Content

2. Abschnitt. Die kaufmännische Stellvertretung in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 338 - 367

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-338

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

Bibliographic information
3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 338 Literatur: K. Schmidt, NJW 1985, 2785; K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 2; 157 (1993), 600; M. Wolf, AcP 181 (1981), 488. Schaubild 28: § 27 HGB Voraussetzungen Handelsgeschäft ist Teil des Nachlasses • Nicht erfasst: Kapitalgesellschafts- und Personengesellschaftsanteile Handelsgeschäft fortgeführt vom Erben Firma fortgeführt vom Erben Kein Ausschluss nach § 27 II HGB • Problem: Ist die Veräußerung eines Unternehmens der Einstellung gleichzustellen? (→ Rn. 748) Kein Ausschluss nach § 25 II HGB • Problem: Ist das vom Verweis auf § 25 HGB umfasst? (→ Rn. 748) Rechtsfolge Haftung des Erben für die zum Geschäft gehörenden Altverbindlichkeiten Die erbrechtliche Haftung bleibt unberührt 751 Lösungshinweise zu Fall 43 (vor ® Rn. 747; vgl. BGH NJW 1991, 844): Wenn in einer zweigliedrigen Gesellschaft einer der beiden Gesellschafter stirbt (hier: Komplementär) und wird er vom anderen (hier: einziger Kommanditist) allein beerbt, dann wird hierdurch die KG nicht nur aufgelöst, sondern gleichzeitig beendet; der verbleibende Gesellschafter wird Alleininhaber des Unternehmens, wobei das Gesellschaftsvermögen wie im Fall der Geschäftsübernahme auf den Kommanditisten übergeht. 1. Grundsatz: beschränkte Haftung des Kommanditisten nach § 171 HGB 2. Aber: entsprechende Anwendung der Haftungsregeln des § 25 HGB im Falle der Fortführung des Handelsgeschäfts durch den Erben, § 27 I HGB 3. Folge: unbeschränkte Haftung des K für die Altschulden. 2. Abschnitt. Die kaufmännische Stellvertretung § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung Fall 44: G war Prokurist des Bankhauses X. Y hatte G in den Geschäftsräumen der Bank beauftragt, bestimmte Wertpapiere zu erwerben. G hatte dies getan und die Papiere Y auch ausgeliefert, nicht aber die dazu gehörenden Zinsscheine. Diese hatte G unterschlagen und zum eigenen Vorteil eingelöst. G starb während des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens. Y will die fraglichen Zinsen von der X-Bank erstattet haben. Die Bank meint, dass G das Geschäft nicht namens der Bank abgeschlossen habe. Wer hat Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 767). § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 339 1. Organschaftliche und gewillkürte Vertretung a) Wesen 752Rechtliche Stellvertretung (§ 164 BGB) ist für kaufmännische Unternehmen, jedenfalls von einer gewissen Größenordnung an, praktisch unerlässlich, weil das Unternehmen nur unter Einschaltung rechtsgeschäftlicher Hilfspersonen sich ein weiteres wirtschaftliches Betätigungsfeld erschließen kann. Insofern ist der Vertreter das rechtsgeschäftliche Gegenstück zumGehilfen, dem tatsächliche Verrichtungen obliegen und dessen Einschaltung ebenfalls (und schon auf viel früherer Stufe) für das Unternehmen zur Ausweitung und Ausdifferenzierung seiner Betätigung unerlässlich ist. Demgemäß ist auch bei der rechtlichen Zurechnung zum Inhaber des Unternehmens zu unterscheiden zwischen der Zurechnung rechtsgeschäftlichen Handelns nach Maßgabe des Stellvertretungsrechts (§ 164 BGB) und der Zurechnung tatsächlicher (schadensverursachender) Handlungen gemäß den §§ 278, 831, 31 BGB. 753Für die Handelsgesellschaften schließlich ist das Auftreten organschaftlicher Vertreter eine schlichte Notwendigkeit, weil sie jedenfalls nur durch natürliche Personen handeln können. Demgemäß muss jede Handelsgesellschaft als Bestandteil ihrer rechtlichen Struktur (Unternehmensverfassung) ein Organ haben, dessen Handeln als »eigenes« Handeln der Gesellschaft erscheint, im Prinzip gewissermaßen dem Selbsthandeln des Einzelkaufmanns gleichwertig ist. 754Demgegenüber ist die Benutzung anderer Vertretungsformen ins Belieben des Unternehmers gestellt; diese Vertreter leiten ihre Vertretungsmacht vom Inhaber bzw. dem Vertretungsorgan ab und erhalten sie durch einen rechtsgeschäftlichen Akt der Bevollmächtigung (derivative, gewillkürte Stellvertretung, § 166 II BGB). Eine solche Vertretungsmacht können – nach ihrem Gutdünken – sowohl der Einzelkaufmann wie auch die Handelsgesellschaft (handelnd durch ihr Vertretungsorgan) erteilen; unter Umständen können dann auch solchermaßen bestellte Vertreter weitere Vertretungsmacht (einer niedrigeren Stufe) erteilen. 755Im Unterschied hierzu wird die organschaftliche Vertretungsmacht als originäre bezeichnet; denn sie kommt demOrgan von vornherein zu und ist von keiner anderen Instanz abgeleitet. Demgemäß steht sie der gesetzlichen Vertretung (der Eltern, des Vormunds) nahe und kann entweder als deren Unterfall oder als eigenständiger dritter Typus der Vertretung verstanden werden. 756Freilich müssen auch bei der organschaftlichen Vertretung der Kapitalgesellschaften natürliche Personen als Organmitglieder bestellt werden (ebenso wie bei der gesetzlichen Vertretungsmacht der Vormund), aber dies ist qualitativ etwas anderes als die Bevollmächtigung. Die Bestellung bewirkt das Einrücken in die Organposition in einem umfassenden Sinn, mit allen Rechten und Pflichten, die Bevollmächtigung verleiht lediglich die Vertretungsmacht als Rechtsmacht. Demgemäß wird die Bestellung als zweiseitiges, die Bevollmächtigung als einseitiges Rechtsgeschäft verstanden.740 Auch widerrufen lässt sich die Bestellung zum Organmitglied zumeist nicht ebenso ohne Weiteres wie die Vollmacht, doch ist das nicht begriffsnotwendig (vgl. § 38 GmbHGmit § 84 III AktG). 740 ZumGmbH-Geschäftsführer Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 46 Rn. 46. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 340 757 Bei den Personengesellschaften schließlich nehmen die Gesellschafter (als »geborene« im Unterschied zu »gekorenen« Organmitgliedern) die Organposition kraft ihrer Gesellschafterstellung, ohne Bestellungsakt, ein; sie können allerdings hiervon ausgeschlossen sein bzw. werden (§§ 125, 127 HGB). Der soeben getroffene Unterschied ist gleichbedeutend mit demjenigen zwischen Selbstorganschaft (bei Personengesellschaften) undDrittorganschaft (bei Kapitalgesellschaften). 758 Das Gesellschaftsrecht sieht imÜbrigen jeweils dasselbe Organ fürGeschäftsführung und Vertretung vor, was nicht logisch zwingend,741 sondern lediglich praktisch sinnvoll ist, was auch gesetzlich nur teilweise zwingend vorgegeben ist (vgl. § 163 mit §§ 164, 170 HGB). Außerdem macht schon das Gesetz wichtige Unterschiede in der sachlichen Reichweite (vgl. §§ 116, 126 HGB). b) Umfang 759 In der gegenständlichen Reichweite der Vertretungsmacht besteht auch ein bezeichnender Unterschied zwischen organschaftlicher und gewillkürter Stellvertretung. Der Umfang der ersteren ist von Gesetzes wegen vorgegeben, und zwar in einem allumfassenden Sinn, bezogen auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft. Die Grenze setzt dabei nicht die konkrete Zweckwidmung, sondern jede denkbare Geschäftstätigkeit ist inbegriffen (vgl. zB § 126 I, II HGB). Das bedeutet, negativ formuliert, dass lediglich gesellschaftsrechtliche Organisationsakte ausgeklammert bleiben: Änderung der Firma, Aufnahme von Gesellschaftern, Auflösung der Gesellschaft etc. Diese verändern die Grundstruktur des Gesellschaftsverhältnisses, während die Aufgabe der Organe darin besteht, auf der vorgegebenen Grundstruktur die gesellschaftliche Existenz zur Entfaltung zu bringen. Die Reichweite einer gewillkürten Vertretungsmacht kann demgegenüber der Vollmachtgeber grundsätzlich – im bürgerlichen Recht – nach seinem Belieben durch entsprechende Formulierung seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung eingrenzen (vgl. § 164 I 1 BGB: »innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht« iVm § 166 II 1 BGB: »Weisungen des Vollmachtgebers«). Die Vollmacht ist von Fall zu Fall unterschiedlich umschreibbar (sie kann zB auf einen bestimmten Höchstbetrag, zu dem ein Geschäft noch abgeschlossen werden kann, beschränkt werden), und ein Vertrauensschutz hinsichtlich eines bestimmten Umfangs der Vertretungsmacht wird nicht gewährt, solange nicht ein spezieller Rechtsscheintatbestand hinzutritt. 760 Im Handelsrecht wäre dies nun allerdings mit dem hier als vorrangig anerkannten Schutz des Verkehrsinteresses nicht vereinbar, und zudemwürde eine solche rechtliche Bevorzugung des Vollmachtgebers letztlich auf diesen selbst zurückschlagen, weil sie die Funktionsfähigkeit der Stellvertretung in einer für die wirtschaftliche Betätigung des Unternehmens unverträglichen Weise beeinträchtigte. Daher ist im Handelsrecht der Umfang nicht nur der organschaftlichen, sondern auch der gewillkürten Vertretungsmacht von Gesetzes wegen typisiert, wobei allerdings dem Vollmachtgeber verschiedene Rechtsformen angeboten werden, deren Umfang unterschiedlich weit abgesteckt und deren Eingrenzung in unterschiedlichem Grade zwingend ist. Und selbst die am weitesten ausgreifende und am striktesten determinierte Form, die Prokura, ist 741 Siehe aberWiedemann, § 10 II 1a. § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 341 graduell etwas enger und punktuell etwas flexibler als die organschaftliche Vertretungsmacht. 761Insoweit die Grenzen der Vertretungsmacht nicht zur Disposition stehen, gewinnt die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis, zwischen »dürfen« und »können« des Vertreters grundlegende Bedeutung. Denn im Innenverhältnis sind die Befugnisse (die Geschäftsführungsbefugnisse) grundsätzlich beschränkbar, teilweise schlechthin nach Belieben des Vollmachtgebers, teilweise nur nach Maßgabe des Gesetzes (zB §§ 82 II, 111 IVAktG). Solche Beschränkungen im Innenverhältnis schlagen aber – wiederum grundsätzlich – nicht auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis durch, sondern ihre Missachtung setzt den Vertreter Sanktionen im Innenverhältnis aus (zB Schadensersatzansprüchen). Ausnahmsweise allerdings wird diese Trennung durchbrochen, nämlich erstens, wenn (bei Handelsgesellschaften) Gesellschafter Vertragspartner sind (sie bedürfen keines Verkehrsschutzes), und zweitens im Falle eines Missbrauchs der Vertretungsmacht; hierzu unten 4. (®Rn. 775f.). Ferner kann der Vertreter eine im Innenverhältnis vorgeschriebene Zustimmung anderer Organe als Vorbehalt in den Vertrag einführen.742 Außerdem können die Rechtsmacht des einzelnen Vertreters und die damit für den Geschäftsherrn verbundenen Missbrauchsgefahren durch Anordnung einer Gesamtvertretungmehrerer Vertreter abgeschwächt werden; teilweise sieht sie bereits das Gesetz als Regelfall vor. Hierzu unten 3. (®Rn. 768f.). 2. Allgemeine Grundsätze der Stellvertretung 762Wirksame Stellvertretung setzt nach § 164 I BGB folgende Tatbestandsmerkmale voraus:743 (1) rechtsgeschäftlichesHandeln im fremdenNamen (imNamen des zuVertretenden), (2) gültige Vertretungsmacht, die das fragliche Rechtsgeschäft gegenständlich abdeckt. Die Rechtsfolge ist dann, dass das Rechtsgeschäft mit unmittelbarer Wirkung für und gegen den Vertretenen zustande kommt (§ 164 I 1 BGB). 763Der Vertreter muss erkennbar in fremdem Namen handeln, ansonsten treffen die Rechtswirkungen ihn selbst (§ 164 II BGB). Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung derWillenserklärung nach allgemeinen Grundsätzen undHandelsbrauch (§ 346HGB) zu ermitteln; es kann sich also auch aus den Umständen ergeben (§ 164 I 2 BGB). Im Handelsrecht ist der Fall klar, wenn unter der Firma des Unternehmens gehandelt wird. Doch genügt zumeist auch ein Handeln im räumlichen Bereich des Unternehmens, im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung etc. Vielfach macht schon der Gegenstand des Rechtsgeschäfts hinreichend deutlich, dass nur ein Auftreten für das Unternehmen beabsichtigt sein kann, sog. unternehmensbezogenes Geschäft (s. Fall 44, vor ®Rn. 752).744 Dann wird der tatsächliche Unternehmensträger ver- 742 Vgl. BGH ZIP 1997, 1419; BGH ZIP 2001, 416. 743 Das dritte Merkmal der »eigenen Willenserklärung« (als Abgrenzung zum Boten) wird hier ausgeblendet. 744 BGHNJW 1984, 1347; WM 1985, 1364; NJW 1986, 1675; 1990, 2678; 1991, 2627. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 342 pflichtet, und es schadet auch eine falsche Bezeichnung des Vertretenen nicht,745 sofern nicht damit eine falsche Haftungssituation vorgespiegelt wird (®Rn. 680). 764 Die Vertretungsmacht erteilt im Falle gewillkürter Stellvertretung, wie bereits erwähnt, der zu Vertretende oder ein hierzu für ihn Vertretungsbefugter durch einseitiges Rechtsgeschäft namens Vollmacht (§ 167 BGB). Für dieses gelten wiederum die allgemeinen Auslegungsgrundsätze, und so kann sich die Erteilung einer Handlungsvollmacht auch aus den Umständen ergeben (anders bei der Prokura, ®Rn. 790f.). Zur Duldungsvollmacht ®Rn. 785. Fehlt es an einer gültig erteilten Vertretungsmacht, so hat man wie folgt weiter zu prüfen: (1) Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins? (®Rn. 783f.). (2) Genehmigung des Geschäfts durch den Vertretenen? – § 177 BGB. Andernfalls – und nur dann746 – kommt (3) die Eigenhaftung des Vertreters als falsus procurator gemäß § 179 BGB unter den dort in Abs. 2 und 3 aufgeführten Voraussetzungen in Betracht. 765 Als Grundnorm der Interessenkollision hat § 181 BGB speziell im Handelsrecht große Bedeutung.747 Er verbietet dem organschaftlichen Vertreter der Handelsgesellschaften wie dem Prokuristen etc., in einemGeschäft zwischen demUnternehmensträger und sich selbst – Insichgeschäft (oder zwischen dem Unternehmensträger und einem von ihm vertretenen Vertragspartner – Mehrfachvertretung) den ersteren zu vertreten, wenn nicht eine der beiden in der Vorschrift genannten Ausnahmen vorliegt. § 181 BGB ist eine formale Ordnungsvorschrift, die einerseits auf jeden Fall Anwendung verlangt, in dem die formale Konstellation gegeben ist, ohne Rücksicht darauf, ob materiell tatsächlich ein Interessenkonflikt droht (str., bestätigt für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer der GmbH durch § 35 III GmbHG), die andererseits aber nicht der Erstreckung auf andere Fälle eines materiellen Interessenkonflikts fähig ist, in denen die formale Konstellation nicht erfüllt ist (ebenfalls str.). Beispiel:Der Vertreter bestellt seinemGläubiger für die eigene Schuld eine Bürgschaft des Vertretenen. Der Bürgschaftsvertrag kommt zwischen diesem und dem Gläubiger zustande, der Vertreter tritt nur auf Seiten des ersteren auf. 766 § 181 BGB wird ergänzt durch Spezialnormen wie § 112 AktG. Auch in Kombination mit diesen vermag § 181 BGB aber nicht das zentrale Problem des Interessenkonflikts zu bewältigen, das in der Beteiligung des eigeninteressierten Organmitglieds, leitenden Angestellten etc. an derWillensbildung für das Unternehmen, nicht im rechtsgeschäftlichen Handeln besteht.748 Vielmehr bedarf es hierzu einer Rechtsfortbildung, ausgehend von den verstreuten Einzelregelungen des Stimmrechtsausschlusses wie § 47 IV GmbHG und ergänzt durch eine sachgerechte Anwendung der Wettbewerbsverbote (§ 88AktG ua);®Rn. 295, 512. 745 BGH ZIP 1996, 459. Aber Haftung des Vertreters, wenn das angeblich vertretene Unternehmen überhaupt nicht existiert:OLG KölnNJW-RR 1997, 670. 746 BGHNJW 1983, 1308; BGHZ 61, 59; aA Canaris, Vertrauenshaftung, S. 520. 747 Petersen, § 40. 748 Vgl. Roth,Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972. § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 343 767Lösungshinweise zu Fall 44 (vor ® Rn. 752; vgl. BGH NJW 1984, 1347): Anspruch des Y gegen die X-Bank auf Erstattung der Zinsen (Schadensersatz) aus §§ 433, 435, 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 BGB 1. Vertrag zwischen Y und der X-Bank? (Schuldverhältnis) a) eigene WE des G b) im Namen der Bank? Auslegungsregel des § 164 I 2, II BGB ®Abschluss eines unternehmensbezogenen Geschäfts im Zweifel mit dem Inhaber des jeweiligen Unternehmens: Für den Geschäftspartner muss nur der Wille des Angestellten hinreichend erkennbar sein, für den Unternehmensinhaber handeln zu wollen ®Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn das Unternehmen erkennbar nach außen aufgetreten ist und das Rechtsgeschäft den Belangen des Inhabers dient. c) Vertretungsmacht, §§ 48ff. HGB 2. Vorliegen der sonstigen Schadensersatzvoraussetzungen wird unterstellt, insbesondere muss sich die X-Bank die Pflichtverletzung (fehlende Auslieferung der dazugehörigen Zinsscheine) ihres Prokuristen G zurechnen lassen). 3. Ergebnis: Y hat gegen die X-Bank einen Anspruch auf Schadensersatz, §§ 280 I, III, 283 BGB. 3. Gesamtvertretung a) Grundsatz 768Sind mehrere Vertreter vorhanden, so hat sie teilweise schon das Gesetz (in dispositiver Regelung) zur Gesamtvertretung verbunden, nämlich die organschaftlichen Vertreter der Kapitalgesellschaften in den §§ 78 II AktG, 35 II GmbHG. Bei den Personengesellschaften kann der Gesellschaftsvertrag (§ 125 II HGB), bei Prokura (§ 48 II HGB) und Handlungsvollmacht der die Vollmacht Erteilende Gesamtvertretung anordnen. Stattdessen kann man bei mehr als zwei Vertretern auch kleinere Gruppen zu einer Gesamtvertretung zusammenschließen, auch differenzierte Gruppierungen und Kombinationen bilden; s. bereits oben zur OHG®Rn. 239, 240. 769Gesamtvertretung bedeutet, dass die solchermaßen verbundenen Vertreter nur gemeinsam Vertretungsmacht haben. Ausgeübt werden kann sie dann durch gemeinsame Abgabe der Willenserklärung seitens aller Vertreter, zB die gemeinschaftliche Unterzeichnung einer Vertragsurkunde, oder auch durch mehrere getrennte Teilerklärungen, zB mehrere Briefe. Es genügt aber auch, dass der eine Vertreter die Erklärung abgibt und der zweite – auch formlos, auch konkludent – zustimmt. 770Anerkannt ist ferner, dass der eine den anderen zur alleinigen Vornahme bestimmter Geschäfte ermächtigen bzw. bevollmächtigen kann, allerdings nicht generell für den gesamten Bereich der Vertretungsmacht (für die OHG-Gesellschafter ausdrücklich in § 125 II 2 HGB geregelt, für die Vorstandsmitglieder der AG in § 78 IV AktG; für die Ermächtigung in der GmbH gelten diese Bestimmungen sinngemäß). Genau genommen handelt es sich dabei um die Erteilung einer Untervollmacht durch beide an den einen von ihnen, wobei für diesen eine Situation des § 181 BGB eintritt, aber aus der Interessenlage eine »Gestattung« iS dieser Vorschrift abgeleitet werden kann. 771Gibt einer von mehreren Gesamtvertretern ansonsten allein eine Willenserklärung ab, so gelten die §§ 177ff. BGB über dieVertretung ohne Vertretungsmacht. Ein Vertrag ist also zunächst schwebend unwirksam. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 344 Zur wirksamen Entgegennahme von Willenserklärungen (§ 164 III BGB) ist auch bei Gesamtvertretungsmacht jeder einzeln befugt; das wird iS des Verkehrsschutzes aus § 125 II 3 HGB verallgemeinernd gefolgert. b) Sonderfragen 772 Schwierigkeiten kann im Falle der Gesamtvertretung die Anwendung des § 166 I BGB bereiten: Müssen Willensmängel, Kenntnis, Kennenmüssen in der Person nur eines oder aller Mitwirkenden vorliegen? Richtig ist ersteres, und zwar ergibt sich das für Willensmängel daraus, dass Gesamtvertretung eben eine mangelfreie Willensbildung jedes einzelnen der notwendig Beteiligten verlangt. Umgekehrt ist aber auch in der Frage der Gutgläubigkeit auf jeden einzelnen abzustellen, so dass bei Gesamtvertretung schon Kenntnis bzw. Kennenmüssen eines einzigen Beteiligten der Gesellschaft schadet. In diesem Sinne lässt sich auch die in § 125 II 3 HGB ausgedrückte Interessenwertung verallgemeinern. 773 Darüber hinaus wird für die Organe der Handelsgesellschaften die Meinung vertreten, dass der böse Glaube eines Organmitglieds schon dann schadet, wenn Einzelvertretung besteht und ein anderes Organmitglied (oder ein sonstiger Vertreter) gehandelt hat. Der Leitgedanke der sog. Wissenszurechnung ist,749 dass einem Unternehmen kein Vorteil daraus erwachsen darf, dass durch die Aufspaltung von Funktionen innerhalb einer Organisationsstruktur »die rechte Hand nicht weiß, was die linke tut«. Unter bestimmten engeren Voraussetzungen rechnet der BGH selbst unterhalb der Organebene die Kenntnis vertretungsbefugter Angestellter dem Unternehmen zu, wenn ein anderer Vertreter gehandelt hat. Aber die informierte Person muss unternehmensintern irgendwie mit der Angelegenheit befasst und die mangelnde Transparenz im Unternehmen ein Organisationsmangel sein.750 Und schließlich werden auch Informationen als bekannt zugerechnet, die im Unternehmen aktenkundig und den Organmitgliedern verfügbar sind. Das gilt selbst dann, wenn der eigentliche »Wissensvertreter« mittlerweile verstorben oder ausgeschieden ist.751 774 Möglich ist schließlich auch eine sog. gemischte oder unechte Gesamtvertretung, bei der Vertreter unterschiedlicher Kategorien zusammengekoppelt werden, zB ein organschaftlicher Vertreter mit einem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten, ein Prokurist mit einem Handlungsbevollmächtigten. Die unechte Gesamtvertretung kann dann wieder mit einer echten kombiniert werden. Allerdings muss bei Handelsgesellschaften wegen des Prinzips der Selbstorganschaft stets mindestens eine Form reiner organschaftlicher Besetzung übrig bleiben. Gesetzlich vorgesehen ist die gemischte Gesamtvertretung mit Prokuristen in § 125 III HGB, § 78 III AktG, die Zulässigkeit solcher Kombinationen wird aber verallgemeinert. Allerdings dürfte nur bei der Verbindung organschaftlicher Vertreter mit Prokuristen der Effekt eintreten, dass dann der Umfang der Vertretungsmacht sich nach Maßgabe der organschaftlichen, 749 Zu den Grundsätzen ausführlichGrigoleit, ZHR 181 (2017), 160ff. S. a. Petersen, § 41 II zu den Erweiterungen der Wissenszurechnung. 750 BGH NJW 1989, 2879 und 2881 für Filialleiter einer Bank; BGH NJW 1993, 1066 für befassten Sachbearbeiter der Bank; BGH ZIP 1998, 2162 für GbR-Gesellschafter; vgl. auch BGH NJW 1994, 1150. 751 BGH NJW 1995, 2159; 1996, 1205 und 1339; Schultz, NJW 1996, 1392; 1997, 2093: krit. Altmeppen, BB 1999, 749. § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 345 also der höheren Stufe bestimmt. Unzulässig ist bei der GmbH&Co. KG die Gesamtvertretung zwischen Geschäftsführern der GmbH und Prokuristen der KG.752 4. Missbrauch der Vertretungsmacht Fall 45: G und X wie im Fall 44 (vor ® Rn. 752, ® Rn. 767). G hatte namens der Bank zugunsten eines zweifelhaften Kunden K Garantieerklärungen in Millionenhöhe abgegeben. Garantiegläubiger Z will daraus die Bank in Anspruch nehmen, weil er seine Lieferantenforderungen bei K nicht eintreiben kann. Die Bank wendet ein, G habe grob pflichtwidrig gehandelt, und Z hätte dies erkennen können. Wird Z mit seinem Anspruch durchdringen? (Lösungshinweise ® Rn. 782). a) Interessenlage 775Ist bei den handelsrechtlichen Vertretungsformen die zwingende Typisierung ihres Umfangs mit den Bedürfnissen der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit, Funktionsfähigkeit zu erklären, also mit einer wiederum typisierten Schutzwürdigkeit der Interessen im Verhältnis unter den Beteiligten, so muss diese gesetzliche Grundsatzregelung dort ihre Grenze finden, wo im Einzelfall die Schutzwürdigkeit der Parteien gerade umgekehrt zu beurteilen ist. Diese Überlegung wirkt in zweifache Richtung: Auf der einen Seite erlaubt sie Einschränkungen der Vertretungsmacht entgegen den vorgenannten Grundsätzen, wenn der Dritte nicht schutzwürdig und der Vertretene schutzbedürftig ist, auf der anderen Seite eine Anerkennung von Vertretungswirkungen auch dort, wo keine Vertretungsmacht gültig erteilt wurde (sei es, dass sie nicht wirksam, sei es, dass sie mit engerem Umfang erteilt wurde), wenn der Dritte schutzbedürftig und der Vertretene nicht schutzwürdig ist. Ersteres richtet sich nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht, letzteres nach Rechtsscheingrundsätzen (unten 5., ®Rn. 783f.). Das eine ist das Spiegelbild des anderen. 776Die Schutzwürdigkeit der Beteiligten beurteilt sich dabei maßgeblich nach subjektiven Kriterien, dh nach dem, was sie wussten oder evtl. auch hätten wissen müssen. Im Extrem hätte das dann allerdings wiederum zu bedeuten, dass eine Vertretungsmacht im Einzelfall so weit reicht, wie der Vertretene das bestimmte oder wollte und der Geschäftspartner es erkannte bzw. erkennen konnte. Die strikte Fixierung handelsrechtlicher Vertretungsmacht wäre damit praktisch wieder zur Disposition des Einzelfalls gestellt, ein Element der Beliebigkeit und Ungewissheit ins Spiel gebracht, welches sich mit dem generellen Rechtssicherheitsbedürfnis des Handelsverkehrs nicht verträgt. Die geschilderte Aufweichung der Rechtsgrundsätze (nach beiden Seiten) muss sich daher auf Fälle einer vom Normalfall in grobem Maße abweichenden Interessenbewertung beschränken. b) Tatbestand 777Der klarste Fall und gleichzeitig, entwicklungsgeschichtlich gesehen, der Ausgangspunkt der Lehre vomMissbrauch der Vertretungsmacht ist derjenige derKollusion, dh des arglistigen Zusammenwirkens zwischen Vertreter und Drittem zum Nachteil des Vertretenen. Es leuchtet ein, dass hier die Interessen des Dritten am Bestand der Vertretungsmacht nicht schutzwürdig sind. Dogmatisch ableitbar ist die Rechtsfolge 752 BayObLGNJW 1994, 2965; Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 35 Rn. 75. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 346 bei der Kollusion als besonderem Fall des Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB, sofern nicht bereits § 138 BGB das Rechtsgeschäft nichtig macht. Wenn dabei, wie häufig im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen, auch auf Seiten des Dritten ein Stellvertreter handelt, so ist dem Dritten das kollusive Verhalten seines Vertreters zuzurechnen (§ 166 I BGB).753 Die Schutzwürdigkeit des Dritten wurde in der Folgezeit enger eingegrenzt, wobei jedoch über die genaue Grenzziehung noch nicht letzte Klarheit besteht. Weniger problematisch ist dabei der objektive Tatbestand; er ist durch ein Handeln des Vertreters charakterisiert, das zwar an sich vom Umfang seiner Vertretungsmacht gedeckt ist, das er aber nach seiner Pflichtbindung im Innenverhältnis nicht hätte ausüben dürfen. Klar ist, dass das besondere Unwerturteil eines Missbrauchs der Vertretungsmacht aus den hinzutretenden subjektiven Komponenten resultiert, die Frage aber, in welcher Hinsicht diese gegenüber dem Ausgangsfall der Kollusion abgeschwächt werden können. 778 Im Vordergrund steht dabei die Person des Dritten; denn um dessen Schutzinteresse (in Abwägung mit den Interessen des Vertretenen) geht es.754 Eine Orientierungshilfe gibt § 54 III HGB, der Beschränkungen der Vertretungsmacht bereits bei fahrlässiger Unkenntnis des Dritten wirksam werden lässt. Außerhalb des Anwendungsbereichs von § 54 III schützt das Gesetz das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht in höherem Maße, und daraus lässt sich folgern, dass der Missbrauchstatbestand bei der handelsrechtlichen Vertretungsmacht jedenfalls im Vergleich zu § 54 III HGB verengt werden muss. Also kann dem Dritten nur positive Kenntnis vom Fehlverhalten des Vertreters schaden oder – wenn man davor aus Beweisgründen oder aus anderen Gründen zurückscheut – doch jedenfalls nicht bereits jede Fahrlässigkeit. Er muss vor allem keine eigenen Nachforschungen über die Befugnisse des Vertreters anstellen. Das neuere Schrifttum verlangt demgemäß irgendeine Art von Offensichtlichkeit des weisungs- oder interessenswidrigen Verhaltens des Vertreters, wobei diese Offensichtlichkeit mehr objektiv (im Sinne einer allgemeinen Evidenz) oder mehr aus der Sicht des Dritten (im Sinne von grober Fahrlässigkeit) verstanden werden kann. Der BGH hat sich dem in der Formel »wenn der Dritte weiß oder es sich ihm geradezu aufdrängen muss« angeschlossen755 und dies zuletzt als »objektive Evidenz« interpretiert.756 779 Andererseits hat der BGH in der Person des Prokuristen oder organschaftlichen Vertreters höhere subjektive Anforderungen gestellt und verlangt, dass dieser bewusst zum Nachteil des Inhabers gehandelt habe.757 Das überwiegende Schrifttum will hingegen eine rein objektive Pflichtwidrigkeit des Vertreters genügen lassen, und tatsächlich mag es wenig einleuchtend erscheinen, derWillensrichtung des Vertreters entscheidende Bedeutung beizumessen, wenn es doch um eine Interessenkollision zwischen dem Dritten und dem Vertretenen geht. Trotzdem können die subjektiven Merkmale im Verhalten des Vertreters auch hierfür Bedeutung gewinnen; denn auch sie spiegeln sich in der Kenntnis oder Fahrlässigkeit des Dritten wider, diese muss das gesamte Ver- 753 OLGHammNJW-RR 1997, 737. 754 Canaris, § 12 Rn. 34f. 755 BGHNJW 1984, 1461; BGHNJW 1988, 2241 für GmbH-Geschäftsführer. 756 BGHZ 127, 239 = NJW 1994, 2082. 757 BGHZ 50, 112. Anders für den Bevollmächtigten bürgerlichen Rechts: BGHNJW 1988, 3012. § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 347 halten des Vertreters einschließlich etwaiger subjektiver Elemente umfassen.758 Und dann macht es einen Unterschied, ob dem Dritten nur die objektive Pflichtwidrigkeit des Vertreters oder dessen vorsätzlicher Missbrauch der Vertretungsmacht bekannt bzw. evident ist. 780Bemüht man sich um eine exakte Interessenbewertung, so muss man uE nachMaßgabe der objektiven Pflichtverletzung zwischen mehreren Fallgruppen unterscheiden. (1) Sind dem Vertreter im Innenverhältnis konkrete Handlungsgebote oder -schranken vorgegeben, beispielsweise durch Weisungen, Gesellschafterbeschlüsse oder auch unmittelbar aus demGesetz (§ 116 II u. III HGB), so genügt die Bösgläubigkeit des Dritten in Bezug auf die objektive Pflichtverletzung, um seine Schutzwürdigkeit entfallen zu lassen. Ob der Vertreter seinerseits vorsätzlich oder fahrlässig handelt, ist unerheblich.759 (2) Hält hingegen der Vertreter sich innerhalb des ihm an sich zustehenden Ermessensspielraums, so ist immer nochmöglich, dass er im Einzelfall zumNachteil oder gegen den Willen des Geschäftsherrn handelt und damit dessen Interesse verletzt. In diesen Fällen ist das objektive Verhalten des Vertreters für sich allein zu farblos, um demDritten zumNachteil zu gereichen. Dieser braucht sich nicht darum zu kümmern, ob der Vertreter in allgemeinerWeise dem Interesse des Geschäftsherrn entspricht. Erst wenn der Vertreter vorsätzlich diese Pflichten verletzt, wird sein Verhalten auch für den Dritten beachtlich, und erst wenn die vorsätzliche Pflichtverletzung dem Dritten bekannt oder evident war, wird daraus einMissbrauch der Vertretungsmacht. c) Rechtsfolge 781DieRechtsfolge ist, dass der Dritte sich so behandeln lassen muss, als hätte der Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt. Dieser selbst allerdings haftet als falsus procurator wegen § 179 III BGB nicht. Dem Dritten stehen also aus dem Rechtsgeschäft keine Ansprüche – jedenfalls keine Erfüllungsansprüche – gegen den Vertretenen zu. Es kann allerdings sein, dass der Dritte über das ihm entgehende Erfüllungsinteresse hinaus eine Einbuße erleidet, weil er im Vertrauen auf die gültige Vertretungsmacht Dispositionen getroffen hat. So im Fall 45 (vor ®Rn. 775), wo es im Endeffekt darum geht, einen Schaden zu verteilen, der als solcher nicht mehr ungeschehen zu machen ist, weil den korrespondierenden Vorteil ein anderer davontrug. Hier muss man unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung vertraglicher oder vorvertraglicher Schutzpflichten das Verschulden beider Parteien – des Dritten und des Geschäftsherrn – gegeneinander abwägen (§ 254 BGB) und nach dieser Maßgabe den Geschäftsherrn ggf. schadensersatzpflichtig machen. Dabei wird dem Geschäftsherrn auch das Verschulden des seine Vertretungsmacht missbrauchenden Stellvertreters nach den allgemeinen Grundsätzen der Gehilfenhaftung (§ 278 BGB) ebenso zugerechnet760 wie auf der Gegenseite dem Dritten ein Verschulden des evtl. für ihn auftretenden Vertreters. Die Folge kann sein, dass uU das überwiegende Verschulden auf seiner Seite anzusiedeln und nur der geringere Teil des Schadens dem Dritten anzulasten ist.761 Das gilt aber nicht, wenn der Dritte per Saldo gar keinen Nachteil erlitten hat. 758 OLGHammWM 1984, 1445. 759 In diesem Sinn auch BGH ZIP 1997, 1419 bei positiver Kenntnis des Dritten von der Beschränkung. 760 Zur Reichweite des § 278 BGB bei Veruntreuung uÄ s. BGHNJW 1991, 3210. 761 Vgl. BGH ZIP 1997, 1144; aber auch 1999, 1303. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 348 Literatur: Flume, Rechtsgeschäft, § 45 II 3; Roth, ZGR 1985, 265 und ZSR 104 (1985), 287; Vedder, JZ 2008, 1077;Wiedemann, § 10 II. 782 Lösungshinweise zu Fall 45 (vor ® Rn. 775; vgl. BGH NJW 1968, 1379): Anspruch des Z gegen die Bank aus der Garantie: 1. Wirksame Stellvertretung der Bank durch G, §§ 164ff. BGB? a) Eigene Willenserklärung des G im Namen der Bank b) Im Rahmen der Vertretungsmacht, §§ 48ff. HGB? aa) Wirksame Erteilung der Prokura, § 48 HGB bb) Das getätigte Geschäft vom Umfang der Prokura gedeckt, § 49 HGB cc) aber: ausnahmsweise keine Bindung der Bank an die WE des G wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht? Ausnahme vom Grundsatz des unbeschränkbaren Umfangs der Prokura. ® Fall objektiver Evidenz (® Rn. 778): G handelte ersichtlich und objektiv zum Nachteil der Bank (nach aA soll bereits bloße Pflichtwidrigkeit genügen, allerdings wirkt sich der Unterschied im praktischen Ergebnis nicht aus, weil der Kaufmann pflichtwidrige, aber nicht nachteilige Geschäfte regelmäßig nach § 177 I BGB genehmigen wird). Nach hM ist weiterhin nicht erforderlich, dass dem Prokuristen (G) die Nachteiligkeit bewusst war; hierfür spricht insbesondere, dass subjektive Umstände auf Seiten des Vertreters keinen Einfluss auf die Schutzwürdigkeit oder -unwürdigkeit des Geschäftspartners haben dürften. 2. Rechtsfolge: (hM) Anwendung der §§ 177ff. BGB analog 3. Ergebnis: Kein Erfüllungsanspruch des Z gegen die Bank (Aber: Haftung des G ggü. Z gem. § 179 I BGB; evtl. nach Maßgabe des wechselseitigen Verschuldens, § 254 BGB) 5. Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins 783 Wie bei anderen wichtigen handelsrechtlichen Tatbeständen können auch die Rechtswirkungen einer Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins eintreten, ohne dass in Wirklichkeit eine solche Vertretungsmacht wirksam begründet wurde. Zu unterscheiden ist dabei, wie stets (s. bereits § 2), zwischen den Rechtsscheinwirkungen, die an die Publizität des Handelsregisters anknüpfen, also an eine unzutreffende Eintragung und Bekanntmachung oder eine unterbliebene Löschung (§ 15 I und III HGB), und denWirkungen kraft allgemeiner Rechtsscheingrundsätze. 784 Eine Vollmacht kraft allgemeiner Rechtsscheinwirkung ist bereits im bürgerlichen Recht bekannt, in den speziellen Fällen der §§ 170–173 BGB sogar gesetzlich geregelt. Vorweg hat man hier aber zwischen Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht zu unterscheiden. Bei der ersteren weiß der Vertretene positiv, dass jemand ohne Vollmacht für ihn als Vertreter auftritt, und unternimmt nichts dagegen, obwohl ihm dies möglich wäre. Die Anscheinsvollmacht bezeichnet demgegenüber diejenigen Fälle, in denen in einer dem Vertretenen zurechenbaren Weise der Rechtsschein einer bestehenden Vollmacht gesetzt wird, ohne dass der Vertretene das Auftreten des Vertreters geradezu duldet. Der gutgläubige Dritte wird dann geschützt. (Maßstab der Gutgläubigkeit: § 173 mit § 122 II BGB.) 785 Die Duldungsvollmacht interpretiert man zumeist als stillschweigende Vollmacht, dh als rechtsgeschäftlich wirksam erteilte Vollmacht. Der Vertretene bekundet sein Einverständnis mit dem Vertretungshandeln durch Unterlassen, indem er nicht dagegen § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung 349 einschreitet. Unproblematisch ist das, solange er damit tatsächlich einverstanden, die Vertretung also von seinem Willen gedeckt ist. Im gegenteiligen Fall, und selbst wenn dem Betreffenden bei seinem Untätigbleiben der Erklärungswille (das Erklärungsbewusstsein/Rechtsbindungswille) fehlt, erlaubt die Rechtsgeschäftslehre aber unter bestimmten Umständen immer noch eine Zurechnung als konkludente Willenserklärung. Wir treffen hier auf den Schnittpunkt zwischen rechtsgeschäftlicher Auslegung und Zurechnung kraft Vertrauensschutzes, der allgemein bei der Rechtsscheinhaftung eine Rolle spielt (®Rn. 63f.) – jetzt in der speziellen Ausprägung des unbewussten Unterlassens oder Schweigens. Ob dieses als Einverständnis oder als Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung gedeutet wird, ist im Grenzbereich zwischen Duldungsund Anscheinsvollmacht nach ähnlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.762 Doch bleibt der Unterschied zu beachten, dass die Auslegung einer Vollmacht kraft Duldung sich primär vom Empfängerhorizont des Vertreters her bestimmt und diesem wirkliche Befugnisse (im Außen- wie im Innenverhältnis) verleiht, während die Anscheinsvollmacht nur im Verhältnis zum Dritten dessen Gutgläubigkeit schützt. Deshalb ist die konkludente Vollmacht an engere Voraussetzungen zu knüpfen, wozu eben auch die positive Kenntnis des Vertretenen vom Vertreterhandeln gehört. Wenn auch die Anscheinsvollmacht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung als Fall echter rechtsgeschäftlicher Vollmacht angesehen wird,763 verbleiben uE durchschlagende Bedenken vor dem Hintergrund einer in sich schlüssigen Rechtsgeschäftslehre. Die Anscheinsvollmacht als unterstelltes Rechtsgeschäft ist letztlich nichts anderes als eine partielle Rückkehr zur Lehre vom faktischen Vertrag, den der BGH mit Recht verworfen hat764. 786Dementsprechend kann auch im Handelsrecht etwa eineHandlungsvollmacht als stillschweigend erteilt angesehen werden, wenn der Geschäftsherr das Auftreten des Vertreters als Handlungsbevollmächtigten »duldet«, beispielsweise nichts unternimmt, wenn ein Angestellter wiederholt Ein- oder Verkaufsgeschäfte abschließt, ein Verkäufer Zahlungen entgegennimmt etc. Bei der Prokura allerdings scheidet dies wegen des gesetzlichen Erfordernisses »ausdrücklicher« Erteilung in § 48 HGB aus. 787An § 15 HGB kann eine handelsrechtliche Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins überall dort anknüpfen, wo die Vertretungsbefugnis einzutragen und bekanntzumachen ist, also zB bei der Prokura, den Geschäftsführern der GmbH. Besonders wichtig wird die negative Publizität des § 15 I HGB dort, woAbweichungen von einer dispositiven gesetzlichen Vertretungsregelung eintragungspflichtig sind, so vor allem in den Fällen des § 125 II, III HGB, wenn also statt der Einzelvertretung eine Gesamtvertretung gelten soll. Letztere ist nach §§ 106 II Nr. 4, 107 HGB eintragungspflichtig und kann dementsprechend Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wurde, § 15 I HGB. 788Ansonsten kann jede handelsrechtliche Vertretungsmacht auf beliebige andere Rechtsscheintatbestände gegründet werden, nicht nur die Scheinhandlungsvollmacht als handelsrechtliches Gegenstück zur bürgerlichen Anscheinsvollmacht, sondern auch eine organschaftliche Vertretungsmacht: beispielsweise des Kommanditisten, der wie ein 762 Rechtsscheingrundsätze wendet z. B. BGHNJW 1997, 319 an. 763 BGHNJW 2011, 2421f. 764 BGHNJW 1965, 387f. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 350 Komplementär auftritt (aber Problem des § 15 II HGB!), oder des GmbH-Geschäftsführers, dessen Bestellung unwirksam ist (aber dann meistens § 15 III HGB!). Besondere Beachtung verlangt jedoch stets das Tatbestandsmerkmal derZurechenbarkeit des Rechtsscheins; es muss in Bezug auf den Geschäftsherrn geprüft werden, den die Rechtsfolgen wirksamer Vertretung treffen sollen, nicht in Bezug auf den (Schein-) Vertreter, der zumeist durch eigenes Handeln den Rechtsschein hervorruft. Typischerweise wird die Zurechnung damit begründet, dass der Geschäftsherr das Handeln des Scheinvertreters (zwar nicht kannte, aber) bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. Voraussetzen muss man allerdings in der Regel ein Verhalten von einer gewissen Häufigkeit und Dauer.765 Auf diese Weise kann eine Rechtsscheinhaftung auch an das Handeln eines selbst nicht verantwortlichen Scheinvertreters anknüpfen, wenn nur der Geschäftsherr verantwortlich ist (vgl. Fall 4, vor ®Rn. 46 und ®Rn. 62). Ein gesetzlich geregelter Fall von Scheinhandlungsvollmacht ist § 56 HGB (®Rn. 831f.). Besondere Probleme wirft die Anerkennung einer Prokura kraft Rechtsscheins auf, und zwar wiederum wegen des Erfordernisses ausdrücklicher Erteilung (hierzu ®Rn. 814). 789 Die Rechtswirkungen einer Scheinvertretungsmacht sind im Handelsrecht stets, dass zugunsten des gutgläubigen Dritten die gültige Vertretungsmacht fingiert, also »positiver Vertrauensschutz« und nicht nur Ersatz des negativen Interesses gewährt wird766 – auch dies wieder in Übereinstimmung mit dem Parallelfall einer rechtsgeschäftlichen Zurechnung. Nimmt allerdings der Dritte den Rechtsschein für sich in Anspruch, so kann auch die Gegenpartei die Vorteile aus dem Rechtsgeschäft zu ihren Gunsten geltend machen (str.). Literatur: Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 5, 18; Canaris, Handelsrecht, §§ 12–14; Honsell, JA 1984, 17; Petersen, Jura 2012, 683; MüKoBGB/Schubert § 167 Rn. 46ff. § 31. Die Prokura 1. Begriff und Wesen 790 Die Prokura bezeichnet die wichtigste Form der handelsrechtlichen Stellvertretung. Sie ist der Rechtsnatur nachVollmacht iS von § 166 II BGB, aber mit der Besonderheit, dass derUmfang der Vollmacht von Gesetzes wegen fixiert und der Bestand der Vollmacht durch Registereintragung in Verbindung mit der Regelung des § 15 HGB (Abs. 1 und 3, ® § 2) gesichert ist. Ratio dieser Ausgestaltung ist wiederum der vorrangige Schutz der Interessen des Rechtsverkehrs, die Konsequenz hiervon andererseits ein erhebliches Risiko für denjenigen, der eine Prokura erteilt. Deshalb gibt es diese institutionalisierte Form von Stellvertretung nur im Kaufmannsrecht, und wirksam erteilen kann die Prokura nur der Inhaber selbst durch ausdrückliche Erklärung (§ 48 I HGB). Demgemäß scheidet eine »Duldungs«-Prokura aus, ®Rn. 784ff. Die Prokura ist auch nicht übertragbar (§ 52 II HGB) und jederzeit frei widerrufbar (§ 52 I HGB), 765 BGHNJW 1998, 1854; BGHNJW-RR 1986, 1169. 766 Canaris, Vertrauenshaftung, § 18. § 31. Die Prokura 351 letzteres selbst dann, wenn sie ausdrücklich als »unwiderrufliche« Prokura erteilt worden sein sollte. 791Für das Auftreten des Prokuristen im Rechtsverkehr (namens des Vollmachtgebers) bestimmt § 51 HGB, dass er im Schriftverkehr der Firma des Unternehmens seine Namensunterschrift und dieser einen »die Prokura andeutenden Zusatz« beizufügen hat. Üblich ist der Zusatz »ppa« (per procura) vor der Unterschrift. § 51 HGB statuiert aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für prokurarechtliche Stellvertretung, hierfür genügt vielmehr, dass (gemäß § 164 BGB) das Handeln im Namen des Geschäftsinhabers irgendwie zutage tritt. 2. Erteilung und Erlöschen der Prokura a) Rechtsgeschäft 792Wirksam erteilen kann die Prokura nur der Kaufmann selbst bzw. für ihn sein gesetzlicher Vertreter –mit vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung gemäß § 1822 Nr. 11 BGB – oder für Handelsgesellschaften ein organschaftlicher Vertreter nach Maßgabe seiner Vertretungsmacht (vgl. zB § 126 I mit § 125 HGB). Das Erfordernis ausdrücklicher Erteilung ist iS von »unzweideutig« zu verstehen, dh, es ist zwar eine konkludente Erteilung ausgeschlossen, aber es muss nicht geradezu das Wort »Prokura« gebraucht werden. Im Übrigen gelten die allgemeinen Grundsätze über die Erteilung einer Vollmacht, dh, sie stellt ein einseitiges empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft des Inhabers bzw. der Handelsgesellschaft gegenüber dem zu Bestellenden dar, und die §§ 167 I, 171 I BGB sind anwendbar. Auch die Anmeldung der Prokura zum Handelsregister (mit nachfolgender Bekanntmachung) erfüllt als Erklärung an die Öffentlichkeit das Erfordernis der ausdrücklichen Erteilung.767 793Wie stets bei der Vertretungsmacht, ist auch bei der Prokura zu unterscheiden zwischen der durch sie geschaffenen Vertretungsmacht im Außenverhältnis (dem rechtlichen »Können«) und den Bindungen und Rechtsbeziehungen im Innenverhältnis (dem rechtlichen »Dürfen«). Im Innenverhältnis liegt der Prokura regelmäßig ein Arbeitsvertrag zugrunde; der Prokurist ist Handlungsgehilfe (kaufmännischer Angestellter) iS von § 59 HGB (®Rn. 647). Die Erteilung der Prokura ist aber unabhängig von diesem Vertragsverhältnis. Ebenso gilt für den Widerruf der Prokura § 52 I HGB, während sich die Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt das zugrunde liegende Arbeitsverhältnis gekündigt werden kann, unabhängig davon nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen bestimmt. So kann die missliche Situation entstehen, dass ein Prokurist zwar als Prokurist nicht mehr auftreten kann, aber weiter zu beschäftigen ist und sich »niedrigere« Arbeiten auch nicht zumuten lassen muss. Es kann auch sein, dass der Widerruf der Prokura irgendwelche Rechtspflichten aus dem Grundverhältnis verletzt, doch bringt er dessen ungeachtet die Prokura zum Erlöschen. Umgekehrt, bei Beendigung des Grundverhältnisses ohne (ausdrücklichen) Widerruf, soll nach hM allerdings § 168 S. 1 BGB anwendbar sein, dh, die Prokura erlischt ebenfalls (im Außenverhältnis ist der Rechtsverkehr allerdings bis zur Eintragung des Erlöschens gemäß § 15 I HGB geschützt, dh, er kann auf den Fortbestand der Prokura vertrauen). 767 MüKoBGB/Schubert § 167 Rn. 12; Petersen, § 43; Petersen, Jura 2012, 196. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 352 794 Für denWiderruf gelten im Übrigen ebenfalls die allgemeinen Regeln des BGB, §§ 168 S. 3, 167 I. Auch er kann also zB gegenüber dem Registergericht mit nachfolgender Bekanntmachung erfolgen – wichtig, wenn ein nicht getreuer Prokurist »verschwunden« ist! Jedoch braucht andererseits der Widerruf, im Gegensatz zur Erteilung, nicht unbedingt ausdrücklich erklärt zu werden, str.768 Denn man muss sich vor Augen halten, dass die Interessen des Rechtsverkehrs durch die Registereintragung (iVm § 15 I HGB) geschützt werden, das Erfordernis der Ausdrücklichkeit mithin in erster Linie dem Schutze des Geschäftsherrn dient, dessen Interesse aber im Falle des Widerrufs gerade umgekehrt zu sehen ist. Dann lässt sich beispielsweise eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses auch als konkludenter Widerruf der Prokura deuten. 795 Erteilung und Erlöschen sind, wie erwähnt, in dasHandelsregister einzutragen. § 53 I, III HGB statuiert die Eintragungspflicht, an welche dann die Rechtsfolgen des § 15 I, III anknüpfen können. Die Eintragung hat aber nur deklaratorische Bedeutung, wirksam erteilt bzw. entzogen ist die Prokura bereits mit der entsprechenden (formlosen) Willenserklärung. Die Prokura setzt beim Kaufmann kraft § 1 II HGB auch nicht voraus, dass er eingetragen ist. Umgekehrt kann auch der § 5-Kaufmann wirksam Prokura erteilen. b) Person des Prokuristen 796 Der Prokurist muss eine natürliche Person sein. Wenngleich die Erteilung einer Prokura auch an eine juristische Person gelegentlich wünschenswert ist (zB in Konzernen), ist sie nach ganz hM ausgeschlossen. Hintergrund ist, dass die Erteilung einer solchen Prokura nicht mit der besonderen Vertrauensstellung des Prokuristen, die das Gesetz zugrunde legt (vgl. § 52 II HGB), vereinbar ist. Die Prokura als Fall der Vertretungsmacht kann der Inhaber nicht sich selbst erteilen; denn niemand kann sein eigener Bevollmächtigter sein. Diese Feststellung erscheint selbstverständlich und ohne praktischen Sinn, und sie ist das auch beim einzelkaufmännischen Unternehmen. Komplizierter wird die Situation aber schon bei den Handelsgesellschaften. Einsichtig ist, dass für organschaftliche Vertreter der Gesellschaft, also die vertretungsbefugten OHG- und KG-Gesellschafter, die Geschäftsführer einer GmbH, Vorstandsmitglieder einer AG, dasselbe gilt wie für den Einzelkaufmann. 797 Fraglich ist aber, ob der nach § 125 HGB von der organschaftlichen Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter auf Basis einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht Prokurist sein kann. Die hM bejaht dies; das Gegenargument lautet, es fehle am praktischen Bedürfnis, denn dem Gesellschafter könne ja die organschaftliche Vertretungsmacht belassen werden. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Umfang der Prokura in einigen wichtigen Punkten etwas enger abgesteckt ist als derjenige der Vertretungsmacht nach § 126 HGB (s. sogleich) und dass die letztere nur unter erheblich erschwerten Voraussetzungen entzogen werden kann (vgl. § 127 HGB gegenüber § 52 I mit §§ 116 III S. 2, 126 I HGB). Insofern kann also durchaus ein vernünftiges Interesse bestehen, einem OHG-Gesellschafter die organschaftliche Vertretungsmacht vorzuenthalten und ihm stattdessen nur Prokura zu erteilen.769 Erst recht kann dem Kommanditisten Prokura erteilt werden. Schließlich kann die Prokura im Gesellschaftsvertrag selbst eingeräumt 768 Die Gegenansicht (z. B. Großkomm/Joost, § 52 Rn. 13) stützt sich auf § 168 S. 3 BGB. 769 Weitergehend will K. Schmidt HandelsR § 16 III 2 auch organschaftlichen Vertretern, die in Gesamtvertretung verbunden sind, daneben Einzelprokura erteilen lassen. § 31. Die Prokura 353 werden und darf dann nur aus wichtigem Grund entzogen werden; wirksam ist ein Widerruf aber in jedem Fall. 798Komplikationen können ferner im Falle der Erbfolge eintreten. Die Prokura bleibt über den Tod des Inhabers hinaus gültig (§ 52 HGB). Sie erlischt aber aus dem genannten Grund, wenn der Prokurist selbst Erbe wird. Hingegen sollte man imWiderspruch zur hM, wenn der Prokurist nur Miterbe wird, ein Fortbestehen der Prokura ebenso anerkennen, wie man die Prokura eines Gesellschafters zulässt. Desgleichen müssten dann die Miterben –wenn man die Fortführung eines Unternehmens durch die Erbengemeinschaft als solche zulässt (®Rn. 709f.) – einen der ihren zum Prokuristen bestellen können.770 c) Erlöschen 799Die vom verstorbenen Inhaber erteilte Prokura erlischt, wenn die mehreren Erben das Unternehmen in Rechtsform der OHG, KG fortführen (hierzu ®Rn. 712). Sie erlischt bei anderen Formen des Inhaberwechsels als dem Todesfall, also etwa bei der Ver- äußerung des Unternehmens. Eine Analogie zu § 52 III HGB verbietet sich; denn die ratio dieser Vorschrift ist es, die rechtsgeschäftliche Handlungsfähigkeit des Unternehmens auch in der Übergangsperiode zwischen dem Tod des alten Inhabers und der tatsächlichen Fortführung durch den bzw. die Erben sicherzustellen. Ein solches Bedürfnis besteht im Fall des § 25 HGB nicht. Dasselbe gilt im Falle des § 28 HGB. Hingegen lässt ein Gesellschafterwechsel bei der OHG die Identität der Gesellschaft und damit auch den Fortbestand einer Prokura unberührt. Der Rechtsverkehr bleibt allerdings auch bei einem Inhaberwechsel, der die Prokura zum Erlöschen bringt, durch § 15 I HGB geschützt. Wird freilich die Prokura nicht im Handelsregister gelöscht, wohl aber der Inhaberwechsel eingetragen, so muss ein Dritter den letzteren nach § 15 II HGB gegen sich gelten lassen und wird dann auch nicht in der Annahme geschützt, die Prokura sei durch den neuen Inhaber »bestätigt« worden; denn auch letzteres bedürfte eines Vermerks im Handelsregister gemäß § 53 I HGB.771 800Die Prokura erlischt als unternehmensbezogene Vollmacht mit der Einstellung des Unternehmens, desgleichen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens; bei der Auflösung von Handelsgesellschaften wird die Frage unterschiedlich beurteilt, ebenso die Neuerteilung einer Prokura in Liquidation und Insolvenz.772 Die Prokura erlischt schließlich auch, wenn das kaufmännische Unternehmen seine kaufmännische Qualifikation verliert, sei es durch Löschung im Handelsregister nach § 2 S. 3 HGB, sei es, dass die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung (§ 1 II HGB) entfällt und das Unternehmen auch nicht im Handelsregister eingetragen ist und bleibt (ansonsten gilt § 5HGB). In diesen Fällen kommt allerdings ein Fortbestand als Vollmacht bürgerlichen Rechts in Betracht. 770 K. SchmidtHandelsR § 16 III 2c, gegen BGHZ 30, 391. 771 Vgl. Baumbach/Hopt/HoptHGB § 52 Rn. 5. 772 S. K. Schmidt, BB 1989, 229. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 354 3. Umfang und Beschränkungen der Prokura a) Umfang 801 Der Umfang der Prokura ist von Gesetzes wegen festgelegt, und zwar in klarer Form und mit weitem Inhalt (§ 49 I HGB). Beschränkungen wirken im Außenverhältnis nicht (§ 50 I, II HGB), mit einer gesetzlichen Ausnahme, der Beschränkung auf eine von mehreren Zweigniederlassungen, § 50 III HGB (zB kann einem Filialleiter Prokura beschränkt auf »seine« Filiale erteilt werden). In einem bestimmten Punkt schließlich, demjenigen der Grundstücksgeschäfte nach § 49 II HGB, hat der Vollmachtgeber die Wahl zwischen zwei alternativen Ausgestaltungen der Prokura. 802 Im Innenverhältnis zum Inhaber des Handelsgeschäfts freilich ist der Prokurist verpflichtet, Beschränkungen einzuhalten, und eine Pflichtverletzung setzt ihn Sanktionen aus (Schadensersatz, fristlose Kündigung). Hieran knüpft eine weitere Ausnahme, die Außenwirkung nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht (®Rn. 775, 781). b) Reichweite 803 Die Prokura deckt gegenständlich alle Arten von Rechtshandlungen – einschließlich der gerichtlichen Rechtsverfolgung – außerhalb des Bereichs der Grundstücksgeschäfte ab, die im Betrieb eines Handelsgewerbes vorkommen können, § 49 I HGB. Wichtig ist die Bezugnahme auf den Betrieb eines (beliebigen) Handelsgewerbes, nicht etwa nur des speziellen Unternehmens, auch nicht eines derartigen Handelsgewerbes, wie in § 54 HGB. Ausgenommen sind damit also nur Geschäfte, die im Handelsverkehr überhaupt nicht vorkommen, zB familien- und erbrechtliche Angelegenheiten. Eine zweite Ausnahme resultiert allerdings aus der Einschränkung auf den Betrieb eines Handelsgewerbes; der Prokurist kann also nicht das Unternehmen einstellen, verpachten oder insgesamt veräußern, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen etc. Verwehrt sind ihm auch andere die Grundlagen des Unternehmens berührende Maßnahmen wie die Aufnahme von Teilhabern, die Änderung der Firma. Er kann Zweigniederlassungen errichten, aber nicht den Sitz verlegen (str.);773 er sollte nicht den Unternehmensgegenstand verändern können (str.),774 aber branchenfremde Geschäfte sind dessen ungeachtet auch in größerem Umfang gültig. Dass er seinerseits keine Prokura erteilen kann, folgt aus § 48 I HGB. Auch Anmeldungen zum Handelsregister sind in diesem Umfang von der Vertretungsmacht des Prokuristen gedeckt, dh, er kann sie vornehmen, soweit die Angelegenheit zum Betrieb des Handelsgewerbes gehört. Das gilt beispielsweise für Handlungen, die Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften betreffen; hingegen werden Anmeldungen in Sachen des eigenen Unternehmens meist dessen Grundlagen berühren.775 773 Dies gilt nach hM ebenfalls für rechtsgeschäftliche Erklärungen über eine Sitzverlegung, die für den Gerichtsstand von Bedeutung sein können. Verkehrsgeschäfte im Zuge der Verlegung sind hingegen von der Vertretungsmacht erfasst. 774 Zu den problematischen Fällen insgesamt s. MüKoHGB/Krebs § 49 Rn. 26ff. 775 BGHNJW 1992, 975; Joost, ZIP 1992, 463. § 31. Die Prokura 355 c) Grundstücksvorbehalt 804Der Grundstücksvorbehalt des § 49 II HGB betrifft nur die Veräußerung und Belastung, nicht dagegen den Erwerb von Grundstücken. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Erhaltung von Grundvermögen besonderen Schutzes bedarf. Die Einschränkung muss, dem Schutzzweck entsprechend, bereits für das Verpflichtungsgeschäft (zB Kaufvertrag) gelten. Nicht unter den Vorbehalt des § 49 II fallen der Erwerb eines belasteten Grundstücks, und auch nicht die Aufnahme von Belastungen, die aus Anlass des Erwerbs begründet wurden (Restkaufgeldhypotheken!). Die Erweiterung der Prokura auf Grundstücksveräußerungen und Grundstücksbelastungen ist wiederum eine generelle Erweiterung und wird als solche in das Handelsregister eingetragen; sie kann also nicht auf bestimmte Fälle oder bestimmte Grundstücke beschränkt werden (letzteres str.). Davon zu unterscheiden ist die allgemeine (bürgerlich-rechtliche) Vollmacht für den Abschluss eines bestimmten oder auch einer Vielzahl von Grundstücksgeschäften, die auch einem Prokuristen (zusätzlich zu seiner Prokura) erteilt werden kann, keine Erweiterung seiner Prokura darstellt und nicht ins Handelsregister eingetragen wird. d) Niederlassungsprokura 805Als einzige gegenständliche Beschränkung ist in § 50 III HGB (unter den dort genannten Voraussetzungen) diejenige auf eine (Zweig-)Niederlassung anerkannt. Dementsprechend wird die Prokura dann auch in das Handelsregister eingetragen. Andere Beschränkungen sind nicht eintragungsfähig und machen den Prokuristen, wenn er sie verletzt, lediglich im Innenverhältnis wegen Nichtbeachtung von Weisungen regresspflichtig. Die Beschränkung nach § 50 III hat die praktische Bedeutung, dass der Prokurist nicht mit Vertretungswirkung unter der Firma einer anderen Niederlassung auftreten kann; zu beachten bleibt aber andererseits, dass ihm auch unter der Prokura »seiner« Niederlassung die umfassende Rechtsmacht des § 49HGB verbleibt, ummitWirkung für und gegen den Inhaber zu handeln. 806Betreibt ein Kaufmannmehrere Unternehmen (nicht: mehrere Niederlassungen eines Unternehmens), so betrifft bereits die Erteilung der Prokura nach §§ 48 I, 53 HGB immer nur ein bestimmtes Unternehmen. Das ist kein Fall des § 50 III HGB. Allerdings kann auch hier der Prokurist des einen Unternehmens gegenständlich durchaus in die Sphäre des anderen Unternehmens übergreifen; denn das dahinter stehende Rechtssubjekt, auf welches sich seine Vertretungsmacht bezieht, ist dasselbe, und der Umfang der Prokura ist nach § 49 I HGB nicht auf den jeweiligen Unternehmensgegenstand begrenzt. e) Unternehmensbereich 807Die Regelung des § 49 I HGB, die den Umfang der Prokura nicht vomGegenstand des jeweiligen Unternehmens abhängig macht, sowie die in § 50 III HGB vorgesehene Beschränkung der Prokura und die soeben genannte Fallgestaltung, dass derselbe Kaufmann mehrere Unternehmen betreibt, werfen in dreifacher Form das Problem einer 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 356 Unterscheidung nach Zuordnungsbereichen oder »Sphären« auf. Im Falle des § 50 III HGB geht es um die Abgrenzung mehrerer Niederlassungssphären, bei mehreren Unternehmen desselben Inhabers um die jeweiligen Unternehmenssphären und ganz allgemein schließlich um die Trennung zwischen Unternehmenssphäre und Privatsphäre des Inhabers. Das Rechtssubjekt, das von dem Prokuristen vertreten werden soll, ist in all diesen Bereichen dasselbe, nämlich der (einzelkaufmännische) Inhaber des Unternehmens; und dennoch ist die Prokura auf die Sphäre des Unternehmens bzw. der Niederlassung bzw. eines der Unternehmen beschränkt. Der Prokurist kann also weder über Vermögensgegenstände aus der anderen Sphäre wirksam verfügen noch den Inhaber mit Wirkung für diesen Bereich verpflichten oder Rechte für ihn erwerben. 808 Dass eine solche Beschränkung grundsätzlich möglich ist, folgt aus § 50 III HGB. Für mehrere selbständige Unternehmen, die nebeneinander bestehen, muss das hier für Zweigniederlassungen Angeordnete erst recht gelten, und für die Ausgrenzung der Privatsphäre ist die gesetzgeberische Wertung in § 343 HGB vorgegeben. Was dort für die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Vorschriften des Vierten Buches vorgeschrieben ist, hat auch für die Reichweite der Prokura zu gelten. Allerdings ist auch § 344 HGB mit den dort zur Einschränkung des Gegenbeweises entwickelten Grundsätzen zu berücksichtigen (®Rn. 838ff.), was bedeutet, dass ein gutgläubiger Dritter in seinem Vertrauen darauf geschützt wird, ein bestimmtes Rechtsgeschäft gehöre in die Unternehmenssphäre und könne daher von dem Prokuristen wirksam abgeschlossen werden.776 809 Im Ergebnis folgt daraus, dass jedes Rechtsgeschäft daraufhin zu beurteilen ist, ob es sich nach seiner Natur – aus der Sicht des Rechtsverkehrs – als der Privatsphäre zugehörig erweist. In manchen Fällen ist diese Einordnung unschwer vorzunehmen, so insbesondere bei Rechtshandlungen im Rahmen bereits bestehender Rechtsverhältnisse. Der Prokurist kann nicht dem im Haushalt seines Prinzipals angestellten Kindermädchen die Kündigung aussprechen. Aber auch bei der Neuanstellung eines solchen Kindermädchens ist die Zuordnung des Geschäfts zur Privatsphäre regelmäßig klar und für einen Gutglaubensschutz kein Raum. In anderen Fällen, so insbesondere bei Veräußerungs- und Erwerbsgeschäften (zB Verkauf vonMobiliar), kommt es demgegenüber ganz auf die Umstände des Einzelfalls an (Babymöbel, Büromöbel etc.). 810 Bei der Unterscheidung zwischen den Sphärenmehrerer Unternehmen odermehrerer Niederlassungen hat man im Ansatz ähnlich zu verfahren. Ein bestimmtes Rechtsgeschäft wird von der Prokura nicht mehr erfasst, wenn es seiner Natur nach einer anderen Sphäre zuzuordnen ist und ein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei nicht besteht. Allerdings dürften die Fälle einer eindeutigen Zuordnung dieser Art seltener sein als bei der Privatsphäre. Im Rahmen des § 50 III HGB kommen vor allem bereits bestehende Rechtsbeziehungen einer anderen Niederlassung in Betracht, in die der fremde Prokurist sich nicht wirksam einmischen kann. Ferner ist an die Beispiele der Anmietung eines Geschäftslokals im örtlichen Bereich der anderen Niederlassung oder der Einstellung eines Arbeitnehmers zur Tätigkeit in der anderen Niederlassung zu denken. 776 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 49 Rn. 2; Heymann/Emmerich, § 49 Rn. 13 und für das Verhältnis mehrerer Unternehmen § 50 Rn. 21. § 31. Die Prokura 357 Ebenso wenig kann übrigens der Prokurist einer Handelsgesellschaft die Gesellschafter in ihren persönlichen Rechtsverhältnissen vertreten, etwa namens eines Gesellschafters eine Bürgschaftserklärung abgeben. 4. Gesamtprokura 811Ein Kaufmann kann für sein Unternehmen mehrere Prokuristen bestellen. Das ist an sich nichts Besonderes; jeder der Prokuristen hat dann die geschilderte umfassende Vertretungsmacht. Eine ressortmäßige Aufteilung der Aufgaben unter den mehreren Prokuristen bindet nur im Innenverhältnis. Gemäß § 48 II HGB kann den mehreren Prokuristen aber auchGesamtprokura erteilt werden, mit den Gestaltungsmöglichkeiten und Rechtsfolgen, wie oben Rn. 768f. allgemein für die Gesamtvertretung behandelt. Der Inhaber des Unternehmens kann auf diese Weise die mit der Erteilung einer Prokura verbundenen Risiken verringern, und daher ist zB bei Banken die Gesamtvertretung durch zwei Personen die Regel – sog. Vieraugenprinzip. Die Gesamtprokura muss ebenfalls ins Handelsregister eingetragen werden (§ 53 I 2 HGB); andernfalls können gutgläubige Dritte sich auf § 15 I HGB stützen. 812Möglich ist ferner eine unechte oder gemischte Gesamtvertretung, insbesondere eines organschaftlichen Vertreters mit einem Prokuristen; auch hierzu bereits ®Rn. 774. Wie dort erwähnt, bestimmt sich hierbei die Vertretungsmacht auch des Prokuristen in ihrem Umfang nach dem Rahmen der betreffenden organschaftlichen Vertretungsmacht. Zumeist findet sich die unechte Gesamtvertretung zwischen einem Organmitglied und einem Prokuristen eingebunden in eine echte Gesamtvertretung auf beiden Stufen, dh als dritte Variante zwischen organschaftlicher Gesamtvertretung und Gesamtprokura. Es existieren dann also sowohl zwei oder mehrere Organmitglieder als auch Prokuristen, und es besteht keine Form von Einzelvertretung. Jedoch kann man daneben auch die Einzelprokura (eines einzigen oder mehrerer Prokuristen) bestehen lassen; der Prokurist vermag dann im gegenständlichen Rahmen seiner Prokura allein zu handeln. Ebenfalls zulässig ist aber, den Prokuristen ausschließlich für die Zwecke der gemischten Gesamtvertretung zu bestellen, so dass er weder in Gesamtvertretung mit anderen Prokuristen noch als Einzelprokurist Befugnisse hat. Der Registervermerk muss dann dementsprechend lauten. 813Weitere Abwandlungen, die die Rspr. darüber hinaus zulässt, führen zu unnötigen Komplikationen und dienen keinem vernünftigen Interesse. So soll außer der bisher behandelten gemischten Vertretung eines Prokuristen mit einem Organmitglied, die den ersteren auf die organschaftliche Stufe emporhebt und einer entsprechenden statutarischen Grundlage bedarf (vgl. §§ 125 III HGB, 78 III AktG), auch die bloß prokuramä- ßige Erteilung einer solchen Vertretungsmacht möglich sein (BGHZ 99, 76), desgleichen eine unechte Gesamtvertretung zwischen einem Prokuristen und einem (evtl. dem einzigen vorhandenen) organschaftlichen Vertreter oder dem Einzelkaufmann selbst, bei welcher diesem letzteren seine Einzelvertretungsmacht verbleibt, er also ebenso gut allein wie zusammenmit dem Prokuristen handeln kann (BGHZ 62, 166).777 777 Für Einzelkaufmann verneint von BayObLGNJW 1998, 1161; dagegen Barwaldt/Hadding,NJW 1998, 1103. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 358 5. Prokura kraft Rechtsscheins a) Registerpublizität 814 Kraft Rechtsscheins können die Vertretungswirkungen einer Prokura zum einen auf Grund der Registerpublizität eintreten. So ist das Fortwirken einer erloschenen, aber noch nicht im Handelsregister gelöschten Prokura eines der Paradebeispiele für die negative Publizität des § 15 I HGB (®Rn. 46f.). Eine nicht rechtsgültig erteilte Prokura kann über § 15 III HGB Wirkungen entfalten. Steht allerdings die kaufmännische Qualität des Unternehmens als Voraussetzung für die Erteilung einer gültigen Prokura in Frage, so ist zu beachten: Ist das gewerbliche Unternehmen selbst im Register eingetragen, so kommt § 2 oder § 5 HGB zum Zuge, dh, auch für die Zwecke einer Prokuraerteilung ist die Kaufmannseigenschaft kraft der Registereintragung gegeben, die Prokura ist gültig erteilt (und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie selbst ebenfalls eingetragen wurde). b) Allgemeiner Rechtsscheingedanke 815 Die zweite mögliche Grundlage für eine Scheinprokura, der allgemeine Rechtsscheingedanke, begegnet hier allerdings dem speziellen Problem, dass § 48 HGB die »ausdrückliche« Erteilung der Prokura verlangt. Ist damit schon eine stillschweigend erteilte Prokura ausgeschlossen, so wird vielfach gefolgert, dass dies »erst recht« für eine Rechtsscheinprokura gelten müsse.778 Die Scheinprokura ist aber kein minus gegen- über der stillschweigenden (auch der Duldungs-)Prokura, sondern ein aliud. Richtig ist sicher, dass § 48 HGB Rechtsklarheit im Innenverhältnis schaffen und die Interessen des Inhabers gegen die Risiken einer Prokura in besonderem Maße schützen will. Doch genügt dies noch nicht, um von dem Vorrang des Verkehrsinteresses, der das Handelsrecht ganz allgemein beherrscht und den Kaufmann in anderen Fällen noch viel härter treffen kann als bei der Prokura, für den Fall der Prokura abzugehen. 816 Hauptsächlich zwei Fallgestaltungen sind in diesem Zusammenhang zu unterscheiden: (1) Es fehlt an der kaufmännischen Qualifikation für die Erteilung (ein Nichtkaufmann will einen Prokuristen bestellen), oder (2) es fehlt an einer der speziell für die Prokura aufgestellten Erteilungsmodalitäten (ausdrücklich, durch den Inhaber persönlich). Für den ersteren Fall wird zunehmend anerkannt, dass der Nichtkaufmann durch das Erteilen einer Prokura (als Scheintatbestand gleich dem der Führung einer kaufmännischen Firma etc.) zum Schein-Kaufmann (®Rn. 164f.) werden kann, und auf diesem Umweg wirkt dann auch die Prokura kraft des Rechtsscheins.779 Die Interessenlage ist aber nicht anders, wenn es an Gültigkeitsvoraussetzungen der zweitgenannten Art fehlt. Freilich genügt es in den meisten Fällen für praktische Zwecke, dem Vertreter undifferenziert eine Scheinvollmacht – wenn nicht sogar durch Umdeutung des Erteilungsakts in eine gültige Handlungsvollmacht, dazu sogleich – zuzuerkennen und auf deren Grundlage dann das fragliche Rechtsgeschäft aufrechtzu- 778 Großkomm/Joost, § 48 Rn. 72; dagegen zutr. Baumbach/Hopt/HoptHGB § 48 Rn. 3. 779 So Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 48 Rn. 1; KKRD/Roth HGB § 48 Rn. 23f.; aA Canaris, § 6 Rn. 7f. § 31. Die Prokura 359 erhalten. Man braucht aber das Beispiel nur so zu bilden, dass der angebliche Prokurist ein Geschäft tätigt, das gegenständlich nicht mehr von einer Handlungsvollmacht gedeckt wird, etwa ein branchenfremdes Geschäft, und muss zur Frage der Scheinprokura Farbe bekennen. 817Zu überlegen bleibt allerdings, ob die besondere Situation bei der Prokura in der Beurteilung der Zurechenbarkeit des Rechtsscheins einen Niederschlag finden kann. Bejaht werden kann die Zurechenbarkeit grundsätzlich unter den Voraussetzungen der Duldungsvollmacht, also wenn der Inhaber das Auftreten des Scheinprokuristen in der Sphäre des Unternehmens positiv kennt und ein Einschreiten dagegen ihmmöglich und zumutbar und aus der Sicht des Rechtsverkehrs von ihm zu erwarten wäre. Fraglich ist hingegen, ob auch eine Unkenntnis auf Grund grober oder gar nur einfacher Fahrlässigkeit genügt, wie es das folgende Beispiel veranschaulicht: Der Buchhalter des Unternehmens tritt wiederholt unter Verwendung von Firmenbriefpapier und mit der Zeichnung »ppa« als Prokurist des Unternehmens auf. Der Inhaber weiß davon nichts, weil er die Geschäftskorrespondenz nicht hinreichend überwacht. Der Scheinprokurist schließt nunmehr ein Geschäft ab, das aus dem üblichen gegenständlichen Rahmen des betreffenden Unternehmens fällt, also nur unter den Voraussetzungen des § 49 I HGB aufrechterhalten werden kann. UE gebührt bei grober Vernachlässigung der unternehmerischen Aufsichtspflicht auch in den Fällen der Prokura dem Verkehrsinteresse der Vorrang gegenüber dem Individualinteresse des Inhabers. Im Beispiel wäre das Geschäft mithin wirksam. c) Umdeutungsmöglichkeit 818Fehlt es an den spezifischen Voraussetzungen für die Erteilung einer Prokura (kaufmännisches Unternehmen, Erteilung durch den Inhaber persönlich und ausdrücklich), so kommt auch eineUmdeutung (§ 140 BGB) in eineHandlungsvollmacht oder Vollmacht bürgerlichen Rechts (als minus zur Prokura) in Betracht, die zwar gegenüber einer Prokura, auch einer solchen kraft Rechtsscheins, in der gegenständlichen Reichweite zurückbleibt, aber im Unterschied zur Rechtsscheinsprokura dann als solche auch wirklich besteht, nicht nur das Vertrauen gutgläubiger Dritter schützt. In der praktischen Arbeit ist daher grundsätzlich die wirksame Erteilung einer Vollmacht vor der Rechtsscheinsprokura (oder sonstiger Anscheinsvollmacht) zu prüfen. Dabei setzt freilich auch die Handlungsvollmacht ein Handelsgewerbe voraus, so dass dem nichtkaufmännischen Unternehmen nur die Vollmacht nach BGB verbleibt. Wenn ein Unternehmen seine Kaufmannseigenschaft verliert, so fehlt es für die Umdeutung einer früher erteilten Prokura in eine bürgerliche Vollmacht, genau genommen, in diesem Zeitpunkt an einem umzudeutenden (nichtigen) Rechtsgeschäft; denn die Prokura wurde zuerst gültig erteilt und ist später von Rechts wegen erloschen. Doch kann eine »nahtlose« Fortsetzung der Prokura als Vollmacht jedenfalls dann angenommen werden, wenn der Inhaber das weitere Auftreten des Vertreters konkludent billigt. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 360 § 32. Handlungsvollmacht, Ladenvollmacht Fall 46: Die X-Bank betreibt als Teilzahlungsbank vornehmlich Kreditgeschäfte. Mit (Spar-)Einlagengeschäften hat sie sich kaum, und in ihrer Filiale in W, die von D geleitet wurde, überhaupt nicht befasst. Dennoch nahm D von A Festgeldeinlagen in Höhe von 65.000 EUR entgegen; A erhielt darüber Quittungen mit dem Firmenaufdruck der X-Bank. Die Gelder flossen der X-Bank aber nicht zu, ein Konto für A wurde nicht errichtet. A verklagt die X-Bank auf Rückzahlung der Einlage nebst den mit D vereinbarten Zinsen. Die Bekl. hält entgegen, D habe ohne Vollmacht gehandelt. Wird die Klage Erfolg haben? (Lösungshinweise ® Rn. 837). 1. Handlungsvollmacht – Überblick 819 Die Handlungsvollmacht des § 54 HGB ist die zweite und im Vergleich zur Prokura in jeder Hinsicht abgeschwächte Form handelsrechtlicher Vollmacht. Jede handelsrechtliche, dh in Bezug auf ein kaufmännisches Unternehmen und als Bestandteil von dessen Organisation erteilte Vollmacht ist Handlungsvollmacht, sofern sie nicht als Prokura erteilt wurde. Gegenüber der Prokura ist der Umfang der Vertretungsmacht hier von Gesetzes wegen weniger starr und insgesamt weniger weit ausgreifend fixiert, ein handelsregisterlicher Bestandsschutz findet nicht statt. Demgemäß ist auch die Erteilung der Handlungsvollmacht an geringere Voraussetzungen gebunden: die besonderen Einschränkungen des § 48 I HGB entfallen, die Handlungsvollmacht ist übertragbar, wenngleich nur mit Zustimmung des Vertretenen (§ 58 HGB) oder eines »höherrangigen« Stellvertreters. Letzterer kann auch seinerseits eine Handlungsvollmacht niedrigeren Grades erteilen. Aus dieser im Vergleich zur Prokura schwächeren Ausbildung der Handlungsvollmacht wie auch aus dem Wortlaut des § 54 I HGB folgt, dass im Einzelfall stets zunächst die Erteilung einer Prokura zu prüfen ist. Wer nur zumHandlungsbevollmächtigten ernannt wurde, hat in seinem Auftreten jeden Anschein einer Prokura zu vermeiden (s. § 57 HGB) – dies nicht zuletzt auch deswegen, weil ansonsten eine Prokura kraft Rechtsscheins in Betracht kommen könnte (®Rn. 814f.). 820 Sollte umgekehrt eine Prokura erteilt werden, fehlt es aber an einer der speziellen Voraussetzungen für deren Gültigkeit, so ist stets die Umdeutung (§ 140 BGB) in eine Handlungsvollmacht in Erwägung zu ziehen (®Rn. 818). Das gilt beispielsweise, wenn ein Prokurist seinerseits »Prokura« zu erteilen versuchte. Die Handlungsvollmacht ihrerseits wird nicht als ein besonderer Typus von Vertretungsmacht erteilt, sondern sie ist Vollmacht, erteilt unter den besonderen Umständen des § 54 HGB und deshalb besonderen Regeln hinsichtlich des Umfanges unterworfen.780 Deshalb bedarf es, wenn das Tatbestandsmerkmal des Handelsgewerbes fehlt oder entfällt, keiner Umdeutung in eine BGB-Vollmacht, sondern es besteht dann eben eine Vollmacht ohne die besondere Qualifikation des § 54 HGB. 780 KKRD/RothHGB § 54 Rn. 1; Petersen, § 44 S. 366ff. § 32. Handlungsvollmacht, Ladenvollmacht 361 2. Der Umfang der Handlungsvollmacht a) Gesetzliche Typisierung 821§ 54 I HGB unterscheidet dem Umfang nach drei Abstufungen der Handlungsvollmacht, die gewählt werden können: (1) dieGeneralhandlungsvollmacht (»Betrieb eines Handelsgewerbes«), (2) die Arthandlungsvollmacht (»bestimmte Art von Rechtsgeschäften«, zB Einkauf, Verkauf, Beschränkung auf bestimmte Warengattungen etc.) und (3) die Spezialhandlungsvollmacht (»einzelne Geschäfte«). Selbst die weiteste von ihnen, die Generalhandlungsvollmacht, trennt von der Prokura noch der grundlegende Unterschied, den das Gesetz mit den Begriffen »derartig« und »gewöhnlich« ausdrückt. Das bedeutet, dass der Umfang der Handlungsvollmacht am Gegenstand des jeweiligen Unternehmens ausgerichtet ist. Allerdings scheidet ein Geschäftsvorfall nicht schon deswegen als ungewöhnlich aus, weil er nur selten vorkommt. Beispiel: Filialleiter lässt die Heizungsanlage des Betriebsgebäudes reparieren. Diese Eingrenzung der Vertretungsmacht ist praktisch gleichlautend mit der in § 116 HGB für die OHG-Geschäftsführung getroffenen Unterscheidung und dürfte auch inhaltlich übereinstimmend zu interpretieren sein (®Rn. 272f.). 822Im Register sind die Handlungsvollmachten nicht eintragungspflichtig und gleichzeitig auch nicht eintragungsfähig. Da die Handlungsvollmacht auch konkludent erteilt werden kann, ist dies praktisch immer dann der Fall, wenn ein Angestellter mit Funktionen betraut wird, die rechtsgeschäftliche Tätigkeiten mit sich bringen (zB Kassierer, zum Verkäufer, vgl. ®Rn. 831). Der jeweilige Umfang ist dann im Wege der Auslegung nach der zugewiesenen Funktion zu bestimmen. 823Außerdem zählt § 54 II HGB ganz allgemein, dh unabhängig vom jeweiligen Unternehmensgegenstand, eine Reihe von Punkten auf, die von einer Handlungsvollmacht grundsätzlich nicht erfasst werden. Systematisch entspricht dieser Katalog der Regelung des § 49 II HGB bei der Prokura, inhaltlich tritt auch hierin der Unterschied zwischen den beiden Vertretungsformen deutlich zutage. Bei anderen Geschäften, die ähnlich riskant sind, aber eben nicht ausdrücklich unter die Aufzählung des § 54 II HGB fallen (zB Bürgschaft, Gewährung von Darlehen), kommt es demgegenüber darauf an, ob man sie als ungewöhnlich iSv § 54 I HGB klassifizieren kann; eine unmittelbare Einordnung unter Abs. 2 im Wege der extensiven Auslegung oder Analogie wird abgelehnt. Die in Abs. 2 aufgezählten Erweiterungen der Handlungsvollmacht können in beliebiger Auswahl und Kombination und ebenfalls wiederum konkludent getroffen werden; das Erfordernis »besonderer« Erteilung schließt das nicht aus. b) Privatautonome Festlegung 824Ins Belieben des Vollmachtgebers gestellt ist damit, was den Umfang der Vertretungsmacht betrifft, bei der Handlungsvollmacht einerseits die Wahl zwischen den drei in § 54 I HGB vorgesehenen Abstufungen, andererseits die Erweiterung um die in Abs. 2 aufgeführten Punkte. Doch ist dies nicht alles: So steht einer noch großzügigeren Erweiterung der Vollmacht, etwa einer sog. »Generalbevollmächtigung«, die selbst über den Umfang einer Prokura hinausgehen kann, nichts entgegen; insoweit sind der Privatautonomie keine Grenzen gesetzt. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 362 Im Einzelnen ist auch der Umfang solcher Erweiterungen wieder ins Belieben des Vollmachtgebers gestellt, so kann er etwa enger eingegrenzte Teilbereiche »ungewöhnlicher« Geschäfte einbeziehen. Andererseits ergibt sich aus § 54 III HGB, dass auch, wie bei der Vollmacht des bürgerlichen Rechts, Einschränkungen des Umfangs möglich sind, und wiederum grundsätzlich in jeder beliebigen Weise. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass zwei der in § 54 I HGB aufgeführten Abstufungen, die Art- und die Spezialhandlungsvollmacht, ihrerseits konkretisierungsbedürftig sind. Sie sind in ihrer Reichweite nicht schon vom Gesetz vorgegeben, sondern der die Vollmacht Erteilende hat die Art der Geschäfte oder die einzelnen Geschäfte näher zu bestimmen. Hier können die Übergänge zwischen einer detaillierten Artbeschreibung und sonstigen Beschränkungen iSv Abs. 3 fließend werden. Beispiel: In einer Bank ist die Bestellung zum Leiter der Kreditabteilung ein typischer Fall von Arthandlungsvollmacht. Doch kann die maßgebliche Art von Geschäften auch enger eingegrenzt werden, etwa wenn der Angestellte nur mit der Vergabe vonHypothekarkrediten betraut ist. Ebenso kann ein Autohändler die Verkaufsvollmacht seines Angestellten auf Neuwagen oder Gebrauchtwagen, Pkw oder Lkw eingrenzen. Hingegen dürfte es keine Bestimmung der Artvollmacht mehr sein, sondern eine sonstige Beschränkung, wenn die Abschlussvollmacht des Kreditsachbearbeiters betragsmäßig limitiert, dem Autoverkäufer die Inzahlungnahme von Gebrauchtwagen untersagt wird. 825 Es ist also zum einen die Festlegung auf eine der drei Abstufungen des Abs. 1 nicht so eindeutig, wie es auf den ersten Blick den Anschein hat, und zum anderen ist jede beliebige Abstufung zwischen bzw. außerhalb der drei gesetzlich unterschiedenen Formen möglich. Das bedeutet im Ergebnis, dass der Privatautonomie des Vollmachtgebers hinsichtlich des Umfangs der zu erteilenden Vertretungsmacht, anders als bei der Prokura gemäß § 50 I HGB, keine Schranken gesetzt sind. Freilich will auch § 54HGB der Rechtssicherheit und damit dem Interesse des Rechtsverkehrs dienen, aber dies nur in der Weise, dass er gesetzliche Typisierungen anbietet (in Abs. 1 und 2) und bei Abweichungen hiervon nach Abs. 3 Gutglaubensschutz gewährt. Schon dieser Schutz außenstehender Geschäftspartner gegen sonstige Beschränkungen, die der Kaufmann seinem Vertreter auferlegt, wirkt wesentlich schwächer als bei der Prokura: Wird er dort im Außenverhältnis nur unter den Voraussetzungen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht (®Rn. 777f.) durchbrochen, so bei der Handlungsvollmacht bereits im Falle der Bösgläubigkeit des Dritten nach dem strengen Maßstab des § 122 II BGB. 826 Vor allem aber ist die Eingrenzung auf »sonstige« Beschränkungen zu beachten, die § 54 III HGB dem Gutglaubensschutz setzt. Nimmt der Dritte Erweiterungen der Vollmacht gegenüber der Typisierung in I und II an, so tut er dies auf eigenes Risiko; und vor allem wird sein guter Glaube daran, dass überhaupt eine bestimmte Art von Handlungsvollmacht besteht, durch § 54 nicht geschützt, also weder die irrtümliche Annahme, der Arthandlungsbevollmächtigte habe Generalhandlungsvollmacht, noch diejenige, dass ein Angestellter eine bestimmte Art, zB Verkaufsvollmacht, habe. Hier helfen, sofern nicht eine entsprechende Vollmacht als konkludent erteilt oder »hochgestuft« – zB durch Duldung (®Rn. 785) – gelten kann, nur noch die Grundsätze der Anscheinsvollmacht. 827 Zu einem speziellen Problem im Hinblick auf den Vertrauensschutz wird damit die vorgenannte Unterscheidung zwischen einer Konkretisierung der Art- (und allenfalls auch der Spezial-)Handlungsvollmacht iSv Abs. 1 und sonstigen Beschränkungen iSv § 32. Handlungsvollmacht, Ladenvollmacht 363 Abs. 3, weil es eben nur im letzteren Bereich den gesetzlichen Gutglaubensschutz gibt. Im Interesse des auch hierbei gebotenen Verkehrsschutzes wird man Eingrenzungen nur insoweit als Artbezeichnung iSv Abs. 1 anerkennen, als sie in typisierter Form getroffen werden und auch in der Organisation des Unternehmens irgendwie zutage treten.781 Ferner kommt eine Haftung des Geschäftsherrn aus culpa in contrahendo (§ 311 II BGB) in Betracht, wenn er insoweit Anlass zu Missverständnissen gibt.782 c) Umgedeutete Prokura 828Soll eine ungültige Prokura gemäß § 140 BGB in eine Handlungsvollmacht umgedeutet werden (®Rn. 814f.), so ist deren Umfang in einer Weise zu bestimmen, dass er einerseits der gewünschten Prokura möglichst nahe kommt, andererseits der Schutzzweck nicht unterlaufen wird, an dem im konkreten Fall die Prokura scheiterte. Daraus folgt, dass man grundsätzlich eine Generalhandlungsvollmacht annehmen kann und dass die Erweiterung nach § 54 II HGB auf Grundstücksgeschäfte nur in Betracht kommt, wenn auch die Prokura iSv § 49 II HGB erweitert sein sollte. Zweifelhaft ist hingegen, ob die anderen Erweiterungen des § 54 II HGB ohne Weiteres in der Umdeutung enthalten sind. 3. Handelsvertreter und Handlungsgehilfen im Außendienst 829Handelsvertreter und Handlungsgehilfen im Außendienst können entweder mit dem Abschluss oder nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut sein. Im ersteren Fall sind sie Handlungsbevollmächtigte iSv § 54 HGB (§ 55 I HGB), und zwar gilt dies beim Handelsvertreter auch dann, wenn sein Auftraggeber nicht Kaufmann ist (§ 91 I HGB). § 55 II–IV HGB enthalten eine ausdrückliche Regelung für einige spezielle Punkte, wobei eine Einschränkung des Abs. 4 wiederum unter den Voraussetzungen des § 54 III HGB wirksam wird. 830Für Vermittlungsvertreter und -gehilfen gilt § 55 IV HGB in Verbindung mit dem Schutz des redlichen Rechtsverkehrs ebenfalls, s. §§ 75g, 91 II HGB. Schließen sie (trotz fehlender Vollmacht) ein Geschäft ab, so kann dieses nach §§ 75h, 91a HGB durch Stillschweigen des Prinzipals wirksam werden, dh dem reinen Schweigen ist hier die Bedeutung einer Genehmigung (iSv § 177 BGB) beigelegt. (Allgemein zum Schweigen im Handelsverkehr nachfolgend ®Rn. 846ff.) 4. Ladenvollmacht, Rechtsscheinvollmacht a) § 56 HGB 831Die in § 56 geregelte Ladenvollmacht muss vor dem Hintergrund von § 54 HGB gesehenwerden. Dann kannman sie als eine weitere Form typisierter Vollmacht verstehen, auf der Stufe der Artvollmacht des § 54 I HGB, aber jetzt nicht mit privatautonomer, sondern mit gesetzlicher Konkretisierung der Art, nämlich von Verkaufsgeschäften. In der Regel hat der Verkäufer, der in einem Ladengeschäft damit betraut 781 Ähnlich OLG Düsseldorf DB 1992, 2080: »nach objektiven Maßstäben«; aA KKRD/Roth HGB § 54 Rn. 8. 782 BGHNJW 1980, 2410. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 364 ist, die Rechtsgeschäfte abzuschließen, eine dementsprechende Arthandlungsvollmacht. Ist eine eigene Kasse eingerichtet, so hat der Kassierer Vollmacht; ob daneben dann auch noch die im Laden beratenden Verkäufer Abschlussvollmacht für die Verkaufsgeschäfte haben (jedenfalls keine Inkassovollmacht!), ist Auslegungssache. Geht der Lehrling, dem dies eigentlich untersagt war, dazu über, Kunden selbständig zu bedienen und die Geschäfte abzuschließen, und lässt der Geschäftsherr dies geschehen, so ist die entsprechende Arthandlungsvollmacht stillschweigend (durch Dulden) erteilt. Stets handelt es sich dabei um eine rechtsgeschäftlich gültig erteilte Vertretungsmacht. 832 Um all dies festzustellen, bedürfte es aber keiner eigenen gesetzlichen Regelung gemäß § 56 HGB. Dem Wortlaut nach hat § 56 HGB die Bedeutung einer gesetzlichen Vermutung (»gilt«). Wenn diese aber widerlegbar ist,783 so ist daran nichts Besonderes; denn ein gleichbedeutender Beweis des ersten Anscheins für eine dementsprechend erteilte Vollmacht könnte auch ohne gesetzliche Grundlage aus dem in § 56 HGB beschriebenen Tatbestand hergeleitet werden. 833 Das Entscheidende ist also auch hier wieder, wie bei § 54 HGB, inwieweit das Vertrauen auf die gesetzliche Typisierung geschütztwird. Gegen eine gesetzliche Vertretungsmacht oder unwiderlegbare Vermutung spricht, dass bei § 54HGB eben auch nur der nachMaßgabe von Abs. 3 gutgläubige Dritte geschützt wird. Deshalb überträgt die hM die gesetzliche Wertung des § 54 III HGB in das Anwendungsfeld des § 56 HGB, weil einerseits, was inhaltliche Beschränkungen betrifft, die wirklich erteilte Ladenvollmacht, die ja Arthandlungsvollmacht iSv § 54 I ist, kraft § 56 HGB nicht weiter reichen kann als nach § 54 III HGB, andererseits das gänzliche Fehlen der Vertretungsmacht ihrer inhaltlichen Beschränkung iS des § 54 III HGB gleichzuhalten ist. 834 Das Anwendungsfeld des Gutglaubensschutzes allerdings reicht bei § 56 HGB weiter als bei § 54 III HGB; es betrifft Bestand undUmfang der Vollmacht. Deshalb wird die eigentliche Bedeutung des § 56 HGB zutreffend darin erkannt, dass er eine gesetzliche Anscheinsvollmacht ausdrückt.784 Die Gutgläubigkeit ist wiederum nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. So dürfte in einemKauf-, Bekleidungs- oder Möbelhaus die gut sichtbare Einrichtung einer eigenen Kasse den guten Glauben an eine Inkassobefugnis des übrigen Verkaufspersonals grundsätzlich ausschließen. b) Voraussetzung 835 Als Voraussetzung für § 56 HGB ist einmal ein Verkaufsraum, der zum Abschluss von Geschäften mit dem Publikum bestimmt ist, zum anderen eine Beschäftigung in diesem Verkaufsraum, und zwar nach hM zu Verkaufszwecken, zu nennen. Über die kaufmännische Natur des Unternehmens sagt § 56 HGB nichts aus. Gegenständlich erfasst die Vorschrift die mit der Veräußerung einer Ware zusammenhängenden Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte sowie die sonstige Entgegennahme von Leistungen, sofern geschäftstypisch, wohl auch Rückabwicklungsgeschäfte (Rücktritt, Umtausch, str.), nicht (auch nicht in entsprechender Anwendung) Ankaufsgeschäfte.785 Hierfür schafft allein die Beschäftigung im Verkaufsraum noch keinen zurechenbaren Rechtsschein. 783 KKRD/RothHGB § 56 Rn. 2; Baumbach/Hopt/HoptHGB § 56 Rn. 4. 784 S. Altmeppen,Disponibilität des Rechtsscheins, 1994, S. 175; K. SchmidtHandelsR § 16V 2. 785 BGHNJW 1988, 2189; K. SchmidtHandelsR § 16V 3e. § 32. Handlungsvollmacht, Ladenvollmacht 365 c) Allgemeiner Rechtsschein 836Der gesetzliche Tatbestand ist nicht erfüllt, wenn die betreffende Person nicht mit dem Willen des Inhabers in dem Laden etc. tätig ist bzw. dort im geschäftlichen Verkehr tätig wird. Schon der im Geschäft angestellte Dekorateur oder die Reinigungskraft fallen nicht mehr unter § 56 HGB. Als Auffangtatbestand kommen dann die (ungeschriebenen) allgemeinen Rechtsscheingrundsätze in Betracht (®Rn. 783). Tritt etwa jemand unbefugt als Verkäufer auf, so kann dies trotzdem eine Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins begründen, doch ist dann die Zurechenbarkeit des Rechtsscheins im Einzelnen nachzuweisen. Der Scheintatbestand kann allein durch das Auftreten des Vertreters als solcher hervorgerufen werden. Der Schein wird verstärkt durch die Verwendung von Firmen- Briefpapier, Stempeln, Formularen etc. Für die Zurechenbarkeit zum Inhaber genügt zumeist schon, dass dieser das Verhalten hätte erkennen können und mit dessen Wiederholung hätte rechnen müssen. Es zu verhindern, obliegt ihm dann allein schon deswegen, weil er durch das Handeln in seinem Namen betroffen ist, und die Möglichkeit hierzu hat er jedenfalls im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. in der (räumlichen) Sphäre seines Unternehmens. Beispiel: U betätigt sich bei hektischem Geschäftsbetrieb in der Möbelabteilung eines Kaufhauses auf eigene Faust als Verkäufer, »verkauft« ein Möbelstück an K, sichert dessen spätere Anlieferung frei Haus zu, kassiert gegen fingierte Quittung eine Anzahlung und verschwindet unerkannt. Das Auftreten des U in den Geschäftsräumen ist dem Inhaber zurechenbar, hinsichtlich der Anzahlung hängen aber Gutgläubigkeit des K wie auch Zurechnung zu I von den Umständen des Einzelfalls ab.786 Weitere Beispiele aus der Rspr. bei Baumbach/Hopt/HoptHGB § 54 Rn. 5, zB: Bankschalterangestellte für den gesamten Schalterverkehr, Bankauskünfte trotz bloßer Gesamtvertretungsmacht, Übertragung der Zeichnung der Geschäftspost, Angestellte am Telefon oder Fernschreiber bezüglich Entgegennahme von Erklärungen. 786 Der Fall ist einer US-amerikanischen Entscheidung entnommen. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 366 837 Lösungshinweise zu Fall 46 (vor ® Rn. 819; vgl. BGH NJW 1980, 2410): Vertraglicher Rückzahlungsanspruch des A gegen die X-Bank 1. Wirksame Stellvertretung der X-Bank durch D, §§ 164ff. BGB a) Eigene Willenserklärung des D im Namen der Bank (entweder ausdrücklich, siehe Briefpapier, oder zumindest über die Figur des unternehmensbezogenen Rechtsgeschäfts, § 164 I S. 2 BGB) b) Im Rahmen der Vertretungsmacht, § 54 (iVm § 55 I) HGB aa) Arthandlungsvollmacht (® Rn. 821): Die X-Bank bevollmächtigte den Leiter D zu einem bestimmten Kreis von Handlungen (insbesondere Abwicklung von Kreditgeschäften, Kassenführung usw.). bb) Festgeldanlage ist »gewöhnliches Geschäft« iSd § 54 I HGB, grundsätzlich vom Umfang der Vertretungsmacht erfasst. cc) Aber: Einschränkung der Vertretungsmacht im Innenverhältnis dd) Gemäß § 54 III HGB keine Wirkung der Beschränkung im Außenverhältnis ®Die Bank ist an die WE des D gebunden. 2. Ergebnis: A hat einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch gegen X. 367 4. Teil. Die Handelsgeschäfte 1. Abschnitt. Allgemeine Regeln § 33. Anwendungsbereich, Rechtsgeschäftslehre Fall 47: Die Parteien verhandelten über den Kauf eines Wärmesilos. Schließlich schickte K dem Veinen Bestellschein, auf dem seine formularmäßigen Einkaufsbedingungen abgedruckt waren, die ua eine vereinbarte Lieferfrist für bindend erklärten und daran bestimmte Rechtsfolgen knüpften. V übersandte daraufhin dem K eine detaillierte Auftragsbestätigung nebst seinen Verkaufsbedingungen, in denen ua Liefertermine für unverbindlich erklärt und Haftungsfolgen insoweit ausgeschlossen waren. In der Folge lieferte V nicht termingerecht, und K macht Schadensersatz geltend. Wie ist die Rechtslage, wenn die Parteien sich mündlich bereits über den Abschluss einschließlich Liefertermin geeinigt hatten? (Lösungshinweise ® Rn. 874). 1. Begriff des Handelsgeschäfts 838Besondere Regelungen für Rechtsgeschäfte des Handelsverkehrs zu schaffen, ist die primäre Funktion des Handelsrechts (®Rn. 11). Das kaufmännische Unternehmen interessiert zunächst einmal nur als Anknüpfungspunkt für diese Sonderregelung der Handelsgeschäfte, weil das HGB hierbei eine im Ansatz subjektive Begriffsbestimmung verfolgt: Handelsgeschäfte sind die Geschäfte eines Kaufmannes (§ 343 HGB), zweiseitige Rechtsgeschäfte mithin dann zweiseitige Handelsgeschäfte, wenn auf beiden Seiten ein kaufmännisches Unternehmen steht, und nur einseitige Handelsgeschäfte, wenn dies lediglich auf einer Seite der Fall ist. Beachten Sie, dass das HGB den Begriff des Handelsgeschäfts und ebenso denjenigen des »Geschäfts« in einem doppelten Sinn verwendet, hier wie etwa auch in § 17 HGB für Rechtsgeschäfte bzw. Transaktionen, andernorts (zB in den §§ 21–28 HGB) im Sinn von »Unternehmen«. 839Grundsätzlich unterfallen auch einseitige Handelsgeschäfte der handelsrechtlichen Sonderregelung (§ 345 HGB), muss also auch der Nichtkaufmann, der es auf der Gegenseite mit einem Kaufmann zu tun hat, sich die Anwendung der (zumeist verschärften) handelsrechtlichen Regeln gefallen lassen. Das kann für ihn sehr nachteilig sein, vgl. die verschärften Rechtsfolgen für Annahmeverzug des Käufers nach § 373 HGB, und daher machen die auf § 345 HGB folgenden Einzelregelungen den genannten Grundsatz im Ergebnis praktisch zur Ausnahme, indem sie nämlich bei denjenigen Vorschriften, die den Normadressaten im Verhältnis zum allgemeinen Zivilrecht stärker belasten, fast durchwegs die Anwendung auf die kaufmännische Vertragspartei beschränken (lesen Sie §§ 348–350 HGB). Andere Verschärfungen setzen von vornherein ein zweiseitiges Handelsgeschäft voraus, gewähren also die mit der Belastung korrespondierende Vergünstigung nur der Gegenpartei, die ebenfalls Kaufmann ist (lesen Sie § 377 HGB). 840Durchbrechungen dieses Systems in der Richtung, dass handelsrechtliche Vorschriften auch auf Nichtkaufleute angewandt werden, ordnet das HGB selbst in den speziellen

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.