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1. Abschnitt. Allgemeine Regeln in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 367 - 390

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-367

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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367 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 1. Abschnitt. Allgemeine Regeln § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre Fall 47: Die Parteien verhandelten über den Kauf eines Wärmesilos. Schließlich schickte K dem Veinen Bestellschein, auf dem seine formularmäßigen Einkaufsbedingungen abgedruckt waren, die ua eine vereinbarte Lieferfrist für bindend erklärten und daran bestimmte Rechtsfolgen knüpften. V übersandte daraufhin dem K eine detaillierte Auftragsbestätigung nebst seinen Verkaufsbedingungen, in denen ua Liefertermine für unverbindlich erklärt und Haftungsfolgen insoweit ausgeschlossen waren. In der Folge lieferte V nicht termingerecht, und K macht Schadensersatz geltend. Wie ist die Rechtslage, wenn die Parteien sich mündlich bereits über den Abschluss einschließlich Liefertermin geeinigt hatten? (Lösungshinweise ® Rn. 874). 1. Begriff des Handelsgeschäfts 838Besondere Regelungen für Rechtsgeschäfte des Handelsverkehrs zu schaffen, ist die primäre Funktion des Handelsrechts (®Rn. 11). Das kaufmännische Unternehmen interessiert zunächst einmal nur als Anknüpfungspunkt für diese Sonderregelung der Handelsgeschäfte, weil das HGB hierbei eine im Ansatz subjektive Begriffsbestimmung verfolgt: Handelsgeschäfte sind die Geschäfte eines Kaufmannes (§ 343 HGB), zweiseitige Rechtsgeschäfte mithin dann zweiseitige Handelsgeschäfte, wenn auf beiden Seiten ein kaufmännisches Unternehmen steht, und nur einseitige Handelsgeschäfte, wenn dies lediglich auf einer Seite der Fall ist. Beachten Sie, dass das HGB den Begriff des Handelsgeschäfts und ebenso denjenigen des »Geschäfts« in einem doppelten Sinn verwendet, hier wie etwa auch in § 17 HGB für Rechtsgeschäfte bzw. Transaktionen, andernorts (zB in den §§ 21–28 HGB) im Sinn von »Unternehmen«. 839Grundsätzlich unterfallen auch einseitige Handelsgeschäfte der handelsrechtlichen Sonderregelung (§ 345 HGB), muss also auch der Nichtkaufmann, der es auf der Gegenseite mit einem Kaufmann zu tun hat, sich die Anwendung der (zumeist verschärften) handelsrechtlichen Regeln gefallen lassen. Das kann für ihn sehr nachteilig sein, vgl. die verschärften Rechtsfolgen für Annahmeverzug des Käufers nach § 373 HGB, und daher machen die auf § 345 HGB folgenden Einzelregelungen den genannten Grundsatz im Ergebnis praktisch zur Ausnahme, indem sie nämlich bei denjenigen Vorschriften, die den Normadressaten im Verhältnis zum allgemeinen Zivilrecht stärker belasten, fast durchwegs die Anwendung auf die kaufmännische Vertragspartei beschränken (lesen Sie §§ 348–350 HGB). Andere Verschärfungen setzen von vornherein ein zweiseitiges Handelsgeschäft voraus, gewähren also die mit der Belastung korrespondierende Vergünstigung nur der Gegenpartei, die ebenfalls Kaufmann ist (lesen Sie § 377 HGB). 840Durchbrechungen dieses Systems in der Richtung, dass handelsrechtliche Vorschriften auch auf Nichtkaufleute angewandt werden, ordnet das HGB selbst in den speziellen 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 368 Fällen der typisierten Unternehmer bzw. Geschäftstätigkeiten des 4. Buchs (Kommissionäre etc.) an: §§ 383 II, 407 III S. 2, 453 III S. 2, 467 III S. 2 HGB. Darüber hinausgehende Vorschläge wollen ohne gegenständliche Beschränkung ein nichtkaufmännisches Unternehmen immer dann handelsrechtlichen Normen unterstellen, wenn dies im Einzelfall angezeigt erscheint, um Unzuträglichkeiten auszugleichen, die sich aus der kritisierbaren Eingrenzung des Kaufmanns- und des Gewerbebegriffs ergeben.787 Auf das damit verknüpfte Problem der Rechtsunsicherheit wurde bereits hingewiesen (®Rn. 83). Jedenfalls wären die als besonders gravierend empfundenen Verschärfungen der §§ 348–350 HGB – ebenso wie in den §§ 383 II ff. HGB – dann auch hier auszunehmen. 841 Dass die subjektive Begriffsbestimmung des Handelsgeschäfts an das kaufmännische Unternehmen anknüpft, gewinnt praktische Bedeutung, wenn das Unternehmen nicht in einem gegenüber der Privatsphäre seines Inhabers verselbständigten Rechtssubjekt verkörpert ist. Das macht beim Einzelkaufmann die Unterscheidung zwischen Unternehmensgeschäften und Privatgeschäften erforderlich; nur die ersteren sind Handelsgeschäfte (§ 343 HGB). Hingegen entfällt dieses Problem bei den Handelsgesellschaften, die von vornherein keine Privatsphäre besitzen und für die daher notwendigerweise alle Geschäfte Handelsgeschäfte sind. Bei den Personenhandelsgesellschaften ist im Übrigen zu beachten: Geschäfte der Gesellschaft (dh der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) sind immer Handelsgeschäfte, Geschäfte des einzelnen Gesellschafters für sich selbst immer Privatgeschäfte (str., ®Rn. 226). 842 Die Zurechnung zum Geschäftskreis des Unternehmens wird durch die widerlegbare Vermutung des § 344 I HGB erleichtert. Um sie zu entkräften, muss der Kaufmann die Zugehörigkeit des Geschäfts zur Privatsphäre beweisen. Darüber hinaus gewinnt auch hier wieder der Rechtsscheingedanke Bedeutung: Spricht der äußere Anschein für Zugehörigkeit zum Unternehmensbereich und vertraute der Geschäftspartner in schutzwürdiger Weise darauf (wohl Standard des § 122 II BGB maßgeblich: »kannte oder kennen musste«), so ist der Gegenbeweis nach § 344 I HGB verschlossen. Wie allgemein bei der Rechtsscheinhaftung (vgl. §§ 173 BGB, 15 III HGB), muss der Kaufmann auch hier die Bösgläubigkeit des Partners beweisen. 843 Das 4. Buch des HGB regelt die Handelsgeschäfte zunächst in einem Komplex allgemeiner Vorschriften (§§ 343–372 HGB), dem sodann Sonderregelungen für bestimmte Geschäftstypen folgen. Deren wichtigster ist der Handelskauf (® § 31), das für den »Kaufmann« schlechthin charakteristische Geschäft. Den anderen, spezielleren Geschäftsarten entspricht zumeist gleichzeitig ein spezieller Unternehmenstypus, der die gewerbsmäßige Abwicklung derartiger Geschäfte zum Gegenstand hat. Das gilt im Übrigen auch für die außerhalb des 4. Buchs geregelten und unten § 33 einbezogenen Handelsvertreter und Handelsmakler. 787 S. insbesondere K. SchmidtHandelsR § 3. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 369 2. Willenserklärungen: Form und Inhalt 844In einigen wichtigen Fällen gelten schützende Formvorschriften des allgemeinen Privatrechts zugunsten von Kaufleuten nicht (§ 350 HGB). Wichtiger ist jedoch die Frage nach handelsrechtlichen Sonderregeln, die die Substanz der Willenserklärung betreffen. Hier ist zunächst festzuhalten, dass bei derAuslegung die Kriterien des allgemeinen Zivilrechts (§§ 133, 157 BGB) durch § 346 HGB ergänzt und modifiziert werden. Die Vorschrift ersetzt denMaßstab der allgemeinen Verkehrssitte (§ 157 BGB) durch denjenigen der spezifischen Gewohnheiten undGebräuche des Handelsverkehrs. Sie gilt dem Wortlaut nach nur für beiderseitige Handelsgeschäfte; der Nichtkaufmann braucht sich nicht am Standard des § 346 HGB messen zu lassen. § 346 HGB ist jedoch in zweifacher Hinsicht in einem weiteren Sinne zu verstehen. Zum einen sind Handelsbräuche nicht nur für die Auslegung beachtlich, sondern sie gelten, sofern ihnen ihrem Inhalt nach rechtliche Verbindlichkeit zukommt, ganz allgemein als in der Gesellschaft bzw. ihren kaufmännischen Teilgruppen geschaffenes und gewachsenes Recht (s. bereits ®Rn. 32). Man mag dies auf § 346 HGB (in extensiver Interpretation) oder auf ein mehr rechtssoziologisch orientiertes Verständnis von Gewohnheitsrecht stützen. Zum zweiten braucht die Geltung von Handelsbräuchen nicht auf Kaufleute beschränkt zu sein, ebensowie sie sich umgekehrt nicht zwangsläufig auf alle Kaufleute erstrecken muss. Verkehrssitten und selbst Gewohnheitsrecht können sich auf spezifische Verkehrskreise verengen, und das gilt einerseits auch für Handelsbräuche innerhalb des kaufmännischen Verkehrs, andererseits können Verkehrskreise auch kaufmännische wie nichtkaufmännische Sektoren gleichermaßen einschließen, etwa die Unternehmen einer Branche ohne Rücksicht auf die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung (§ 1 II HGB) erfassen oder über die antiquierten Grenzen des Gewerbebegriffs hinausgreifen (vgl. zum alten Kaufmannsrecht BGH NJW 1952, 257: Filmbranche). 845Darüber hinaus wird man auch zulassen können, dass einNichtkaufmann im Einzelfall die Vorteile einesHandelsbrauchs für sich in Anspruch nimmt, indem er sich erkennbar dem kaufmännischen Verkehrskreis anschließt, beispielsweise ein Bestätigungsschreiben (gegenüber einem Kaufmann) verwendet (®Rn. 858f.). Die schwierigere Frage ist, ob man dem Nichtkaufmann auch ohne eine derartige Manifestation das Recht zubilligt, seinen kaufmännischen Vertragspartner am Standard eines Handelsbrauchs festzuhalten, sofern nicht im Einzelfall die Parteien ersichtlich von dessen Unmaßgeblichkeit ausgingen. Das hängt davon ab, ob die Rechtsvorteile, die aus der Maßgeblichkeit eines Handelsbrauchs für eine der Parteien resultieren, nach dessen Sinn und Zweck einer kaufmännischen Vertragspartei vorbehalten bleiben müssen. Ist die ratio einer handelsrechtlichen Sonderregelung in den spezifisch kaufmännischen Bedürfnissen nach Schnelligkeit, Rechtsklarheit, Kalkulierbarkeit etc. begründet, so reserviert das Gesetz in der Tat gelegentlich auch die Vergünstigung für den Kaufmann (s. § 377 HGB). Der Grundsatz sollte aber dessen ungeachtet lauten, dass es dem Kaufmann zumutbar ist, die handelsrechtlichen Standards auch bei einseitigen Handelsgeschäften zu beachten und gegen sich gelten zu lassen. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 370 3. Das Schweigen im Handelsverkehr a) Gesetzliche Regelung 846 Unter den handelsrechtlichen Sonderregeln für den Abschluss von Rechtsgeschäften verdient die größte Aufmerksamkeit die Frage, inwieweit imHandelsrecht das Schweigen ein rechtsgeschäftliches (oder rechtsgeschäftsähnliches) Element darstellt. Dabei ist klar, dass das Schweigen, weil selbst inhaltsleer, nicht den Inhalt eines Rechtsgeschäfts selbst determinieren kann, sondern die Situation muss so beschaffen sein, dass der Inhalt bereits von anderer Seite her vorgegeben ist. Es geht, mit anderen Worten, um die Bedeutung des Schweigens als Annahme eines Angebots, als Zustimmung zu einem Vertrag, als Billigung etc. 847 Grundsätzlich legt das Privatrecht dem reinen Schweigen – dem bloßen Nichtstun – keine derartigen rechtsgeschäftlichen Wirkungen bei; der Satz »qui tacet consentire videtur« gilt gerade nicht. EinigewenigeAusnahmen sind freilich schon imBGB statuiert: §§ 455 S. 2, 516 II S. 2, 1943. Von größerer Bedeutung sind aber imHGB die §§ 75h, 91a und 362. Vor allem die letztgenannte Vorschrift macht in Gegenüberstellung zu § 663 BGBdasBesondere dieserRegelung deutlich:Während § 663BGB lediglich eine Pflicht zur Mitteilung statuiert, deren Verletzung zum Ersatz des Vertrauensschadens (des negativen Interesses) verpflichtet, bringt die Untätigkeit im Falle des § 362HGB den Vertrag zustande, begründet also eineHaftung auf das positive (Erfüllungs-)Interesse. 848 § 362 HGB betrifft in erster Linie den Geschäftsbesorgungs-Kaufmann; seine wichtigsten Zielgruppen sind Handelsmakler, Kommissionäre, Spediteure, Frachtführer, Reeder, Banken. Voraussetzung ist, dass entweder eine Geschäftsverbindung bereits besteht oder der Kaufmann speziell dem Antragenden seine Dienste offeriert hat (iS nicht eines Vertragsangebots, sondern einer »invitatio ad offerendum«). Für die zweite Variante erweitert Abs. 1 S. 2 den Anwendungsbereich auf kaufmännische Unternehmen aller Art, wenn sie sich zu Geschäftsbesorgungen erboten haben. Aber auch in der ersten Variante (S. 1) muss das Gewerbe nicht spezifisch auf solche Geschäftsbesorgungen ausgerichtet sein; es genügt ein sachlicher Zusammenhang. Zum Begriff der Geschäftsbesorgung vgl. auch §§ 662, 675 BGB. 849 Die eindeutige Aussage der zitierten Gesetzesbestimmungen ist, dass sie an das reine Schweigen rechtsgeschäftliche Wirkungen knüpfen. Die ratio ist speziell im Falle des § 362 HGB leicht verständlich: Der Kaufmann hat unter den beschriebenen Voraussetzungen einen Vertrauenstatbestand geschaffen, an dem er sich im Interesse der Verkehrssicherheit festhalten lassen muss. Der Vertrauenstatbestand muss dem Kaufmann zurechenbar, er also beispielsweise geschäftsfähig und ihm insbesondere der Antrag auch zugegangen sein. Alle diese subjektiven Elemente lassen sich bei der Beurteilung des Verschuldens berücksichtigen, zu der das Erfordernis »unverzüglicher« Antwort (= ohne schuldhaftes Zögern, § 121 I BGB) auffordert. Die Rechtsfolge besteht darin, dass ein gültiger Vertragmit dem im Antrag der Gegenpartei umschriebenen Inhalt zustande kommt. (Dieser Antrag muss sich freilich gegenständlich im Rahmen der vom Kaufmann betriebenen oder angebotenen Geschäftsbesorgungstätigkeit halten.) DieseWirkung entfaltet sich dann – über den konkreten Vertrauensschutz hinaus – zugunsten beider Parteien; denn die Gegenseite hat ein bindendes Angebot gemacht, und es besteht kein Anlass, sie nach § 362 HGB besser zu stellen, als wenn der Kaufmann das Angebot rechtsgeschäftlich angenommen hätte (str.). § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 371 b) Dogmatische Deutung 850Die schwierigere Frage ist, ob und wie sich diese Regelung in die allgemeine Rechtsgeschäftslehre einfügt, und diese Frage stellt sich aus mehreren – dogmatischen wie auch praktischen – Gründen. Zum einen sollte das Verständnis der dogmatischen Zusammenhänge um ihrer selbst willen angestrebt werden, weil sich in ihnen eine widerspruchsfreie und gefestigte Interessenwertung zu offenbaren hat. Und hier hat der Versuch einer rechtsgeschäftlichen Deutung Vorrang, weil unsere Rechtsordnung das Rechtsgeschäft zum Instrument privatautonomer Selbstbestimmung gemacht hat. Zum zweiten sollten sich auch praktisch wichtige Konsequenzen widerspruchsfrei daraus ableiten lassen, beispielsweise hinsichtlich der Anfechtbarkeit »des Schweigens« wegen Irrtums. Drittens gilt es zu klären, unter welchen Voraussetzungen auch außerhalb der gesetzlichen Sonderbestimmungen – eben auf dem Boden der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre – dem Schweigen vergleichbare Bedeutung zukommen kann. Und viertens stellt sich im Anschluss daran das spezielle Problem des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, einer ohne spezielle Gesetzesgrundlage auf Handelsbrauch und Richterrecht gestützten Rechtsentwicklung, die ebenfalls dem reinen Schweigen eine rechtsgeschäftliche Bedeutung beimisst und die beurteilt werden muss bzw. kritisiert werden darf. Im Einzelnen: aa) Einordnung als Willenserklärung 851Das Schweigen als mögliche Form einer Willenserklärung einzuordnen, ist nicht so befremdlich, wie es auf den ersten Blick den Anschein habenmag. Das Element des (inneren) Willens kann durchaus auch hier vorhanden sein; so mag der im Falle des § 362 HGB schweigende Kaufmann durch das Schweigen den Antrag annehmen wollen. Und auf der Ebene der Erklärung, also des Zutagetretens der Willenserklärung im Rechtsverkehr, kann diese schon nach allgemeinem Zivilrecht nicht nur verbal formuliert (mündlich oder schriftlich), sondern auch »stillschweigend«, nämlich durch schlüssiges (konkludentes) Handeln abgegeben werden. Beide Fälle sind rechtlich gleichwertig; in beiden Fällen ist die (empfangsbedürftige) Willenserklärung an den Empfänger adressiert und muss, um wirksam zu werden, ihm zugehen (§ 130 BGB mit Ausnahme in § 151 BGB). 852Ob ein bestimmtes Handeln die Bedeutung einer Willenserklärung hat, bestimmt sich nach denselben Auslegungsgrundsätzen (§ 157 BGB und – im Handelsrecht – § 346 HGB), die für den Inhalt maßgeblich sind. Demgemäß kann auch das reine Schweigen eine »stillschweigende« Willenserklärung durch konkludentes Handeln (hier: Unterlassen) darstellen, wenn der Rechts- bzw. Handelsverkehr dem schlichten Unterlassen eine solche objektive Erklärungsbedeutung beimisst. Das Auslegungsproblem ist hierbei weniger die Ermittlung des Inhalts im Einzelnen (dies kann nur – s. oben – die unqualifizierte Zustimmung zu einem anderweitig vorgegebenen Geschäftsinhalt sein), als vielmehr die Frage, ob überhaupt eine Erklärungsbedeutung bejaht werden kann. Und wenn insoweit eingangs festgestellt wurde, dass dies im Privatrecht grundsätzlich nicht der Fall ist, so schließt das nicht aus, es – speziell im Handelsrecht – nach Maßgabe des Einzelfalls doch einmal zu bejahen. Die hauptsächlichen Gründe hierfür können sein: einerseits ein entsprechender Handelsbrauch, andererseits besondere Umstände im Verhältnis unter den Parteien, die dem Schweigen eine Erklärungsbedeutung beilegen oder den Empfänger einer Willenserklärung 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 372 nach Treu und Glauben zum Widerspruch verpflichten, wenn er ihren Inhalt nicht gelten lassen will. Beispiele: Eingespielte Gepflogenheit im Rahmen ständiger Geschäftsverbindung; schutzwürdiges Vertrauen aufgrund von Vorverhandlungen, die bis zur Abschlussreife gediehen sind; Entgegennahme einer Teilzahlung als Erlass der Restschuld, wenn darüber vorher eingehend verhandelt worden war; inhaltlich abweichende Annahmeerklärung (§ 150 II BGB), die ersichtlich auf einem Missverständnis des Angebots beruht; nach hM auch verspätete Annahme (§ 150 I BGB).788 Die Bedeutung der einschlägigen speziellen Gesetzesvorschriften liegt dann auf dieser Ebene ganz einfach darin, dass sie in ihrem tatbestandlichen Bereich eine solche positive Erklärungsbedeutung verbindlich festlegen. 853 Zum Problem wird das Schweigen erst, wenn dem Schweigenden der Wille zur Zustimmung fehlt, er es aber versäumt, seine Ablehnung zu erklären, weil er sich entweder der Bedeutung seines Schweigens als Willenserklärung nicht bewusst ist (fehlendes Erklärungsbewusstsein) oder die ganze Angelegenheit seiner Aufmerksamkeit entgangen ist (unbewusstes Schweigen). Im letzteren Fall fehlt ihm, genau genommen, sogar der Handlungswille, weil kein gewolltes Unterlassen vorliegt. Daher rückt eine Meinungsströmung, wenn auch mit unterschiedlichen Abstufungen, von einer rein rechtsgeschäftlichen Deutung des rechtlich relevanten Schweigens ab789 und begründet seine Bindungswirkung mit Vertrauensschutz bzw. Rechtsscheinsgrundsätzen, hält also den Schweigenden daran fest, dass er durch das Unterlassen eines rechtzeitigen Widerspruchs einen vertrauensbegründenden Tatbestand geschaffen habe. Dies ist dann, ebenso wie die allgemeine Rechtsscheinhaftung (® § 2), ein Anwendungsfall der aus Treu und Glauben abgeleiteten Rechtsprinzipien, wonach derjenige, der ein bestimmtes Verhalten geübt oder ein gebotenes Handeln unterlassen und damit bei der Gegenpartei berechtigte Erwartungen hervorgerufen hat, hieran festgehalten werden kann. Rechtfertigt das Schweigen die Annahme, dass eine bestimmte rechtsgeschäftliche Gestaltung herbeigeführt worden sei, so kann aus diesen Zurechnungsgrundsätzen eine der rechtsgeschäftlichen Gestaltung gleichwertige Bindung, ohne dass die Konstruktion einer rechtsgeschäftlichen Genehmigung bemüht werden müsste,790 hergeleitet werden. Ausschlaggebend ist die Zurechenbarkeit des Unterlassens, und das bedeutet hier, dass bei mangelndem Einverständnis der rechtzeitige Widerspruch geboten war, dass die Gegenpartei das Unterbleiben des Widerspruchs als Einverständnis deuten durfte und dass der Schweigende dies zumindest erkennen konnte. 854 Andererseits erlaubt auch die Rechtsgeschäftslehre in ihrer modernen Ausprägung791 eine Zurechnung des Schweigens als Willenserklärung, selbst wenn dem Schweigenden das Erklärungsbewusstsein fehlt. Es genügt, dass ihm die Erklärungsbedeutung erkennbar war und er imstande gewesen wäre, diesen Eindruck zu vermeiden. Nichts anderes gilt für das unbewusste Schweigen, wenn das Unterlassen des gebotenen Wi- 788 Vgl.K. SchmidtHandelsR § 19 II; MüKoBGB/Busche § 151 Rn. 4ff.; ferner BGHNJW 1995, 1281; 1996, 919. 789 Überblick bei K. Schmidt HandelsR § 19 II 2, III 1; grundlegend Canaris, Vertrauenshaftung, S. 197ff.; Canaris, FS Wilburg, 1975, S. 77. 790 Ein handelsrechtlicher Anwendungsfall ist § 377 II HGB, hierzu®Rn. 911ff. 791 Näher Neuner BGB AT § 31f.; MüKoBGB/Armbrüster Vor § 116 Rn. 22ff.; anders allerdings Canaris, § 23 Rn. 1. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 373 derspruchs dem Schweigenden zurechenbar ist. Man muss sich allerdings darüber im Klaren sein, dass mit dieser Ausdehnung der rechtsgeschäftlichen Konstruktion keine tragfähige Verankerung im privatautonomen Willen des Schweigenden mehr gefunden werden kann, sondern dass es um eine objektive Interessenwertung geht, die sich inhaltlich von derjenigen, die bei einer Ableitung der Bindungswirkung aus Treu und Glauben vorzunehmen ist, nicht unterscheidet und nicht unterscheiden darf. Es geht immer darum, ob das Schweigen im Rechtsverkehr als Einverständnis gedeutet werden durfte, weil andernfalls ein aktiver Widerspruch zu erwarten oder geboten gewesen wäre. Das durch die Untätigkeit verletzte Gebot zu handeln bzw. zu widersprechen wird zum entscheidenden Element, von dem die Untätigkeit ihre rechtliche Relevanz bezieht. Das gilt für das rechtsgeschäftliche ebenso wie für die alternativen Erklärungsmodelle. 855Ein problematischer Unterschied ergibt sich allerdings auf derRechtsfolgenseite insofern, als die Behandlung des Schweigens als Willenserklärung zwanglos zur Annahme einer entsprechenden rechtsgeschäftlichen Gestaltung und der Haftung auf das Erfüllungsinteresse führt, wohingegen bei Verletzung einer Widerspruchspflicht stets die Frage zu beantworten ist, ob als Rechtsfolge nicht bereits die Haftung auf das negative Interesse (wie bei § 663 BGB) genügt.792 bb) Anfechtung »des Schweigens« 856Vor diesem Hintergrund ist auch die Frage zu lösen, die als praktisches Hauptproblem auch der gesetzlich erfassten Fälle des Schweigens übrig bleibt: die Irrtumsanfechtung. Hierbei sind wiederum zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden. (1) Der Schweigende wollte zustimmen, hat aber den Inhalt des Rechtsgeschäfts (determiniert in dem Vertragsangebot der Gegenseite) missverstanden. (2) Er wollte nicht zustimmen, schwieg vielmehr aus einem der beiden vorgenannten Gründe. 857Amwenigsten problematisch ist Anfechtbarkeit nach § 119 I BGBwegen Irrtums über den Inhalt des Rechtsgeschäfts und entsprechend nach § 119 II BGB; denn die rechtliche Bewertung des Schweigens hat den Betroffenen nicht schlechter zu stellen als eine positive Willenserklärung. Dies akzeptiert auch die hM, ohne darin eine Bruchstelle ihrer nichtrechtsgeschäftlichen Grundkonzeption zu sehen. Die Frage ist, ob darüber hinaus auch eineUnkenntnis bzw. ein mangelndes Bewusstsein von der rechtlichen Bedeutung des Schweigens als Erklärungsirrtum geltend gemacht werden kann. Für den Fall des § 1943 BGB lässt § 1956 BGB das ausdrücklich zu; im Übrigen ist aber zu berücksichtigen, dass eine uneingeschränkte Zulassung dieser Anfechtung den mit der gesetzlichen Fiktion bezweckten Vertrauensschutz weitgehend vereiteln könnte. Teilweise wird daher dieser Anfechtungsgrund schlechthin ausgeschlossen; zumindest hat man ihn in wertender Beurteilung auf die Fälle einer unverschuldeten Unkenntnis zu beschränken, weil § 362HGB eine »unverzügliche« (= ohne schuldhaftes Zögern) Ablehnung des Antrags verlangt. Der nächste und konsequente Schritt wäre dann freilich, die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums dem Kaufmann nicht nur beim Schweigen, sondern »erst recht« bei positiven Erklärungen zu versperren,793 und hierin erweist sich, dass eine solche Einschränkung der Irrtumsanfechtung durchaus mit dem rechtsgeschäftlichen Erklärungsmodell vereinbar ist. 792 Canaris, § 23. 793 Vgl. MüKoBGB/Armbrüster § 119 Rn. 65ff.; LG Tübingen JZ 1997, 312. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 374 Literatur: Bitter/Schumacher HandelsR § 7; Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 19, 20; Jung HandelsR § 34 Rn. 15ff.; MüKoBGB/Armbrüster Vor § 116 Rn. 2ff., § 119 Rn. 64ff.; Petersen, § 17. 4. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben 858 Im kaufmännischen Verkehr weit verbreitet ist die Übung, dass nach Vertragsverhandlungen, vor allem wenn diese mündlich stattfanden oder aus einem umfangreichen Schriftwechsel bestanden, die eine Vertragspartei der anderen ein Bestätigungsschreiben übermittelt. Im Regelfall (Ausnahme ®Rn. 868) bezieht sich das Bestätigungsschreiben auf einen vorangegangenen wirksamen (mündlichen) Vertragsschluss; es ist also nicht mit der Annahmeerklärung gleichzusetzen. Der »Clou« des Bestätigungsschreibens liegt vielmehr darin, dass es den Vertragsinhalt zusammenfasst und zugleich in gewissen Punkten modifiziert oder ergänzt (®Rn. 860ff.). Das Schweigen der Empfängerpartei auf das Bestätigungsschreiben, also die widerspruchslose Hinnahme, kann weittragende Rechtswirkungen haben, wobei drei Abstufungen zu unterscheiden sind (nachfolgend ®Rn. 859–868f.). a) Beweisfunktion 859 Der ursprüngliche Sinn des Bestätigungsschreibens besteht darin, den Vertragsinhalt beweiskräftig festzuhalten. Als einseitige Parteiaussage wäre seine Beweiskraft freilich gering, aber indem die Gegenpartei es widerspruchslos zur Kenntnis nimmt, macht sie sich die Aussage stillschweigend zu eigen. Immer noch handelt es sich aber auf beiden Seiten um Wissenserklärungen (über den vorher vereinbarten Vertragsinhalt), und die Beweiswirkung ist widerlegbar; die Gegenpartei kann auch später noch den Gegenbeweis antreten, dass etwas Abweichendes vereinbart wurde. b) Modifikationsfunktion 860 Diesen Gegenbeweis schneidet das Recht des kaufmännischen Bestätigungsschreibens der Empfängerpartei ab. Dem Schreiben und seiner schweigenden Hinnahme wird eine konstitutive, rechtsgeschäftliche Wirkung beigelegt. Der neue, »bestätigte« Vertragsinhalt soll nunmehr maßgeblich sein, auch wenn er das ursprünglich Vereinbarte ergänzte oder evtl. sogar leicht abänderte. Gerechtfertigt wird dieser Grundsatz einerseits mit einem Handelsbrauch, dem zufolge gewisse Präzisierungen, Modifikationen, Ergänzungen nachträglich noch eingeführt werden dürfen, wenn die Empfängerpartei nicht unverzüglich widerspricht, andererseits mit dem Bedürfnis, durch das Bestätigungsschreiben spätere Auseinandersetzungen und Beweiserhebungen über den tatsächlichen Inhalt der Absprachen gerade abzuschneiden. 861 Lediglich zwei Einschränkungen werden gemacht: 1) Der Absender des Bestätigungsschreibens darf nicht arglistig handeln. 2) Das Schreiben darf sich von dem vorher Abgesprochenen inhaltlich nicht so weit entfernen, dass der Absender selbst mit der Billigung der Abweichung durch den Empfänger vernünftigerweise nicht mehr rechnen kann. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 375 862Diese Rechtslage wird heute in Deutschland überwiegend schlicht als höchstrichterlich anerkanntes Gewohnheitsrecht bezeichnet, welches eine weitere Begründung und dogmatische Auseinandersetzung überflüssig mache. Für den speziellen Fall der Schiedsklauseln ist es überdies bereits gesetzlich festgeschrieben worden: § 1031 II ZPO. Indessen scheint eine Konfrontation mit der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre schon deswegen geboten, weil die zweite der vorgenannten Eingrenzungen (dass mit der Billigung durch den Empfänger vernünftigerweise noch – oder nicht mehr – gerechnet werden konnte) entweder nach den üblichen, fürWillenserklärungen geltenden Auslegungsgesichtspunkten ausgefüllt werden muss oder bloße Leerformel bleibt. Hinzu kommt, dass diese Rechtsentwicklung weiterhin der kritischen Würdigung bedarf – das lehrt ua der rechtsvergleichende Blick über die Grenzen794 – und man sich hierzu ihre Tragweite, gemessen an rechtsgeschäftlichen Grundsätzen, bewusst machen muss.795 Nicht unbedingt einleuchtend ist auch die Abgrenzung zur schlichten Auftragsbestätigung, für die die vorgenannten Grundsätze nicht gelten sollen.796 863In rechtsgeschäftlicher Konstruktion müsste ein Änderungsvertrag zustande kommen, nämlich durch das Bestätigungsschreiben als Angebot hierzu und dessen stillschweigende Annahme. Das erste Problem ist hierbei schon das »Angebot«, gibt sich doch das Bestätigungsschreiben, beimWort genommen, gerade nicht als solches zu erkennen. Doch kann man das noch ohne Weiteres mit dem Handelsbrauch abtun, dem zufolge eben auch gewisse Modifikationen unter dem Titel einer Bestätigung üblich sind. Desgleichen muss die Ausdeutung des Schweigens als Zustimmung auf dem Handelsbrauch aufbauen, wie es denn ja auch zuzutreffen scheint, dass der Empfänger imHandelsverkehr willens ist, marginale Modifikationen zu akzeptieren und sein Einverständnis hiermit durch Nichtwidersprechen auszudrücken. Aber damit ist die entscheidende Frage noch nicht beantwortet, in welchen Grenzen konkret eine solche Modifikationswirkung akzeptiert werden kann. Und hierbei mündet jeder Lösungsversuch, orientiere er sich am hypothetischen Parteiwillen oder an den Treuepflichten der Vertragspartner, letztlich in die Frage nach den beiderseits schutzwürdigen Interessen ein. Diesen wirklich gerecht zu werden, ist nicht ganz einfach; denn auf den ersten Blick mutet das Verhalten beider Seiten einigermaßen befremdlich an. Der Absender des Bestätigungsschreibens versucht, unter dem Deckmantel einer »Bestätigung« den bereits vereinbarten Vertragsinhalt nachträglich einseitig zu verändern oder zu ergänzen – naheliegenderweise nicht zu seinen Ungunsten. Der Empfänger andererseits unterlässt einen rechtzeitigen Widerspruch, der in seinem Interesse läge und ihm doch auch nicht allzu schwer fallen sollte. 864Solange man dabei den Prototyp des gerissenen Absenders vor Augen hat, der auf die Nachlässigkeit oder Unerfahrenheit des Empfängers spekuliert, mag man für eine Modifikationsfunktion des Bestätigungsschreibens generell nur geringe Sympathien aufbringen. Man braucht sich aber bloß die Situation eines eiligen, vielleicht telefonischen Abschlusses vorzustellen, um zu erkennen, dass eine sinnvolle Vervollständigung des Vertragsinhalts auf einfachem Wege im beiderseitigen Interesse liegt. Und selbst für nachträgliche Klarstellungen und sogar inhaltliche Änderungen kann man Verständnis 794 S. zum österr. RechtOGH JBl 1975, 89;OGH JBl 1993, 782; zumRecht der EG EuGHNJW 1977, 494 u. 495; EuZW 1997, 209; zu Auslandsverträgen Thamm/Detzer,DB 1997, 213. 795 Bydlinski, Privatautonomie und objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967, S. 194ff.; MüKoBGB/Busche § 151 Rn. 4ff. 796 BGHZ 61, 282, 285; BGH ZIP 1995, 843. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 376 aufbringen, wenn man in Betracht zieht, dass über den Vertragsinhalt in bestimmten Punkten Ungewissheit oder Dissens bestehen mag, die Verhältnisse in bestimmter Hinsicht vielleicht zunächst falsch eingeschätzt wurden etc. Freilich könnte die Partei, der das nachträglich bewusst wird, nun ein Neu- oder Nachverhandeln versuchen, aber damit begibt sie sich zwangsläufig der verhandlungstaktischen Waffengleichheit, die das Instrument des Bestätigungsschreibens ihr zu erhalten vermag. 865 Das Problem ist nun, dass diese Überlegungen sehr weitgehende Differenzierungen nach der Art der Modifikation einerseits, Bewusstseinslage und Beweggründen der Parteien andererseits nahe legen, dass aber das gerade auf Kosten der Einfachheit und Rechtssicherheit ginge, denen das Bestätigungsschreiben zu dienen bestimmt ist. Immerhin sollte man auch unterhalb der nach hM maßgeblichen Grenzen der Arglist des Absenders und der »groben« inhaltlichen Abweichung noch in zweifacher Hinsicht weiter unterscheiden: (1) Vertragsergänzungen sind insoweit zu akzeptieren, als sie sich, insgesamt beurteilt, einigermaßen auf der Linie eines angemessenen Interessenausgleichs halten. (2)Änderungen des bereits Vereinbarten sind auf diesemWeg überhaupt nur ausnahmsweise wirksam, etwa wenn sich dem Empfänger der Eindruck aufdrängen musste, dass der Bestätigende den Inhalt der vorher getroffenen Absprachen nicht absichtlich verfälscht, sondern missverstanden hat. Ansonsten bleibt es bei der Beweisfunktion (®Rn. 859), die Empfängerpartei kann also den Gegenbeweis antreten, dass etwas anderes vereinbart wurde. Beispiele: (1) Der Käufer schreibt im Bestätigungsschreiben ua, dass er bei Barzahlung 3% Skonto abziehen könne. Branchenüblich ist ein Skonto von 2%. Wenn bei den Vertragsverhandlungen über diese Frage nicht gesprochen wurde, kann der Käufer nun – wenn der Verkäufer dem Bestätigungsschreiben nicht widersprochen hat – 3% Skonto abziehen. Hatte hingegen der Verkäufer ausdrücklich jegliches Skonto abgelehnt, so vermag auch das Bestätigungsschreiben daran nichts zu ändern (Ergebnis in der zweiten Variante str.). (2) Nennung eines fixen Liefertermins im Bestätigungsschreiben, wenn der Gegenpartei klar war, dass das Geschäft schnell abgewickelt werden musste (OLG KölnCR 1996, 216). 866 Praktisch besonders wichtig ist der Fall, dass eine Vertragspartei nachträglich per Bestätigungsschreiben ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag einbeziehen will (vgl. Fall 47, vor ®Rn. 838). Die hM sieht dies als eine generell zulässige Funktion des Bestätigungsschreibens an und begnügt sich mit der allgemeinen Inhaltskontrolle der Geschäftsbedingungen (s. sogleich). UE hat eine graduell strengere Angemessenheitskontrolle stattzufinden, wenn die AGB durch Bestätigungsschreiben Vertragsinhalt wurden. 867 Ist das Bestätigungsschreiben umgekehrt lückenhaft, unterschlägt es also einzelne Punkte der vorher getroffenen Vereinbarung, so soll es insoweit nur die Beweiswirkung (®Rn. 859) entfalten; dh, es hat zwar zunächst die Vermutung der Vollständigkeit für sich, der Empfänger kann aber trotz der widerspruchslosen Hinnahme später noch den Gegenbeweis über weitere Vereinbarungen antreten.797 c) Abschlussfunktion 868 Sofern die Vertragsverhandlungen nicht bis zu einem rechtsverbindlichen Abschluss gediehen waren, kann das Bestätigungsschreiben als Annahmeerklärung den Vertrag 797 BGHWM 1986, 168. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 377 zustande bringen, wenn bereits ein verbindliches Angebot der Gegenpartei vorliegt und beide Erklärungen inhaltlich übereinstimmen. Desgleichen ist das Bestätigungsschreiben für den Vertragsschluss konstitutiv, wenn die Parteien sich zwar mündlich bereits einig geworden waren, aber unter dem (Form-)Vorbehalt einer nachfolgenden schriftlichen Fixierung. Fehlt es an dieser inhaltlichen Kongruenz, so wäre die Bestätigung als modifizierte Annahme iSv § 150 II BGB zu qualifizieren und damit als neues Angebot, das seinerseits nun der Annahme bedarf. Dasselbe hätte zu gelten, wenn die Gegenpartei sich noch gar nicht auf ein verbindliches Angebot festgelegt, beispielsweise die Verhandlungen durch einen Beauftragten ohne Abschlussvollmacht geführt hatte. In beiden Fällen könnte das Schweigen nach allgemeinem Vertragsrecht keinen Vertragsschluss bewirken; allenfalls könnte die widerspruchslose Hinnahme des Bestätigungsschreibens wiederum zu einer Beweislastumkehr führen. Der Empfänger hätte nun zu beweisen, dass ein Vertrag noch nicht geschlossen und ein bindendes Angebot dieses Inhalts von ihm nicht erklärt worden war. 869Eröffnete man jedoch der Empfängerpartei diesen Gegenbeweis, so beeinträchtigte man auf dem Boden der hM damit ganz entscheidend die oben (®Rn. 859) beschriebene Funktion des Bestätigungsschreibens. Denn es wäre wenig sinnvoll, zwar Auseinandersetzungen über den genauen Inhalt einer Vereinbarung abzuschneiden, solche über deren Zustandekommen bzw. über den genauen Inhalt eines Vertragsangebots aber uneingeschränkt zuzulassen. Auch in diesen Fällen wird dem Schweigen daher die Rechtsfolge beigelegt, den Inhalt des Bestätigungsschreibens als Vertragsinhalt maßgeblich zu machen – mit der Einschränkung allerdings, dass die Vertragsverhandlungen ein Stadium der »Abschlussreife« erreicht haben müssen. Die Regelung des § 150 II BGB soll nicht geradezu unterlaufen werden; hatte die Empfängerpartei zuvor ein klar umrissenes Angebot anderen Inhalts abgegeben oder sich eindeutig noch nicht festgelegt, so kann sie sich darauf weiterhin berufen (im Einzelnen str.). 870UE ist der erste wesentliche Punkt auch hier, dass dem Empfänger gegenüber seinem zuletzt erklärten Willen keine nachteiligen Änderungen und unangemessenen Ergänzungen zugemutet werden. Und falls er seinen eigenen Willen überhaupt noch nicht präzise artikuliert hat, darf ihm auf diesemWeg nicht der von der Gegenpartei einseitig gewünschte Geschäftsinhalt »untergeschoben« werden. Sodann muss aber zu diesem inhaltlichen Moment noch ein »Umstandsmoment« hinzukommen, besondere Umstände nämlich, die den Empfänger nach dem zwischen Verhandlungspartnern geltenden Vertrauensgrundsatz zum Widerspruch verpflichten, wenn er den behaupteten Vertragsschluss nicht gelten lassen will. Beispiel: BGH NJW 1964, 1951 bejahte Bindungswirkung nach Vertragsverhandlung durch nicht abschlussberechtigten Angestellten.798 UE ist das nur richtig, wenn die Gegenpartei den Angestellten für bevollmächtigt, den Vertrag also für zustande gekommen hielt und dies der Empfängerpartei ersichtlich wurde. Denn dann muss nach Treu und Glauben eine Richtigstellung erwartet werden. Umstände dieser Art müsste also der Absender des Bestätigungsschreibens geltend machen, um den vom Empfänger geführten Gegenbeweis, dass kein Vertragsschluss zustande kam, wieder zu entkräften. Auf diese Weise wird die Abschlussfunktion des Bestätigungsschreibens zum Anwendungsfall des allgemeinen Grundsatzes, wonach 798 Bestätigt in BGHNJW 1990, 386. DifferenzierendCanaris, § 23 Rn. 16f. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 378 Schweigen als Annahme gelten kann, wenn nach Treu und Glauben ein Widerspruch geboten gewesen wäre. d) Anfechtung 871 In der Frage der Anfechtbarkeit gilt das oben (®Rn. 856f.) Ausgeführte mit der Maßgabe, dass auch ein Inhaltsirrtum, wenn verschuldet (etwa wegen Nicht- oder Flüchtig-Lesen des Bestätigungsschreibens), nicht zur Anfechtung berechtigt (str.).799 Denn beim Bestätigungsschreiben steht, anders als bei § 362 HGB, weniger der Vertragsschluss als solcher, als vielmehr die exakte inhaltliche Präzisierung im Vordergrund. e) Anwendung im nichtkaufmännischen Verkehr 872 Noch nicht restlos geklärt ist die Frage, inwieweit die geschilderten Rechtsgrundsätze auch im nichtkaufmännischen Verkehr gelten. Unseres Erachtens muss auch ein Nichtkaufmann einen Kaufmann durch ein Bestätigungsschreiben binden können (®Rn. 858f.); schweigt hingegen ein Nichtkaufmann auf ein Bestätigungsschreiben, so kann ihm das nur unter besonderen Umständen als Vertrauenstatbestand zugerechnet werden.800 f ) Sich kreuzende Bestätigungsschreiben 873 Fertigen beide Seiten Bestätigungsschreiben unterschiedlichen Inhalts aus, so ist keines von beiden maßgeblich, und zwar gleichgültig, ob diese Schreiben sich ieS kreuzen oder ob das zweite in Erwiderung auf das erste abgesandt wird. Denn auch im letztgenannten Fall begründet die schweigende Hinnahme kein schutzwürdiges Vertrauen, vielmehr entspricht die Situation derjenigen des § 150 II BGB. 799 Vgl. JungHandelsR § 23 Rn. 21. 800 So für Konkursverwalter, der am geschäftlichen Verkehr teilnimmt, BGH NJW 1987, 1940; für RechtsanwaltOLG KölnCR 1991, 541. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 379 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 380 Literatur: Ebenroth, ZVglRw 1978, 161; Huber, ZHR 160 (1997), 160, 162; Jung HandelsR § 34; Lettl, JuS 2008, 849; MüKoBGB/Busche § 151 Rn. 4ff.; Kindler GK HandelsR § 7 II. Rechtsprechung: BGHZ 40, 42; BGHZ 61, 282; BGHNJW 1994, 1288; NJW-RR 1995, 179; BGHNJW- RR 2001, 680; BGH ZIP 2004, 1211. 874 Lösungshinweise zu Fall 47 (vor ® Rn. 838; vgl. BGH NJW 1973, 2106): Anspruch des K gegen V auf Verzugsschaden gem. §§ 280 I, II, 286 BGB 1. Schuldverhältnis iSd §§ 280 I, 311 I BGB 2. Pflichtverletzung (verspätete Leistung) a) zunächst individuelle mündliche Vereinbarung über den Liefertermin b) Spätere Modifikation des mündlichen Vertragsinhalts durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben? sog. Theorie des letzten Wortes, wonach das zuletzt eingegangene Bestätigungsschreiben maßgeblich ist, hat sich aufgrund des rein zufälligen Charakters nicht durchgesetzt. Die hM lässt in diesen Fällen der sich widersprechenden, kreuzenden Bestätigungsschreiben grundsätzlich keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten. c) Es bleibt beim ursprünglich vereinbarten Liefertermin. 3. Verzugsvoraussetzungen (§ 286 BGB) 4. Ergebnis: Anspruch K gegen V aus §§ 280 I, II, 286 BGB (+) 5. Allgemeine Geschäftsbedingungen Fall 48: Die Firma A. M. Heizungstechnik hat im Bauvorhaben des B die Heizungsanlage erstellt und verlangt den Werklohn von 65.000 EUR. B rechnet mit einem Vertragsstrafenanspruch von 70.000 EUR auf, den er auf seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen stützt. Dort ist eine Vertragsstrafe von 1,5% der Vertragssumme pro Tag Terminüberschreitung vorgesehen, und die Firma A. M. hatte den Fertigstellungstermin um 72 Tage überschritten. Steht dem B die Vertragsstrafe zu? (Lösungshinweise ® Rn. 888). 875 Die grundsätzliche Problematik allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) ist imHandelsrecht dieselbe wie im allgemeinen Zivilrecht, ihre praktische Bedeutungmindestens ebenso groß. Der Verwender von AGB ist in der Praxis ohnehin regelmäßig Kaufmann (vgl. nur die brancheneinheitlichen AGB des Banken-, Versicherungs-, Speditionsgewerbes etc.), die aus handelsrechtlicher Sicht entscheidende Frage aber, ob auf der Gegenseite Kaufleute gegenüber AGB tendenziell weniger schutzwürdig sind als Privatpersonen (Endverbraucher). Wer die ratio der AGB-Kontrolle im Ungleichgewicht wirtschaftlicher Macht, in der mangelnden Geschäftsgewandtheit des Vertragspartners, im Schutz der Befriedigung existentieller Lebens- (Verbraucher-)Bedürfnisse sieht, wird die Frage eher bejahen.Wer demgegenüber mehr auf die psychologische Situation abstellt, in der sich die Gegenseite bei der Anwendung von AGB typischerweise befindet, wird erkennen, dass auch Kaufleute nicht grundsätzlich besser befähigt sind, ihre Interessen gegenüber dem Verwender von AGB selbst wirksam zu wahren. 876 Demgemäß hatte die Rspr. vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes und dessen spätere Überführung in die §§ 305ff. BGB zutreffend einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Kaufleuten und Nichtkaufleuten verneint.801 In den §§ 305ff. BGB wurde diese 801 BGHNJW 1976, 2345. § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 381 Differenzierung mittlerweile auf die Ebene von Unternehmern und Verbrauchern verlagert (®Rn. 83f.) und macht hier nun den doppelten Unterschied, dass einerseits Unternehmer von einigen stark schematisierenden Schutzvorschriften ausgenommen bleiben (lesen Sie § 310 I BGB), andererseits Verbraucher in bestimmten Punkten noch weitergehend geschützt werden (§ 310 II BGB). § 310 I 2 BGB lässt aber die Möglichkeit offen, auf dem Weg über die Generalklausel des § 307 BGB den so aufgerissenen Graben bei der Inhaltskontrolle teilweise wieder einzuebnen. 877Im Einzelnen ist der Leitgedanke bei der AGB-Kontrolle, auf eine einfachste Formel gebracht, folgender: AGB sind von einem Vertragspartner einseitig und wohlüberlegt für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Vertragsklauseln (vgl. die Legaldefinition in § 305 I BGB), die nicht die essentialia negotii (Leistung/Gegenleistung/Preis), sondern typischerweise nur Nebenpunkte des Vertragsinhalts wie Liefermodalitäten, Mängelgewährleistung, Verzugsfolgen, Nebenpflichten und Obliegenheiten etc. abweichend vom dispositiven Gesetzesrecht regeln (lesen Sie § 307 III 1 BGB). Die Gegenseite hat dann auf die inhaltliche Gestaltung dieser Bestimmungen im Einzelfall regelmäßig keinen Einfluss mehr, sie kann allenfalls das Geschäft ausschlagen. Dazu besteht aber zumeist keine Neigung, weil einerseits in vielen Branchen die Konkurrenz ebensolche AGB verwendet, andererseits die Gegenpartei (der Kunde) ihr Augenmerk in erster Linie den Hauptpunkten des Geschäfts – Ware und Preis – schenkt, drittens schließlich die AGB-Klauseln häufig nur Eventualitäten (zB einen Schadensfall) betreffen, mit deren Eintritt man nicht rechnet. 878Auf diese Weise besteht die Gefahr, dass der AGB-Verwender die Privatautonomie einseitig zu seinem Vorteil ausnutzt, die sog. »Richtigkeitschance« privatautonomer Regelung802 ist entscheidend beeinträchtigt. Auf der anderen Seite ist einzuräumen, dass AGB in vielen Fällen die legitime Funktion erfüllen, Massengeschäfte auf einfache und einheitliche, gleichzeitig aber im Vergleich zum dispositiven Gesetzesrecht dem Falltypus angemessenere Weise zu regeln. 879Demzufolge lässt die Rechtsordnung AGB zwar grundsätzlich zu, unterwirft sie aber einem dreistufigen Kontrollsystem, welches zunächst in der Rechtsprechung ausgeformt und dann in seinen wesentlichen Zügen in die §§ 305ff. BGB übernommen wurde. a) Einbeziehungskontrolle 880Die vertragliche Einigung der Parteien muss die Einbeziehung der AGB in den Vertrag (ausdrücklich oder konkludent) mit umfassen. Dabei soll der Vertragsgegner in die Lage versetzt werden, sich selbst zu schützen. Zu diesem Zweck muss die Verwendung der AGB ihm deutlich, ihr Inhalt bekannt gemacht (§ 305 II BGB), eine inhaltlich ungewöhnliche (»überraschende«)Klausel besonders hervorgehobenwerden (§ 305c I BGB). b) Restriktive Auslegung 881Zweifel an der Bedeutung und Reichweite von AGB-Bestimmungen gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c II BGB); bei der Kollision mit Individualabreden haben diese Vorrang (§ 305b BGB). 802 Näher hierzuWeller,Die Vertragstreue, 2009, S. 282ff. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 382 c) Inhaltskontrolle 882 Diese ursprünglich auf § 242 BGB gestützte dritte und wichtigste Kontrollstufe bewertet den Gerechtigkeitsgehalt von AGB-Regelungen. Sie hat nunmehr Eingang in die §§ 307–309 BGB gefunden. (1) Die §§ 308, 309 BGB zählen eine Vielzahl von Klauseln auf, die schlechthin (»ohne Wertungsmöglichkeit«, siehe § 309 BGB) oder angesichts der Auslegungsbedürftigkeit darin verwendeter unbestimmter Rechtsbegriffe unter bestimmten Voraussetzungen für unwirksam erklärt werden (»mit Wertungsmöglichkeit«, § 308 BGB). (2) Wird eine AGB-Klausel nicht von den §§ 308, 309 BGB erfasst, ist sie sodann an der Generalklausel des § 307 BGB zu messen. Dessen Absatz 1 greift die Formel von der unangemessenen Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben ausdrücklich auf. In § 307 II BGB erfolgt eine Konkretisierung zweier wesentlicher Fallgruppen unangemessener Benachteiligung: Die eine orientiert sich am Leitbild des dispositiven Gesetzesrechts (§ 307 II Nr. 1 BGB), die andere an den Kardinalpflichten des einschlägigen Vertrages (§ 307 II Nr. 2 BGB). d) Rechtsfolgen (1) Sind AGB-Klauseln aus einem dieser Gründe nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden (Einbeziehungskontrolle) oder inhaltlich unwirksam (Inhaltskontrolle), so ist der Vertrag im Übrigen – entgegen den Grundsätzen des § 154 BGB (Dissens, weil der AGB-Verwender erfolglos eine Einigung über die Einbeziehung seiner AGB anstrebte) oder des § 139 BGB (im Zweifel Gesamtnichtigkeit des Vertrages bei Unwirksamkeit einer Vertragsklausel) – dennoch wirksam (§ 306 I BGB). (2) Die durch die nicht einbezogene bzw. unwirksame AGB entstandene Lücke wird durch dispositives Gesetzesrecht geschlossen, § 306 II BGB. (3) Die inhaltlich unwirksame Klausel kann zugunsten des Verwenders nicht auf das gerade noch erträgliche und von der Rechtsordnung tolerierte Maß reduziert werden (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Dem Verwender würden sonst Anreize gesetzt, seine Klauseln zu weitgehend zu Lasten des Klauselgegners zu formulieren, weil er das Risiko der Gesamtunwirksamkeit nicht trüge. 883 Die bereits erwähnte Ausnahme des Unternehmers vom Schutz einiger gesetzlicher Kontrollbestimmungen ist in § 310 I BGB geregelt. (1) Einbeziehungskontrolle:AGB, die gegenüber einemUnternehmer verwendet werden, sind auch dann Vertragsbestandteil, wenn die strengen Voraussetzungen des § 305 II BGB nicht eingehalten werden. Allerdings dispensiert § 310 I 1 BGB nicht von der Anwendung des § 305 I BGB (was in Prüfungen häufig übersehen wird). Das bedeutet, dass auch bei der AGB-Verwendung gegenüber einem Unternehmer zu prüfen ist, ob die AGB zu der in § 305 I BGB genannten »Vertragsbedingung« geworden ist. Dies setzt voraus, dass sich beide Parteien – zumindest konkludent – über die Geltung der AGB rechtsgeschäftlich geeinigt (»Vertrag»!) haben. Letzteres ist im unternehmerischen Verkehr freilich schon dann anzunehmen, wenn eine Partei in ihrem Angebot auf die Einbeziehung ihrer AGB (zB auf ihrem Briefpapier) hinweist (ohne § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre 383 dass die AGB beiliegen müssten) und die andere Partei das Vertragsangebot ohne Widerspruch annimmt.803 884(2) Inhaltskontrolle: Die §§ 308, 309 BGB finden nach § 310 I 1 BGB keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Allerdings – dies besagt § 310 I 2 BGB – entfalten die in §§ 308, 309 BGB genannten Konstellationen Indizwirkung im Rahmen der Generalklausel des § 307 BGB. Das bedeutet: Unterfiele eine AGB eigentlich einem Fall in § 308 bzw. § 309 BGB, so spricht dies indiziell dafür, dass sie auch im Rahmen des § 307 BGB unwirksam ist. Allerdings ist hierbei Raum für die Berücksichtigung der »im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche«, § 310 I 2 2.Hs. BGB, welche zu einer Widerlegung der Indizwirkung führen können mit der Folge, dass die Klausel wirksam ist. 885AlsGrundregel lässt sich imHinblick auf §§ 310 I 2 iVm 307BGB formulieren: Die Inhaltskontrolle allgemeinerGeschäftsbedingungen ist im kaufmännischenGeschäftsverkehr dann großzügiger, wenn wegen der dort üblichen Art der Geschäftsabwicklung oder der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ein weniger strengerMaßstab hinnehmbar erscheint.Wenn hingegen das dispositive Gesetzesrecht, von dem die Klausel abweicht, vornehmlich einem Ausgleich widerstreitender Interessen dient und den Schutz des Vertragspartners bezweckt, gebührt diesenGesichtspunkten grundsätzlich auch bei der Klauselkontrolle im kaufmännischen Geschäftsverkehr Vorrang. Trifft der in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommende Gerechtigkeitsgedanke auf kaufmännische Geschäfte in gleicher Weise zu wie auf bürgerliche, so greift die Inhaltskontrolle unter § 307 BGB ein. Daher ist beispielsweise eine Bürgschaftsklausel für alle zukünftigenGläubigerforderungen auch im kaufmännischenGeschäftsverkehr unwirksam.804 886Praktisch besonders wichtig ist die Einschränkung der gesetzlichen Gewährleistungsrechte und Haftungsansprüche des Käufers/Bestellers durch sog. Freizeichnungsklauseln des Verkäufers/Unternehmers. Hier ist im Rahmen des § 307 BGB die Indizwirkung des § 309 Nr. 7a/b zu beachten. Freizeichnungsklauseln sind hiernach nur wirksam, wenn sie (1) Körperschäden etc. ausnehmen (§ 309 Nr. 7a), (2) sich auf die Freizeichnung von einfacher Fahrlässigkeit beschränken (§ 309 Nr. 7b) und (3) nicht zu einer Freizeichnung von wesentlichen Vertragspflichten (= Kardinalpflichten) oder wesentlichen gesetzlichen Obliegenheiten wie nach §§ 377, 378 HGB führen (§ 307 II Nr. 2 BGB).805 887Ein im Handelsverkehr häufiges Sonderproblem ist die beiderseitige Verwendung von AGB. Soweit diese einander widersprechen, sind beide unwirksam; denn die Auslegung ergibt, dass beide Parteien zu keinen anderen als jeweils den eigenen AGB abschließen wollen. Der Vertrag ist dennoch zustande gekommen, wenn die Parteien ihn auch ohne die AGB abschließen wollten – was im Zweifel anzunehmen ist. Es bleibt also bei der (dispositiven) gesetzlichen Regelung. Wenn die AGB sich teilweise decken, 803 Vgl. BGHNJW 1992, 1232. 804 BGH ZIP 1998, 1868. 805 BGHNJW 1991, 2633; 1992, 2016; 1993, 335; WM 1995, 1636; NJW-RR 1997, 304. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 384 so hängt es von einer Gesamtwürdigung ab, ob die Aufrechterhaltung dieses Teils allein vom Willen jeder Partei getragen ist. – Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die eine Seite ihre AGB in Erwiderung auf diejenigen der anderen vorlegt, es sei denn, dass die Gegenseite sich diesen AGB nunmehr eindeutig und unter Verzicht auf ihre eigenen Klauseln unterwirft.806 Literatur: Schmidt, NJW 2011, 3329; Schwab, AGB-Recht, 3. Aufl. 2019. 888 Lösungshinweise zu Fall 48 (vor ® Rn. 875; vgl. BGH NJW 1981, 1509; WM 1989, 449): Wirksamkeit der Vertragsstrafen-Klausel in den AGB des B? 1. Grundsatz: Möglichkeit der individualvertraglichen Vereinbarung von Vertragsstrafen (§§ 348 HGB, 343 BGB) 2. Hier aber in AGB des B 3. Vorliegen und wirksame Einbeziehung der AGB nach §§ 305 I, 310 I 1 BGB wird unterstellt (keine überraschende Klausel nach § 305c I BGB, da Vertragsstrafen im Baugewerbe üblich). 4. Inhaltliche Wirksamkeit? a) Keine unmittelbare Geltung des § 309 Nr. 6 BGB wegen § 310 I 1 BGB. b) Aber: Indizwirkung des § 309 Nr. 6 BGB im Rahmen der Generalklausel des § 307 I, II BGB, siehe § 310 I 2 BGB. BGH NJW 1981, 1509: Es sei unvereinbar mit Treu und Glauben, »bei Bauverträgen eine Vertragsstrafe in AGB völlig unabhängig von den Verzugsauswirkungen im Einzelfall und ohne jede Begrenzung nach oben so hoch festzusetzen, dass der Auftragnehmer bereits bei verhältnismäßig kurzer Verzugsdauer nicht nur seinen gesamten Werklohn verliert, sondern darüber hinaus auch noch möglicherweise Zahlungen an den Auftraggeber zu leisten hat.« Anmerkung: Bei Kaufleuten ist mithin ein krasses Missverhältnis von Vertragsstrafenhöhe und Leistungsumfang erforderlich, das insbesondere durch fehlende zeitliche Beschränkung, Obergrenze etc. indiziert wird. c) Rechtsfolge: gesamte Klausel ist unwirksam, insbesondere ergibt sich kein anderes Ergebnis aus § 343 BGB. Diese Vorschrift, die die Herabsetzung von Strafen ermöglicht, ist nämlich gem. § 348 HGB für einen Kaufmann nicht anwendbar. Aus der fehlenden Anwendbarkeit darf aber nicht folgen, dass die Pönale gegenüber einem Kaufmann überhaupt keiner Kontrolle zugänglich ist. Vielmehr gilt: § 348 HGB gilt nur für individual-vertraglich ausgehandelte Vertragsstrafen und nicht für AGB, so dass die Wirksamkeitskontrolle von Vertragsstrafe-Klauseln hiervon unberührt bleibt. 5. Ergebnis: Unwirksamkeit der Vertragsstrafenklausel. B hat keinen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. 806 OLGKoblenzWM 1984, 1347. § 34. Sorgfalt, Kontokorrent, gutgläubiger Erwerb 385 § 34. Sorgfalt, Kontokorrent, gutgläubiger Erwerb 1. Der handelsrechtliche Sorgfaltsstandard 889Für Haftungszwecke bestimmt die Definitionsnorm des § 347 I HGB den Sorgfaltsstandard, der im Rahmen des § 276 II BGB maßgeblich ist. Diese Formulierung eines speziellen (hier: kaufmännischen) Sorgfaltsstandards ist an sich nichts Besonderes, wird doch auch ansonsten unter § 276 BGB die Fahrlässigkeit objektivierend nach Verkehrskreisen, Berufsgruppen etc. beurteilt. Umgekehrt ist auch innerhalb des Handelsrechts die Differenzierung nach spezielleren kaufmännischen Verkehrskreisen durch § 347 HGB nicht ausgeschlossen. Gemeinhin wird § 347 I HGB deshalb als Bestätigung des Grundsatzes verstanden, dass im Gegensatz zum Privatbereich im Unternehmensbereich strengere Sorgfaltsanforderungen gestellt werden. Funktionsspezifische Differenzierungen (und dh praktisch zumeist: Verschärfungen) sprechen die Gesetze gelegentlich selbst aus, vgl. §§ 93 AktG, 43 GmbHG (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters).807 Der Verantwortlichkeitsstandard gilt für alle Arten von Verschuldenshaftung, auch vorvertraglich und deliktisch, auch für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB), sofern nicht eine Abschwächung nach § 347 II HGB zum Zuge kommt und sofern es um ein Handeln in der Unternehmenssphäre (§ 343 HGB) geht. 2. Das Kontokorrent Fall 49: Die Sparkasse S hatte der D-OHG einen Kontokorrentkredit gewährt. Nach den Vertragsbedingungen war das Kontokorrent jeweils zum 30.6. und 31.12. abzurechnen und auch zu diesen Terminen kündbar. G schied am 3.8.2009 als Gesellschafter aus der OHG aus; die Kontokorrentschuld betrug an diesem Tag 4.000 EUR. In der Folge erreichte die Schuld ihren niedrigsten Stand von 750 EUR am 4.11.2009, stieg aber zum 31.12.2009 wieder auf 3.600 EUR und danach immer weiter an, bis die Gesellschaft schließlich insolvent wurde. a) In welcher Höhe haftet G der S? b) Wie ist die Rechtslage, wenn G sich außerdem der S für ihre Forderungen gegen die OHG verbürgt hatte? (Lösungshinweise ® Rn. 896). a) Rechtliche Struktur, Arten 890Das Kontokorrent bezeichnet eine Art, wie im Handelsverkehrwechselseitige Ansprüche aus einer fortlaufenden Geschäftsverbindung zwischen zwei Parteien gegeneinander verrechnet werden. Das anschaulichste und zugleich praktisch wichtigste Beispiel ist das sog. »laufende« Konto oder Girokonto eines Kunden bei der Bank. Mit jeder Einzahlung auf das Konto entsteht eine Forderung gegen die Bank, mit jeder Überweisung, Abhebung etc. eine Forderung der Bank gegen den Kunden. Diese Forderungen bleiben nun nicht unabhängig voneinander bestehen, sondern werden einer besonderen wechselseitigen Bindung unterworfen, die sie ihrer rechtlichen Selbständigkeit beraubt, und schließlich so gegeneinander verrechnet, dass ein Saldo als neuer und nun 807 So ist auch § 43 GmbHG zu interpretieren. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 386 allein maßgeblicher Rechnungsposten und Anspruchsgegenstand entsteht. Bezweckt wird damit zum ersten eine Vereinfachung im Zahlungsverkehr, zum zweiten eine Sicherung der einzelnen Forderungen und schließlich eine Vereinheitlichung, da nur noch der festgestellte einheitliche Saldo und nicht mehr die einzelnen Forderungen maßgeblich sind. Das HGB regelt in den §§ 355–357 nur einige eher zweitrangige Rechtsfragen des Kontokorrentverhältnisses wie die Verzinsung, das Fortbestehen von Sicherheiten etc. Über die zentralen Fragen des Saldierungsvorgangs besteht daher noch nicht in allen Punkten Klarheit; vieles hängt auch vom Inhalt der von den Parteien vereinbarten Kontokorrentabrede im Einzelfall ab. 891 Man unterscheidet nach dem Zeitpunkt der Verrechnung zwischen Staffel- und Periodenkontokorrent. Bei dem letzteren (s. § 355 HGB) erfolgt zu bestimmten Zeiten, etwa zum Ende des Kalenderjahres, eine Verrechnung der bis dahin aufgelaufenen Ansprüche, bei dem ersteren (auch unechtes Kontokorrent genannt) wird jeder Anspruch sofort nach seinem Entstehen mit dem vorhergehenden Anspruch bzw. dem vorherigen Saldo zu einem neuen Saldo verrechnet. Die Saldierung hat jedenfalls zur Folge, dass die einzelnen Ansprüche nicht mehr selbständig geltend gemacht werden können – ob sie schlechthin erlöschen, ist str. Andererseits werden aber auch beim Periodenkontokorrent die Ansprüche bereits vor der Saldierung der Kontokorrentbindung unterworfen und damit ihrer Selbständigkeit beraubt. Die Feststellung des Saldos durch die eine Partei in Verbindung mit dem ihr regelmäßig nachfolgenden Saldoanerkenntnis der anderen Partei stellt ein konstitutives Schuldanerkenntnis iSv § 781 BGB dar. 892 Auf das typische Bankkonto angewandt, bedeutet das: Vereinbarungsgemäß handelt es sich hier um ein Periodenkontokorrent mit viertel- oder halbjährlicher Saldierung. Die zwischen den Stichtagen erstellten Tagesauszüge haben nur Informationswert (insbesondere über die dem Kunden verbleibenden Dispositionsbefugnisse), stellen aber keine Saldierung im Rechtssinne dar und machen das Konto noch nicht zum Staffelkontokorrent. Die periodische Saldierung kommt dadurch zustande, dass die Bank einen Kontoabschluss (mit Saldofeststellung) übersendet und der Kunde diesen genehmigt.808 Die Banken-AGB (Nr. 7 II) sehen hierfür eine stillschweigende oder fingierte Genehmigung durch unterlassenen Widerspruch vor; diese Regelung ist zunächst an § 308Nr. 5 BGB zumessen, ihreWirksamkeit ist aber auch imÜbrigen str. Grundsätzlich ist freilich das Anerkenntnis ebenso wie die Kontokorrentvereinbarung als solche auch konkludent möglich.809 b) Rechtslage vor und nach Saldierung 893 Vor der Saldierung können die einzelnen Forderungen nicht selbständig geltend gemacht oder abgetreten werden, denn bereits mit der Einstellung in das Kontokorrent verlieren die einzelnen Forderungen und Leistungen ihre Eigenständigkeit. Sie können auch nicht von Dritten gepfändet werden (§§ 851 ZPO, §§ 399 BGB, 357 HGB). Pfändbar ist aber der nächste Saldo (als Pfändung einer zukünftigen Forderung), pfändbar ist aber auch der Anspruch des Kunden auf Auszahlung des zwischen zwei 808 BGHNJW 1985, 3007 und 3010. 809 BGH ZIP 1991, 1069. § 34. Sorgfalt, Kontokorrent, gutgläubiger Erwerb 387 Abschlussterminen bestehenden Kontoguthabens (sog. Tagessaldo, § 357 HGB); dieses Recht hat der Kunde gemäß dem Bankvertrag.810 894Nach rechtsverbindlicher Saldierung stellt sich die Frage, inwieweit noch Rechte und Einwendungen aus den früheren Einzelforderungen oder aus der Saldoberechnung hergeleitet werden können. Grundsätzlich hat das nunmehr nach Bereicherungsrecht, nämlich im Wege der Kondiktion des Saldoanerkenntnisses (§ 812 I 1 1. Alt., II BGB) oder der Bereicherungseinrede gegen den Saldoanspruch (§ 821 BGB) zu geschehen. Auf diese Weise kann beispielsweise die Bank auch nach der Saldierung noch eine irrtümliche Kontogutschrift, der Kunde umgekehrt eine ungerechtfertigte Lastschrift geltend machen. Die praktische Erschwernis aus der Saldierung und Anerkennung ist dann also zunächst einmal nur eine Umkehr der Beweislast. Der Gläubiger braucht dann nur das Anerkenntnis darzutun, ohne Anerkenntnis muss er die einzelnen Rechnungsposten darlegen.811 Allerdings kann der Bereicherungsanspruch auch der Substanz nach geschwächt sein, vor allem ist ein Wegfall der Bereicherung (§ 818 III BGB) möglich.812 Darüber hinaus müssen für bestimmte Zwecke weiterhin die früheren Einzelforderungen (zumindest rechnerisch) maßgeblich bleiben. Das gilt vor allem insoweit, als die Rechtsstellung Dritter gerade (und nur) durch solche Einzelforderungen berührt wird. Ist beispielsweise die Ehefrau F zusammen mit ihrem Gatten E Gesamtschuldnerin eines Darlehens, welches, ebenso wie die Tilgungszahlungen, in das Girokonto des E bei der Bank eingestellt wurde (oder hat sie sich für dieses Darlehen verbürgt), so ist der jeweilige Schuldstand der F allein aus dem Darlehen und seinen Tilgungsraten zu berechnen, unabhängig von sonstigen Belastungen auf dem Konto. In diesem Sinne ist § 356 HGB zu verstehen. – Lässt hingegen F eine ihr zustehende Geldzahlung auf das Konto des E überweisen, so geht diese Position dort in die Kontokorrentverrechnung ein, und F kann insoweit keine gesonderten Rechte gegen die Bank geltend machen. 895Die Haftung eines ausscheidenden Gesellschafters – entsprechend bei Umwandlung der Gesellschaft in eine KG bzw. GmbH & Co. KG – beschränkt sich gesellschaftsrechtlich auf den Schuldstand im Zeitpunkt des Ausscheidens, auch wenn dies kein Saldotermin ist. In der Folge vermindert die Haftung sich mit Veränderungen des Schuldstands bis auf den niedrigsten Stand, den dieser irgendwann erreicht (str.). Erhöhen kann sie sichmit dem Schuldstand dann – und nur dann (str.) –, wennDauerschuldverhältnisse, zB ein Kontokorrentkredit, in die laufende Rechnung eingehen und der Ausgeschiedene hierfür nach allgemeinen Grundsätzen (®Rn. 310, 318) haftet.813 Literatur: Bitter/Schumacher HandelsR § 8; Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bank- und KapitalmarktR, 5. Aufl. 2019, S. 637f., 745ff.; Claussen, Bank- und BörsenR, 5. Aufl. 2014; Canaris, § 25. 896Lösungshinweise zu Fall 49 (vor ® Rn. 890): a) Höhe der Haftung des G (vgl. BGH NJW 1968, 2100) 1. Wirksames Kontokorrentverhältnis zwischen B und der OHG, § 355 I HGB 810 BGHNJW 1981, 1611 (= BGHZ 80, 172); 1982, 2192 und 2193. 811 BGHNJW 1991, 2908;OLGOldenburgWM 1995, 1144;OLG KoblenzWM 1995, 1225. 812 AAwohlOLGDüsseldorfWM 1985, 690; einschränkend auch BGHZ 72, 9. 813 Hierzu BGHZ 50, 277; K. Schmidt HandelsR § 21V; Canaris, § 25 Rn. 36f.; Nassall, WM 1991, 1977. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 388 2. Grundsätzliche Möglichkeit der Beendigung des Kontokorrentverhältnisses bereits vor dem vereinbarten Schlusstermin, § 355 III HGB 3. Problem: das Kontokorrentverhältnis besteht auch nach Ausscheiden des G zwischen B und der OHG fort. a) BGH: Die ursprüngliche (kausale) Saldoforderung v. 3.8.2009 wird durch die neue (abstrakte) Saldoforderung v. 31.12.2009 ersetzt und fällt somit im Wege der Schuldumschaffungweg. Das Ausscheiden des G aus der OHG berührt das Fortbestehen des Kontokorrents nicht. G bleibt an die während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft geschlossene Kontokorrentabrede gebunden, allerdings begrenzt durch die Höhe des Saldos am Tag des Ausscheidens. (entsprechende Anwendung des § 356 I HGB; Sicherheit des Rechtsverkehrs) b) aA vertretbar: Argument des § 364 II BGB 4. Ergebnis: G haftet in Höhe 3.600 EUR (BGH); aA: 750 EUR b) Bürgschaft des G (vgl. BGH NJW 1986, 252) G konnte die Bürgschaft zum 31.12.2009 kündigen und haftet dann auf 3.600 EUR, ansonsten unbegrenzt, da die Wirksamkeit der Bürgschaft vom Ausscheiden aus der OHG unberührt bleibt. 3. Gutgläubiger Eigentumserwerb 897 § 366HGB erstreckt den Gutglaubensschutz der §§ 932ff. BGB (und entsprechend des § 1207 BGB für die Verpfändung) auch auf den Fall, dass der Nichtberechtigte im eigenen Namen über fremde Sachen verfügt und der Erwerber von dem fehlenden Eigentumsrecht weiß und daher nach bürgerlichem Recht nicht mehr kraft guten Glaubens Rechte erwerben könnte, den Verfügenden aber gutgläubig (§ 932 II BGB) für verfügungsbefugt iS von § 185 I BGB hält. Die praktisch wichtigen Fälle betreffen Kaufleute, die kraft ihrer Tätigkeit typischerweise im eigenen Namen über fremdes Recht verfügen und die daher der Dritte regelmäßig nicht – oder jedenfalls nicht gutgläubig – für den Eigentümer, wohl aber für verfügungsbefugt hält, zB den Verkaufskommissionär (® § 36). Eine andere wichtige Fallgruppe stellt dieWeiterveräußerung von unter Eigentumsvorbehalt bezogenenWaren dar: Wenn der nächste Erwerber mit dem Eigentumsvorbehalt rechnen muss, kann er sein Vertrauen nur noch auf die bestehende Verfügungsbefugnis seines Verkäufers stützen. 898 § 366 HGB setzt voraus, dass der Verfügende Kaufmann ist, wohingegen der Rechtsnachteil den wahren Eigentümer ohne Rücksicht auf dessen Kaufmannseigenschaft trifft. Die Kaufmannseigenschaft des Verfügenden ist hier also lediglich der Anknüpfungspunkt für die erhöhte Schutzwürdigkeit des gutgläubigen Erwerbers. 899 Im Hinblick auf die vergleichbare Interessenlage wird auch die Anwendung des § 366 HGB auf eine Verfügung in offener Stellvertretung bejaht, also auch der gute Glaube an eine bestehende Vollmacht geschützt (str.).814 Das erscheint an sich überzeugend, ein im Ergebnis entscheidender Unterschied lässt sich jedoch nicht überbrücken: Hat der Verfügende, wie in solchen Fällen typisch, auch das Grundgeschäft im fremden Namen abgeschlossen, so kann insoweit über den Mangel der Vertretungsmacht § 366 HGB nicht hinweghelfen,815 und das gutgläubig erworbene Eigentum bleibt dem Bereicherungsanspruch aus § 812 I 1 1. Alt. BGB ausgesetzt. (Immerhin verbleiben noch die Vorteile aus der Anwendung der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie!). 814 MüKoHGB/Welter § 366 Rn. 24ff.; aA KindlerGKHandelsR § 7 Rn. 62. 815 So aber K. SchmidtHandelsR § 23 I. § 34. Sorgfalt, Kontokorrent, gutgläubiger Erwerb 389 Beachten Sie: In Fällen der letztgenannten Art kann auch ein gutgläubiger Erwerb kraft Anscheinsvollmacht in Betracht kommen, doch setzt diese tatbestandlich – vor allem unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit – mehr voraus als § 366 HGB (vgl. ®Rn. 783ff.). Literatur: Jung HandelsR § 34 XI.; Ogris, Guter Glaube an die Vertretungsmacht, 1987; Tiedtke, Gutgläubiger Erwerb, 1985; Reinicke, AcP 189 (1989), 79; K. Schmidt, JuS 1987, 936. 4. Überblick über weitere Einzelregelungen 900§§ 348–350 HGB: Vergünstigungen und Schutzvorkehrungen des allgemeinen Zivilrechts bei Vertragsstrafe und Bürgschaft werden dem Kaufmann versagt. Im Zusammenhang mit § 350 HGB ist zu beachten, dass ein Schuldbeitritt wie auch eine Garantiezusage schon nach Bürgerlichem Recht formlos gültig sind. So kann einerseits eine als Bürgschaft formungültige Erklärung unter Umständen als Schuldbeitritt aufrechterhalten werden, andererseits muss man darauf achten, dass auf diesem Weg nicht der Schutz des Nichtkaufmanns unterlaufen wird.816 Denn gerade die Verschärfungen der §§ 348–350 HGB werden als besonders gravierend empfunden, weshalb sie auch von der erweiterten Anwendung der §§ 343–372 HGB in § 383 II HGB etc. ausgenommen sind. 901§ 354a HGB: Forderungen können trotz vereinbarten Abtretungsausschlusses (§ 399 BGB) wirksam abgetreten werden. Damit wird die Kreditbesicherung durch Forderungszession erleichtert. In S. 2 wird der Schuldnerschutz über § 407 BGB hinaus verstärkt; der Schuldner kann die an sich wirksame Abtretung ignorieren. Das ist in gewisser Weise das Gegenstück zu § 25 I S. 2 HGB, wo der Schuldner eine nicht vollzogene Abtretung als wirksam behandeln kann. 902§§ 352, 353 HGB: Erhöhter und erweiterter Zinsanspruch. § 354 HGB:Handelsgeschäfte sind entgeltlich. § 360 HGB qualifiziert für Gattungsschulden § 243 BGB. §§ 363–365 HGB regeln wertpapierrechtliche Fragen. Für diese wird auf wertpapierrechtliches Schrifttum verwiesen.817 § 367HGB verschärft die Anforderungen der Gutgläubigkeit in einem Fall des § 935 II BGB. §§ 369–372 HGB erweitern das Zurückbehaltungsrecht und die Rechte aus diesem. 816 BGHWM 1985, 1417. 817 Gursky,Wertpapierrecht, 2007, S. 8f., 20f.; Brox/HensslerHandelsR Rn. 635f. 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 390 2. Abschnitt. Besondere Handelsgeschäfte § 35. Der Handelskauf Fall 50: Die Weinkellerei W kaufte 100.000 Flaschenkorken und verkorkte damit ihre auf Flaschen abgefüllten Weine. Nach einiger Zeit wies der Wein Verunreinigungen auf, die von der schlechten Qualität der Korken herrührten; der Wein ist unverkäuflich. W rügt nunmehr gegenüber dem Korkenlieferanten K und verlangt Schadenersatz für den verdorbenenWein. Die Mängel der Korken hätten aber schon vorher durch Aufschneiden einiger Korken entdeckt werden können. Hat W noch Ansprüche? (Lösungshinweise ® Rn. 924). 1. Allgemeines 903 Die §§ 373ff. HGB bringen in Ergänzung zum Kaufrecht des BGB einige Sonderregeln für Kaufverträge, wenn diese zumindest einseitige Handelsgeschäfte sind (§§ 343, 345 HGB) und Waren (gemeint sind damit bewegliche Sachen, vgl. § 375 I HGB) oder Wertpapiere zum Gegenstand haben (§§ 373 I, 381 I HGB). Ein Grundstückskauf kann also, auch wenn Kaufleute beteiligt sind, nicht den Vorschriften über den Handelskauf unterfallen. 904 Die Vorschriften gelten schon nach BGB gleichermaßen für den Tausch (§ 480 BGB) und den Werklieferungsvertrag über vertretbare Sachen (§ 651 S. 1 BGB), nach § 381 II HGB auch für den Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen. Auf Verträge über die Lieferung von bereits fertig entwickelter Standard-Software wendet die Rspr. Kaufrecht einschließlich der HGB-Normen zumindest entsprechend an,818 solche über individuell entwickelte Software werden als oder wie Werklieferungsverträge iSv § 381 II HGB behandelt.819 905 Gemessen an der Bedeutung des Handelskaufs als des praktisch bei weitem wichtigsten Handelsgeschäfts ist der Umfang kaufmännischen Sonderrechts, wie er in den §§ 373–382 HGB seinen Niederschlag gefunden hat, ausgesprochen gering. Außerdem spielen jedoch gerade im Kaufrecht typisierte Vertragsgestaltungen eine große Rolle, die sich weitgehend in spezifischen, abgekürzt formulierten Handelsklauseln ausgeprägt haben, deren Bedeutungsgehalt wiederum weitgehend zumHandelsbrauch erstarkt ist. Siehe zu den im Überseeverkehr besonders wichtigen Klauseln »fob« und »cif« sogleich nachfolgend 2 (®Rn. 909), zu der verbreiteten Zahlungsklausel »Kasse gegen Dokumente« BGH NJW 1987, 2435, zu »Angebot freibleibend« Lindacher, DB 1992, 1813.820 Den grenzüberschreitenden Handelsverkehr dominieren die sog. incoterms (international commercial terms), ein von der Internationalen Handelskammer (Paris) zusammengestelltes internationales Regelwerk,821 das eine Vereinheitlichung derartiger han- 818 BGHZ 102, 135; BGH ZIP 1990, 650 und 1138; BGH ZIP 2000, 456. 819 BGHNJW 1993, 2436. 820 FernerOLGDüsseldorfNJW-RR 1991, 679 zu sog. Circa-Klauseln. 821 Eine Erklärung zu den wichtigsten Incoterms findet man auf der Seite der ICCDeutschland:www. icc-deutschland.de.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.