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§ 3. Das Unternehmen in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 38 - 47

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-38

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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1. Teil. Grundlagen 38 durch ein rechtskräftiges Urteil ersetzt werden können, das eine (privatrechtliche) Verpflichtung hierzu ausspricht, folgt schon aus § 894 ZPO. § 16 I HGB erweitert dies noch. (Beispiel: Verpflichtung eines Gesellschafters seinen Mitgesellschaftern gegen- über zur Mitwirkung bei der Anmeldung nach § 108 I HGB, § 36 I AktG.) Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze über die Rechtskraft und Gestaltungswirkung von Zivilurteilen, was bedeutet, dass das Registergericht zwar Rechtsgestaltungen zu beachten hat, aber von einer Rechtskraftbindung »inter partes«, die sich nur auf die Parteien des Rechtsstreits erstreckt (das Registergericht ist nicht selbst Kläger oder Beklagter!) nicht erfasst wird, selbst dann nicht, wenn es zunächst das Registerverfahren bis zur Prozessentscheidung nach § 381 FamFG ausgesetzt hat. Freilich spricht dessen ungeachtet für Urteilssprüche im Allgemeinen eine Richtigkeitsvermutung, die faktisch auch das Registergericht regelmäßig beachten wird. Diese Richtigkeitsvermutung basiert insbesondere darauf, dass regelmäßig eine Prüfung der Sachund Rechtslage der zivilprozessualen Entscheidung vorausgegangen sein sollte. Gleichermaßen erschüttert ist diese Vermutung, wenn auf Basis prozessualer Besonderheiten (Versäumnisurteil, Konsenswahrheit §§ 138 III, 288 ZPO, Präklusionsvorschriften der §§ 273–277, 282, 296, 296a ZPO) eine entsprechende Prüfung unterblieben oder offenkundig unvollständig geblieben ist. § 3. Das Unternehmen 1. Der Begriff des Unternehmens 73 Das HGB verwendet zwar gelegentlich den Begriff des Unternehmens (§§ 1 II, 2, 84 IV und für Konzernverbindungen in den §§ 290ff.), aber weder misst es ihm zentrale Bedeutung bei, noch vermittelt es eine klare Begriffsbestimmung. ImMittelpunkt steht für das HGB vielmehr der Kaufmann (bzw. die Handelsgesellschaft) als das Rechtssubjekt, dem als »Unternehmensträger« dann das kaufmännische Unternehmen zuzuordnen ist. Immerhin ergibt sich schon aus denwenigen gesetzlichenAnhaltspunkten, dass der Begriff des kaufmännischen Unternehmens einerseits den des Handelsgewerbes in sich schließt (s. § 2 HGB), andererseits dem des Handelsgeschäfts in den §§ 22ff. HGB entspricht.49 Außerdem wird der Begriff des Unternehmens auch noch von anderen handelsrechtlichen Gesetzen verwandt, so insbesondere vom AktG in den §§ 15ff., hier allerdings mit spezieller, konzernrechtlicher Blickrichtung. a) Vermögensgesamtheit 74 Als wohl erste Assoziation, die mit demUnternehmensbegriff verbunden ist, stellt sich das Bild der Vermögensgesamtheit ein, die gegenständlich das Unternehmen verkörpert und dem Inhaber des Unternehmens »gehört«. Hierzu rechnen die Immobilien und Mobilien, die Forderungen, Patente und anderen Rechte, der »gute Name« etc. Die Rechtsprechung definiert das Unternehmen als »Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten«.50 Der Terminus des Unternehmens dient hier also 49 K. SchmidtHandelsR § 4 I 1. 50 BGHNJW 2002, 1042, 1043. § 3. Das Unternehmen 39 zur Bezeichnung von Rechtsobjekten,wobei aber das Unternehmen selbst als Gesamtheit der in ihm zusammengefassten Vermögensobjekte kein eigenes Rechtsobjekt ist. Nur im Ausnahmefall erlaubt das Gesetz einen einheitlichen Rechtsübergang des Unternehmens als Vermögensgesamtheit (Universalsukzession); ansonsten sind Verfügungen stets über die einzelnen zugehörigen Rechtsobjekte mit dem jeweiligen Sukzessionstatbestand zu treffen (®Rn. 703). Für rechtsgeschäftliche Zwecke bleibt damit das Unternehmen nur verwendbar als Gesamtbezeichnung im (schuldrechtlichen, zB kaufvertraglichen) Verpflichtungsgeschäft (zB in Form des sog. asset deals, ®Rn. 687f.). Als Bezeichnung im Objektbereich zu dienen, ist sicher eine Funktion des Unternehmensbegriffs. Hiermit wird aber nur ein spezieller Aspekt erfasst, nämlich das gegenständliche Substrat des Unternehmens. 75Bereits als Bezeichnung eines Vermögensobjektes ist das Wesen des Unternehmensbegriffs mit einer bloßen Addition einzelner Vermögensgegenstände nicht ausgeschöpft. Das erweist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise dessen, was den Wert des Unternehmens ausmacht. Dieser ergibt sich nämlich nicht aus einer bloßen Addition der einzelnen Gegenstandswerte – diese vielleicht zu Markt- oder Wiederbeschaffungspreisen angesetzt –, sondern aus einer Abschätzung der Erwerbschancen des Unternehmens, seiner zukünftigen langfristigen Gewinnerwartung.51 Die Erwerbschancen wiederum hängen nur zu einem Teil von der sachlichen Ausstattung des Unternehmens ab, zum überwiegenden Teil aber von dem im Unternehmen angesammelten »know how« und »good will«, von seiner Stellung amMarkt, seinemManagement, seiner Versorgung mit Arbeitskräften, der Entwicklungsfähigkeit seiner Leistungspalette und vielem anderen mehr. b) Weitere Funktionen 76Der Begriff des Unternehmens in dem Sinne, in dem er hier verwandt wird, soll aber nicht nur eine Gesamtheit von Vermögensobjekten bezeichnen, sondern in der Hauptsache zwei andere Funktionen erfüllen: Für Fragestellungen, die die Außenbeziehungen des Unternehmens betreffen, soll er zur Bezeichnung dessen herangezogen werden, was im Rechtsverkehr als wirtschaftliche und rechtliche Einheit auftritt. Es geht hier also um das Unternehmen als wirtschaftlichen Bezugspunkt für rechtliches Handeln – wenn schon nicht selbst als Rechtssubjekt. Für Fragestellungen, die die innere Ordnung des Unternehmens betreffen, soll er die Einheit wirtschaftlicher Betätigung bezeichnen, um deren organisatorische und rechtliche Struktur es geht. 77Demgemäß lässt sich das Unternehmen am besten definieren als die organisatorische Zusammenfassung von Produktionsfaktoren unter einheitlicher Leitung zum Zwecke wirtschaftlicher Betätigung und eines einheitlichen Auftretens im Rechtsverkehr. Mit »Unternehmensverfassung« bezeichnet man dann sinnvollerweise jenen Teilaspekt der Innenstruktur, der sich mit der Verteilung von Herrschaft und Kompetenzen im Unternehmen befasst, und das heißt letztlich wieder: mit der das Unternehmenshandeln steuernden Willensbildung. 51 Weller, FS Maier-Reimer, 2010, S. 839, 844f. 1. Teil. Grundlagen 40 Diese Begriffsbestimmung lehnt sich eng an die gebräuchlichen Definitionen des Unternehmens in den Wirtschaftswissenschaften an, wonach das Unternehmen als wirtschaftliche Einheit vor allem abzuheben ist vom Betrieb als der Bezeichnung für die technisch-produktive (Unter-)Einheit, die Produktionsstätte. Unnötig und irreführend daher der Begriff »Gewerbebetrieb« in §§ 1 und 2 HGB. 78 Die Rechtsordnung hat die Betrachtung des Unternehmens als Einheit allerdings nicht so weit entwickelt, dass sie das Unternehmen als eigenes Rechtssubjekt anerkennen würde. Zwar finden sich im HGB Ansätze, die immerhin in diese Richtung weisen: So spricht § 2 HGB von der Firma des Unternehmens, während § 17 HGB die Firma als den Namen des Kaufmanns definiert, der das Unternehmen betreibt.52 Und § 25 HGB erkennt das Unternehmenmit Firma als Bezugs- und Identifikationspunkt für Gläubiger und Schuldner »des Unternehmens« an. Im Konzernrecht sprechen die §§ 290ff. HGB wiederholt von der Beteiligung eines Unternehmens an einem anderen. Eine bezeichnende sprachliche Vereinfachung gestattete sich schließlich der Gesetzgeber des DM-Bilanzgesetzes 1990 in dessen § 1: »Unternehmen ..., die als Kaufleute verpflichtet sind ...«. Das ändert aber nichts daran, dass man in rechtlicher Hinsicht zwischen dem Unternehmen und dem hinter ihm stehenden Rechtssubjekt als seinem Inhaber oder Rechtsträger unterscheiden muss. Letzterer kann eine einzelne natürliche Person sein oder eine Gesellschaft, wenn mehrere Personen sich zum Betrieb eines Unternehmens zusammenschließen, vgl. § 14 BGB. Die Gesellschaft kann wiederum eine Personengesellschaft (GbR, OHG) mit Rechtsfähigkeit sein (vgl. 14 II BGB sowie § 124 HGB für die OHG), oder aber eine juristische Person mit umfassender Rechtssubjektivität (AG, GmbH).53 Selbst in diesem letzteren Fall muss man, genau genommen, zwischen der Korporation als Rechtsträger und dem Unternehmen unterscheiden; es erscheint aber erlaubt, im Sinne eines modernen Unternehmensverständnisses Unternehmen und Gesellschaft als Einheit zu betrachten.54 Das als juristische Person verfasste Unternehmen kann mit der juristischen Person gleichgesetzt werden.55 Am deutlichsten wird dies, wenn ein Einzelinhaber sein Unternehmen (aus Haftungsgründen) in die Rechtsform der Einmann-GmbH (§ 1 GmbHG) überführt. Literatur: J. Flume, Vermögenstransfer und Haftung, 2008, § 3; W. Flume, Juristische Person, § 2; K. Schmidt HandelsR §§ 4–8. 52 Folgerichtig hat das österr. Unternehmensgesetzbuch in seinem § 2 die Formulierung Firma des Unternehmens durch »... des Unternehmers« ersetzt. 53 Der Grad an rechtlicher Verselbständigung ist bei einer juristischen Person noch größer als bei einer rechtsfähigen Personengesellschaft. Dies zeigt sich etwa daran, dass eine juristische Person von ihrem Mitgliederbestand unabhängiger ist als eine Personengesellschaft (vgl. § 727 I BGB versus § 60 GmbHG) oder daran, dass sie Anteile »an sich selbst« halten kann (vgl. §§ 33 GmbHG, 71 AktG), näher MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 76f., 303, 307f. 54 Vgl. Schilling, ZHR 144 (1980), 136 und 339; auch W. Flume, Um ein neues Unternehmensrecht, 1980. Vgl. ferner unten § 24 zur Veräußerung des Unternehmens durch eine AG etc. 55 W. Flume, Juristische Person, S. 48f.; krit. Marhold, FS Schwarz, 1991, S. 527; Mülbert, ZGR 1997, 129, 145. § 3. Das Unternehmen 41 2. Einzelkaufmann und Handelsgesellschaft a) Struktur 79In ihrer einfachsten Form stellen sich die Innen- wie die Außenbeziehungen des Unternehmens dar, wenn sein Rechtsträger eine einzelne natürliche Person ist. Erfüllt diese die noch zu erörternden Voraussetzungen der Kaufmannseigenschaft, so spricht man vom Einzelkaufmann. Die rechtliche Innenstruktur des Unternehmens ist dann denkbar unproblematisch; eine Unternehmensverfassung als solche besteht nicht. Das Eigenkapital des Unternehmens ist in der Hand einer einzigen natürlichen Person, eben des Einzelkaufmanns, so dass auf der Kapitalseite allenfalls die Einbeziehung von Fremdkapital zu regeln bliebe. Aber Fremdkapital wird regelmäßig in der schuldrechtlichen Form des Darlehens (§ 488 BGB) eingebracht, und dies gewährt demKreditgeber normalerweise keine Mitspracherechte. Zwar kann das von Fall zu Fall auch anders geregelt werden, und in der Praxis kommen Absprachen (sog. covenants) durchaus vor, die dem Kreditgeber bestimmte Informationen gewährleisten oder sogar die Zustimmung zu bestimmten Unternehmensentscheidungen vorbehalten. Aber von einer Einbeziehung der Darlehensgläubiger in die unternehmensverfassungsrechtliche Ordnung kann deswegen noch nicht die Rede sein. 80Auch der Arbeitsfaktor tritt hier im Rahmen der Unternehmensverfassung nicht in Erscheinung; denn beim einzelkaufmännischen Unternehmen gibt es nur die betriebsbezogene Mitwirkung nach dem BetrVG (v. a. über den Betriebsrat), die zwar alles andere als unbedeutend ist, sich aber als arbeitsrechtliche Institution von der Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat und damit in der Unternehmensverfassung abschichten lässt.56 An der unternehmensleitenden Willensbildung partizipieren die Arbeitnehmer und ihre Interessenvertretungen beim einzelkaufmännischen Unternehmen nach geltendem Recht nicht. Erklären und rechtfertigen lässt sich dies hauptsächlich damit, dass der Einzelkaufmann noch weitgehend dem klassischen Leitbild des eigenverantwortlichen Unternehmers entspricht und vor allem das persönliche Risiko trägt. Für die Außenbeziehungen des Unternehmens ist Ausgangspunkt die natürliche Person des Einzelkaufmanns als Rechtssubjekt, vgl. § 1 BGB. Er tritt im Rechtsverkehr auf, ihm ist das gegenständliche Substrat des Unternehmens zugeordnet, er verfügt darüber bzw. erwirbt Gegenstände hinzu. Die handelsrechtliche Erörterung des Einzelkaufmanns konzentriert sich daher im Wesentlichen auf seine Kaufmannseigenschaft. b) Kapitaleignergesamtheit 81Schließen sich demgegenüber mehrere Kapitaleigner in einem Unternehmen zusammen, so ist als vordringlichste Aufgabe im Innen- wie Außenverhältnis das Zusammenwirken dieser Mehrheit natürlicher Personen rechtlich zu bewältigen. Durch dieses gezielte Zusammenwirken, das sich im gegenständlichen Bereich in einer ge- 56 Zur Arbeitnehmermitbestimmung®Rn. 533ff. 1. Teil. Grundlagen 42 meinschaftlichen Zuordnung von Vermögenswerten niederschlägt, entsteht zwangsläufig ein Gebilde, das rechtlich etwas anderes ist als die Summe seiner Mitglieder. In der am weitesten entwickelten Form entsteht ein neues Rechtssubjekt in Gestalt einer juristischen Person. Die Frage nach der Inhaberschaft am Unternehmen ist dann unproblematisch – Rechtsträger ist eben diese juristische Person –, dafür hat man sich aber die spezifischen Probleme der juristischen Person eingehandelt: Ist sie überhaupt rechtswirksam entstanden? Wer handelt für die juristische Person (denn dazu bedarf diese zwangsläufig natürlicher Personen)? Wie vollzieht sich die Willensbildung für die juristische Person (denn auch dazu bedarf es natürlicher Personen)? Wie sind die Kapitalbeziehungen zwischen dem einzelnen Kapitalgeber und der juristischen Person ausgestaltet? Im Übrigen kann die juristische Person in den beiden Gesellschaftsformen der AG und GmbH nach modernem Recht auch durch einen einzigen Kapitaleigner gegründet werden, vgl. §§ 1 GmbHG, 2 AktG. Schließlich werden bei diesen beiden Gesellschaftsformen auch die Arbeitnehmer auf die soeben beschriebene Weise in die Unternehmensverfassung integriert, §§ 52 GmbH, 95ff. AktG. 82 »Unterhalb« der juristischen Person kennt das Gesellschaftsrecht Zusammenschlüsse unterschiedlicher Intensität, dh eines unterschiedlichen Grades von Verselbständigung der Gesellschaft gegenüber den einzelnen Gesellschaftern. Das wirft komplexe Fragen im Bereich der Vermögenszuordnung sowie des rechtsgeschäftlichen Handelns auf, sei es das Handeln mit dinglicher (verfügender) Wirkung über Gegenstände des Unternehmensvermögens, sei es das Handeln mit schuldrechtlicher (verpflichtender) Wirkung für und gegen das Unternehmen oder sogar die einzelnen Gesellschafter. Au- ßerdem stellen sich hinsichtlich der Willensbildung und der Kapitalbeziehungen ähnliche Probleme wie im Falle der juristischen Person. Und der erste Gesichtspunkt bei all diesen Fragestellungen ist, ob überhaupt ein solcher Zusammenschluss rechtswirksam begründet wurde. c) Arbeitnehmerregelung Unter zwei Aspekten befasst sich schließlich das Handelsrecht bei Unternehmen jeder Art mit dem Arbeitnehmer: Zum einen regelt es eine bestimmte Funktion, die rechtsgeschäftliche Vertretung (Prokura, Handlungsvollmacht, §§ 48ff. HGB; ® § 26), zum anderen liefert es für eine bestimmte Kategorie von Arbeitnehmern, die kaufmännischen Angestellten, einen Komplex kaufmännischen Sonderarbeitsrechts (§§ 59ff. HGB; ® § 22 Rn. 642f.). 3. Das kaufmännische Unternehmen (Die Kaufmannseigenschaft) a) Unternehmensrecht und Kaufmannsrecht 83 Das Handelsrecht hat es nicht mit dem Unternehmen schlechthin, sondern nur mit dem in einem engeren Sinn als »kaufmännisch« zu qualifizierenden Unternehmen zu tun. Damit bestimmt die gesetzliche Regelung der Kaufmannseigenschaft zwangsläufig den Zugang zum Handelsrecht, und sie bedingt jene eingangs beschriebene zweifache Verengung gegenüber demUnternehmensbegriff, die sich in dem Begriff desGewerbes und den Qualifikationsmerkmalen des Handelsgewerbes ausdrückt (®Rn. 2, 4). Demgemäß hängt beim Einzelunternehmer die Kaufmannseigenschaft zunächst § 3. Das Unternehmen 43 einmal von dem eingebürgerten Gewerbebegriff ab, der in Randzonen enger ist als der Unternehmensbegriff.57 Sodann muss das betriebene Gewerbe als Handelsgewerbe qualifiziert sein; denn das Gesetz leitet den Begriff des Kaufmanns von demjenigen des Handelsgewerbes ab (§ 1 I HGB). Zur Existenz eines Handelsgewerbes und damit zur Kaufmannseigenschaft führen zwei Wege: (1) Unter der Voraussetzung des § 1 II HGB (mit Ausnahme in § 3 I HGB) ist das Gewerbe von Gesetzes wegen Handelsgewerbe. (2) Andernfalls kann es diese Eigenschaft durch Eintragung imHandelsregister erlangen; die Eintragung wirkt hier also konstitutiv für die Kaufmannseigenschaft (§§ 2, 3 II HGB), sie ist grundsätzlich ins Belieben des Inhabers gestellt (§ 2 mit Einschränkungen in § 3 II, III HGB). Diese wiederholt kritisierte58 Einschränkung des Handelsrechts hat auch die Reform von 1998 nicht aufgegeben, sondern lediglich die Qualifikationsmerkmale modernisiert und vereinfacht. Allerdings hat der Gesetzgeber 1998 und bereits vorher selbst Grenzverwischungen betrieben, die einerseits den Verlust an systematisierender Kraft in der modernen Gesetzgebung dokumentieren, andererseits die mittels des Kaufmannsbegriffes vorgenommene Eingrenzung relativieren und gleichzeitig noch fragwürdiger erscheinen lassen. So ist das Transportrecht des HGB in seiner Anwendung abweichend von § 343 HGB nicht mehr am Kaufmannsbegriff orientiert, sondern eine Stufe tiefer, am Gewerbebegriff: §§ 407 III, 453 III, 467 III HGB. Jedes »gewerbliche Unternehmen«, das die einschlägigen Leistungen erbringt, unterliegt diesen Vorschriften sowie den allgemeinen Vorschriften über Handelsgeschäfte (mit Ausnahme der §§ 348–350 HGB). Wieder anders grenzt § 383 II HGB den Anwendungsbereich des Kommissionsrechts ein: Hier wird das nichtkaufmännische Gewerbe ebenfalls – aber nur dann – erfasst, wenn es seinem Gegenstand nach ein Kommissionsgewerbe ist.59 Hinzu kommt die Ablösung des Kaufmanns durch den Unternehmer im Verbraucherrecht, § 14 BGB, womit nochmals eine Stufe tiefer angesetzt wird. Angesichts dessen könnte es leichter fallen, auch außerhalb gesetzlicher Grenzverwischungen einzelne handelsrechtliche Normen nach Beurteilung der Interessenlage auf nichtkaufmännische Unternehmen – Kleingewerbetreibende oder Angehörige Freier Berufe – allgemein oder in einem konkreten Einzelfall zu erstrecken, beispielsweise auch einen kleingewerblichen Bauunternehmer oder einen Zahnarzt, die eine Maschine gekauft haben, der Rügeobliegenheit nach § 377 HGB unterwerfen;60 die dadurch ausgelöste Rechtsunsicherheit wäre aber wahrscheinlich ein zu hoher Preis für den Gewinn an sachgerechten Ergebnissen. b) Kapitalgesellschaften 84Bei den Gesellschaftstypen ist in puncto Kaufmannseigenschaft die Rechtslage einfacher als beim Einzelkaufmann. Das erklärt sich unschwer, wenn man einmal verstanden hat, dass es bei der Kaufmannseigenschaft in erster Linie um die Wertentscheidung geht, ob dem betreffenden Unternehmen der Rigor des Handelsrechts in voller Schärfe zugemutet werden kann, dass aber die gesellschaftlichen Zusammenschlüsse – jeden- 57 § 14 I BGB: Unternehmer = gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit. 58 K. SchmidtHandelsR § 3 I;Hopt, ZGR 1987, 145. 59 Ein gesetzgeberisches Versehen, s. Bydlinski, ZIP 1998, 1174; KKRD/RothHGB § 406 Rn. 1. 60 K. Schmidt HandelsR § 3 II, III; Canaris, § 21 Rn. 1f., § 24 Rn. 7f.; für RechtsanwaltOLG Köln CR 1991, 541. 1. Teil. Grundlagen 44 falls bestimmte Typen unter ihnen – als höher entwickelte Formen mit im Allgemeinen auch höherem wirtschaftlichen Status insoweit weniger schutzbedürftig sind. AG und GmbH (ebenso auch KGaA und eG) sind »Vereine, denen das Gesetz« – nämlich das AktG in § 3, das GmbHG in § 13 III – »ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt« iS des § 6 II HGB. Sie sind damit kraft ihrer Existenz Kaufleute, ausnahmslos und ohne Einschränkungen. Eine weitere Vereinfachung im Vergleich zum Einzelkaufmann ergibt sich bei der Begriffsbestimmung der Handelsgeschäfte (§ 343 HGB). Während der Kaufmann als natürliche Person auch noch einen privatenWirkungskreis hat und seine Geschäfte daher Handelsgeschäfte nur unter der zusätzlichen Voraussetzung sind, dass sie sachlich zu seinem Unternehmen gehören, sind für die Kapitalgesellschaft alle ihre Geschäfte ohne Rücksicht auf den Einzelfall ausnahmslos Handelsgeschäfte; denn eine Handelsgesellschaft kann in ihrem Unternehmen nur Handelsgeschäfte abschließen, sie hat keine Privatsphäre.61 c) OHG und KG 85 Für die Handelsgesellschaften, die keine juristischen Personen sind, gilt im Prinzip dasselbe wie für den Einzelkaufmann; sie sind das gesellschaftsrechtliche Gegenstück zu ihm. Es geht dann also nicht darum, ob eine Handelsgesellschaft von kaufmännischer Natur ist, sondern ob ein gesellschaftlicher Zusammenschluss eine Handelsgesellschaft zu begründen vermochte. Das aber richtet sich bei diesen Handelsgesellschaften ebenso wie beim Einzelkaufmann, jedoch anders als bei AG und GmbH, in erster Linie nach den objektiven Tatbestandsmerkmalen des § 1 HGB und nur in dem danach verbleibenden Bereich nach dem Willen der Gründer und der Einhaltung bestimmter Formalitäten. Außerdem hat der Gesetzgeber von 1998, um sein System ein weiteres Mal aufzubrechen, den Optionsmöglichkeiten der §§ 2, 3 HGB für die Personengesellschaften in § 105 II HGB einen speziellen Fall (die Verwaltung eigenen Vermögens) angefügt, mit dem er gezielt über den nach traditionellem Verständnis gewerblichen Bereich hinausgreift. Für die Zwecke des § 343 HGB hingegen entsprechen die Personenhandelsgesellschaften den Kapitalgesellschaften: Eine Privatsphäre, die nach dieser Vorschrift auszugrenzen wäre, können OHG und KG bzw. deren Gesellschafter in ihrer gesellschaftlichen Verbundenheit ebenso wenig haben wie AG und GmbH. d) Registereintragung 86 Zur praktischen Orientierung bietet sich die Eintragung im Handelsregister als gemeinsamer Nenner der Kaufmannseigenschaft für alle drei Bereiche an; denn nicht nur entsteht durch sie die Kaufmannseigenschaft in den Fällen der §§ 2, 3, 105 IIHGB, sondern auch die juristischen Personen des Handelsrechts (AG und GmbH) müssen existenznotwendig ins Handelsregister eingetragen sein (§ 41 I S. 1 AktG, § 11 I GmbHG), und bei denHandelsgewerben kraft Gesetzes ist ebenfalls eine Registereintragung vorgeschrieben, um die Kaufmannseigenschaft auszuweisen (§ 29HGB). 61 Vgl. Baumbach/Hueck/FastrichGmbHG § 13 Rn. 7, 73; Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 13 Rn. 12. § 3. Das Unternehmen 45 Im Einzelnen allerdings hat das Gesetz dies als einheitliches System nicht konsequent durchgeführt, weil eben im Unterschied zu den juristischen Personen des Handelsrechts bei Einzelunternehmern und Personengesellschaften die gewerbliche Natur und »Größe« (Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung) des Unternehmens auch ohne Registereintragung eine kaufmännische Qualifikation begründen können. 47 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 1. Abschnitt. Einzelkaufmann und Handelsgesellschaft § 4. Das Handelsgewerbe (Der Kaufmannsbegriff ) 1. Das Betreiben eines Gewerbes Fall 6: R und S betreiben ein Ehevermittlungsinstitut größeren Zuschnitts. Die von ihnen beantragte Eintragung ins Handelsregister (als OHG) lehnt das Registergericht ab. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 95). 87Die §§ 1 I und 105 I HGB leiten die Eigenschaft bzw. Qualifikation als Kaufmann sowie als (Personen-)Handelsgesellschaft vom Betreiben eines Handelsgewerbes ab. Die §§ 1 II – 5 HGB definieren wiederum, unter welchen Voraussetzungen ein Gewerbe Handelsgewerbe ist. Was das Gesetz nicht beantwortet, sind die Fragen, wann man es mit einem Gewerbe zu tun hat und was unter dem Betreiben eines Gewerbes zu verstehen ist. a) Begriff des Gewerbes 88Folgende Kriterien werden traditionell als wesentlich für den Begriff des Gewerbes angesehen: · Es muss sich um eine selbständige private Tätigkeit handeln. Eine Bestätigung hierfür liefert § 84 I S. 1 HGB, der für Handelsvertreter ausdrücklich das Kriterium der Selbständigkeit fordert. Dabei kommt es auf die rechtliche Selbständigkeit an, unerheblich sind hingegen die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen. Unselbständig ist vor allem, wer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses weisungsabhängig tätig wird. Eine rein wirtschaftliche Abhängigkeit in einem Konzern (®Rn. 491f.) beeinträchtigt hingegen die rechtliche Selbständigkeit des Gewerbes nicht. In Anlehnung an § 84 I 2 HGB ist es von Bedeutung, ob die betroffene Person imWesentlichen ihre Tätigkeit frei gestalten und ihre Arbeitszeit frei bestimmen kann. · Die Tätigkeit muss auf Dauer angelegt sein und planmäßig betriebenwerden. Damit scheiden einmalige und bloße Gelegenheitsgeschäfte aus. Entscheidend ist aber einerseits nicht die tatsächliche Dauer oder gar das Vorliegen einer Mindestdauer, sondern die Konzeption des Betreibers – auch wer zwei Wochen nach Geschäftseröffnung in Konkurs fällt, betrieb ein Gewerbe –, andererseits muss die Dauer nicht unbestimmt, sondern sie kann auch (zB saisonal) begrenzt und sogar auf eine kurze Frist, zB den Zeitraum eines Oktoberfestes oder einer Messe, begrenzt sein. Schließlich ist auch das Geschäftsvolumen, mithin die Anzahl der abgeschlossenen Geschäfte, ein maßgebliches Kriterium für die Dauerhaftigkeit und Planmäßigkeit. · Die Tätigkeit muss berufsmäßig und nach wohl hM in der Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden. Dieses Kriterium birgt die hauptsächlichen Probleme. Erfasst werden soll hierdurch die im eigentlichen Sinne erwerbswirtschaftliche (unternehmerische) Betätigung. Unerheblich ist, ob sie wirtschaftlich erfolgreich war.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.