pflichtgemäße Ausführung der Kommission, dh nur denAbschluss des Ausführungsgeschäfts bzw. die entsprechenden Bemühungen und die Mitwirkung bei dessen Abwicklung. Daher ist der Dritte auch nicht etwa sein Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB. Anders aber, wenn der Kommissionär zusätzlich das Delkredererisiko gemäß § 394 übernommen hat, desgleichen wenn er dem Kommittenten den Dritten nicht namhaft machen will (Geheimhaltungsinteresse, ®Rn. 942), § 384 III HGB. Vgl. ferner § 393 III HGB. c) Selbsteintrittsrecht 946 §§ 400ff. HGB: »Selbsteintrittsrecht« des Kommissionärs. Voraussetzung ist, dass die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, der Kommittent also gegen eine Benachtei- § 36. Das Kommissionsgeschäft 405 ligung beim Preis geschützt ist. Dann kann der Kommissionär grundsätzlich die Ware selbst liefern bzw. abnehmen, anstatt das entsprechende Kaufgeschäft mit Dritten abzuschließen, wenn nicht der Kommittent den Selbsteintritt von vornherein ausgeschlossen hat. Umgekehrt kann der Kommissionär sich im Kommissionsvertrag das Selbsteintrittsrecht auch in weiterem Umfang vorbehalten. Die Rechtsfolge des Selbsteintritts ist, dass durch einseitige Rechtsgestaltung des Kommissionärs (Anzeige, § 405 I HGB) das Kommissionsverhältnis seine rechtliche Qualität verändert, indem es die kaufrechtlichen Elemente eines Eigengeschäfts mit in sich aufnimmt. Den Kaufpreis hat der Kommissionär (bei der Verkaufskommission) nun nicht nach § 384 II HGB abzuführen, sondern schuldet ihn als Käufer.849 Provision und Kosten darf er aber weiterhin im kommissionsüblichen Maße berechnen (s. §§ 403, 404 HGB). Auch seine Treuepflicht gegenüber dem Kommittenten bleibt bestehen,850 wenngleich der Interessenkonflikt nun ihre Verwirklichung in stärkerem Maße bedrohen kann. Zum Schutz des Kommittenten legen die §§ 402, 405 II HGB zwingendes Recht fest. d) Kommissionärsgesamtheit 947Unter Umständen können mehrere Kommissionäre hintereinander geschaltet werden: K1 schließt nicht selbst das Ausführungsgeschäft ab, sondern erteilt seinerseits dem K2 einen Kommissionsauftrag (in eigenem Namen), und so fort. Ob das zulässig ist, richtet sich nach dem Kommissionsvertrag und dessen Auslegung. 3. Die Abwicklung des Kommissionsgeschäfts Fall 54: Der Kommissionär KR zediert eine Forderung aus Kommissionsverkauf an seine Hausbank und Kreditgläubigerin B. Später macht der Kommittent KT seine Rechte auf diese Forderung geltend, und KR tritt sie nunmehr auch an KT ab. a) An wen muss der Schuldner S zahlen? b) Wie ist es, wenn S ohne Kenntnis der zweiten Abtretung bereits an B gezahlt hat? (Lösungshinweise ® Rn. 970). a) Die Leistung des Kommittenten 948Dem Dritten ist aus dem Ausführungsgeschäft (etwa aus dem Kaufvertrag/Verpflichtungsgeschäft) zur Erbringung der Leistung nur der Kommissionär verpflichtet. Wirtschaftlich soll die Leistung aber dem Vermögen des Kommittenten entstammen. Die Frage ist also, wie sich dieser Vorgang rechtlich vollzieht. Einfach ist dies, wenn der Kommittent selbst direkt an den Dritten leistet oder wenn der Kommissionär die Leistung als Leistung des Kommittenten, dh in dessen Namen (in offener Stellvertretung) erbringt. Beides ist möglich, entspricht aber nicht Wesen und Sinn des Kommissionsgeschäfts, dem zufolge der Kommittent dem Dritten nicht unmittelbar gegen- übertreten soll. 949Typisch ist vielmehr, dass der Kommissionär nicht nur das Verpflichtungsgeschäft, sondern auch das Erfüllungsgeschäft im eigenen Namen ausführt, und dann ist weiter nach der Art der Leistung zu unterscheiden: 849 BGHNJW 1981, 918. 850 Canaris, § 30 Rn. 14. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 406 (1) Geldzahlungen – bei der Einkaufskommission – erbringt der Kommissionär normalerweise aus eigenem Vermögen und hat dann im Innenverhältnis gegen den Kommittenten den Erstattungsanspruch des § 670 BGB (mit § 396 II HGB), falls dieser ihm die Mittel nicht schon vorgestreckt hat. Er kann aber auch, solange die Verbindlichkeit noch nicht erfüllt ist, den Befreiungsanspruch des § 257 BGB geltend machen. (2) ÜberWaren – bei der Verkaufskommission – verfügt der Kommissionär als Nichtberechtigter nach § 185 I BGB, die Einwilligung des Kommittenten hierzu wird normalerweise ausdrücklich oder konkludent im Kommissionsvertrag erteilt. Sollte es daran ausnahmsweise einmal fehlen, so kommt zugunsten des Dritten § 366 HGB zum Zuge. Die Übergabe der Ware erfolgt unmittelbar durch den Kommissionär, wenn ihm der Kommittent den Besitz daran eingeräumt hat. b) Die Leistung des Dritten 950 Der Erfüllungsanspruch gegen den Dritten steht wiederum dem Kommissionär und nicht demKommittenten zu. Der letztere kann folglich den Anspruch erst nach Abtretung an ihn geltend machen; § 392 I HGB spricht dies nochmals ausdrücklich aus. Normalerweise zieht aber der Kommissionär die Forderung ein, leistet also der Dritte an ihn. Eine Abtretung des Erfüllungsanspruchs an den Kommittenten gemäß §§ 398ff. BGB kommt hauptsächlich in Betracht, wenn die Einziehung auf Schwierigkeiten stößt; denn zu besonderen Anstrengungen bei der Eintreibung, etwa gar zum Beschreiten des Prozessweges, ist der Kommissionär auf der Grundlage des § 384 I HGB grundsätzlich nicht verpflichtet. Ein Anspruch des Kommittenten gegen den Kommissionär auf Abtretung von dessen Erfüllungsanspruch gegen den Dritten lässt sich aus § 384 II HGB herleiten. 951 Erbringt der Dritte dem Kommissionär die geschuldete Leistung, so erwirbt folgerichtig letzterer das Eigentum an der Ware bzw. – bei der Verkaufskommission – an dem Geld. Der Kommissionär leitet dann das Eigentum durch einen ebensolchen (zweiten) Verfügungsakt weiter an den Kommittenten (Grundlage für einen Anspruch des Kommittenten gegen den Kommissionär auf Übereignung und Übergabe des Erlangten ist § 384 II HGB: »Herausgabe«). Das Problem ist nun aber, dass dem Kommittenten auf diese Weise aus der Einschaltung des Kommissionärs zusätzliche Risiken erwachsen, insbesondere das Risiko eines Zugriffs von Gläubigern des Kommissionärs auf die Ware. 952 Solange dem Kommissionär lediglich die Forderungen aus dem Geschäft gegen den Dritten zustehen, nimmt die Spezialregelung des § 392 II HGB dem Kommittenten diese Risiken ab. Insbesondere kann er in der Insolvenz des Kommissionärs die Forderung aussondern (§ 47 InsO), gegenüber einer Pfändung durch Gläubiger des Kommissionärs dieDrittwiderspruchsklage (§ 771 ZPO) erheben. 953 Eine entsprechende Regelung für das Eigentum (als das Surrogat der Forderung) fehlt, und eine analoge Anwendung des § 392 II HGB verbietet sich methodisch, da ihr Gegenstück, der Umkehrschluss, hier eindeutig die größere Überzeugungskraft für sich hat. Es ist kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber des § 392 II HGB die vergleichbare Problematik beim Eigentumserwerb übersehen haben sollte. Auch von der Interessenlage her bestehen gewisse Unterschiede zwischen den beiden Fallgestaltungen, die die unterschiedliche gesetzliche Behandlung verständlich machen können: Bei beweg- § 36. Das Kommissionsgeschäft 407 lichen Sachen dient der Besitz als »Indiz« für das Eigentum, und das Recht misst dieser Publizitätswirkung ganz allgemein großes Gewicht bei (zB beim Erwerb kraft guten Glaubens). Ein entsprechendes Publizitätsmittel fehlt bei Forderungen, und deswegen mag der Gesetzgeber hier eine Zuweisung an den Kommittenten für gangbar erachten, dort hingegen sich durch den Besitz des Kommissionärs daran gehindert gesehen haben. Die Interessen des Kommittenten umgekehrt mögen bei Forderungen noch schutzwürdiger erscheinen; denn während der Kommissionär empfangeneWaren normalerweise auf schnellstem Weg weiterzuleiten hat, können Forderungen längere Zeit offen stehen und sollen dennoch beimKommissionär verbleiben, nämlich von ihm eingezogen werden. Rechtspolitisch wird § 392 II HGB in diesem Punkt für ergänzungsbedürftig erachtet, und im Speditionsrecht hat § 457 S. 2 HGB bereits die Konsequenzen daraus gezogen (®Rn. 1010f.). 954Angesichts dessen besteht ein Interesse an rechtsgeschäftlichen Konstruktionen, die bei der Einkaufskommission das Eigentum an der Ware unmittelbar auf den Kommittenten übertragen. Eine direkte Übereignung an den Kommittenten bzw. ein Erwerb durch den Kommissionär in offener Stellvertretung ist natürlich wiederum möglich, aber atypisch. Erwogen wird gelegentlich ein Handeln des Kommissionärs »für den, den es angeht«, also in direkter, aber verdeckter Stellvertretung; doch selbst wenn man eine solche Form der Stellvertretung überhaupt zulässt, passt sie allenfalls auf Massengeschäfte des Alltags,851 kaum je auf ein Kommissionsgeschäft. 955Von größerer Bedeutung ist daher der Weg über das Besitzkonstitut. Das heißt, dass der Kommissionär das Eigentum gemäß § 930 BGB auf den Kommittenten überträgt. Zunächst erlaubt dies nur eine Abkürzung der Risikospanne: der Kommittent kann schon Eigentum erwerben, während die Ware noch beim Kommissionär lagert. Erforderlich ist freilich eine diesbezügliche Einigung zwischen den beiden Parteien. Dieser Vorgang kann nun aber noch auf zweifache Weise vereinfacht und beschleunigt werden. Beim Insichkonstitut einigt sich der Kommissionär »mit sich selbst« (§ 181 BGB, mit Ermächtigung des Kommittenten) und bringt dies irgendwie erkennbar zum Ausdruck; beim antizipierten Besitzkonstitutwird die Einigung schon vor der Leistung des Dritten vorweggenommen.852 Der letztere Weg hat den doppelten Vorzug, dass das Eigentum auf den Kommittenten sofort nach Eigentumserwerb des Kommissionärs und unabhängig von dessen Handeln übergeht. Ein sog.Durchgangserwerb des Kommissionärs ist aber auch hier unumgänglich, und gewisse Gefahren eines Gläubigerzugriffs kann selbst diese »logische juristische Sekunde« in sich bergen, zB kann ein Vermieterpfandrecht entstehen.853 956Das praktische Hauptproblem des antizipierten Besitzkonstituts ist aber, inwieweit man bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung eine solche als stillschweigend im Kommissionsvertrag enthalten unterstellen darf. Handhabt man eine solche ergänzende Vertragsauslegung im Interesse des Kommittenten großzügig,854 so ist das methodisch nicht unbedenklicher als die »analoge« Ausweitung des § 392 II HGB, ver- 851 Neuner BGB AT § 49 Rn. 47ff.; KKRD/RothHGB § 383 Rn. 19. 852 Baur/Stürner SachenR § 51 Rn. 31; Überblick über die verschiedenen Konstruktionen bei Baumbach/Hopt/HoptHGB § 383 Rn. 22f. 853 Baur/Stürner SachenR § 51 Rn. 32. 854 S. Großkomm/Koller, § 383 Rn. 88. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 408 fährt man aber engherziger, so belohnt man das formale Geschick der Partei, die das Klauselwerk der Vertragsgestaltung besser beherrscht. Schließlich verfängt das Besitzkonstitut nicht bei Geldzahlungen, wenn Bargeld vermischt oder bargeldlos gezahlt wird.855 4. Die Aufrechnungsproblematik 957 Bei der Aufrechnung stellt sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere aufgrund der Regelung des § 392 I, II HGB das Problem der Gegenseitigkeit der aufzurechnenden Forderungen als Voraussetzung für § 387 BGB. Steht dem Dritten eine Forderung gegen den Kommittenten zu, so ist klar, dass er damit dem Kommittenten gegenüber aufrechnen kann, sobald diesem die Kaufpreisforderung des Kommissionärs gegen den Dritten abgetreten wurde (§ 392 I HGB). Vorher aber, also für eine Aufrechnung gegenüber dem Kommissionär, fehlt es an der Gegenseitigkeit. Andererseits aber erwachsen im Verhältnis des Dritten zum Kommissionär auch dann, wenn der Dritte eine Forderung gegen diesen selbst hat (Fall 53, vor ®Rn. 937, ®Rn. 960), Schwierigkeiten aus § 392 HGB. Sie resultieren daraus, dass der Dritte gleichzeitig Schuldner iS von § 392 I HGB und Gläubiger iS von § 392 II HGB ist und diese beiden Vorschriften Gegensätzliches anordnen. Eine Auffassung stellt angesichts dessen für die Aufrechnung auf die Gläubigerposition des Dritten ab und folgert aus § 392 II HGB den Mangel der Gegenseitigkeit.856 Ebenso gut kann man aber aus § 392 I HGB schließen, dass dem Dritten das Privileg des Schuldners auch für den Fall der Aufrechnung erhalten bleiben müsse. 958 Vielmehr hat man sich an der Interessenlage zu orientieren und die Entscheidung von der ratio der Ausnahmevorschrift des § 392 II HGB her zu entwickeln. Die Vorschrift 855 Anders K. SchmidtHandelsR,§ 31V 4 auf der Grundlage von § 392 II HGB. 856 K. Schmidt HandelsR § 31V 4 bei Kenntnis des Handelns für fremde Rechnung; aA BGH NJW 1969, 276; Baumbach/Hopt/HoptHGB § 392 Rn. 12. § 36. Das Kommissionsgeschäft 409 soll offenbar verhindern, dass Gläubiger des Kommissionärs in den unverdienten Genuss von Zugriffsvorteilen kommen, die aus der besonderen Struktur des Kommissionsgeschäfts, aus der Diskrepanz von rechtlicher und wirtschaftlicher Zuordnung, resultieren. Für den Dritten als Schuldner existiert eine solche Diskrepanz nicht, der Kommissionär ist sein Vertragspartner, Rechte wie Pflichten bestehen ihm gegenüber. Diese Überlegungen sprechen uE dafür, dem Dritten auch die Vorteile der Aufrechnungslage, also das Erfüllungssurrogat des § 389 BGB, im Verhältnis zum Kommissionär zu erhalten. Anders ausgedrückt: § 392 II HGB erklärt die Interessen des Kommittenten für vorrangig schutzwürdig gegenüber denjenigen der Gläubiger des Kommissionärs, § 392 I HGB diejenigen des Dritten als Schuldner für vorrangig gegenüber den Interessen des Kommittenten. Die Frage ist nun, ob zu den solchermaßen bevorzugten Interessen des Dritten auch seine Aufrechnungsinteressen gehören, und das kann man uE bejahen (str.). 959Einigkeit sollte aber jedenfalls in einem Punkt herstellbar sein: Man kann den Dritten nicht gleichzeitig der Aufrechnung gegenüber dem Kommissionär und dem Kommittenten berauben. Wer also in der soeben diskutierten Fallgestaltung die Aufrechnung an § 392 II HGB scheitern lassen will, muss dem Dritten die Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen den Kommittenten schon vor Abtretung – und das heißt: dem Kommissionär gegenüber – eröffnen. Auch das lässt sich zur Not begründen, nämlich mit einer Art von »Durchgriff« auf die wirtschaftliche Zuordnung, wie er in § 392 II HGB angelegt ist, aber nun erweitert auf die Gesamtheit der aufrechnungsrelevanten Rechtsbeziehungen. Denn der Kommittent kann sich nicht einerseits auf die wirtschaftliche Zuordnung berufen, andererseits die Vorteile aus der rechtlichen Konstruktion in Anspruch nehmen.857 Praktisch gesehen allerdings gibt man dem Dritten damit Steine statt Brot, solange ihm die Person des Kommittenten verborgen bleibt. Nicht zuletzt deswegen erscheint insgesamt doch eine Entscheidung auf der Grundlage von § 392 I HGB, wie oben entwickelt, überzeugender. 960Lösungshinweise zu Fall 53 (vor ® Rn. 937; vgl. RGZ 32, 39 aus dem Jahre 1893): Wirksamkeit der Aufrechnung, §§ 387ff. BGB 1. Vorliegen einer Aufrechnungslage, § 387 BGB a) Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Gegenforderung (der Bekl.) sowie Erfüllbarkeit der Hauptforderung (der Klägerin) aus § 433 II BGB b) Gleichartigkeit der Forderungen: beides Geldforderungen c) Problem der Gegenseitigkeit der Forderungen: – Die Beklagte ist Gläubigerin, ihre Forderung richtet sich gegen R. – Die Bekl. ist zunächst Schuldnerin des Kaufpreises gegenüber R (§ 392 I HGB), so dass die Gegenseitigkeit an sich gegeben ist. Allerdings besagt § 392 II HGB, der eine gesetzliche relative (Haftungs-)Zuordnung fingiert, dass die Kaufpreisforderung zum Schutz des Kommittenten dem Kommittenten zugeordnet wird, wodurch die Gegenseitigkeit entfiele. Problem: Wie ist der Widerspruch zwischen § 392 I und § 392 II HGB zu lösen? Nach hier vertretener Auffassung ist Widerspruch zugunsten des Abs. 1 aufzulösen (® Rn. 957f.), auch der BGH wendet Abs. 2 auf Partner des Ausführungsgeschäfts, die zugleich Schuldner des Kommissionärs sind, nicht an (BGH NJW 1969, 276, 277, aA differenzierend, MüKoHGB/Häuser § 392 Rn. 24ff.); Gegenseitigkeit (+) d) Problem: Die Gegenseitigkeit könnte nachträglich durch die Zession der Kaufpreisforderung (§ 433 II BGB) von R an die Klägerin wieder entfallen sein. Zugunsten der Beklagten greift hier 857 S. zu derartiger Durchgriffsproblematik in Dreiecksverhältnissen MüKoHGB/Häuser § 392 Rn. 23ff. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 410 jedoch § 406 BGB ein und »konserviert« die Aufrechnungslage auch im Verhältnis zum neuen Gläubiger. 2. Aufrechnungserklärung, § 388 BGB; Kein Ausschluss nach §§ 390ff. BGB 3. Ergebnis: wirksame Aufrechnung, § 389 BGB (+) 5. Störungen im Ausführungsgeschäft 961 Erleidet der Kommissionär bei der Durchführung des Ausführungsgeschäfts einen risikotypischen Begleitschaden, so sollte dieser ebenso wie bei Auftrag und Geschäftsführung ohne Auftrag einer ersatzfähigen Aufwendung im Rahmen der §§ 396 II HGB, 670 BGB gleichgestellt werden, wenn er nicht seinem allgemeinen Betriebsrisiko zuzurechnen ist (str.). Beispiel: Verkehrsunfall des Kommissionärs im Zuge der Ausführung – keine Überwälzung des Schadens auf den Kommittenten. 962 Vertragliche Schadensersatzpflichten gegenüber dem Dritten, zB wegen Nichterfüllung, für Mangelfolgeschäden, sowie sonstige Haftung treffen zunächst den Kommissionär als Vertragspartner, und nur ihn.858 Im Rahmen des Kommissionsverhältnisses muss aber der Kommittent hierfür einstehen und den Kommissionär von diesen Verbindlichkeiten intern befreien, sei es, dass man dies unmittelbar aus der wirtschaftlichen Drittwirkung der Kommission herleitet, sei es, dass man das Recht des Aufwendungsersatzes (§ 670 BGB mit § 257 BGB) hierauf erstreckt. Ausnahme: wenn der Kommissionär seinerseits nach §§ 384 I, 385 HGB verantwortlich ist. 963 Umgekehrt stehen Schadensersatzansprüche wegen Vertragsverletzungen des Dritten ebenfalls dem Kommissionär zu, wobei aber das Problem entsteht, dass wirtschaftlich der Schaden – abgesehen vom Fall des § 394 HGB – nicht dem Kommissionär, sondern dem Kommittenten erwächst. Diese Schadensverlagerung (das Auseinanderfallen von Anspruchsberechtigung und Schaden) überbrückt das Institut der Drittschadensliquidation,859 dh, der Kommissionär kann den Schaden des Kommittenten geltend machen oder diesem den Anspruch abtreten. Allerdings dürften besondere schadenserhöhende Umstände aus der Person des Kommittenten dem Dritten nicht zurechenbar sein. 964 Bei der Verkaufskommission hat für eine mangelnde Berechtigung des Kommittenten dem Dritten zunächst ebenfalls der Kommissionär einzustehen – mit Regressanspruch gegen den Kommittenten, wie soeben erwähnt. Hat allerdings der Dritte kraft guten Glaubens trotzdem lastenfreies Eigentum erworben, so kann der frühere Berechtigte die Herausgabe des Erlangten gemäß § 816 I 1 BGB zunächst vom Kommissionär und, wenn dieser den Erlös schon weitergeleitet hat, dann vom Kommittenten verlangen (im Einzelnen str., s. näher K. SchmidtHandelsR § 31V 2c). 965 Andere vertragliche Rechte, zB das der Irrtumsanfechtung, bemessen sich grundsätzlich allein nach der Person des Kommissionärs, ebenso guter Glaube, sofern der Kommissionär nicht auf konkrete Weisungen des Kommittenten gehandelt hat, § 166 I und II BGB analog. 858 Zur Frage, ob der Kommissionsvertrag Schutzwirkungen zugunsten des Dritten (zu Lasten des Kommittenten) ausstrahlt, K. SchmidtHandelsR § 31V 1. 859 S. zur Drittschadensliquidation (Schadensliquidation im Drittinteresse) Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14.Aufl. 1987, § 27 IV b; BGH NJW 1985, 2411 (für Lagergeschäft); BGH WM1987, 581. § 36. Das Kommissionsgeschäft 411 6. Die Effektenkommission der Banken 966Als Effekten bezeichnet man üblicherweise eine besondere Gruppe vonWertpapieren, die Kapitalmarktpapiere, die eine Kapitalanlage mittels verkehrsfähiger Wertpapiere erlauben. Die wichtigsten Arten von Effekten sind Aktien, Inhaberschuldverschreibungen und Investmentzertifikate. a) Kommissionsgeschäft 967Werden diese Effekten an einer Börse gehandelt, so hat der private Anleger i. d. R. keinen unmittelbarenMarktzugang, sondern bedient sich üblicherweise einer Bank. Diese kauft oder verkauft für den Kunden das Wertpapier und tut dies gemäß ihren AGB (Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte Nr. 1) überwiegend in der Rechtsform des Kommissionsgeschäfts. Diese Gestaltung hat für die Bank den Vorteil, dass sie einerseits eine Vielzahl von Aufträgen zum Massengeschäft zusammenfassen und in eigenemNamen ausführen kann, andererseits am Risiko des Wertpapiergeschäfts nicht beteiligt ist (für fremde Rechnung – die des Kunden!). Das Ausführungsgeschäft schließt sie dann an der Börse ab und unterliegt dabei speziellen Vorschriften des BörseG und des WpHG. b) Festpreisgeschäft 968Eine alternative Ausführungsform, die in den Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (aaO Nr. 1 III) zur Wahl gestellt wird, ist das Festpreisgeschäft. Hier tritt die Bank dem Kunden unmittelbar als Verkäufer bzw. Käufer gegenüber; doch ist sie ungeachtet der rechtlichen Einkleidung stets zu der treuhänderischen Interessenwahrung für verpflichtet zu erachten, wie sie sich für das Kommissionsverhältnis aus § 384 I HGB sowie allgemein aus der banktypischen Vertrauensstellung ergibt. c) Abwicklung 969DieAbwicklung der Effektenkommission ist durch einige Besonderheiten geprägt, die aus der Praxis des modernen Effektenverkehrs resultieren. Die Wertpapiere werden normalerweise imDepot der Bank (oder in einem zentralen Depot für diese Bank) verwahrt, über die der Kunde seine Geschäfte tätigt, und zwar üblicherweise nicht mehr für den einzelnen Kunden getrennt (sondern Sammelverwahrung), oder nicht einmal mehr in getrennten Urkunden (sondern Sammelurkunden), oder die Rechte sind überhaupt nicht mehr in Urkunden verbrieft (sondern bloße Registrierung, sog. Wertrechte). Tatsächliche Wertpapierbewegungen finden also kaum mehr statt, sondern bloße Umbuchungen, und das DepotG trägt dem in einigen Bestimmungen Rechnung, die eine dingliche Rechtsstellung des Erwerbers aufrechtzuerhalten bzw. seine Interessen in gleichwertiger Weise zu schützen suchen. Ein Zwischenerwerb der Bank an den für den Kunden verkauften oder erworbenen Effekten wird nach Möglichkeit ausgeschaltet oder zeitlich abgekürzt. Literatur: F. Schäfer, Effektengeschäft, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Aufl. 2020, §§ 12f. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 412 970 Lösungshinweise zu Fall 54 (vor ® Rn. 948; vgl. BGH NJW 1988, 3203): S muss an KT zahlen, wenn die Abtretung der Forderung des KR an KT wirksam war. 1. Grundsatz: Priorität der zeitlich früheren Abtretung (Zession an die Bank B), dh die zweite Abtretung des KR an KT ginge grds. ins Leere. 2. Ausnahme: Das Prioritätsprinzip tritt beim Kommissionsgeschäft im Hinblick auf die Schutzfunktion des § 392 HGB zugunsten KT zurück. (BGH NJW 1988, 3203: »Aus der Bestimmung ergibt sich aber weiter auch, dass der Kommittent die Abtretung der Forderung an einen Gläubiger des Kommissionärs zu dessen Deckung oder Sicherung nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Diese Abtretung ist mithin relativ unwirksam«). Aus § 392 II HGB folgt, dass der Kommittent vor einer Sicherungsabtretung an etwaige Gläubiger des Kommissionärs geschützt werden soll. Das Prioritätsprinzip muss sich dieser gesetzlichen Wertung beugen. 3. Ergebnis: KT ist Inhaberin der Forderung geworden und kann von S Zahlung verlangen. Zahlt S an B (Variante b), wird er trotzdem gem. § 407 I BGB frei. § 37. Andere Hilfsgeschäfte des Warenvertriebs 1. Überblick 971 Die in der Praxis des Handelsverkehrs besonders wichtige Funktion des Warenvertriebs unter Einschaltung von Hilfspersonen bzw. Hilfsunternehmen führt nicht nur hinsichtlich der rechtlichen Durchführung zu der vorerwähnten (®Rn. 941) Unterscheidung zwischen (1) Stellvertretung, (2) Handeln in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung (Kommissionär), (3) Handeln für eigene Rechnung, (4) Vermittlung (Makler). Diese Einteilung wird überlagert von einer zweiten, die sich an der Position des Mittelsmannes im Verhältnis zu seinem Auftraggeber orientiert. Er kann diesem gegen- über rechtlich selbständig oder unselbständig, wirtschaftlich mehr oder minder abhängig sein, in einer Dauerbeziehung stehen oder fallweise tätig werden, schließlich beiden Parteien der Austauschbeziehung gleichermaßen verbunden sein. 972 Der Vertrieb durch Hilfspersonen des eigenen Unternehmens, kaufmännische Angestellte, wurde bereits in anderem Zusammenhang behandelt, ® §§ 26, 32. Diese Handlungsgehilfen werden entweder in Stellvertretung (als Handlungsbevollmächtigte, §§ 54, 55 HGB) oder als Vermittler (s. §§ 75g, 75h HGB) tätig. 973 Soweit die Mittelspersonen rechtlich selbständige Unternehmer sind, hat man folgende Gestaltungen (und dementsprechend: Geschäftstypen) zu unterscheiden: (1) »Kommissionsweise«, also im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung, handelt (a) der soeben dargestellte Kommissionär, der (b) im Rahmen einerDauerbeziehung zu einem Auftraggeber zum Kommissionsagenten wird. (2) Als Stellvertreter oder als Vermittler wird tätig: (a) derHandelsvertreter, der »ständig betraut« ist (§ 84 HGB), (b) derHandelsmakler, der fallweise beauftragt ist (und Abschlussvollmacht haben kann, auch wenn § 93 HGB nur von Vermittlung spricht). (3) Im eigenen Namen und für eigene Rechnung handelt (a) der Eigenhändler (Zwischen-, Einzelhändler), der § 37. Andere Hilfsgeschäfte des Warenvertriebs 413 (b) als Vertragshändler in einem Dauerrechtsverhältnis zu einem Hersteller bzw. Lieferanten stehen oder sogar in dessen Vertriebsorganisation eingegliedert sein oder auch (c) die besondere Vertriebsmethode des Franchising verwirklichen kann. Dabei ist es vor allem im Rahmen einer Vertriebsorganisation oder sonstigen Dauerrechtsbeziehung weitgehend willkürlich, welche rechtliche Gestaltung gewählt wird, und die wirtschaftlichen Probleme und Rechtsschutzbedürfnisse sind davon weitgehend unabhängig. Beispiel: Die Mehrzahl der Autohersteller vertreibt in Deutschland ihre Fabrikate über Vertragshändler, einige wie Daimler jedoch über eigene Niederlassungen mit unselbständigen Angestellten. Ebenso wäre der Vertrieb über Kommissionsagenten oder Handelsvertreter möglich. Vgl. ferner den Benzin-(Tankstellen-)Markt, wo sich –mit unterschiedlichen Akzenten – ähnliche Differenzierungen finden.860 Das Handelsvertreter- und -maklerrecht des HGB gilt auch für den kleingewerblichen Handelsvertreter und -makler, sofern er sich nicht ohnehin freiwillig nach § 2 HGB ins Handelsregister eintragen lässt, §§ 84 IV, 93 III HGB; hierzu bereits ®Rn. 105f. 2. Handelsvertreter 974Zur Abgrenzung zwischen Handelsvertreter und Handlungsgehilfen nach dem Kriterium der Selbständigkeit (§ 84 I S. 2, II HGB) s. bereits® § 26. Dort auch zu der Frage, inwieweit der Handelsvertreter trotz Selbständigkeit zu einer ausschließlichen Tätigkeit für seinen Auftraggeber (den »Unternehmer« in der Terminologie der §§ 84ff. HGB) und zu vollem Arbeitseinsatz verpflichtet sein kann. Ansonsten spricht § 86 HGB nur von der Pflicht des Vertreters, sich um Vermittlung oder Abschluss des Geschäfts »zu bemühen« und das Interesse des Unternehmers zu wahren. Darüber hinaus ist eine Weisungsgebundenheit anerkannt (auch insoweit also in Übereinstimmung mit § 384 HGB). Allgemein wird der Handelsvertretervertrag als Dienstvertrag über Geschäftsbesorgung eingeordnet (§§ 611, 675 BGB), also einerseits nicht als Arbeitsvertrag (sondern Vertrag über selbständige Dienste), andererseits auch nicht als Werkvertrag.861 975Das Entgelt des Handelsvertreters für seine Tätigkeit besteht typischerweise in einer Provision (§§ 87–87c HGB). Sie steht ihm – in der vereinbarten oder üblichen Höhe, § 87b HGB – von allen Geschäften zu, die er abgeschlossen hat oder für deren Abschluss seine Tätigkeit kausal geworden ist (lesen Sie § 87 I HGB), bei Bezirksvertretung sogar ohne Nachweis der Kausalität (§ 87 II HGB), schließlich auch noch von Geschäften, die erst nach Beendigung des Vertreterverhältnisses abgeschlossen wurden, wenngleich hier unter einschränkenden Voraussetzungen (§ 87 III HGB). Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters besteht auch, wenn das Geschäft nicht durchgeführt wird aus Gründen, die in der Sphäre des Unternehmers liegen, es sei denn, dass er diese nicht zu vertreten hat (§ 87a III HGB). Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass der Unternehmer Geschäfte des »Vermittlungsvertreters« nicht akzep- 860 BGHNJW-RR 1993, 1122: Tankstellenbetrieb durch Handelsvertreter. 861 Einzelheiten: Baumbach/Hopt/HoptHGB zu §§ 84, 86. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 414 tiert; darin ist er innerhalb der Grenzen von Treu undGlauben frei (§ 86a II S. 2 HGB), und es fällt dann insoweit auch keine Provision an. Statt oder neben einer Provision kann aber auch ein anderes Entgelt vereinbart werden (s. auch Fall 37, vor ®Rn. 647, ®Rn. 652). 976 Die einseitige Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ist ähnlich wie diejenige eines Arbeitsverhältnisses nur aus wichtigem Grund fristlos (§ 89a HGB), ansonsten unter Beachtung gesetzlicher Kündigungsfristen möglich (§ 89 HGB). Einen besonderen Schutz des üblicherweise wirtschaftlich schwächeren Handelsvertreters nach Vertragsbeendigung sieht § 89b HGB862 vor: Ihm steht für die fortdauernden Vorteile, die der Unternehmer aus der früheren Tätigkeit des Vertreters zieht, ein Ausgleichsanspruch zu. Dieser Anspruch ist allerdings in mehrfacher Hinsicht an Gesichtspunkte der Billigkeit geknüpft (lesen Sie § 89b I HGB), ferner ist eine absolute Obergrenze vorgesehen (§ 89b II HGB), und schließlich entfällt der Anspruch, wenn die Beendigung des Vertragsverhältnisses in der Sphäre des Vertreters begründet lag (im Einzelnen: § 89b III HGB). Weitere Einschränkung: § 92b HGB. Zum Schutz gegen vertraglicheWettbewerbsverbote (§ 90a HGB) bereits ®Rn. 651. Wesentliche Teile des gesetzlichen Interessenschutzes sind zwingendes Recht.863 Zur Vertretungsmacht des Handelsvertreters §§ 55, 91, 91a HGB und hierzu ®Rn. 829f. 3. Handelsmakler 977 Der Handelsmakler vermittelt Geschäfte, ohne ständig damit betraut zu sein. Außerdemmuss es sich umGeschäfte überGegenstände des Handelsverkehrs handeln, § 93 I HGB. Für den Zivilmakler des BGB bleibt damit dem Gegenstand nach hauptsächlich noch die Immobilien- (vgl. § 93 I und II HGB) und die Ehevermittlung (§ 656 BGB), der Tätigkeitsweise nach der bloße Nachweis von Gelegenheiten (im Unterschied zur Vermittlung, vgl. § 652 BGB). 978 Der Handelsmakler ist Mittler für beide Parteien gleichermaßen, ist also beiden verpflichtet (§ 98 HGB), und zwar auch zur unparteiischen Interessenwahrung; er kann andererseits von beiden seinen Maklerlohn (je zur Hälfte) verlangen (§ 99 HGB). Grundsätzlich ist weder der Makler zur Herbeiführung eines Geschäftsabschlusses – er schuldet weder den Erfolg noch auch nur, wie der Handelsvertreter, die Tätigkeit – noch die Partei zur Annahme eines vorgeschlagenen Geschäfts verpflichtet. Jedoch können sich aus der Funktion der Schlussnote unter bestimmten Voraussetzungen weiterreichende Rechtsfolgen ergeben.864 862 Der deutsche Gesetzgeber hat § 896 HGBAnfang August 2009 neu gefasst. Damit hat er die Vorgaben des EuGH aus dessen Tamoil-Urteil v. 26.3.2009 – C–348/07 umgesetzt. Ausführlicher dazu Westphal,DB 2010, 1333. 863 Und zwar im räumlichen Bereich der EU und des EWR, Umkehrschluss aus § 92c I HGB. 864 Näher hierzu EBJS/ReinerHGB § 94 Rn. 10. § 37. Andere Hilfsgeschäfte des Warenvertriebs 415 979Der Provisionsanspruch ist, ähnlich wie derjenige des Handelsvertreters, an den wirksamen Abschluss des Geschäfts und Kausalität der Maklertätigkeit geknüpft (§§ 652, 653 BGB); hieraus sowie aus Klauseln in Maklerverträgen, wonach schon der Nachweis oder auch ein Abschluss ohne Kausalität den Provisionsanspruch auslösen soll, resultieren in der Praxis die meisten Streitigkeiten. 4. Vertragshändler 980Der Vertragshändler steht in einem Dauerschuldverhältnis zu seinem Lieferanten und steht daher – ungeachtet der unterschiedlichen rechtlichenQualifikation seines Auftretens – rechtlich wie wirtschaftlich in vielfacher Hinsicht einem Handelsvertreter sehr nahe. Das Hauptproblem des Vertragshändlerrechts besteht angesichts dessen darin, ihm ohne spezielle gesetzliche Grundlage einen vergleichbaren Rechtsschutz zu gewährleisten. Hier kann eine stärkere Akzentuierung der wechselseitigen Treuepflichten Abhilfe schaffen.865 Vor allem gewährt die Rspr. dem Vertragshändler, der sich in einer vergleichbaren Situation wie der Handelsvertreter befindet, dann auch den Ausgleichsanspruch des § 89b HGB. BGHNJW 1985, 3076: Sinn des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB ist es, demHandelsvertreter für auf seine Leistung zurückzuführende, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergütete Vorteile des Unternehmens, wie sie in der Schaffung und Überlassung eines Kundenstammes liegen, eine Gegenleistung zu gewähren. Für eine solche Gegenleistung kann auch bei einem Eigenhändler Veranlassung bestehen, wenn dieser ähnlich einem Handelsvertreter weisungsgebunden in die Absatzorganisation des Unternehmens eingebunden und dem Hersteller vertraglich verpflichtet ist, diesem bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlassen, so dass sich der Hersteller den Kundenstamm sofort und ohne Weiteres nutzbar machen kann. 5. Franchising 981Bei dieser modernen Absatzform übernimmt der Einzelhändler nicht nur die Ware, sondern die gesamte, einheitliche Vertriebskonzeption vom Franchisegeber. Hierzu können ein gleichartiges Warensortiment, gleichartige Aufmachung der Ware, aber auch der Geschäftsräume, einheitliche Werbung, identische Geschäftsbezeichnung bzw. Kennzeichnung etc. gehören; der Franchisegeber liefert häufig auch kaufmännisches und technisches Know-how, überlässt seine Schutzrechte zur Nutzung, berät bei der Unternehmensorganisation und -führung, bildet die Arbeitnehmer aus und gewährt sonstige Unterstützung. Der Franchisenehmer andererseits ist zu systemkonformem Verhalten verpflichtet, unterwirft sich zumeist in gewissem Umfang der Weisung und Kontrolle sowie einer Ausschließlichkeitsbindung, zahlt ein Entgelt, das über den reinen Produktwert der Ware hinausgeht. 982Auf diese Weise entsteht häufig eine besonders enge und dauerhafte Form der vertikalen Kooperation; der Franchisenehmer befindet sich dann in ebenso starker Abhängigkeit wie ein Handelsvertreter und ist ebenso schutzbedürftig.866 Im Einzelnen allerdings verbirgt sich unter dem Begriff des Franchising eine Vielfalt unterschiedlicher Ausgestaltungen der Rechtsbeziehungen, wobei nicht nur neben das Produktfranchising (die Form des Warenvertriebs) das Dienstleistungsfranchising (vor allem im Ho- 865 BGHNJW-RR 1993, 678. 866 BGH ZIP 1998, 2104 (»Eismann«); BAG ZIP 1997, 1714;Horn/Henssler, ZIP 1998, 589. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 416 tel- und Gastronomiegewerbe) nebst Mischformen tritt, sondern auch die vertikale Abhängigkeit von einer mehr partnerschaftlichen Kooperation abgelöst werden kann. Beispiele: Coca Cola, McDonalds, Holiday Inn. Literatur: Kindler/Menges, Die Entwicklung des Handelsvertreter- und Vertragshändlerrechts seit 2005, DB 2010, 1109; Martinek/Semler/Flohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Aufl. 2016. § 38. Das Frachtgeschäft 1. Die Transportgeschäfte – Überblick a) Arten, Wesensmerkmale 983 Unter dem Begriff der Transportgeschäfte werden mehrere, im HGB eigenständig geregelte Typen von Handelsgeschäften zusammengefasst: (1) das Frachtgeschäft 867 (§§ 407–452d) als transportrechtlicher Grundtatbestand mit Sonderregelung für die Beförderung von Umzugsgut (§§ 451–451h), (2) das Seefrachtgeschäft als Kernbereich des Seehandelsrechts, welches seinerseits ein eigenes (5.) Buch des HGB ausmacht und an Umfang die vier ersten Bücher zusammen aufwiegt, (3) das Speditionsgeschäft (§§ 453–466) und (4) das Lagergeschäft, das im sachlichen Zusammenhang mit dem Gütertransport steht (§§ 467–475h). Die Rechtslage wird noch weiter kompliziert durch Sonderregelungen außerhalb des HGB für den internationalen Transport (Abkommen über den internationalen Stra- ßen-, Schienen-, Luftverkehr = CMR, CIM, Warschauer Abkommen), und überhaupt noch nicht genannt sind die speziellen Regelungen für die Personenbeförderung (zB PersonenbeförderungsG = PBefG), die hier außer Betracht bleiben sollen. 984 Immerhin hat das TransportrechtsreformG von 1998 die früher noch weit größere Zersplitterung des Rechtsgebiets wesentlich reduziert und das Recht des Frachtgeschäfts inhaltlich weitgehend auf der Linie des CMR vereinheitlicht. Soweit dennoch die für das jeweilige Beförderungsmittel bzw. den Beförderungsweg spezifischen Rechtsvorschriften ins Gewicht fallen, weil ein Transportvorgang sich über verschiedene Verkehrsmittel erstreckt – sog. multimodaler Transport –, versucht § 452 HGB eine Konzentration auf das Frachtrecht des HGB herbeizuführen, soweit nicht die internationalen Übereinkommen imWege stehen. 985 Die HGB-Vorschriften zum Transportrecht finden – ebenso wie die §§ 343ff. (ohne §§ 348–350) – im Übrigen unabhängig von der Kaufmannseigenschaft des Transportunternehmers Anwendung (®Rn. 83). Es genügt jede gewerblicheTätigkeit (§§ 407 III, 453 III, 467 IIIHGB), auch ohne dass sie dieArt desUnternehmens prägt, dh, der transportrechtliche Geschäftstypus bestimmt von vornherein den Anwendungsbereich, und nicht erst wie beimKommissionsgeschäft durch dieHintertür des § 406HGB. 867 Zu den Reformvorhaben im Fracht-, Speditions- und Lagerrecht: Koller, VersR 2011, 1209ff. § 38. Das Frachtgeschäft 417 986Der Transport ist eine klassische Funktion des Handels, eine Hilfsfunktion des Güteraustauschs, das Transportrecht mithin seit eh und je ein wichtiger Bestandteil des Handelsrechts. Auch die Regelungsaufgaben des Transportrechts lassen sich von den spezifischen Gegebenheiten des Transports her unschwer verstehen. Der Verfügungsberechtigte (zumeist der Eigentümer, in der Terminologie des § 407 HGB der »Absender«) vertraut eineWare einem anderen zumZwecke des Transports an, und der Transport birgt besondere Risiken für die Erhaltung der Ware in sich. Dabei sind die risikobehafteten Vorgänge auf der Reise nicht nur der Einflussnahme des Absenders, sondern auch seiner Beobachtung und Kenntnisnahme entzogen. Man braucht sich nur die Situation eines spätmittelalterlichen Wagenzugs, bedroht von Wegelagerern, oder einer Karavelle auf dem Weg von Indien nach Holland, von Mittelamerika nach Spanien zu vergegenwärtigen, um zu begreifen, was gemeint ist. Diese Transportrisiken – zB ist die Piraterie nach wie vor aktuell – sind andererseits auch vom Transporteur nur zum Teil beherrschbar, und hier wiederum ist häufig die Grenze zwischen vorwerfbarem und unvermeidlichem Fehlverhalten nur schwer zu ziehen. Unabhängig davon stehen schließlich die Schadensrisiken der Höhe nach zumeist ganz außer Verhältnis zur Gewinnerwartung des Transporteurs, weil der Wert des Gutes denjenigen der Transportleistung weit übersteigt. b) Haftungsproblematik 987Die erste Regelungsaufgabe des Transportrechts besteht mithin darin, unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten die Haftung des Transporteurs für Schäden an der Ware und am sonstigen Vermögen des Absenders (Verspätungsschäden!) angemessen zu ordnen. Typischerweise ist das Gesetz einerseits bedacht, die Verantwortung des Transporteurs für die Güter stärker zu akzentuieren, wobei die hauptsächlich gewählten Ansätze – lesen Sie vorerst §§ 425, 426 HGB! – gegenüber dem allgemeinen Vertragsrecht des BGB graduelle Verschärfungen bringen. So macht in § 426 HGB nicht die Beweislastumkehr den entscheidenden Unterschied zur positiven Vertragsverletzung des bürgerlichen Rechts (§ 280 I 2 BGB!), aber die Sorgfaltsanforderungen sind strenger als selbst nach dem berufsspezifischen Sorgfaltsstandard des allgemeinen Privatrechts (§ 276 II BGB). 988Praktisch wichtiger ist dennoch die andere Seite, die der Haftungsmilderungen. Sie betrifft teils die Höhe der Haftung, wobei hier wiederum ein vollständiger Ausschluss besonderer risikoerhöhender Umstände (§ 427 HGB) mit einer generellen Haftungsobergrenze in Abhängigkeit vom Gewicht des Frachtguts (§§ 431, 433 HGB) oder von anderen Kriterien (zB von Größe des Laderaums – § 451e HGB – oder Wert des Schiffes im Seerecht) kombiniert wird. Teils werden auch bestimmte transporttypische Risikoquellen ausgeschaltet, zB diejenigen des nautischen Fehlers und des Feuers auf dem Schiff bei der Seefracht (§ 607 II HGB). Andererseits entfallen die Vergünstigungen bei grobem Verschulden (§ 435 HGB). Last not least ist von Bedeutung, ob das Gesetz noch weitere vertragliche Haftungsbeschränkungen zulässt oder eine zwingende Untergrenze liefert. Beispielsweise hat der Transportunternehmer nur eingeschränkte Freizeichnungsmöglichkeiten gegenüber Verbrauchern (§§ 449, 466 HGB). 989Weiter kompliziert wird das Rechtsverhältnis dadurch, dass typischerweise eine Dreiecksbeziehung entsteht. Der Empfänger der Ware ist vom Absender verschieden; und 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 418 die daraus erwachsende Regelungsaufgabe ist eine doppelte: Einerseits sind die Rechtsbeziehungen zwischen Transporteur und Empfänger zu regeln, andererseits spielt im praktisch wichtigsten Fall eines solchen Transports, demjenigen des Versendungskaufs, die kaufvertragliche Beziehung Absender –Empfänger in den Transportvorgang herein. Insbesondere kann es darum gehen, dem Empfänger abweichend von den allgemeinen sachenrechtlichen Regeln das Eigentum an der Ware zu verschaffen, während diese sich auf dem Transport befindet. 990 Im Sonderfall des Speditionsgeschäfts schließlich entsteht ebenfalls eine Dreiecksbeziehung, aber eine solche von anderer, kommissionsgeschäftlicherArt. Der Spediteur schließt für Rechnung seines Auftraggebers, aber grundsätzlich in eigenem Namen, Frachtverträge mit dem Transporteur ab (§ 454 HGB). Der Spediteur ist in diesem Fall »Absender« iS des § 407 HGB, seinen Auftraggeber bezeichnet § 453 HGB daher als »Versender«. Wird auf diese Weise ein Spediteur zwischen Versender und Transporteur in die erwähnte Dreierbeziehung des normalen Frachtgeschäfts eingeschaltet, so entsteht insgesamt (unter Einbeziehung des Empfängers) also eine Viererbeziehung, die die rechtlichen Komplikationen des normalen Frachtgeschäfts (s. oben) mit denjenigen, die für das Kommissionsgeschäft typisch sind, vereinigt. 2. Das Frachtgeschäft – Rechtsbeziehungen a) Zweipersonenverhältnis 991 Ist der Absender zugleich der Empfänger (Beispiel:Möbelumzug von A-Stadt nach B), so sind die Rechtsbeziehungen im Frachtgeschäft relativ einfach. Es treten nur zwei Personen auf, zwischen denen der Frachtvertrag besteht. Dieser beinhaltet den Transport der Güter von einem bezeichneten Ort zu einem anderen und ist seinem Wesen nach Werkvertrag iS von § 631 BGB. Er ist im Übrigen auch Konsensualvertrag,868 was deswegen Hervorhebung verdient, weil die Verladung des Gutes die notwendige Voraussetzung für die Durchführung des Transports ist. b) Dreipersonenverhältnis Ist aber der Empfänger vom Absender verschieden (typischer Fall: Versendungskauf, vgl. auch ®Rn. 907f. und Fall 51, vor ®Rn. 907), so ist das entstehende Dreiecksverhältnis durch folgende Rechtsbeziehungen charakterisiert: (1) Zwischen Absender und Empfänger besteht der Kaufvertrag, (2) zwischen Absender und Frachtführer der Frachtvertrag. (3) Zwischen Frachtführer und Empfänger wurde unmittelbar kein Vertrag geschlossen. 992 Das passt nun allerdings schlecht zu der Tatsache, dass die Abwicklung des Frachtgeschäfts hauptsächlich zwischen Frachtführer und Empfänger zu erfolgen hat. Nicht nur erfüllt der Frachtführer durch Auslieferung an den Empfänger seine Vertragspflichten, sondern es ist auch nahe liegend, dass bei dieser Gelegenheit, also im Verhältnis Frachtführer – Empfänger, etwaige Beanstandungen hinsichtlich des Transports 868 EBJS/ReuschleHGB § 407 Rn. 27. § 38. Das Frachtgeschäft 419 sowie die Gegenansprüche des Frachtführers auf sein Entgelt erhoben werden bzw. vernünftigerweise werden sollten. Hinzu kommt, dass beim Versendungskauf nach der gesetzlichen Regelung im Verhältnis Verkäufer –Käufer der letztere, also der Empfänger, das Transportrisiko (§ 447 BGB, nicht etwa ist der Frachtführer Erfüllungsgehilfe des Verkäufers) und die Transportkosten trägt (§ 448 BGB; dazu ®Rn. 909). 993Daher räumt das Gesetz in § 421HGB dem Empfänger eigene Rechte aus dem Frachtvertrag gegen den Frachtführer ein. Der Frachtvertrag ist also als Vertrag zugunsten eines Dritten (§ 328 BGB) ausgestaltet. Zum einen kann er nach Ankunft des Gutes an der Ablieferungsstelle(-adresse) im eigenen Namen den Anspruch auf Auslieferung des Gutes geltend machen (§ 421 I 1 HGB). Gleichzeitig erlischt das Verfügungsrecht des Absenders (§ 418 II 1 HGB). Umgekehrt wird der Empfänger dem Frachtführer zur Erbringung der vertraglichen Gegenleistung verpflichtet (§ 421 I 1, II HGB). Die Verpflichtung des Absenders bleibt daneben bestehen (§ 421 IV HGB). 994Zum zweiten stehen auch dem Empfänger die Schadensersatzansprüche des § 421 I 2 HGB zu, und dies unabhängig von der Ankunft des Gutes und damit insbes. auch bei dessen Totalverlust. Diese Ansprüche konkurrieren mit den fortbestehenden Ansprüchen des Absenders, und es kommt dabei nicht darauf an, wen im Verhältnis zwischen ihnen der Schaden trifft, wer also den eigenen Schaden, wer ihn im Drittinteresse geltend macht. Der Frachtführer wird durch Zahlung an jeden der beiden von seiner Schuld befreit. 995Falschauslieferung an einen Nichtberechtigten ist dem Verlust der Ware gleichzusetzen.869 Umgekehrt hat der nichtberechtigte Empfänger nicht die Rechte aus § 421 HGB.870 Schließlich obliegt dem Empfänger in erster Linie die Rüge von Transportschäden oder -verspätungen, nämlich bei der Ablieferung des Gutes oder innerhalb kurzer Fristen danach; allerdings besteht der Rechtsnachteil in einem Anspruchsverlust nur bei Verspätungsschäden, ansonsten bleibt ihm der Beweis des Schadenseintritts weiterhin eröffnet871 (§ 438 HGB). c) Frachtbrief 996Im Frachtgeschäft spielen zwei Urkunden eine Rolle, die sorgfältig voneinander zu unterscheiden sind: der Frachtbrief (§ 408 HGB) und – praktisch nur in der Binnenschifffahrt – der Ladeschein (§§ 444ff. HGB). Während der Ladeschein ein echtes Wertpapier ist, ist der Frachtbrief lediglich Beweisurkunde (§ 409 I HGB). Außerdem beinhaltet er allerdings auch eine Risikozuweisung (§ 409 II, III). Das macht aber den Frachtbrief noch nicht zu einemWertpapier. 997Den Frachtbrief stellt der Absender dem Frachtführer in drei Ausfertigungen aus (§ 408 II HGB), von denen eine für den Absender bestimmt (und auf Wunsch vom Frachtführer gegenzuzeichnen) ist, eine das Gut auf der Reise begleitet, eine beim Frachtführer verbleibt. Der Frachtbrief dient zunächst einmal dem Frachtführer als Beweisurkunde über den Inhalt des Frachtvertrags (Einzelpunkte: § 408 HGB). Nach 869 OLGDüsseldorf TranspR 1995, 77. 870 Baumbach/Hopt/MerktHGB § 435 Rn. 1. 871 BR-Drs. 368/97, 75. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 420 Ankunft des Gutes am Ort der Ablieferung dient der Frachtbrief dann aber auch dem Empfänger zur Information, namentlich über das geschuldete Frachtentgelt (§ 421 II HGB), die dem Absender verbleibende Ausfertigung ggf. diesem zum Beweis seines Verfügungsrechtes (§ 418 IV HGB). 3. Haftung für Transportschäden Fall 55: Die Z-GmbH verkaufte der Schiffswerft P einen Dieselmotor und beauftragte mit der Versendung die Spedition S, die als Zwischenspediteur die B einschaltete, welche ihrerseits die J-KG zum Frachtführer bestellte. Die J führte den Transport per Sattelzug durch, wobei ihr Fahrer F in einer Kurve infolge überhöhter Geschwindigkeit ins Schleudern geriet. Haften (a) J, (b) F für den Schaden von 80.000 EUR? (Lösungshinweise ® Rn. 1009). a) Aus Vertrag 998 Die vertragliche Schadensersatzhaftung des Frachtführers beruht auf den §§ 425, 426 HGB. Demnach kann er sich durch den Nachweis entlasten, dass er den Eintritt des Schadens »auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte«. Damit ist an die Stelle der bisher im Handelsrecht üblichen Verschuldenshaftung mit relativ strengem, berufs- bzw. positionstypischem Sorgfaltsmaßstab (§§ 347 I HGB, 43 I GmbHG, früher § 429 HGB aF: »Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers«) eine neuartige Haftung auf der Grenze zwischen Verschuldenshaftung und objektiver Risikozurechnung getreten, die in dieser Art einen Fremdkörper in unserem System privatrechtlicher Vertragshaftung darstellt und auch nicht einfach den uns vertrauten Typen der (evtl. abgeschwächten) Gefährdungshaftung zugerechnet werden kann, wenngleich die Verwandtschaft mit § 7 II 2 StVG unverkennbar ist und im Hinblick auf den heute vorherrschenden Straßengütertransport auch nicht unangebracht erscheinen mag. 999 Jedenfalls verlangt § 426 HGB mehr als den üblichen Entlastungsbeweis für einfache Fahrlässigkeit (§§ 276, 280 I 2 BGB); die »größte Sorgfalt« ist mehr als die verkehrserforderliche Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers iSv § 347 HGB, sie stellt, wie gesagt wird, auf den idealen Frachtführer ab, der im Rahmen des Menschenmöglichen § 38. Das Frachtgeschäft 421 Vorsicht übt.872 Auf der anderen Seite tritt die Haftungsbefreiung nicht erst bei sog. »höherer Gewalt« ein, auch wenn dies die ursprüngliche Vorstellung der Gesetzesverfasser gewesen sein mag. Denn auch bei dieser höchsten Anspannung der Sorgfaltsanforderungen dürfte die Haftung der Idee nach (und systemgerecht) immer noch als Verschuldenshaftung einzuordnen sein.873 Der Sache nach hat der Frachtführer nachzuweisen, dass entweder er diese äußerste Sorgfalt tatsächlich geübt hat oder auch unter dieser Hypothese der Schaden eingetreten wäre, sein tatsächliches Defizit an Sorgfalt also nicht schadensursächlich war. 1000Weiter verschärft wird die Haftung durch eine Regelung derGehilfenhaftung in § 428 HGB, die zwar im Kern derjenigen nach § 278 BGB entspricht, in den Kreis der Gehilfen (»seiner Leute«) aber über die Erfüllungsgehilfen ieS hinaus schlechthin alle im Unternehmen angestellten Personen einbezieht, ohne Rücksicht darauf, ob sie mit Aufgaben im Zuge der konkreten Vertragserfüllung betraut waren. 1001Auf der anderen Seite wird die Verwirklichung besonderer Gefahren in § 427 von der Haftung ausgenommen. Hierbei handelt es sich im Wesentlichen um risikoerhöhende Umstände, die dem Absender zuzurechnen sind. In diesem Rahmen verordnet Abs. 2 im Bemühen um ganz subtile Interessengerechtigkeit eine weitere Merkwürdigkeit, nämlich eine Beweislast für mögliche Kausalität,874 die dann durch den Gegenbeweis der tatsächlich fehlenden Kausalität wieder ausgeräumt werden kann. Das bedeutet inhaltlich nichts anderes, als dass die Existenz der Gefahrenquelle, wenn sie nur in einen Sachzusammenhang mit dem eingetretenen Schaden gebracht werden kann, den Beweis des ersten Anscheins für die Ursächlichkeit begründet. 1002§ 431 HGB zieht der Haftung allgemeine Obergrenzen in Abhängigkeit vom »Rohgewicht« (Gesamtgewicht) der Sendung ein; 1 Sonderziehungsrecht (SZR) entspricht derzeit etwa 1,12EUR. Diese Haftungslimitierung erleichtert vor allem den Abschluss eines kostengünstigen Haftpflichtversicherungsschutzes. Konsequenterweise entfallen die Vergünstigungen gemäß § 435 HGB bei qualifiziertem Verschulden, dessen Untergrenze bei der bewussten groben Fahrlässigkeit zu ziehen ist875 – wiederum ein ansonsten eher unübliches Kriterium. 1003Abdingbar ist die gesetzliche Haftung im Verhältnis zu Verbrauchern nur bei Briefsendungen, gegenüber Unternehmern allgemein in Individualvereinbarungen, in AGB kann hier außerdem die Haftungshöchstgrenze in näher bestimmter Weise reduziert werden (§ 449 I, II HGB). Im Übrigen gelten die Grenzen der §§ 276 III, 278 S. 2 BGB. 1004Der in § 437 HGB behandelte »ausführende Frachtführer« ist der Sache nach Erfüllungsgehilfe des Frachtführers, der mit dem Absender den Frachtvertrag abgeschlossen hat. Deshalb besteht die vertragliche Haftung des Hauptfrachtführers (Abs. 3). Das Besondere an der Vorschrift ist die Einbeziehung auch des ausführenden Frachtführers in den Hauptfrachtvertrag mit unmittelbarer Haftung gegenüber den aus diesem Vertrag Anspruchsberechtigten.876 872 KKRD/KollerHGB § 426 Rn. 1; Koller, VersR, 2011, 1209, 1211. 873 Baumbach/Hopt/MerktHGB § 426 Rn. 2. 874 Baumbach/Hopt/MerktHGB § 427 Rn. 3. 875 Reg.-Begr. aaO, S. 71. 876 BGHZ 116, 15;OLGDüsseldorfNJW-RR 1994, 1522. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 422 1005 Vom Fall des § 437 HGB zu unterscheiden sind die gesonderte Beauftragung mehrerer Frachtführer jeweils für Teilstrecken in getrennten Frachtverträgen (»Teilfrachtführer«) sowie – sofern nach dem Vertrag zulässig – die Delegation von Transportabschnitten auf »Zwischenfrachtführer« – in beiden Fällen keine wechselseitige Haftung für die Leistung des jeweils anderen. Der »nachfolgende Frachtführer« iSv § 442 HGB kann ein solcher Teil- oder Zwischenfrachtführer, er kann aber auch ausführender Frachtführer sein. b) Aus unerlaubter Handlung 1006 Neben der vertraglichen kommt eine deliktische Haftung des Frachtführers wegen Eigentumsverletzung in Betracht (§ 823 I BGB). Hierfür ist entscheidend, wer Eigentümer der Ware im Zeitpunkt einer Schadensverursachung war. § 421 HGB gilt für den deliktischen Anspruch nicht, so dass beim Versendungskauf diese Anspruchsberechtigung normalerweise beim Absender verbleibt – das Eigentum geht auf den Käufer grundsätzlich erst mit der Auslieferung (= Übergabe nach § 929 S. 1 BGB) über –, dieser aber wegen der Risikoüberwälzung nach § 447 BGB keinen eigenen Schaden hat. Zum Zuge kommt wiederum die Drittschadensliquidation. Der Empfänger-Käufer kann sich gegenüber dem Absender-Verkäufer auf § 285 BGB stützen.877 Allerdings ist für ihn neben § 421 HGB dieser Weg normalerweise nicht von Interesse, zumal die vorerwähnten Haftungsbeschränkungen auch auf die außervertraglichen Ansprüche erstreckt werden (§ 434 HGB). Letzteres gilt auch für die persönliche Haftung von Hilfspersonen (§ 436 HGB). c) Haftung des Absenders 1007 Schäden aus dem Transport können auch dem Frachtführer entstehen, nämlich Schäden aus der Beschaffenheit oder Verpackung des Gutes an seinen Transportmitteln oder an der Gesundheit seiner Arbeitnehmer, oder beispielsweise auch Schäden aus behördlichen Maßnahmen, die gegen ihn wegen des Transports ergriffen werden. Im Hinblick darauf statuieren die §§ 410–413 HGB besondere Schutzpflichten des Absenders, namentlich zur Information über besondere Gefahrenquellen des Gutes, und diese sind durch eine echte verschuldensunabhängige Haftung abgesichert (§ 414 HGB), die aber auch wieder der Höhe nach begrenzt ist und von der überdies Verbraucher ausgenommen sind (Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 3). An die Stelle der Abwägung mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) tritt folgerichtig eine mitwirkende Verursachung des Frachtführers (§ 414 II HGB). Auch diese Ansprüche kann der Frachtführer nach § 421 I 1 HGB gegen Auslieferung des Gutes beim Empfänger geltend machen. 4. Abwicklung des Vertrags, Transporthindernisse 1008 Die §§ 415–420 HGB berücksichtigen den Eintritt besonderer Umstände, die den vereinbarten Transport verzögern oder unmöglich machen oder zu Umdispositionen eines der Vertragspartner führen können, und versuchen hierbei der besonderen Interessenlage der Beteiligten bei einer Transportsituation angemessen Rechnung zu tragen. 877 MüKoHGB/Herber § 425 Rn. 67f.; Rabe, TranspR 1993, 1. § 39. Speditions- und Lagergeschäft 423 Der Sache nach handelt es sich um Sonderregelungen für den Fall von Leistungsstörungen bzw. für einseitige Abstandnahme vom Vertrag. Weitere Durchführungsregelungen, gesetzliche Vermutungen und Vereinfachungen: §§ 422–424 HGB. 1009Lösungshinweise zu Fall 55 (vor ® Rn. 998; vgl. BGH NJW 1994, 852): a) Haftung des J, §§ 421 I 2, 425, 428 HGB 1. Voraussetzungen der Obhutshaftung: a) Wirksamer Frachtvertrag iSd § 407 HGB b) Beschädigung des Gutes (+) c) keine Haftungsausschlussgründe nach §§ 426, 427 HGB 2. Rechtsfolge: J haftet für Güterschäden gem. §§ 421 I 2, 425 HGB, wobei hier die haftungsrechtliche Zurechnungsregel des § 428 BGB anzuwenden ist: Hiernach wird dem Frachtführer jedes Verhalten »seiner Leute« (hier des F, der in Ausübung der Verrichtungen des J handelte) zugerechnet. Das Fehlverhalten des F (Schleudern infolge erhöhter Geschwindigkeit in einer Kurve) steht auch in einem inneren Zusammenhang mit der der Hilfsperson ( J) übertragenen Aufgabe (Beförderung des Dieselmotors in die Schiffswerft). 3. Summenmäßige Beschränkung auf Haftungshöchstbetrag (§ 431 HGB) b) Haftung des F gem. § 823 I BGB Auch hier ist die Haftungsbeschränkung gem. § 431 iVm §§ 434, 436 HGB, die der Sicherung des frachtvertraglichen Haftungssystems dient, zu berücksichtigen. § 39. Speditions- und Lagergeschäft 1. Das Speditionsgeschäft a) Spediteur 1010Der Begriff des Spediteurs im Rechtssinne ist vom allgemeinen Sprachgebrauch sorgfältig zu unterscheiden. Bezeichnet man hier als Spedition zumeist das Unternehmen, das den Transport tatsächlich durchführt, so ist dies in juristischer Terminologie der Frachtführer zu Lande und auf Binnengewässern bzw. – im Seefrachtverkehr – der Verfrachter. Spediteur im rechtlichen Sinne ist demgegenüber laut § 453 I HGB derjenige, der die Versendung durch jene Transportunternehmen besorgt. Besorgen heißt dabei, Frachtverträge mit dem Frachtführer bzw. Verfrachter abzuschließen, und zwar entweder im eigenen Namen, aber für Rechnung des Versenders, oder unter Umständen auch in offener Stellvertretung für den Versender (§ 454 III HGB). Funktion und Rechtsstellung des Spediteurs entsprechen im ersteren Fall derjenigen des Kommissionärs (»Transportkommissionär«), und Kommissionsrecht kommt auch gemäß § 406 I 2 HGB ergänzend zur Anwendung. 1011In der Praxis führt allerdings der Spediteur den Transport überwiegend auch – wenigstens auf Teilstrecken – selbst durch, tritt also gleichzeitig als Frachtführer auf bzw. beauftragt ausführende Frachtführer auf eigene Rechnung. Rechtlich geschieht dies, ebenso wie beim Kommissionär, im Wege des Selbsteintritts (§ 458 HGB mit Rechtsfolgen in S. 2, 3). Unter Umständen hat er dann die Rechte und Pflichten des 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 424 Spediteurs für den gesamten Transportweg, diejenigen des Frachtführers für eine Teilstrecke.878 1012 Außerdem kann der Spediteur sich im Einzelfall unmittelbar als Frachtführer verpflichten, dann gilt nur Frachtrecht. Häufig betreibt auch ein und dasselbe Unternehmen gleichzeitig das Speditions- und das Frachtführergeschäft.879 Schließlich sehen die §§ 459, 460 HGB zwei Fälle vor, in denen von Gesetzes wegen (nur) Frachtrecht zur Anwendung kommt, der Spediteur insbesondere grundsätzlich keine Provision verlangen kann: die Spedition zu festen Kosten und die Versendung per Sammelladung.880 Im Einzelfall kann daher die Abgrenzung zwischen Speditions- und Frachtvertrag Schwierigkeiten bereiten.881 b) Dreipersonenverhältnis 1013 Wenn der Spediteur kommissionsweise tätig wird, steht er kraft des Speditionsvertrags in vertraglichen Beziehungen mit dem Versender, kraft des Frachtvertrags in ebensolchen mit dem Frachtführer. Unmittelbare Vertragsbeziehungen Versender – Frachtführer bestehen ebenso wenig wie beim Kommissionsgeschäft zwischen Kommittent und Drittem. 1014 Die Pflichten des Spediteurs gegenüber dem Versender formuliert § 454 HGB, dessen Abs. 4 wiederholt § 384 I HGB; der Spediteur haftet also insbesondere nicht selbst für die Durchführung des Transports (§ 461 II HGB). Werden hierbei Schäden verursacht, die der Frachtführer zu vertreten hat (®Rn. 993f.), so hat der Spediteur insoweit Ansprüche aus dem Frachtvertrag, und für sein Verhältnis zum Versender greift § 457 HGB die Regelung des § 392 HGB aus dem Kommisionsrecht auf, allerdings mit einer signifikanten Erweiterung, die das oben (®Rn. 957f.) diskutierte Problem des § 392 II HGB beseitigt. Einen Schaden des Versenders macht der Spediteur imWege der Drittschadensliquidation geltend, der Versender selbst auf vertraglicher Grundlage erst nach Abtretung des Anspruchs. Allerdings kann der Versender bei Beschädigungen der Ware, wenn er in diesem Zeitpunkt Eigentümer ist, unmittelbare Schadensersatzansprüche aus Delikt haben. 1015 Bei komplizierterer Transportabwicklung schaltet der erstbeauftragte Spediteur uU nicht nur mehrere Frachtführer ein, sondern auch einen weiteren Spediteur, und er darf das grundsätzlich auch nach Maßgabe von § 454 HGB. Rechtlich kann auch dies wiederum, ebenso wie beim Frachtführer, in zweifacher Weise geschehen: Der erste oder Hauptspediteur kann sich eines Unterspediteurs als Erfüllungsgehilfen (§ 462 HGB) bedienen oder mit einem »Zwischenspediteur« einen (weiteren) Speditionsvertrag in eigenemNamen, aber für Rechnung des Versenders abschließen; der Zwischenspediteur »besorgt« dann den Transport auf bestimmten Teilstrecken. Der Hauptspediteur haftet dem Versender in Bezug auf den Zwischenspediteur ebenso wie in Bezug auf einen Frachtführer nur für sorgfältige Auswahl, nicht aber ist der Zwischenspediteur sein Erfüllungsgehilfe. Vielmehr hat der Hauptspediteur insoweit seine Aufgaben und Verpflichtungen in zulässiger Weise delegiert. Insoweit demnach eine Haftung des 878 OLGDüsseldorf VersR 1993, 1426. 879 Zur Abgrenzung BGHWM 1991, 459 (Paketdienst). 880 Baumbach/Hopt/MerktHGBAnm. zu §§ 459, 460; BGHWM 1989, 1519. 881 BGHZ 38, 150;OLGMünchenNJW-RR 1993, 166;OLGDüsseldorfVersR 1993, 1426;WM 1997, 371;OLG Köln TranspR 1995, 162. § 39. Speditions- und Lagergeschäft 425 Spediteurs eintritt, verweist § 461 I HGB auf das Frachtrecht, insbes. auf die Kernelemente der Frachtführerhaftung (§§ 426, 431 HGB, ®Rn. 998f.). c) Allgemeine Geschäftsbedingungen 1016In der Praxis wird die gesetzliche Regelung des Speditionsvertrags regelmäßig von den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) überlagert, sofern der Versender nicht Verbraucher ist (Punkt 2.4 ADSp). Dabei handelt es sich um brancheneinheitliche Geschäftsbedingungen des Speditionsgewerbes, die so weit verbreitet sind, dass ihre Geltung im kaufmännischen Verkehr auch ohne ausdrückliche Unterwerfung sehr weitgehend als stillschweigend vereinbart anerkannt wird. Die ADSp regeln vor allem auch die Haftung des Spediteurs, allerdings ist die Dispositivität der gesetzlichen Regelung in gleicher Weise wie bei der Frachtführerhaftung begrenzt (§ 466 HGB), so dass die ADSp sich insoweit im Wesentlichen darauf beschränken müssen, im Verhältnis zu Unternehmern die Haftungshöchstbeträge in den Grenzen des § 466 II S. 2 HGB herabzusetzen (Punkt 23). Das Kernelement der ADSp-Regelung ist daher die Kombination von Haftung und Versicherungsschutz, wobei einerseits die Haftung des Spediteurs durch eine Haftungsversicherung, andererseits das darüber hinausgehende Risiko des Versenders oder sonstigen Wareninteressenten durch eine Schadenversicherung abgedeckt ist. 1017Auf diese Weise soll die gesetzliche Regelung in Verbindung mit Versicherungsschutz dazu beitragen, dass das Transportrisiko in möglichst effizienter Weise durch Risikoprämien erfasst wird, die zwar letztlich der Auftraggeber zu bezahlen hat, die aber im Wettbewerb der Beteiligten so determiniert werden, dass das Schadensrisiko minimiert, die Schadensvermeidung belohnt und das verbleibende Restrisiko auf die Gesamtheit aller Geschäftsvorfälle umgelegt wird. Die ADSp beanspruchen im Übrigen auch dann Geltung, wenn der Spediteur (zusätzlich oder ausschließlich) dem Frachtrecht unterliegt (Punkt 2.1.). Allerdings sind dann an eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag strengere Anforderungen zu stellen. 2. Der Spediteur im Frachtverhältnis 1018Durch Einschaltung eines Spediteurs in die frachtrechtlichen Beziehungen erweitert sich das Dreiecksverhältnis zum Viereck. Der Spediteur hat nunmehr als Absender die frachtvertraglichen Rechte, solange diese nicht auf den Empfänger übergegangen sind, bzw. er hat sie in Konkurrenz mit den Empfängerrechten (§ 421 HGB). Die Rechte aus dem Eigentum hingegen stehen dem Eigentümer-Versender zu, bis das Eigentum an der Ware auf den Empfänger übergeht. Die frachtvertraglichen Haftungsbeschränkungen gelten allerdings trotz der Personenverschiedenheit auch gegenüber den deliktischen Ansprüchen des Eigentümers (§ 434 II HGB). 1019Trägt beim Versendungskauf der Empfänger das Transportrisiko, so kommen ihm die eigenen Ansprüche aus dem Frachtvertrag (§ 421 I S. 2 HGB) oder aus Eigentum zugute. Damit konkurriert die Schadensliquidation im Dritt-(Empfänger-)Interesse, und zwar einmal seitens des Absenders (Spediteurs),882 so ausdrücklich § 421 I S. 2, 3 HGB, 882 Vgl. BGHNJW 1989, 3099. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 426 zum anderen seitens des Eigentümers (Versenders), wobei der Eigentümer den Anspruch oder einen bereits eingezogenen Ersatzbetrag als Verkäufer nach § 285 BGB abzutreten bzw. abzuführen hat, während der Spediteur unmittelbar nur dem Verkäufer-Versender verpflichtet ist (§ 454 HGB). Schadensersatzansprüche gegen den Spediteur selbst auf der Grundlage von § 461 HGB kann der Empfänger ebenfalls nicht unmittelbar geltend machen, auch § 421 HGB greift insoweit nicht ein. 3. Das Lagergeschäft 1020 Der Lagerhalter ist nicht direkt am Gütertransport beteiligt, dient ihm aber, indem er an den Orten des Warenumschlags Lagerraum bereitstellt. Er verpflichtet sich im Lagervertrag zu Lagerung undAufbewahrung (§ 467HGB), seine wichtigsten Rechte regeln die nachfolgenden Vorschriften. § 475 HGB vereinfacht die Haftung im Vergleich zu den anderen Transportgeschäften zu einer reinen Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr, auch ohne Haftungshöchstbeträge, aber grundsätzlich abdingbar (§ 475h HGB). Spezielle Verbraucherschutznormen gibt es aber auch hier (§§ 475h, 468 II, 472 I S. 2 HGB). 1021 Eine besondere Form der Lagerhaltung mit spezieller sachenrechtlicher Relevanz ist die Sammellagerung des § 469 HGB für vertretbare Sachen gleicher Art und Güte. Hierbei erwerben die mehreren Eigentümer der zusammen eingelagerten Waren Miteigentum nach Bruchteilen; jeder Anteil kann und muss aber jederzeit ohne Zustimmung der anderen Miteigentümer wieder ausgesondert und ausgeliefert werden. Das Miteigentum entsteht bereits vom Zeitpunkt der Einlagerung ab (ohne Rücksicht auf tatsächliche Vermischung iSv § 948 BGB). Das Gesetz knüpft dies an die Voraussetzung eines »ausdrücklichen« Einverständnisses, was wohl so zu verstehen ist, dass ein nicht in diesem Sinne einverstandener Einlagerer sein Sondereigentum erst nach § 948 BGB verliert. § 39. Speditions- und Lagergeschäft 427 429 Sachverzeichnis (Die Fundstellen beziehen sich auf Randnummern.) actio pro socio 262f. Akzessorietätstheorie 136, 199, 221, 251f., 305, 413f. Allgemeine Geschäftsbedingungen 33, 875ff., 1016 Bestimmtheitsgrundsatz 284f. Bilanz 23, 43, 78, 116, 263f. – Bilanzpublizität 43f. Durchgriffshaftung 439, 550f. Ehegattengesellschaft 201, 223 Erbengemeinschaft 122, 201f., 225 Erbfolge 709f. – Einzelkaufmann 119f. – Nachfolge eines Alleinerben 747f. – Nachfolgeklausel, allgemeine 338 – Nachfolgeklausel, qualifizierte 338, 345f. – OHG 337f. Fehlerhafte Gesellschaft 151, 154, 160, 163, 178, 184ff. – Außenverhältnis, Rechtsfolgen 188 – Begriff 184 – Innenverhältnis, Rechtsfolgen 187 Firma 43, 116, 653ff. – Begriff 653 – Firmenausschließlichkeit 667 – Firmenfortführung 721ff. – Firmenkontinuität 674f. – Irreführungsverbot 662f. – Rechtsformzusatz 668 – Rechtsscheinhaftung aus fehlerhafter Firma 680f. Firmenrecht 5, 658ff. – Firmengrundsätze 662f. – Firmenschutz 683f. – Sanktion einer unzulässigen Firmierung 673 Franchising 981f. Fremdkapital 79, 422, 455, 457 GbR 214ff. – Akzessorietätstheorie 413f. – Auflösung 419f. – Doppelverpflichtungslehre 413f. – Gesamthand 217, 412, 422 – Geschäftsführung 409ff. – Gesellschaftszweck 131 – Grundbuchfähigkeit 219, 406 – Haftung, deliktische 221, 418 – Haftung, persönliche 413f. – Kapitalanteil 408f. – Rechtsfähigkeit/Teilrechtsfähigkeit 134, 136, 216ff. – Rechtsnatur 214f. – Sorgfaltspflicht 299 – Vertretung 271, 411f. Gesamtrechtsnachfolge 211 Gesellschaft 9, 82 – Gesellschaftsanteil 266, 400, 408f. – Gesellschaftsformen 9, 129f., 130, 136, 192 – Gesellschaftszweck 131, 422 – Gründungsakt, vgl. Gesellschaftsvertrag – Gründungsstadium, vgl. Vorgesellschaft – juristische Person 81, 213, 217 – Kapitalgesellschaft 84, 138, 431ff. – Personengesellschaft 192ff. – Rechtsfähigkeit 134 – Rechtsformzwang 132, 193, 234 – Satzungssitz 155 – Sitz, vgl. Sitz der Gesellschaft 155f. – Steuerliche Gesichtspunkte 142f. – Verselbständigung, rechtliche 136f. – Verwaltungssitz 155 Gesellschafterbeschluss 278f., 509ff. – Beschlussfassung 280 – Beschlussmängel 287 – Einstimmigkeit 281 – Grundlagenentscheidungen 279, 374 – Mehrheitsentscheidung 281 – Minderheitenschutz 284 – Mitspracherecht 282 Gesellschafterdarlehen 79, 372, 422, 425, 429, 498 Gesellschaftsvermögen 205ff. – Anteil 208 – Bindung, gesamthänderische 207 – Gesamthandsidentität 209, 217 – Gesamthandsvermögen 205f. – Kapitalbeitrag 206 Gesellschaftsvertrag 146ff. – Änderungen 204 – anwendbares Vertragsrecht 148f. – Form 152, 154, 203 – Inhalt 152, 155 – Rechtsnatur 148 – Registereintragung 152 – Schiedsklausel 228 – Vertragsschluss 200f. – Willensmängel, vgl. fehlerhafte Gesellschaft 151 GmbH 8, 84, 452ff. – Aufsichtsrat 534 – Begriff 452f. – Beschlussfassung 509f.

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References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.