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1. Abschnitt. Unternehmen und Firma in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 303 - 338

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-303

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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303 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 1. Abschnitt. Unternehmen und Firma §27. Die Firma Fall 38: Der Beklagte betreibt ein Maklerunternehmen unter der Firma »Dr. S. & Co.«, und zwar seit dem Tod des Mitgesellschafters Dr. S. als Alleininhaber. Ein anderer Makler klagt auf Unterlassung, diese Firma im Geschäftsverkehr zu benutzen. Wird die Klage Erfolg haben? (Lösungshinweise ® Rn. 685). 1. Begriff der Firma 653§ 17 I HGB definiert die Firma als denNamen des Kaufmanns, unter dem er seine Geschäfte und damit sein Unternehmen betreibt. Rückt man das Unternehmen in den Mittelpunkt der Betrachtung, so ergibt es mehr Sinn, die Firma als denNamen des Unternehmens zu verstehen, so wie es das Gesetz selbst auch gelegentlich formuliert (siehe § 2 HGB). Darin kommt der enge Zusammenhang zwischen Firma und Unternehmen zum Ausdruck, den § 23 HGB ausdrücklich festlegt und der sich in der Praxis zumeist darin bestätigt, dass bei einem Inhaberwechsel (durch rechtsgeschäftlichen Erwerb des Unternehmens oder Erwerb von Todes wegen) die alte Firma des Unternehmens diesem verhaftet bleibt, dh vom Erwerber übernommen und fortgeführt wird. Das Gesetz lässt dies in § 22 HGB unter bestimmten Voraussetzungen zu, knüpft daran allerdings Haftungsfolgen (§§ 25, 27, 28 HGB). Für den Fall der Personenhandelsgesellschaft (OHG, KG) macht § 24 I HGB deutlich, dass die Firma als Bezeichnung des gemeinschaftlich betriebenen Unternehmens (siehe § 105 I HGB) vom jeweiligen Gesellschafterbestand unabhängig ist. 654Versteht man die Firma als denNamen des Unternehmens, der (beim einzelkaufmännischen Unternehmen) vom bürgerlichen Namen des Inhabers abweichen kann, so muss man allerdings stets im Auge behalten, dass eine eigene Rechtspersönlichkeit dem Unternehmen deswegen noch nicht zukommt. So kann beispielsweise im Prozess in Geschäftsangelegenheiten die Firma des Unternehmens (§ 17 II HGB) oder der bürgerliche Name des Inhabers verwandt werden, doch handelt es sich stets um ein und dieselbe Partei.636 Wird eine Klage gegen den Kaufmann erstens unter seiner Firma, zweitens unter seinem bürgerlichen Namen erhoben, so gibt es doch nur einen Beklagten, nicht etwa eine Streitgenossenschaft. Auch wenn ein Einzelkaufmann mehrere Unternehmen unter verschiedenen Firmen betreibt, ist dies zwar durchaus zulässig oder sogar notwendig, bezeichnet aber rechtlich immer dieselbe Person. Durch den Gebrauch einer Firma tritt auch keine rechtliche Verselbständigung oder Beschränkung in Bezug auf das betreffende Unternehmen ein. So kann der Vertragspartner eines Rechtsgeschäfts, welches der Kaufmann in seinem Unternehmen A abgeschlossen hat, diesen unter dessen Firma auf Erfüllung oder Schadensersatz verklagen und dann aus einem in dieser Form erstrittenen Urteil ohne Weiteres in Vermögenswerte 636 Vgl. BGHNJW 1990, 908;OLGKölnNJW-RR 1996, 292. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 304 des Unternehmens B (oder auch des Privatvermögens des Inhabers) vollstrecken (s. Fall 11 vor ®Rn. 116 und Lösung ®Rn. 128). 655 Berechtigt zur Firmenführung ist nur das kaufmännische Unternehmen in jeder Rechtsform, das ergibt sich für die Personenhandelsgesellschaften aus §§ 6 I, 105 I HGB (und bestätigt sich in § 19 HGB), für AG und GmbH aus § 4 AktG, § 4 GmbHG. Die kleinen Gewerbetreibenden können eine Firma erlangen, indem sie gemäß § 2 HGB für die Registereintragung optieren. Hingegen sind die dem Handelsrecht nur eingeschränkt unterliegenden Handelsvertreter, Kommissionäre etc. allein damit nicht bereits firmenfähig. Das Namensrecht der Partnerschaftsgesellschaft ist eigenständig in § 2 PartGG geregelt. 656 Von der Firma iS des § 17 HGB ist jedoch die Geschäfts- oder Etablissementsbezeichnung zu unterscheiden, die einerseits dem Nichtkaufmann offen steht und gerade bei ihm gebräuchlich ist, andererseits auch vom firmenfähigen Unternehmer als vereinfachtes und einprägsames Schlagwort statt der Firma in der Werbung, in Aufschriften etc. außerhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs verwendet werden darf.637 Beispiel: die üblichen Hotel- und Gaststätten-Namen (»Schwarzer Adler«, »Alte Post«). Sie kann der Kaufmann auch zusätzlich zur Firma oder unterschiedlich für einzelne Betriebsstätten des Unternehmens führen, zB wenn eine Hotelgesellschaft mehrere Häuser betreibt. Allerdings darf eine solche Geschäftsbezeichnung ihrem Inhalt wie der Art ihres Gebrauchs nach nicht zur Verwechslung mit einer Firma Anlass geben, ansonsten zieht sie die Sanktionen des § 37 HGB auf sich (®Rn. 683f.). Darüber hinaus können Geschäftsbezeichnungen auch aus wettbewerbsrechtlichenGründen zu beanstanden sein, wenn sie irreführend sind (vgl. § 5 Nr. 3 UWG). Schließlich stellen diese Bezeichnungen oder Schlagworte ggf. gleichzeitig Marken dar bzw. sind markenrechtlich geschützt (§§ 5, 14, 15 MarkenG) oder haben namensrechtliche Bezüge, §§ 12, 823 I, 1004 analog BGB. 657 In ihrer rechtlichen Bedeutung gewinnt die Firma ein mehrfaches Gesicht, einerseits als Recht des Unternehmers und Vermögenswert des Unternehmens, andererseits als Schutzinstrument der Rechtsordnung zugunsten des Rechtsverkehrs: Für den Unternehmer verkörpert sich in der Firma ein Immaterialgüterrecht, das Status-, Erkennungs- und Wettbewerbsfunktionen entfaltet und erheblichen wirtschaftlichen Wert erreichen kann. Für den Rechtsverkehr ist die Informationsaussage der Firma über das Unternehmen wichtig, und die Rechtsordnung trachtet danach, diesen Informationsgehalt zu gewährleisten. 2. Die Bildung der Firma a) Die Firmenwahrheit 658 Der wichtigste Grundsatz bei der Firmenbildung ist der der Firmenwahrheit. Ihm zufolge soll die Firma dem Rechtsverkehr zutreffende Informationen über das Unternehmen und seinen Inhaber liefern (Gebot der richtigen Angaben). 637 Zu den Grenzen BGHNJW 1991, 2023. § 27. Die Firma 305 Allerdings hat die HGB-Reform von 1998 das Firmenrecht insofern dereguliert, als die Gestaltungsfreiheit des Unternehmers bei der Firmenbildung erweitert wurde (®Rn. 661). Reduziert wurden vor allem die Anforderungen an die namentliche Identifikation des Inhabers und die sachliche Identifikation der Unternehmenstätigkeit, weil beides im Zeitablauf ohnehin unvermeidlichen Veränderungen unterworfen ist, die Firma um des erwähnten wirtschaftlichen Werts willen aber einen Bestandsschutz verdient. Das heute geltende Firmenrecht hält zwar am Ziel fest, dass die Firma abstrakte sowie konkrete Unterscheidungskraft und Kennzeichnungswirkung hinsichtlich des Kaufmanns gewährleisten müsse (§ 18 I HGB),638 reduziert das aber im Wesentlichen auf das negative Erfordernis des § 18 II HGB, das grundlegende Irreführungsverbot (®Rn. 662). Denn nach der Gesetzesbegründung muss die Firma weder die Namensangabe von Inhabern noch auch nur unternehmensbeschreibender Sachaussagen enthalten. Vielmehr sind selbst Phantasiebezeichnungen zulässig (®Rn. 661).639 Über die Inhaberverhältnisse kann und muss sich der Geschäftspartner vielmehr selbst aus dem Handels- bzw. Unternehmensregister informieren (vgl. dementsprechend das Einsichtsrecht für jedermann gemäß § 9 HGB). Des Weiteren müssen Informationen zum Inhaber auf allen Geschäftsbriefen angegeben werden, § 37a HGB, aber eben nicht in der Firma selbst. Zwingend in der Firma anzugeben sind dagegen nach § 19 HGB (sowie für die Kapitalgesellschaften in den §§ 4 AktG, 4 GmbHG) die Unternehmensform/Rechtsform (zB OHG) sowie dieHaftungsverhältnisse.640 659§ 18 I HGB umschreibt allgemein die Vorgabe, die undifferenziert für alle Firmen gilt. Es ist dies die soeben erwähnte Eignung zur »Kennzeichnung des Kaufmanns« und Entfaltung von Unterscheidungskraft. Ersteres ist im Zusammenhang mit dem vorangehenden § 17 HGB zu sehen (Firma als Name des Kaufmanns ...), und da § 18 HGB nicht nur die Firma des Einzelkaufmanns betrifft, sondern generell für alle Firmen gelten will, hat die Kennzeichnung sich allgemein auf das Rechtssubjekt bzw. den Rechtsträger des Unternehmens zu beziehen. Die Kennzeichnungswirkung verlangt aber, weder Namensangaben noch zutreffende Sachhinweise; das Erfordernis reduziert sich daher im Wesentlichen auf die Feststellung, dass die Firma sprachlich (nicht bildhaft, keine reinen Zahlenkombinationen oder fremde Schriftzeichen (str.)) ausgedrückt wird und dem Ausdruck ein sprachlicher Bedeutungsgehalt zukommen muss (keine unverständlichen Abkürzungen oder Buchstabenverbindungen). 638 BGH NJW-RR 2009, 327, wonach die Aneinanderreihung einer Buchstabenkombination neben der Unterscheidungskraft auch die erforderliche Kennzeichnungskraft begründen kann, wenn diese im Rechts- und im Wirtschaftsverkehr zur Identifikation der dahinter stehenden Gesellschaft ohne Schwierigkeiten geeignet ist. 639 BR-Drs. 340/97, 52. 640 Damit wird, was den Inhalt oder Wortlaut der Firma betrifft, die grundsätzliche Unterscheidung zwischen Firmenkern und Firmenzusätzen aufgegriffen. Der Firmenkern ist der im vorerwähnten Sinne kennzeichnende Teil; mit ihm beschäftigt sich § 18 HGB. Die wichtigsten Zusätze sind diejenigen hinsichtlich der Rechtsform sowie die in § 19 II HGB vorgeschriebenen Zusätze; andere – freiwillige – Zusätze können ein Nachfolgeverhältnis oder eine Zweigniederlassung betreffen, siehe §§ 22, 50 III HGB. Gemäß § 30 II, III HGB kann ein unterscheidungskräftiger Firmenzusatz notwendig werden. Zum Firmenrecht und seiner Stellung zwischen Bürgerlichem Recht und Handelsrecht vgl. Petersen, § 54 I. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 306 660 Unterscheidungskraft besagt (weitergehend als die bloße Kennzeichnungswirkung) zunächst einmal dasselbe wie das Gebot der Firmenausschließlichkeit (§ 30 HGB), wonach sich eine Firma von anderen Firmen in einer Gemeinde unterscheiden muss. Freilich soll eine kaufmännische Firma sich auch von nichtkaufmännischen Geschäftsbezeichnungen unterscheiden, aber diese Aufgabe können die nunmehr in § 19 I HGB vorgeschriebenen Rechtsformzusätze ausreichend bewältigen, so dass der in § 18 I HGB angesprochene Firmeninhalt hiervon nicht weiter betroffen wird. Allerdings wird aus dem Gebot der Unterscheidungskraft auch abgeleitet, dass bloße Allerweltsnamen und Allgemeinbezeichnungen (zB »Video-Rent«, »Schwarzwald-Sprudel«)641 nicht ausreichen sollen,642 was allenfalls dann zutreffend erscheint, wenn die Firmenbildungsinteressen anderer Unternehmen dadurch zu weitgehend blockiert werden.643 Solche Bezeichnungen können jedoch ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Markenschutzes nach den §§ 14, 15 MarkenG oder mit Blick auf geschützte Herkunftsangaben nach den §§ 126ff. MarkenG relevant sein. 661 Die Gestaltungsfreiheit bei der Firmenbildung äußert sich seit 1998 darin, dass alle Kategorien von Unternehmensträgern ihre Firma nach Belieben aus den Namen von Personen (beliebt sind zB die Namen der Gründer: »Daimler AG«, »Siemens AG«, »Robert Bosch GmbH«) oder aus Sachbezeichnungen hinsichtlich des Unternehmens, seiner Produkte etc. (zB »Volkswagen AG«) oder aus einer Kombination von beidem bilden können (zB »Müller Milch«).644 Darüber hinaus sind auch Phantasiebezeichnungen (zB »Eon«) zulässig, so dass grundsätzlich weder ein verwendeter Name auf den tatsächlichen Inhaber bzw. die Gesellschafter oder die unbeschränkt haftenden Gesellschafter verweisen noch eine Sachbezeichnung das Unternehmen zutreffend beschreiben muss.645 Allerdings setzt hierfür das Irreführungsverbot des § 18 II HGB Grenzen (®Rn. 662), der Verwendung fremder Namen auch das Namensrecht des Namensträgers (§ 12 BGB) sowie die speziellen Ausprägungen des Verbots unlauteren Wettbewerbs (§§ 1, 3 UWG) etc.646 Außerdem stellen die §§ 22, 24 HGB bei der echten, dh nach dem tatsächlichen Namen des Inhabers oder von Gesellschaftern gebildeten Personenfirma für den Fall der Firmenfortführung spezielle Erfordernisse auf. b) Das Irreführungsverbot 662 Dieses Verbot enthält in § 18 II HGB den ihm zukommenden Rang als allgemeiner Grundsatz der Firmenbildung, ohne Unterschied zwischen Personen- und Sachfirma, Firmenkern und -zusätzen.647 Er besagt, dass eine Firma nichts aussagen darf, was eine Täuschung im Rechtsverkehr hervorzurufen geeignet ist, und zwar, wie die Norm es 641 BGHNJW 1987, 438; BGHNJW-RR 1994, 1255. Wie die in Streit stehenden Fälle zeigen, ist aber auch der BGH stets sehr zurückhaltend mit schutzunwürdigen Bezeichnungen gewesen. 642 KKRD/RothHGB § 18 Rn. 4. 643 Siehe auch BGHNJW 2008, 2923 Rn. 13. 644 Vor 1998 hatten Einzelkaufleute und Personengesellschaften eine Personenfirma zu bilden und konnten allenfalls Sachzusätze beifügen (»Josef Müller Weinhandlung«). 645 Lutter/Welp, ZIP 1999, 1073, 1081; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 4 Rn. 12; aA für Namensverwendung Baumbach/Hopt/HoptHGB § 19 Rn. 6, 13, 16, 17, 33;Canaris, § 11 Rn. 4. 646 Priester,DNotZ 1998, 691, 698; Jung, ZIP 1998, 677, 681; Beispiele bei Lutter/Hommelhoff/Bayer, § 4 Rn. 8ff. 647 Zum IrreführungsverbotOLGMünchenDB 2010, 1284. § 27. Die Firma 307 präzisiert, »über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind«. Damit ist eine gewisse Verengung des Irreführungsverbots ausgedrückt, und umgekehrt ist von vornherein klar, dass die Firma in ihren Sachaussagen nicht positiv einen objektiven Sinnzusammenhang mit dem Unternehmensgegenstand herstellen muss. Dennoch resultieren für die Praxis aus dem Irreführungsverbot empfindliche Einschränkungen, wobei wiederum firmen- und wettbewerbsrechtliche Gesichtspunkte zusammentreffen und die letzteren (namentlich §§ 4, 5 UWG) die beabsichtigte firmenrechtliche Liberalisierung im praktischen Ergebnis uU wieder zunichtemachen können.648 663Um hieraus nur einige anschauliche Beispiele zu nennen: Geographische Hinweise müssen sachlich zutreffen, außerdem suggerieren sie zumeist eine gewisse Größe oder Bedeutung des Unternehmens. So müsste eine »Essener Genossenschaftsbank« im Stadtgebiet repräsentativ vertreten sein und eine führende Stellung einnehmen,649 ähnlich entschieden für »Hamburger Volksbank«, »Bayerische Bank«. Auch die Abkürzung »EG-Bank« ist für die Essener Genossenschaftsbank wegen der damit verbundenen europäischen Assoziation unzulässig. Allgemein verlangt die Bezugnahme auf Europa eine Präsenz am europäischen Markt, s. BGH NJW 1994, 196 (»Euroconsult«), NJW 1997, 2817 (»Euromint«).650 Entsprechendes gilt für eine »Internationale Spedition«. Auch die Verwendung des Wortes »Haus« setzt im Allgemeinen eine entsprechende Bedeutung des Unternehmens voraus (eingebürgerte Ausnahmen: »Reformhaus«, »Zigarrenhaus« und natürlich »Gasthaus«). Unzulässig »Kaufhof« für ein Schuhgeschäft, unzulässig auch die Bezeichnung »Treuhand«, wenn qualifizierte Treuhandaufgaben gerade nicht wahrgenommen werden.651 Die Bezeichnung als »Institut« lässt uU eine öffentliche oder wissenschaftliche Einrichtung vermuten.652 »Vereinigte Spediteure«, »Vereinigte Werkstätten« müssen tatsächlich aus einer Vereinigung hervorgegangen sein. Verständliche Abkürzungen sind zulässig, unverständliche ebenso wie ganz allgemeine Phantasiebezeichnungen zusammen mit einem Sachhinweis oder einer entsprechenden Produktmarke (»Phoenix Reifenfabriken«, »Pro Videntia Rechtsanwalts-AG«).653 664Die Verwendung fremder Namen, die also nicht auf Inhaber oder Gesellschafter verweisen, kann unter Irreführungsgesichtspunkten relevant werden, wenn der Rechtsverkehr mit der betreffenden Person eine besondere Wertschätzung verbindet, die als eine Art von Gütesiegel für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens verstanden werden könnte oder soll. Beispiel: Der Name des berühmten Spitzensportlers oder Musikers in der Firma eines Sportartikel- bzw. Musikgeräteherstellers, derjenige des ehemaligen Notenbankpräsidenten in der Firma eines Finanzdienstleisters. Dann muss man – über das namensrechtlich relevante Einverständnis des Namensträgers hinaus – eine aktive Mitwirkung oder Mitverantwortung im Unternehmen verlangen.654 648 Priester,DNotZ 1998, 691, 699; KKRD/RothHGB § 18 Rn. 9. 649 OLG HammWM 1991, 1953; vgl. ferner BayObLGNJW-RR 1993, 103;OLG FrankfurtOLGZ 1993, 162;OLG ZweibrückenGmbHR 1991, 317. 650 GroßzügigerOLGHammGmbHR 1999, 1254. 651 BayObLG ZIP 1989, 1127. 652 BayObLGMDR 1990, 824;OLGKöln RPfleger 1992, 111. 653 BayObLG ZIP 2000, 835. 654 Noch weitergehend K. SchmidtHandelsR § 12 III 1b bb. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 308 Grundsätzlich nicht als irreführend kann aber die Namensverwendung allein unter Haftungsgesichtspunkten angesehen werden, etwa in Verbindung mit einem KG-Zusatz, wenn die in der Firma genannte Person nicht Komplementär ist. Ein Personenname sagt über die Haftungsverhältnisse nichts mehr aus655 – dies übrigens auch wegen der Möglichkeit, eine alte Firma nach § 22 HGB fortzuführen (®Rn. 674f.). 665 Die Verwendung akademischer Grade ist nur zulässig, wenn sie dem Kaufmann bzw. Gesellschafter tatsächlich zustehen und ein Fachgebiet betreffen, das mit der Unternehmenstätigkeit in sachlichem Zusammenhang steht. Fraglich ist, ob darüber hinaus (etwa bei Fortführung einer Firma nach § 22 HGB) die Mitwirkung eines entsprechenden Akademikers im Unternehmen gewährleistet sein muss (Fall 40).656 Ebenso setzt die Verwendung eines fremden Namens mit (für diese Person zutreffendem) Titel voraus, dass sie in sachlich einschlägiger und verantwortlicher Stellung im Unternehmen mitwirkt.657 666 § 18 II 2 HGB versucht, die Tragweite des Irreführungsverbots durch eine verfahrensrechtliche Regelung weiter zu präzisieren und einzugrenzen, die allerdings ihrerseits von zweifelhafter Tragweite und Tragfähigkeit ist. Sie soll, wie es scheint, eine Art von Deregulierung des Registerverfahrens ausdrücken – das Vorbild ist eine entsprechende Regelung des MarkenG. Die Formulierung in S. 2 ist jedoch wenig hilfreich (»ersichtlich« = »offensichtlich»?).658 Diese vergröberte Prüfung betrifft die registergerichtlichen Verfahren der Eintragung (§§ 29, 31 HGB) sowie der Missbrauchsaufsicht (§ 37 I HGB). Der verfeinerte Rechtsschutz soll den firmen- und wettbewerbsrechtlichen Privatklagen (®Rn. 683f. sowie §§ 4, 5 UWG) überlassen bleiben. c) Firmenausschließlichkeit 667 Weitere Einschränkungen und zugleichÜberschneidungenmit dem Irreführungsgebot resultieren aus dem Gebot der Firmenausschließlichkeit, das bei Firmenneubildungen als zweiter Grundsatz neben denjenigen der Firmenwahrheit tritt: § 30 HGB. Die regional klar begrenzte Einschränkung des § 30 HGB (vgl. dessen Abs. 1 und 4) wird im Ergebnis durch den Gewerblichen Rechtsschutz (§ 15 MarkenG) und § 12 BGB (®Rn. 683) erweitert auf das gesamte Wirtschaftsgebiet, in dem das dank der älteren Firma privilegierte Unternehmen sich betätigt. – Bei Namensgleichheit muss ein geeigneter Zusatz für Unterscheidbarkeit sorgen (§ 30 II HGB). BGH NJW 1993, 2236 akzeptiert »Eugen Decker Holzindustrie« in Konkurrenz mit »Decker Holz GmbH«. Zur Firma einer Zweigniederlassung siehe § 30 III HGB. Auch Sachfirmen dürfen sich nicht so ähnlich sein, dass Verwechslungsgefahr besteht. Beispiel: zwischen »Grundcommerz«, »Bodencommerz«, »Variocommerz«, »Commerzbau« und »Commerzbank«,659 zwischen »Deutsche Bank« und »Deutsche Direktbank«.660 Die von der Fir- 655 AAwohl Baumbach/Hopt/HoptHGB § 19 Rn. 6, 13, 16, 17, 21, 33. 656 Vgl.OLG Koblenz ZIP 1988, 942; auch BGH ZIP 1987, 1284; NJW 1998, 1150 (zur wettbewerbsrechtlichen Unzulässigkeit); BGHWM 1992, 504. 657 Baumbach/Hopt/HoptHGB § 18 Rn. 35. 658 Vgl BR-Drs. 340/97, 54: Gemeint ist eine vergröberte Prüfung ohne umfangreichere Tatsachenermittlungen. 659 BGHWM1988, 429; 1989, 1584; NJW 1993, 459;OLGHamburgWM1991, 648;OLG Frankfurt WM1991, 651. 660 OLG FrankfurtWRP 1994, 118. § 27. Die Firma 309 menausschließlichkeit her gebotenen Konsequenzen dürfen aber nicht auf Kosten der Firmenwahrheit gehen. d) Der Rechtsformzusatz 668Eindeutige spezifische Rechtsformzusätze wurden schon bisher von den Kapitalgesellschaften verlangt. Sie hatten und haben ihre Gesellschaftsform im Firmenzusatz genau anzugeben (§ 4 AktG, § 4 GmbHG) und erfüllen auf diese Weise eine Publizitäts- bzw. Warnfunktion für den Rechtsverkehr, dem die besondere Haftungssituation nicht verborgen bleiben soll. § 19 HGB erstreckt dies in Abs. 1 nicht nur auf die Personenhandelsgesellschaften, die vor 1998 lediglich das Vorhandensein einer Gesellschaft unspezifisch erkennbar zu machen hatten (»A & B«, »A und Söhne«, »A & Co.«), sondern auch auf den Einzelkaufmann. Konkret wird vorgeschrieben: · für Einzelkaufleute »eingetragener Kaufmann (Kauffrau)«, · für die OHG und KG die jeweilige Gesellschaftsbezeichnung, unspezifische Gesellschaftsformhinweise genügen nicht mehr. Wer Kaufmann(-frau) gemäß § 1 IIHGB ist, kann sich bis zumAbschluss des Registerverfahrens, genau genommen, noch nicht als »eingetragener« Kaufmann bezeichnen; vorgeschlagen wird »einzutragender Kaufmann«.661 Hinsichtlich der geschlechtsspezifischen Abwandlungen wird vorgeschlagen, dass Frauen sich auch als Kaufmann bezeichnen können, nicht aber umgekehrt.662 Gestattet sind jeweils allgemein verständliche Abkürzungen, wofür beim Einzelkaufmann »e.K.« bzw. »e.Kfm.«, »e.Kfr.« empfohlen werden, bei den Gesellschaften nur »OHG« und »KG« in Betracht kommen dürften. 669Bei der Gesellschaftsformenverbindung in der GmbH & Co. ergibt sich für die Firmenneubildung zwangsläufig die Konsequenz, dass die KG als unternehmenstragende Gesellschaft im Rechtsformzusatz in Erscheinung tritt, hingegen die GmbH zunächst nur in ihrer eigenen Firma mit dem entsprechenden Zusatz und in der für das Unternehmen relevanten KG-Firma nur dann, wenn die KG ihren Firmenkern aus dem vollständigen Namen (der Firma) ihrer Komplementärgesellschafterin bildet, was sie kann, aber nach allgemeinem Firmenrecht nicht muss. Da aber die vorerwähnte Publizitätsund Warnfunktion hinsichtlich der besonderen Haftungssituation hier ebenso wichtig ist wie bei der »einfachen« Kapitalgesellschaft, wenn keine natürliche Person als weiterer Komplementär haftet, stellt § 19 II HGB hierfür ausdrücklich ein spezielles, den Rechtsformzusätzen bei der einfachen Gesellschaftsstruktur entsprechendes Erfordernis auf. Dem genügt der Firmenzusatz »GmbH & Co. KG«, nicht jedoch der bloße Zusatz »GmbH & Co.« (Verstoß gegen § 19 I Nr. 3, II HGB). Ebenso unzulässig wäre das einfache »GmbH KG«, weil ungebräuchlich und daher gegen den Grundsatz der Firmenklarheit verstoßend. 670Für die GmbH & Co. KG resultiert ein weiteres spezielles Problem aus dem Ausschließlichkeitsgebot des § 30 HGB. Bildet diese ihre Firma nach der Firma ihrer Komplementärin, der GmbH, und bestehen beide Gesellschaften am selben Ort, so ge- 661 Zimmer, ZIP 1998, 2052. 662 KKRD/RothHGB § 19 Rn. 2. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 310 nügt allein der Zusatz »& Co. KG« zur Unterscheidbarkeit nicht, und demgemäß verlangt die Rspr. einen weiteren, unterscheidungskräftigen Zusatz oder eine sonstige Abwandlung in einer der beiden Firmen.663 671 Alle Anforderungen des § 19 HGB gelten ausdrücklich sowohl für die Firmenneubildung als auch bei Fortführung der alten Firma eines bisher in anderer Rechtsform betriebenen Unternehmens. Ein dadurch unrichtig gewordener alter Rechtsformzusatz ist auszutauschen. Das Gesetz verstärkt den Publizitätseffekt der Firma und namentlich des Rechtsformzusatzes noch durch den Zwang, die Rechtsform und einige andere Angaben über den Unternehmensträger auf den Geschäftsbriefen zu verlautbaren (§§ 37a, 125a HGB, 80 AktG, 35a GmbHG). e) Firma und Geschäftsbezeichnung 672 Das eingangs genannte Gebot, dass die Geschäftsbezeichnung eines Nicht-Kaufmanns im Geschäftsverkehr den täuschenden Eindruck einer kaufmännischen Firma zu vermeiden hat, ist als allgemeiner Grundsatz unschwer einsichtig, weniger klar ist jedoch seine praktische Umsetzung. Zwar versteht sich, dass der Nichtkaufmann das Wort »Firma« und erst recht den Zusatz des § 19 I Nr. 1 HGB nicht benutzen darf, ebenso wenig die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaftsformzusätze der Handelsgesellschaften, wohl auch nicht solche, die sich früher als spezifisch für eine Handelsgesellschaft eingebürgert haben (»& Co.«, »& Cie.«), und auch nicht den Zusatz »mit beschränkter Haftung« (®Rn. 415). 673 ImÜbrigen aber kann auch der nicht Firmenberechtigte aufgrund der Dienstleistungs- Informationspflichten-Verordnung664 schwerlich umhin, in erster Linie seinen vollen Namen als Geschäftsbezeichnung zu führen.665 Zusätzlich hat man auch ihm einen Hinweis auf den Unternehmensgegenstand zu gestatten, und das sind gerade die beiden Elemente, die traditionell die Grundform der kaufmännischen Firma ausmachen. Allerdings ist das Problem durch die für alle Arten kaufmännischer Unternehmen zwingend vorgeschriebenen Rechtsformzusätze gemäß § 19 I HGB entschärft. Solange eine Bezeichnung diese Zusätze nicht verwendet, ist sie grundsätzlich nicht wegen Firmenähnlichkeit unzulässig.666 Für die dem Nichtkaufmann drohende gravierendste Sanktion einer unzulässigen Firmierung,667 dass er dann nach Rechtsscheingrundsätzen (als Scheinkaufmann, ®Rn. 170f.) haften kann, ist daraus die entsprechende Konsequenz zu ziehen: Auch diese Haftung sollte nur noch unter den eindeutigen Umständen eines handelsrechtlichen Rechtsformzusatzes bejaht werden. 663 BGHZ 46, 7; BayObLGNJW 1980, 129. 664 Die Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung wurde aufgrund der Ermächtigung des § 6c iVm § 146 II Nr. 1 der GewO erlassen und dient der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie. Gemäß dieser Verordnung müssen die Dienstleistungserbringer dem Dienstleistungsempfänger bestimmte Informationen (wie z. B. Familien- und Vornamen, Firma mit Rechtsform, Anschrift der Niederlassung, AGB) mitteilen. 665 Vgl. auch Jahn,GewArch 2009, 230ff. 666 Bokelmann,GmbHR 1998, 58;Canaris, § 11 Rn. 48. 667 Im Übrigen kann auch hiergegen das Registergericht einschreiten: BayObLGNJW 1999, 297. § 27. Die Firma 311 3. Die Firmenkontinuität 674Der dritte firmenrechtliche Grundsatz der Firmenkontinuität gewinnt Bedeutung, wenn die ursprüngliche Firma eines Unternehmens unter veränderten Umständen fortgeführt werden soll. Hierunter verbergen sich zwei verschiedene Rechtsprobleme: Zum einen geht es um die Übertragbarkeit des Firmenrechts auf einen anderen Inhaber, zum zweiten um die Beibehaltung einer Firma, die inhaltlich auf die früheren Verhältnisse zugeschnitten war. Freilich können beide Fallgestaltungen zusammenfallen, so im wichtigsten Anwendungsfall, der Veräußerung eines Unternehmens mit Personalfirma (= den Namen des bisherigen Geschäftsinhabers enthaltend, § 22 HGB). Hingegen geht es nur um die Übertragung einer Firma, die weiterhin inhaltlich zutrifft, bei der Veräußerung des Unternehmens mit Sachfirma, einerseits und nur um das Problem der unrichtig gewordenen Firma andererseits bei einer Sachfirma im Fall der Änderung des Geschäftsgegenstands, auf den die Firma verweist. Der Leitgedanke der gesetzlichen Regelung ist, dass einer eingebürgerten Firma als Bezeichnung des Unternehmens für dessen Identifikation im Rechtsverkehr große Bedeutung und außerdem für das Unternehmen hoher wirtschaftlicher Wert zukommen kann und daher ein legitimes Interesse daran besteht, die Firma dem Unternehmen zu erhalten. Hier kommt ganz deutlich die eingangs getroffene Feststellung zum Ausdruck, dass die Firma für praktische Zwecke enger mit dem Unternehmen als mit der Person verknüpft ist, deren Namen sie nachgebildet wurde. 675Die Firma kann daher zusammen mit dem Unternehmen durch Rechtsgeschäft wie auch im Wege der erbrechtlichen Nachfolge den Inhaber wechseln (§ 22 HGB). Demgegenüber ist die Übertragung der (isolierten) Firma ohne das Unternehmen oder ohne zumindest die wesentlichen, die Geschäftstradition repräsentierenden Teile hiervon668 nicht möglich (§ 23 HGB). Insoweit gilt mithin das Verbot der »Leerübertragung«. Eine Ausnahme ist allerdings für den Fall der Insolvenz zu beachten. Hier wird regelmäßig eine Realisierung des in der Firma steckenden Firmenwertes (»good will«) zugunsten der Gläubiger angestrebt. Deshalb gilt die Firma in der Insolvenz nach hM als Immaterialgüterrecht. Umgekehrt ist aber die Übertragung des Unternehmens ohne Firma (die damit grundsätzlich erlischt) möglich. Rechtskonstruktiv handelt es sich im erstgenannten Fall des § 22 HGB um eine derivative669 Übertragung des Firmenrechts gemäß §§ 413, 398 BGB, die, wenn sie rechtsgeschäftlich erfolgt, wie jede andere Rechtsübertragung auch stillschweigend erfolgen kann. Irreführend ist insoweit der Wortlaut des § 22 HGB, dessen Beharren auf einer »ausdrücklichen Einwilligung« die hM zu Recht ignoriert. Umgekehrt enthält nicht schon jede Unternehmensver- äußerung quasi automatisch die Einwilligung des Altinhabers in die Firmenfortführung.670 Wenn die Firma auch den Namen des Veräußerers beinhaltet, wird typischerweise davon auszugehen sein, dass dem Erwerber seitens des Namensgebers insoweit ein Benutzungsrecht eingeräumt worden ist, wobei es sich um eine vertragliche Gestattung des Namensgebrauchs handelt. 668 BGH NJW 1991, 1353; großzügiger BGH ZIP 2000, 2021. Zum Sinn dieses Erfordernisses ®Rn. 653f. 669 Dies ist insbesondere wichtig für die Frage der Priorität, vgl. § 30 HGB. 670 BGHNJW 1994, 2025. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 312 676 Im Sonderfall des § 24 HGB, demjenigen des Gesellschafterwechsels, tritt die rechtliche Zwitterstellung der Firma vielleicht am deutlichsten zutage. Während sich in § 24 I HGB zeigt, dass die Firma dem gemeinschaftlich betriebenen Unternehmen ohne Rücksicht auf den jeweiligen Gesellschafterbestand verhaftet bleibt, und auch die Firma als Vermögenswert dem Gesamthandsvermögen der Gesellschaft zugehört, verlangt § 24 II HGB die Einwilligung des Namensträgers, aus dessen Namen die Firma gebildet wurde, wenn nach dessen Ausscheiden die Firma fortgeführt werden soll.671 Hier handelt es sich, streng genommen, anders als bei § 22HGB nicht um eineÜbertragung des Firmenrechts – denn dieses stand und steht weiterhin der Gesellschaft zu –,672 sondern um ein Hinüberwirken des Namensrechts (§ 12 BGB) auf das Gebiet des Firmenrechts. § 24 II HGB gilt nicht bei Kapitalgesellschaften.673 Umgekehrt enthält bei § 22 HGB die Firmenübertragung ebenfalls (und nur dann) einen namensrechtlichen Aspekt, wenn es sich um die Personenfirma des Altinhabers handelt. 677 Der zweite Aspekt, die Beibehaltung der Firma trotz Änderung der Verhältnisse, auf die ihr Inhalt verweist, hat durch die Liberalisierung des Rechts der Firmenneubildung an Bedeutung verloren. Da auch die neu gebildete Firma als Namensfirma nicht zwingend die Person des Inhabers bezeichnen, als Sachfirma nicht das Unternehmen zutreffend beschreiben muss, ist den entsprechenden Problemen bei der Firmenfortführung unter geänderten Umständen die Schärfe genommen. Das alte Beispiel der »Donau- Dampfschifffahrtsgesellschaft m. b. H.«, die sich der lukrativeren Veranstaltung von Charterflügen ans Schwarze Meer zugewandt hat, veranschaulicht jetzt nicht mehr nur die Tragweite der Firmenkontinuität, sondern ebenso könnte in Anlehnung hieran die neue Firmenliberalität ganz allgemein illustriert werden. Das Irreführungsverbot des § 18 II HGB andererseits bestimmt auch hier die Grenze des Zulässigen.674 678 Nachfolgezusätze sind bei Inhaberwechsel zwar stets zulässig (§ 22 HGB), jedoch nicht erforderlich. Ein Nachfolgezusatz kann aus dem schlichten Hinweis »Nachfolger« bestehen oder aus der Nennung des jetzigen Inhabers: »Anton Ach Nachf. Berthold Brech«, »Anton Ach Inh. Berthold Brech«, »Berthold Brech vorm. Anton Ach« hervorgehen. 679 Allerdings ist der Vorrang der Firmenkontinuität nicht total, darf die alte Firma nicht in jedem Fall mit all ihren Bestandteilen beibehalten werden. Vielmehr gilt § 19 HGB ausdrücklich auch hier, dh unrichtig gewordene Bezeichnungen der Rechtsformmüssen richtig gestellt werden; die Haftungssituation der GmbH & Co. KG ist gemäß § 19 II HGB zu verlautbaren. Scheidet umgekehrt aus einer GmbH & Co. KG die GmbH aus, so ist der Firmenbestandteil »GmbH& Co.« zu streichen.675 Auf die Fälle des UmwG werden diese Grundsätze durch die spezielle Regelung der §§ 18, 200 UmwG erstreckt. 671 Hierzu BGH ZIP 1987, 778; 1989, 368. 672 Zur Identität der Gesellschaft bei Gesellschafterwechsel bereits®Rn. 310ff. 673 BGHZ 58, 322. 674 KKRD/RothHGB § 22 Rn. 1. 675 BGHZ 44, 286. § 27. Die Firma 313 4. Rechtsscheinhaftung aus fehlerhafter Firma 680Der Gebrauch einer irreführenden Firma im Rechtsverkehr ist der wohl offensichtlichste Fall eines Rechtsscheintatbestands außerhalb der Registerpublizität (®Rn. 63f.). Wenn auch die weiteren Voraussetzungen einer allgemeinen Rechtsscheinhaftung gegeben sind, kann der getäuschteDritte einenVertrauensschutz in der Form inAnspruch nehmen, dass er die Haftungsfolgen von dem ihm günstigeren Scheintatbestand herleitet. Praktische Bedeutung hat das in erster Linie bei denGesellschaftsformenmit Haftungsbeschränkung, denen ein hierauf hinweisender Gesellschaftsformzusatz zwingend vorgeschrieben ist, beginnend mit der KG. Die Problematik kann insbesondere dann entstehen, wenn die Rechtsform eines bereits existierenden Unternehmens ohne Haftungsbeschränkung (Einzelkaufmann, OHG) und mit Personenfirma zu einer KG oderGmbHverändert, aberdessenungeachtet diealteFirmaohneneuenRechtsformzusatz im Geschäftsverkehr weiterverwendet wird und die namentlich genannte Person, mittlerweile Kommanditist bzw. GmbH-Gesellschafter, weiterhin als Geschäftsführer in Erscheinung tritt. Da der neue Rechtsformzusatz gerade auch bei einer abgeleiteten Firma vorgeschrieben ist, wird durch die beschriebene Verhaltensweise der Eindruck einer Personengesellschaft oder eines einzelkaufmännischen Unternehmens mit demGeschäftsführer als persönlich haftendemGesellschafter bzw. Inhaber erweckt, und dementsprechendmuss er sich dann auch eine unbeschränkte persönliche Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen gefallen lassen (sofern er nicht als scheinbarer Einzelinhaber ohnehin schon gemäß § 164 II BGBhaftet, hierzu®Rn. 762f.). 681Darüber hinaus riskiert aber, Zurechenbarkeit der falschen Firmierung vorausgesetzt, auch der Gesellschafter die persönliche Haftung, dessen Name in der Firma enthalten ist, der aber nicht geschäftsführend auftritt,676 ebenso umgekehrt: der für die Gesellschaft unter der irreführenden Firma agiert, ohne dass sein Name in der Firma zutage tritt, und schließlich sogar der Geschäftsführer oder Angestellte, der nicht selbst Gesellschafter ist, aber durch die Verwendung der falschen Firma den Anschein erweckt, irgendjemand hafte persönlich.677 Dabei lässt sich die Haftung des Vertreters ggf. auf die Grundsätze der culpa in contrahendo (§ 311 III BGB) stützen (®Rn. 697). Erwägenswert wäre auch die Heranziehung des Gedankens einer Haftung als falsus procurator nach § 179 BGB.678 Da die Veränderung der Rechtsform immer eintragungspflichtig ist, im Falle der Umwandlung in eine GmbH erst die Eintragung die Änderung herbeiführt, steht der aufrechterhaltene Rechtsschein normalerweise mit der Registereintragung im Widerspruch, er kann sich aber nach den bereits behandelten Grundsätzen auch gegenüber der positiven Publizität des § 15 II HGB durchsetzen (®Rn. 63ff.). Fehlt es ausnahmsweise an einer deklaratorischen Eintragung des Rechtsformwechsels, kommt dem Dritten ohnehin § 15 I HGB zugute. 682Wird eine Firmierung ohne jeglichen Rechtsformzusatz verwendet, verweist dieser Rechtsschein (im Umkehrschluss aus § 19 I HGB) auf eine nichtkaufmännischeQuali- 676 Insoweit allerdings einschr. BGH ZIP 1996, 1511. 677 Zur Rechtsscheinhaftung bei Verstoß gegen § 4 GmbHG BGHZ 64, 11; WM 1990, 600. 678 Erwogen von BGHNJW 1981, 2569, 2570; BGHNJW 1991, 2627; aAHaas,NJW 1997, 2854, wonach die Problematik nicht über Rechtsscheingrundsätze sondern über die Verletzung von Informationspflichten zu suchen sei. Zu diesem Ansatz Prütting/Schirrmacher, Jura 2016, 1156. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 314 tät (Einzelinhaber, GbR) was freilich ebenso wie bei einer kaufmännischen Qualität (Kaufmann, OHG) zur persönlichen unbeschränkten Haftung der Beteiligten führt (analog § 128 HGB). Ein allgemeinerer Aspekt der Firmierung ohne Rechtsformzusatz ist, dass damit der Rechtsschein eines nicht demHandelsrecht unterliegenden Unternehmens (Geschäftsbezeichnung, ®Rn. 656, 672) erzeugt wird, der Dritte, dem dies zum Vorteil gereicht (beispielsweise als Käufer bei § 377 HGB), seinen Vertragspartner also als Nichtkaufmann kraft Rechtsscheins behandeln kann. Zur Anwendbarkeit des § 15 I, II HGB gilt in dieser Konstellation wiederum dasselbe wie soeben. 5. Firmenschutz 683 Die Firma des Unternehmens ist gegen unzulässigen Gebrauch durch andere zunächst gemäß § 37 II HGB geschützt. Als Rechtsbehelf stellt diese Vorschrift einen klagbaren firmenrechtlichen Unterlassungsanspruch zur Verfügung. Verschulden ist nicht erforderlich, nur Widerrechtlichkeit des Firmengebrauchs, die sich aus firmenrechtlichen (§§ 18ff. HGB) oder anderen (str.), etwa wettbewerbsrechtlichen Normen (§ 3, 5, 8 UWG) ergeben kann. Daneben kommen konkurrierende Unterlassungsansprüche aus §§ 1004 I, 823 I analog, aus § 15 IV MarkenG, § 12 S. 2 BGB und ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 8 iVm §§ 3, 5 UWG in Betracht. Außerdem ist die Firma des Unternehmens als Name iS des § 12 BGB anerkannt; die Vorschrift gewährt Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche, wobei zu beachten ist, dass § 12 BGB außerhalb des geschäftlichen Verkehrs greift und somit subsidiär ist. Die Vorschrift des § 15 (mit § 5) MarkenG schützt die Firma als geschäftliche Bezeichnung (Unternehmenskennzeichen). Bei schuldhaften Verletzungen der Firma kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 823 I BGB in Betracht, da die Firma ein »sonstiges Recht« ist, ferner nach § 823 II mit den entsprechenden Schutznormen über Firmengebrauch und Wettbewerb, evtl. auch nach §§ 826 BGB, § 9 iVm §§ 3, 5 UWG, § 15 MarkenG. 684 Das soeben angesprocheneUWG schützt nicht nur die Firma, sondern das Unternehmen schlechthin gegen Rechtsverstöße im kaufmännischen Wettbewerb. Die entscheidende Frage ist hier stets, ob das Wettbewerbshandeln unlauter ist und außerdem dazu geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG); denn die Benachteiligung des Konkurrenten als solche ist die normale und durchaus beabsichtigte Folge jedesWettbewerbs. Wettbewerb ist aber nicht schlechthin unzulässig, sondern im Gegenteil eine Funktionsbedingung des marktwirtschaftlichen Systems. Der Erhaltung dieses (erwünschten)Wettbewerbs dient vor allem das Kartellrecht, und auch hier finden sich unternehmensschützende Vorschriften, nämlich solche, die der Abwehr gegen wettbewerbsbeschränkende Maßnahmen anderer Unternehmen dienen (vgl. etwa §§ 1, 19, 20 und 21 GWB). § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 315 685Lösungshinweise zu Fall 38 (vor ® Rn. 653; vgl. BGH NJW 1970, 704): Zulässige Klage auf Unterlassung des unbefugten Firmengebrauchs hat Erfolg, wenn der Kläger einen Anspruch aus § 37 II 1 HGB hat. 1. § 37 II 1 HGB verlangt eine unmittelbare Verletzung rechtlicher Interessen wirtschaftlicher Art des Klägers aufgrund des unbefugten Gebrauchs der Firma. Als solche Rechte kommen zB Firmen-, Namens- oder Immaterialgüterrechte in Betracht. Ein eigenes wirtschaftliches Interesse ist gegeben, wenn der Kläger durch den unbefugten Firmengebrauch materiell betroffen ist. Dies wird schon dann angenommen, wenn Kläger und Beklagter Konkurrenten sind. (BGHNJW 1991, 2023). 2. »Dr. S. & Co.« ist Firma iSd § 17 I HGB. 3. Grundsätzliche Möglichkeit der Fortführung der Firma nach dem Tod des Inhabers, § 22 I HGB. 4. Aber auch dabei ist das Irreführungsverbot des § 18 II HGB zu beachten: Zulässigkeit der Verwendung akademischer Grade nur bei Mitwirkung des entsprechenden Akademikers im Unternehmen. Verstoß gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit, (+) wird vom Firmenfortführungsrecht des § 22 I HGB nicht gedeckt. Ausnahme: durch einen in den Firmennamen aufzunehmenden Nachfolgezusatz wird klargestellt, dass das Publikum des Maklers mit einer akademischen Vorbildung des jetzigen Geschäftsinhabers (Beklagten) nicht rechnen kann. 5. Hier: Der Gebrauch des Namens »Dr. S. & Co.« stellt einen Verstoß gegen das Firmenrecht (§ 18 II 1 HGB) dar, auch besteht kein Nachfolgezusatz. Der Kläger ist als Konkurrent des Beklagten durch den unbefugten Firmengebrauch materiell betroffen. 6. Ergebnis: Unbefugter Firmengebrauch iSd § 37 II HGB ®Unterlassungsanspruch (+). § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 1. Unternehmenskauf Fall 39: Die fünf Aktionäre A, B, C, D, E der Anton Altmann Baustoff-AG wollen das Unternehmen an den Kaufmann Kohl veräußern. Kohl möchte das Unternehmen unter der alten Firma weiterführen. Wie kann das Geschäft durchgeführt werden? (Lösungshinweis ® Rn. 713). Fall 40: K erwarb von V sämtliche Geschäftsanteile an einer GmbH, die sich hauptsächlich mit der Herstellung und dem Vertrieb polygraphischer Maschinen befasst. Die Produktion der Maschinen erfolgt in einer Werkshalle, an die noch ein Bürotrakt und weitere Gebäudeteile angegliedert sind. Der 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 316 gesamte Gebäudekomplex ist mit einem 30 Jahre alten Flachdach versehen. Kurze Zeit nach Übergabe des Unternehmens an den Käufer kam es zu einem Wassereinbruch an einem Teil der Dachfläche des Gebäudekomplexes. K fragt, welche Rechte er hat. (Lösungshinweis ® Rn. 702). a) Trennungsprinzip 686 Ein Unternehmen gilt als »Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten«,679 zu denen etwa der good will und das know how, aber auch die Einweisung in die Unternehmensorganisation, die Mitteilung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, die Einführung in den Kundenkreis sowie gewerbliche Konzessionen zählen. Spricht man vom Unternehmenskauf bzw. der Veräußerung eines Unternehmens, so denkt man dabei an diesen »Inbegriff«, also an die Sach-, Rechts- und Vermögensgesamtheit (®Rn. 74). Die Veräußerung des Unternehmens stellt sich aus dieser Sicht nicht anders dar als jede andere Veräußerung einer Mehrheit von Vermögensgegenständen. Dabei ist wie üblich zwischen dem Verpflichtungsgeschäft und dem Verfügungsgeschäft (verfügungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz!) zu trennen. b) Der Kaufvertrag 687 Das schuldrechtliche Grundgeschäft – derKaufvertrag – kann sich auf dasUnternehmen als solches (und nicht nur auf seine Einzelteile) beziehen. Zwar sind die §§ 433ff. BGB, die sich auf den Kauf einer Sache beziehen, nicht unmittelbar einschlägig, wenn es um den Kauf eines Unternehmens geht. Allerdings finden gemäß § 453 BGB auf den Kauf von »Rechten« und »sonstigen Gegenständen« die Vorschriften über den Kauf von Sachen entsprechende Anwendung. Unter den Begriff der »sonstigen Gegenstände« ist auch der Kauf eines Unternehmens zu subsumieren.680 Dies bedeutet, dass ein Kaufvertrag (§§ 453, 433 BGB) über die Gesamtheit der zum Unternehmen gehörenden Gegenstände geschlossen werden kann. Man spricht beim Kauf der Sach-, Rechts- und Vermögensgesamtheit »Unternehmen« auch von einem asset deal.Gehören Grundstücke zum Unternehmensvermögen, so ist für den Kaufvertrag die Form des § 311b I BGB zu beachten. Hierbei ist zu bemerken, dass die Formvorschrift des § 311b I BGB nicht nur die Grundstücksübertragung, sondern darüber hinaus alle Vertragsbestimmungen, die nach dem Willen der Vertragsparteien von der Grundstücksveräußerung abhängig sein sollen bzw. mit ihr ein untrennbares, einheitliches Geschäft bilden, erfasst. Gemäß § 311b III BGB ist die Verpflichtung zur Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens ebenfalls beurkundungsbedürftig. Die hMwendet die Formvorschrift des § 311b III BGB jedoch nicht an, wenn Vertragsgegenstand ein Sondervermögen ist.681 Folglich ist der Kaufvertrag, durch den sich ein Einzelkaufmann verpflichtet, sein Unternehmen zu übertragen, auch wenn es sich hierbei um das gesamte gegenwärtige Vermögen des Verkäufers handelt, nicht beurkundungsbedürftig. 679 BGHNJW 2002, 1042, 1043. 680 BT-Drs. 14/6040, 242; ferner Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 15 Rn. 6. 681 Palandt/Grüneberg BGB § 311b, Rn. 66. § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 317 c) Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf 688Die für den Kauf einer mangelhaften Sache einschlägigen Gewährleistungsvorschriften der §§ 434ff. BGB gelangen beim asset deal über den Umweg des § 453 BGB zur Anwendung. 689Eine Hürde für dieAnwendung der §§ 453, 434ff. BGB ist zu nehmen, wenn nicht das Unternehmen als solches, dh als Sach-, Rechts- und Vermögensgesamtheit, den Kaufgegenstand bildet (asset deal), sondern wenn unmittelbares Kaufobjekt die Gesellschaftsanteile an der unternehmenstragenden Gesellschaft sind (share deal).682 Das Unternehmen wird beim share deal lediglich mittelbar über die gesellschaftsrechtliche Beteiligung erworben. 690Der Kauf von Gesellschaftsanteilen oder Mitgliedschaftsrechten ist ein Rechtskauf. Der share deal wird indes als Kauf des Unternehmens behandelt und damit dem asset deal gewährleistungsrechtlich gleichgestellt, sofern Geschäftsanteile in einem Umfang erworben werden, der so erheblich ist, dass wirtschaftlich betrachtet vom Kauf des Unternehmens selbst ausgegangen werden kann.683 Konkret bedeutet das: Gewährleistungsrechte bestehen auch aufgrund von Mängeln des Gesellschaftsvermögens, wenn sämtliche Anteile einer Gesellschaft verkauft werden, da dieser Anteilskauf de facto dem Kauf des ganzen Gesellschaftsvermögens gleichkommt. Dieses Verständnis wird auf Fälle erstreckt, in denen zwar nicht alle Anteile den Kaufgegenstand bilden, aber die beim Verkäufer oder Dritten verbleibenden Anteile so gering sind, dass sie die Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das Unternehmen nicht erheblich beeinträchtigen. Im Einzelnen ist freilich umstritten, wie hoch die zu erwerbende Beteiligungsquote sein muss, um den share deal dem asset deal gleichzustellen und ihn damit den Sachmängelvorschriften zu unterwerfen. Manche verlangen den Erwerb von 95% der Anteile,684 andere den Erwerb der satzungsändernden Mehrheit.685 Mitunter wird die einfache Mehrheit für ausreichend erachtet, sofern diese dem Käufer einen beherrschenden Einfluss auf das Unternehmen ermöglicht.686 Nach der BGH-Rechtsprechung liegt ein zur Anwendbarkeit der §§ 434ff. BGB führender Unternehmenskauf bei einem share deal nur vor, »wenn der Käufer sämtliche oder nahezu sämtliche Anteile an einem Unternehmen erwirbt.«687 Letztlich wird man die Frage nach der erforderlichen Höhe der zu erwerbenden Beteiligungsquote nicht schematisch entscheiden können, sondern auf die Umstände des Einzelfalles unter besonderer Berücksichtigung des Parteiwillens abzustellen haben.688 682 Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157. 683 BGHZ 65, 246, 249 = NJW 1976, 236f.;Grunewald,NZG 2003, 372f. 684 MüKoBGB/Westermann § 453 Rn. 22, hält bei einer AG den Erwerb von 95% der Anteile für erforderlich, da erst dann ein Squeeze-Out möglich sei. 685 Staudinger/Beckmann, § 453 Rn. 33; Hommelhoff, ZHR 140 (1976), 271, 283ff.; Schröcker, ZGR 2005, 63, 68f.;Weitnauer,NJW 2002, 2511, 2514. 686 Triebel/Hölzle, BB 2002, 2511, 2515. 687 BGHNJW 2001, 2163, 2164. 688 Grunewald,NZG 2003, 372f. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 318 d) Einzelfragen 691 Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf ist ein weites Feld, für das es Spezialliteratur gibt (siehe infra die Literaturhinweise). Zwei prüfungsrelevante Fragestellungen sollen hier jedoch näher beleuchtet werden: (1) Führt beim Kauf einer Rechts- und Sachgesamtheit (Unternehmen) der Mangel einzelner zumUnternehmen gehörenderGegenstände (Fall 40: undichtes Firmendach, vor ®Rn. 686) zu einer Sachmängelhaftung des Verkäufers nach §§ 434ff. BGB? (2) Sind Ansprüche aus culpa in contrahendo (§§ 280I, 311 II BGB) neben dem Sachmängelgewährleistungsrecht der §§ 434ff. BGB anwendbar? aa) Einzelgegenstandsbetrachtung 692 Welche gewährleistungsrechtlichen Konsequenzen die Mangelhaftigkeit eines Einzelgegenstandes nach sich zieht, wird unterschiedlich beantwortet.689 Vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde die zurückhaltende Anwendung des Sachmängelgewährleistungsrechts auf den Unternehmenskauf durch eine restriktive Interpretation des Fehlerbegriffs in § 459 BGB aF erreicht. Dies war dem seinerzeit geltenden Rechtsfolgensystem der Sachmängelgewährleistung geschuldet, das für den Unternehmenskauf unpassend war und das man daher vermeiden wollte. Dem Käufer stand bei einem Mangel nämlich unmittelbar der Rechtsbehelf derWandelung der Kaufsache zu, § 462 aF BGB. Dass die Rückabwicklung eines Unternehmenskaufs angesichts des sich ständig fortentwickelnden Unternehmensorganismus nicht interessengerecht und praktisch kaum handhabbar ist, liegt auf der Hand. Folglich lag der Schwerpunkt des Gewährleistungsrechts nach Ansicht des BGH im Bereich der culpa in contrahendo. 693 Nach dem seit 1.1.2002 geltenden neuen Schuldrecht ist der Rechtsbehelf der Nacherfüllung der primäre Rechtsbehelf unter den Gewährleistungsrechten, §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Zu beachten ist hierbei, dass der primäre und zentrale Rechtsbehelf der Nacherfüllung auch auf den Unternehmenskauf passt690: so zB in Form der Freistellung des Käufers beim Auftreten unbekannter Verbindlichkeiten oder bei Substanzmängeln. Eine Rückabwicklung des Vertrages aufgrund eines Rücktritts kommt dagegen erst in Frage, wenn dem Verkäufer zuvor via Nachfristsetzung (§§ 437 Nr. 2 1.Alt., 323 I BGB) eine Chance zur zweiten Andienung eingeräumt wurde. Hinzu kommt, dass unerhebliche Mängel überhaupt nicht mehr zum Rücktritt, sondern nur noch zur Minderung berechtigen, §§ 323V 2, 441 I 2 BGB. Beide Neuerungen zielen auf die Aufrechterhaltung des Vertrages und auf dessen Erfüllung in natura ab; sie stärken damit die Vertragstreue.691 694 Man könnte vor dem Hintergrund dieses verkäuferfreundlicheren und die Vertragsdurchführung fördernden Rechtsfolgenregimes Gewährleistungsrechte schon dann bejahen, wenn lediglich ein zumUnternehmen gehörender Einzelgegenstandmangelbehaftet wäre, ohne Gefahr zu laufen, dass damit sogleich der für den Unternehmenskauf praxisferne Rechtsbehelf der Rückabwicklung ausgelöst würde. Die Lehre von der Einzelgegenstandsbetrachtung befürwortet denn nun auch die Anwendung der 689 Überblick bei Picot,DB 2009, 2587, 2590. 690 AAGaul, ZHR 166 (2002), 35, 54f.;Huber,AcP 202 (2002), 179, 232. 691 Weller,Die Vertragstreue, 2009, S. 493ff. § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 319 Gewährleistungsvorschriften auf einen mangelbehafteten Einzelgegenstand, und zwar auch dann, wenn der Mangel des Einzelgegenstandes nicht zugleich einen Mangel des Unternehmens als Ganzes darstellt.692 695Dogmatisch überzeugt die Einzelgegenstandsbetrachtung jedoch nicht. Vielmehr ist richtigerweise darauf abzustellen, ob dem Unternehmen als Ganzes ein Mangel anhaftet. Dies ist bei einem defekten Einzelgegenstand nur dann der Fall, wenn der Einzeldefekt so erheblich ist, dass er auf das Unternehmen insgesamt durchschlägt (sog. Gesamterheblichkeitstheorie).693 Kaufgegenstand ist das Unternehmen als Ganzes und eben nicht jede einzelne Sache. Einzelne Gegenstände im Unternehmen, wie Computer, Büromöbel, Maschinen oder Gebäude, sind als untrennbarer Bestandteil der Sach- und Rechtsgesamtheit »Unternehmen« mitverkauft und dürfen aus dieser Verknüpfung nicht einzeln herausgelöst werden. Dementsprechend setzt sich auch der Kaufpreis für die Rechts- und Sachgesamtheit »Unternehmen« nicht – wie wenn man Lebensmittel im Supermarkt einkaufte – aus aufaddierten Einzelpreisen zusammen.694 Der Kaufpreis wird vielmehr als Zukunftserfolgswert – losgelöst von den Einzelgegenständen des Unternehmens – im Wege einer der verschiedenen Ertragswertmethoden bezogen auf das Unternehmensganze ermittelt.695 696Diese »Paketbetrachtung« bei der Vereinbarung von Leistung und Gegenleistung muss sich bei der späteren Vertragsdurchführung und dementsprechend auch bei Art und Umfang der Gewährleistung fortsetzen. Andernfalls würde die privatautonome Entscheidung der Parteien missachtet. Würde man nämlich die Gewährleistung auf einzelne fehlerhafte Gegenstände beziehen, lüde man dem Verkäufer ex post eine Verantwortlichkeit auf, die nicht mehr von seiner autonomen Vertragserklärung gedeckt ist. Er müsste für jeden mangelbehafteten Bürostuhl und jede einredebehaftete Forderung haften. Er sähe sich bei einer Vielzahl kleinerer Mängel schnell höheren Forderungen ausgesetzt als ursprünglich bei den Vertragsverhandlungen einkalkuliert. Eine solche Sichtweise liefe der das deutsche Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie zuwider und ist daher abzulehnen. bb) Gesamterheblichkeitstheorie 697Vor der Schuldrechtsmodernisierung wurde auf Mängel beim Unternehmenskauf üblicherweise die culpa in contrahendo angewendet, die interessengerechtere Ergebnisse versprach als das damalige Sachmängelgewährleistungsrecht.696 Letzteres sah nämlich eine Verjährungsfrist von nur 6 Monaten vor (§ 477 BGB aF), für fahrlässig verursachte Mängel gab es keinen Anspruch auf Ersatz des Mangelschadens (Umkehrschluss aus § 463 BGB aF), schließlich konnte der Käufer bei einem Fehler des Unter- 692 Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 15 Rn. 7; Erman/Grunewald, BGB, 15.Aufl. 2017, § 434 Rn. 44; Hönig, ZGS2010, 302, 307; Knott, NZG 2002, 249, 251; Picot, DB 2009, 2587, 2591; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 434 Rn. 144f. 693 BeckOK BGB/Faust § 453 Rn. 29; Baumbach/Hopt/Hopt HGB Einl. vor § 1 Rn. 46. OLG Köln ZIP 2009, 2063: Eine Gesamterheblichkeit kann beispielsweise angenommen werden, wenn durch den fehlerhaften Einzelgegenstand der Betriebsablauf gestört und die weitere Verfolgung der wirtschaftlichen Zielsetzung des Unternehmens beeinträchtigt wird. 694 Weller, EWiR 2010, 15f. 695 Vgl. BGHNJW 2001, 2163, 2164; näher zu den Methoden der Unternehmensbewertung Reichert/ Weller,Der GmbH-Geschäftsanteil, 2006, § 14 Rn. 21–34. 696 Vgl. BGHNJW 1970, 653, 655; BGHNJW 1999, 1404, 1405. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 320 nehmens sofort die Wandelung verlangen (§ 462 BGB aF). Um den Anwendungsbereich des Sachmängelgewährleistungsrechts zu begrenzen (und um sich dadurch den Zugang zur culpa in contrahendo zu eröffnen), legte die Rechtsprechung den Begriff des Fehlers in § 459 BGB aF restriktiv aus. Falsche Angaben über Umsätze, Verbindlichkeiten und die Ertragskraft des Unternehmens sowie charakterliche Mängel von Mitarbeitern stellten hiernach keine Fehler des Unternehmens dar.697 Die stattdessen herangezogene Haftung aus culpa in contrahendo verhalf den Käufern bei Aufklärungspflichtverletzungen und fehlerhaften Angaben zu Schadensersatzansprüchen gegen den Verkäufer.698 698 In derKautelarpraxis entging man den Unwägbarkeiten dieses mehrspurigen und damit unübersichtlichen gesetzlichen Haftungsregimes, indem man im Unternehmenskaufvertrag das gesetzliche Haftungssystem ausschloss und stattdessen umfangreiche Garantienkataloge nebst detaillierten Rechtsfolgen für den Garantiefall vereinbarte. 699 Mit der Schuldrechtsmodernisierung wollte der Gesetzgeber die Problematik des »unpassenden« Gewährleistungsrechts einerseits und der Diskrepanz zwischen der Haftung aus culpa in contrahendo und aus Kaufgewährleistungsrecht (§§ 459ff. BGB aF) andererseits gerade auch für Unternehmenskaufverträge entschärfen.699 Dies ist in wesentlichen Punkten gelungen: So wurden die Verjährungsfristen der beiden Institute einander angenähert: Die Verjährungsfrist für die Sachmängelhaftung an beweglichen Sachen wurde auf 2 Jahre verlängert (§ 438 I Nr. 3 BGB), während die für Ansprüche aus culpa in contrahendo geltende regelmäßigeVerjährungsfrist von 30 auf 3 Jahre reduziert wurde (§§ 195, 199 BGB). Die gewährleistungsrechtlichen Schadensersatzansprüche greifen nunmehr wie auch die culpa in contrahendo bei fahrlässigem Handeln (vgl. §§ 437 Nr. 3, 280ff. BGB). Darüber hinaus wurde das Damoklesschwert der Vertragsstornierung (durch Wandlung) durch das vorrangige Nachfristsetzungserfordernis (§ 323 I BGB) und die Unerheblichkeitsschwelle (§ 323V 2 BGB) »abgestumpft«. Das Gewährleistungsrecht ist somit besser »gerüstet«, um auch den Unternehmenskauf interessengerecht abzuwickeln. Vor diesem Hintergrund besteht für die Anwendung der culpa in contrahendo (§§ 311 II, 241 II, 280 I BGB) neben dem Kaufgewährleistungsrecht nicht mehr dieselbe Notwendigkeit wie vor der Schuldrechtsmodernisierung. Allerdings kann die kenntnisunabhängige Verjährungsfrist nach § 438 I Nr. 3 BGB nachwie vor als zu kurz eingestuft werden (str.), was erneut zumRückgriff auf die culpa in contrahendo nötigen würde, wennman sich diesen Bedenken anschließt. Die Bedenken basieren insbesondere darauf, dassMängel anUnternehmen vielfach erst nachmehreren Geschäftsjahren nach der Übertragung auffallen, da hierfür bilanzielle Analysen und Strukturverläufe der Transaktionen geboten sind. 700 Die §§ 434ff. BGB stellen nach der gesetzgeberischen Idee aber nunmehr ein sachgerechtes Haftungsregime für Käufer und Verkäufer dar. In methodischer Hinsicht verdrängen die §§ 434ff. BGB als speziellere Regelung die allgemeinen schuldrechtlichen Haftungsbestimmungen, §§ 280ff. BGB (lex specialis derogat legi generali). Die Balance zwischen Verkäufer- und Käuferinteressen, die das kaufrechtliche Gewährleistungsregime herstellt, würde einseitig zu Lasten des Verkäufers verschoben, wenn man 697 Vgl. BGHNJW 1990, 1658, 1659; BGHNJW 1995, 1547, 1548 698 So z. B. bei der Unterlassung gebotener Rückstellungen, der unvollständigen Passivierung von Unternehmensschulden und falschen Umsatz- und Ertragsangaben. 699 BT-Drs. 14/6040, 209. § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 321 die culpa in contrahendo neben den §§ 434ff. BGB anwendete.700 Es spricht daher einiges dafür, die genutzte gesetzgeberische Einschätzungsprärogative zu respektieren. 701Die lex specialis-Wirkung entfalten die §§ 434ff. BGB freilich nur, soweit ihr durch den Mangelbegriff in § 434 BGB abgesteckter Anwendungsbereich reicht. Dabei besteht anders als früher kein Bedürfnis mehr für eine bewusst restriktive Handhabung des Mangelbegriffs, um den Anwendungsbereich der kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften einzuschränken. Die culpa in contrahendo kann folglich nur bei Pflichtverletzungen zur Anwendung kommen, die keinen Bezug zur Sachmängelhaftung haben.701 Zu denken ist an vorvertragliche Pflichtverletzungen, die nicht zugleich von Relevanz für die Beschaffenheit des Unternehmens sind, beispielsweise beim Abbruch von Vertragsverhandlungen oder der Verletzung vonGeheimhaltungspflichten. 702In Fall 40 kommt es nach der vorzugswürdigen Gesamterheblichkeitstheorie darauf an, ob Art und Ausmaß des undichten Firmendachs zugleich einen Mangel des Unternehmens insgesamt darstellen. Falls ja, finden die §§ 453, 434ff. BGBAnwendung; falls nein, hat K keine Rechte – Ansprüche aus §§ 311 II, 280 I BGB greifen nicht, da das undichte Firmendach potentiell eine Beschaffenheit des Unternehmens darstellen kann, wodurch die culpa in contrahendo verdrängt wird. Literatur: Bitter/Laspeyres, ZIP 2010, 1157; Dauner-Lieb (Hrsg.), Unternehmenskauf und Schuldrechtsmodernisierung, 2002; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl. 2017; Hommelhoff, Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, 1975; Baumbach/Hopt/Hopt HGB Einl. v. § 1 Rn. 46ff.; Knott, Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, NZG 2002, 249; Lorenz, Der Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform, FS Heldrich, 2006, S. 305; Picot, Unternehmenskauf und Sachmängelhaftung, DB 2009, 2587;Weller, Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, FS Maier-Reimer, 2010, S. 839ff. e) Das Verfügungsgeschäft 703Im Unterschied zum Kausalgeschäft kann das Verfügungsgeschäft bei einem asset deal nicht über das Unternehmen als Ganzes abgeschlossen werden; denn das Unternehmen ist kein eigener Rechtsgegenstand (zum Verfügungsgeschäft beim share deal ®Rn. 713ff.). Vielmehr ist die Verpflichtung unter Beachtung des verfügungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes durch Einzelverfügungen über die zu dem Unternehmen gehörenden Sachen und Rechte zu erfüllen. Danach können zwar gemäß § 929 BGB ausnahmsweise auch klar definierte Sachgesamtheiten übereignet werden (zB »das Warenlager XY«, »der gesamte Fahrzeugpark des Unternehmens«); ebenso können nach § 398 BGB größere Bestände an Forderungen auf einmal abgetreten werde, sofern nur jede dazugehörige Einzelforderung bestimmbar ist (»alle am Stichtag bestehenden Kundenforderungen«); die Verfügung über Immobilien nach §§ 873, 925 BGB aber muss zwingend für jeden einzelnen Gegenstand individuell erfolgen. 704Die Schulden des Veräußerers gehen in diesem Grundfall (also außerhalb von § 25 HGB) nicht automatisch mit über. Dies ist nur der Fall, wenn eine Schuldübernahme (§§ 414ff. BGB) oder ein Schuldbeitritt vereinbart wurde. Wenn der Erwerber in Vertragsverhältnisse einrücken soll, die mit dem alten Inhaber bestanden, bedarf es einer 700 Schröcker, ZGR 2005, 63, 89. 701 Roth, JZ 2009, 1174. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 322 Vertragsübernahme unter Mitwirkung oder mit Zustimmung des Vertragspartners (Sonderfälle §§ 566, 613a BGB, ®Rn. 732). 705 Auf diese (aufwendige) Weise kann also ein Einzelkaufmann sein Unternehmen (Aktiva und Passiva) auf eine andere Person übertragen. Hierdurch wechselt das Rechtssubjekt, der Rechtsträger des Unternehmens. f ) Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens 706 Nicht nur eine natürliche Person, auch eine Handelsgesellschaft kann ihr gesamtes Unternehmen, mit oder ohne Firma, iS eines asset deals veräußern. Das Aktienrecht enthält hierüber eine eigene Vorschrift: § 179a AktG. Geht die Firma mit über, so bleibt dem alten Unternehmensträger nicht einmal mehr der Name (die Gesellschaft muss eine neue Firma annehmen, sofern sie noch Handelsgesellschaft bleibt). Ebenso kann eine Gesellschaft ihr Unternehmen als Einlage in eine andere Gesellschaft gegen Gewährung einer Beteiligung einbringen. 2. Einbringung des Unternehmens in eine Gesellschaft 707 Veräußert der Einzelinhaber sein Unternehmen an eine (Personen- oder Kapital-) Gesellschaft, an der er nicht beteiligt ist, so handelt es sich um den Normalfall einer Unternehmensveräußerung, die mit einem Wechsel des Rechtsträgers des Unternehmens einhergeht (®Rn. 686ff.). Dasselbe gilt aber auch, wenn er das Unternehmen an eine Kapitalgesellschaft, an der er beteiligt ist, veräußert oder in diese als Einlage einbringt. Und schließlich handelt es sich ebenso um einen vollständigenWechsel der Unternehmensträgerschaft und Vermögenszuordnung (nämlich auf die Gesamthandsgemeinschaft), wenn der Inhaber das Unternehmen als Gesellschafter in eine Personengesellschaft einbringt oder an seine Gesellschaft veräußert. Das gilt insbesondere auch, wenn der Inhaber zusammen mit anderen eine OHG oder KG gründet, um in dieser Rechtsform das Unternehmen fortzuführen – der Fall, an den § 28 HGB anknüpft. 708 Das heißt, dass die Übertragung des Unternehmens als solche ebenso zu beurteilen ist wie das Verfügungsgeschäft im Normalfall einer Veräußerung. Auffällig ist immerhin, dass der Vorgang des § 28 HGB sich als »actus contrarius« zu dem des § 140 I S. 2 HGB (Übergang des OHG-Unternehmens auf den letzten verbleibenden Gesellschafter, der dadurch zum Einzelkaufmann wird) darstellt, und nur im zweitgenannten Fall erlaubt die hM, nunmehr ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage, eine Gesamtrechtsnachfolge der Einzelperson in das Gesellschaftsvermögen (®Rn. 314). Erst recht bedarf es bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine bestehende OHG/KG keiner Übertragung des Unternehmensvermögens, sondern der Beitretende erwirbt einen Anteil am Gesamthandsvermögen, was die rechtliche Identität der Gesamthandsgemeinschaft unberührt lässt. Deshalb macht es beispielsweise bei der Zweipersonen-OHG einen Unterschied, ob man einen Gesellschafterwechsel als Übertragung des Anteils (der Mitgliedschaft) zulässt (®Rn. 324ff.) oder als Ausscheiden des Altgesellschafters mit nachfolgendem Eintritt des neuen konstruiert. Denn das erstere vollzieht sich als Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil, ohne in die rechtliche Zuordnung des Unternehmens zur Gesamthandsgemeinschaft einzugreifen; letzterer Weg hingegen verlangt die Neugründung der OHG und folglich eine Übertragung des Unternehmens durch rechtsgeschäftliche Einzelverfügungen auf sie seitens des § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 323 verbleibenden Gesellschafters, der zwischendurch Einzelinhaber wurde. In diesem Fall wäre zu beachten, dass es wenigstens für eine juristische Sekunde zur Vollbeendigung der Gesellschaft und somit konsequent auch zur Realisation aller stillen Reserven käme, was jedenfalls steuerrechtlich zu ernsten Problemen dieses Geschäftsjahres führen könnte. Das Umwandlungsrecht ermöglicht als Alternative die »Ausgliederung« im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§§ 152ff. UmwG, hierzu ®Rn. 717f.), dies zum Zwecke der Neugründung aber nur bei Kapitalgesellschaften. 3. Erbfolge in ein Unternehmen 709Von Erbfolge in ein Unternehmen kann man nur sprechen, wenn dieses von einem Einzelinhaber(-kaufmann) betrieben wird. Demgegenüber sind bei der Vererbung von Gesellschaftsanteilen die Probleme anders gelagert. Zur OHG (§ 139 HGB) siehe oben (®Rn. 337f.). Geschäftsanteile an Kapitalgesellschaften sind frei vererblich (vgl. § 15 I GmbHG) und fallen bei mehreren Erben in die Miterbengemeinschaft; zum Problem kann dann allenfalls die Aufteilung unter den Erben werden. 710Die schwierigeren Probleme stellen sich, wenn der Einzelkaufmann vonmehreren Personen beerbt wird. Dann geht mit dem Erbfall das Unternehmen zunächst im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Erbengemeinschaft über. Die Erbengemeinschaft ist zwar nicht fähig, ein Unternehmen zu errichten oder rechtsgeschäftlich zu erwerben und zu betreiben, aber im Falle der Erbfolge bleibt keine andere Wahl, als ihr diese Fähigkeit – zumindest für eine gewisse Zeitdauer, etwa die Dreimonatsfrist des § 27 II HGB – zuzuerkennen, auch wenn sie von ihrer rechtlichen Struktur (vor allem der Haftungslage) her nicht die geeignete Organisationsform für ein kaufmännisches Unternehmen ist. Die entscheidende Frage ist nun aber, ob dieser Zustand auf unbestimmte Zeit fortbestehen kann, oder ob nicht die das (kaufmännische) Unternehmen betreibenden Erben eine OHG errichten (entsprechend bei nichtkaufmännischem Unternehmen eine GbR). Denn der hierzu erforderliche Gesellschaftsvertrag kann auch stillschweigend geschlossen werden, und dieser Wille kann bereits in der gemeinsamen Fortführung zum Ausdruck kommen. Wenn dann der Rechtsformzwang des § 105 HGB eingreift, könnte für das Zustandekommen einer OHG die gewollte Mitunternehmerschaft genügen702 und die OHGmithin mit dem gemeinsamen Antritt der Erbschaft oder allenfalls dem Verstreichen der einschlägigen Fristen (§§ 1944 BGB, 27 II HGB) entstehen. 711Jedoch liegen die Dinge schon bei der Beurteilung eines konkludenten Vertragsschlusses komplizierter (®Rn. 200), so dass es für dessen Bejahung weiterer, konkreter Anhaltspunkte bedarf; und die noch größere Schwierigkeit liegt darin begründet, dass dann das Unternehmensvermögen von der Erbengemeinschaft auf die OHG übertragen werden muss. Denn hierbei handelt es sich um eine unterschiedliche Rechtszuordnung; Erbengemeinschaft und OHG sind zwei verschiedene Rechtsträger, zwischen denen die Brücke nicht im Wege einer Umwandlung (Rechtsformwechsel) oder Gesamtrechtsnachfolge geschlagen werden kann. Vielmehr bedarf es ebenso wie bei je- 702 K. Schmidt,NJW 1985, 2785, 2787. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 324 der anderen Einbringung eines Unternehmens in eine OHG rechtsgeschäftlicher Verfügungen und zuvor einer Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft, zumindest einer Teilauseinandersetzung hinsichtlich des sonstigen Nachlassvermögens, die dann denWeg freimacht für eine Einbringung der verbleibenden Erbteile in die Gesellschaft, es sei denn, man erkennt die Erbengemeinschaft als umfassend rechtsfähig an (von der ganz hM abgelehnt, aber str.). Beides sind nicht etwa nur Formalismen ohne materielle Bedeutung; sondern beide Rechtsakte müssen manifest werden und nach Zeitpunkt und Gegenstand bestimmbar sein, weil es neben dem Unternehmensvermögen regelmäßig noch anderes Nachlassvermögen gibt und weil möglicherweise nicht alle Erben der OHG beigetreten sind. Das schließt freilich ihren konkludenten Vollzug bei Mobiliarvermögen nicht aus, aber irgendwelcher Anhaltspunkte dafür bedarf es; und Immobilien oder auch GmbH-Anteile703 erfordern das förmliche Rechtsgeschäft. 712 Die (ebenfalls nicht voll befriedigende) Lösungwird daher darin gefunden, die Erbengemeinschaft zwar das Unternehmen auf unbegrenzte Zeit fortführen zu lassen, sie aber – zumindest im Außenverhältnis, dh zum Schutze des Rechtsverkehrs – weitgehend dem OHG-Recht zu unterwerfen, sobald sie sich zur längerfristigen Unternehmensträgerin verfestigt hat (wofür das ungenutzte Verstreichen der in § 27 II HGB gesetzten Fristen eine Richtschnur abgeben kann). An sich bestehen zwischen dem Recht der Erbengemeinschaft und demjenigen der OHG zahlreiche und auch praktisch wichtige Unterschiede, so hinsichtlich Vertretungsmacht und persönlicher Haftung, Prozessführung und Zwangsvollstreckung, aber auch beispielsweise in der Frage, ob ein Erbe für seine Geschäftsführungstätigkeit eine Vergütung verlangen kann (vgl. §§ 2038 II, 748 BGB und hierzu BGHZ 17, 299). Die angesichts dessen befürwortete Anwendung von OHG-Recht auf die »unternehmerische« Erbengemeinschaft betrifft vor allem die Haftung (§ 128 HGB), aber auch die Vertretung (§§ 125f. HGB) – selbst die Erteilung einer Prokura muss jetzt möglich sein –, und im Handelsregister ist gemäß § 31 HGB ebenfalls die Erbengemeinschaft (Firma, Rechtsformbezeichnung?) einzutragen. Auch im Übrigen unterliegt die ein Handelsgewerbe betreibende Erbengemeinschaft (§ 1 I HGB!) wie jeder andere Kaufmann dem Handelsrecht, vgl. ®Rn. 122, 709f. Vor dem Hintergrund dieser weitreichenden Rechtsunsicherheiten erscheint es uE vorzugswürdig, die Erbengemeinschaft selbst nicht als geschäftsführendes Konstrukt anzuerkennen, sondern sofort von einer Rechtsnachfolge aller Erben in die Gesellschaft mit allen Rechten und Pflichten auszugehen, sofern vorab gesellschaftsrechtlich hierfür der Weg bereitet worden ist (Nachfolgeklausel). Eine gesetzgeberische Regelung im HGB, die eben jenen Konflikt präzise regelt, wäre wünschenswert. Rechtsprechung: BGHZ 92, 259; BFH NJW 1988, 1343. Literatur: K. Schmidt, NJW 1985, 2785; Hüffer, ZGR 1986, 603; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016, 4. Kap. 703 OLGKarlsruheNJW-RR 1995, 1189. § 28. Veräußerung, Vererbung, Umwandlung 325 4. Veräußerung von Beteiligungen (share deal) a) Rechtliche Konstruktion 713Im Eingangsbeispiel (Fall 39, vor ®Rn. 686) bietet sich eine einfachere Alternative zur Unternehmensveräußerung an, in der ein grundsätzlicher Unterschied imHinblick auf die Rechtspersönlichkeit zutage tritt. Die Aktionäre A bis E veräußern einfach ihre Aktien an Kohl (share deal).Das Unternehmen einschließlich Firma bleibt von diesem Vorgang rechtlich wie wirtschaftlich-organisatorisch unberührt; erst in der zukünftigen Unternehmenspolitik macht sich möglicherweise die personelle Veränderung des Aktionärskreises bemerkbar. Ermöglicht wird all das dadurch, dass die AG juristische Person und damit als Rechtssubjekt ihren Aktionären gegenüber verselbständigt ist. Diese treffen keine Verfügungen über das Unternehmensvermögen, sondern über ihren Gesellschaftsanteil. Beim einzelkaufmännischen Unternehmen lässt sich ein solcher bloßer Wechsel in der Kapitalbeteiligung rechtsgeschäftlich nicht bewerkstelligen. 714Hingegen kann man bei Personengesellschaften ebenfalls die Gesellschaftsanteile unter Bewahrung der Identität der Gesellschaft veräußern. Man versteht dies als Rechtsnachfolge des Erwerbers in den jeweiligen Anteil am Gesamthandsvermögen. Das gilt sogar dann, wenn der Vorgang alle Gesellschaftsanteile in einer Hand vereinigt und dies, obwohl man in einem solchen Fall, anders als bei der Kapitalgesellschaft, nicht mehr von Identität der Gesellschaft sprechen kann, da es eine Einmann-OHG im Unterschied zur Einmann-AG und -GmbH nicht gibt, die Personenhandelsgesellschaft damit vielmehr ipso iure zum einzelkaufmännischen Unternehmen wird. Auf diese Weise kann also der letzte verbleibende Gesellschafter das Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übernehmen, und ebenso ein Dritter das Unternehmen einer Personenhandelsgesellschaft durch Erwerb aller Gesellschaftsanteile (dazu bereits ®Rn. 324f.). b) Schuldrechtlicher Vertrag 715Bei einem share deal handelt es sich schuldrechtlich um einen Kaufvertrag über die in den Gesellschaftsanteilen verkörperten Mitgliedschaftsrechte (§§ 433, 453 BGB). Der share deal ist – ab dem Erwerb einer bestimmten Beteiligungsquote – dem asset deal gewährleistungsrechtlich gleichzusetzen (®Rn. 690). c) Dingliche Übertragung 716Die dingliche Übertragung der Gesellschaftsanteile erfolgt nach §§ 413, 398 BGB durch Abtretung. Dabei sind ggf. Formvorschriften zu beachten, vgl. § 15 III GmbHG. Lediglich im Falle der Aktie folgt die Übertragung den wertpapierrechtlichen Regeln, die auf die Verkörperung des Rechts in einer beweglichen Sache, der Urkunde, abstellen. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 326 5. Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung a) Verschmelzung 717 Für einen besonderen Fall der Unternehmensübertragung stellt das UmwG die vereinfachte Form der Verschmelzung zur Verfügung (vgl. bereits ®Rn. 598). Zweck ist die Vereinigung des Vermögens einer Gesellschaft mit demjenigen einer anderen, wobei diese andere als übernehmende Gesellschaft fortbesteht (Verschmelzung durch Aufnahme) oder eine neue Gesellschaft gegründet wird (Verschmelzung durch Neugründung). Durchgeführt wird der Vorgang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge (§ 20 I Nr. 1 UmwG). Übertragende Gesellschaften erlöschen ohne Liquidation (§§ 2, 20 I Nr. 2 UmwG); ihre Gesellschafter erhalten stattdessen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft. Diese Wirkungen werden von den Möglichkeiten des Umwandlungssteuergesetzes flankiert, wonach eine Übertragung ohne Aufdeckung der bestehenden stillen Reserven möglich ist. Unterscheiden Sie davon die Einbringung des Unternehmens als Einlage gegen Gewährung von Anteilen: Hier wird ein Teil des Vermögens des Gesellschafters durch einzelne Verfügungsakte übertragen, und die Anteile erhält der einbringende Gesellschafter (auch »Inferent« genannt). Übertragen kann eine Gesellschaft ihr Vermögen imWege der Verschmelzung auch auf eine natürliche Person, wenn diese ihr Alleingesellschafter ist; er führt das Unternehmen dann als Einzelkaufmann fort. b) Spaltung, Ausgliederung 718 Der actus contrarius zur Verschmelzung ist die Spaltung, mittels derer ein Unternehmensträger sein Vermögen auf mehrere neue bzw. andere Gesellschaften aufteilen (sog. Aufspaltung) oder einen Teil seines Vermögens auf eine andere bzw. neue Gesellschaft übertragen kann (sog. Abspaltung), §§ 123ff. UmwG. Unter der Bezeichnung Ausgliederung ist es in gleicher Weise auch einem Einzelkaufmann ermöglicht, sein Unternehmen oder Teile hiervon ohne rechtsgeschäftliche Einzelverfügungen in eine Gesellschaft einzubringen. Dafür erhalten bei einer Auf- oder Abspaltung die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Anteile an der übernehmenden Gesellschaft, bei einer Ausgliederung fließen diese Anteile dem bisherigen Inhaber (Einzelkaufmann etc.) zu. Verschmelzung und Spaltung bzw. Ausgliederung sind also Vorgänge derUmstrukturierung, nicht der Veräußerung des Unternehmens. Die wirtschaftliche Beteiligung als solche bleibt erhalten, lediglich die rechtliche Struktur, in der diese vermittelt wird, ändert sich – und damit je nach Fallgestaltung allerdings auch das Beteiligungsvermögen und -verhältnis. Im Sonderfall der nicht verhältniswahrenden Spaltung werden die bisherigen Gesellschafter an den neuen bzw. übernehmenden Gesellschaften in unterschiedlicher Weise beteiligt. c) Formwechsel 719 Per Umwandlung können die Gesellschafter ihrer Gesellschaft eine andere Rechtsform geben. Das UmwG von 1994 lässt dies zwischen praktisch allen Handelsgesellschafts- § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 327 formen zu, sofern nicht ein gesetzlicher Rechtsformzwang entgegensteht, und zwar auf der Grundlage fortbestehender Identität des Rechtsträgers (§§ 190f. UmwG; zur Identität ®Rn. 209f.). Es geht hierbei also um einen von den Gesellschaftern gewünschten Formwechsel, im Unterschied zu demjenigen, der bei Änderung zwingender Voraussetzungen von Rechts wegen eintritt (hierzu ®Rn. 210f.). Deshalb ist eine Umwandlung zwischen Personenhandelsgesellschaft und GbR nur insoweit möglich, als die Voraussetzungen gemäß § 105 II HGB zur Disposition der Gesellschafter stehen oder das maßgebliche Tatbestandsmerkmal (Handelsgewerbe!) sich auf andere Weise ändert. d) Strukturänderungen 720Bei der betroffenen Gesellschaft sind alle hier behandelten Strukturänderungen klarerweise Änderungen des Grundlagenverhältnisses und bedürfen einer Gesellschafterentscheidung mit entsprechend qualifizierter Mehrheit oder sogar der Zustimmung aller Gesellschafter (vgl. §§ 43, 50, 128 UmwG ua). Darüber hinaus können überstimmte Gesellschafter unter bestimmten Voraussetzungen gegen Barabfindung ausscheiden (vgl. § 29 UmwG). Über die hierfür wie auch für einen Anteilstausch maßgeblichen Bewertungen hat auf Antrag ein Gericht in einem speziellen und für die Gesellschafter kostengünstigen Spruchverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden (vgl. §§ 1ff. Spruchverfahrensgesetz). § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB Fall 41: Alfred S. ist Inhaber der Firma »Elektro-S., Alfred S.«. Nun möchte Alfred sein Unternehmen veräußern, um mit dem Verkaufserlös seinen Lebensabend im Ausland genießen zu können. Alfred’s Söhne wollen dem Vater bei der Verwirklichung seines Traums helfen und gründen die »Elektro- S. GmbH«, die das Unternehmen von Alfred erwirbt und dessen Geschäfte fortführt. a) Haftet die GmbH für die Altschulden? b) Haftet der beratende Rechtsanwalt deswegen ggf. auf Schadensersatz? (Lösungshinweise ® Rn. 740). 1. § 25 HGB a) Die Einheit von Unternehmen und Firma 721§ 25 HGB betrifft – im Gegensatz zu § 27 HGB – den Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden. Hierbei unterscheidet das Gesetz zwei Fälle: Während Abs. 1 von einer Geschäftsführung unter Beibehaltung der bisherigen Firma ausgeht, ordnet Abs. 3 die Rechtsfolgen im Falle einer fehlenden Firmenfortführung an. Im ersten Fall haftet der Erwerber nach Abs. 1 S. 1 für frühere Geschäftsverbindlichkeiten, nach Abs. 1 S. 2 wird weiterhin vermutet, dass ein Übergang von Geschäftsforderungen des bisherigen Inhabers gegen Altschuldner auf den Erwerber stattgefunden hat, sofern eine Einwilligung in die Fortführung der Firma erfolgt ist. § 25 II HGB schließlich ordnet an, dass eine abweichende und privatautonome Vereinbarung Dritten gegen- über nur dann wirksam ist, wenn eine Eintragung in das Handelsregister mitsamt Bekanntmachung vorliegt oder eine Mitteilung an den Dritten erfolgt ist. Sowohl die 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 328 Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten als auch die Vermutung des Übergangs von Geschäftsforderungen kann hierbei nicht nur durch privatautonome Vereinbarung nach Maßgabe des Abs. 2 abbedungen werden, sondern schlichtweg dadurch vermieden werden, dass der Erwerber die bisherige Firma nicht fortführt. § 25 HGB befasst sich mithin mit dem besonderen Fall der Unternehmensveräußerung, dass die Firma mit »verkauft« (§ 22 HGB) und vom Erwerber fortgeführt wird. Das dürfte aus wirtschaftlichen Gründen dort, wo eine Firma existiert (also bei einem kaufmännischen Unternehmen), der Regelfall sein, sofern nicht der Erwerber das Unternehmen einem bereits vorhandenen eingliedert. Das Gesetz erkennt hier der Einheit von Unternehmen und Firma eine eigenständige Identität zu und verselbständigt sie bis zu einem gewissen Grad gegenüber dem Unternehmensträger.704 Das betrifft allerdings nicht das Unternehmen als Vermögensobjekt; für die Verfügungsgeschäfte hat sich am allgemeinen Grundsatz nichts geändert, insbesondere müssen die einzelnen absoluten (dinglichen) Rechte nach den jeweils maßgeblichen Regeln des Sukzessionstatbestandes gesondert übertragen, also die Grundstücke des Unternehmensvermögens eigens aufgelassen werden. Hingegen wird für relative Rechte und Rechtsverhältnisse, die zwischen dem Inhaber des Unternehmens und Dritten bestanden, nun das Unternehmen als Bezugspunkt anerkannt, diese Rechte und Pflichten bleiben –mit gewissen Einschränkungen – dem Unternehmen verhaftet, folgen in einer noch näher zu erörternden Weise dem übertragenen Unternehmen nach. Das ist ein gesetzlicher Ansatz zu einerGrenzverwischung zwischen Unternehmen und Rechtsträger (Rechtssubjekt), eine ansatzweise juristische Verselbständigung des Unternehmens in Richtung auf eigene Rechtssubjektivität. 722 Die ratio dieser Regelung ist als Zugeständnis der juristisch-begrifflichen Konstruktion gegenüber der praktisch-wirtschaftlichen Anschauung zu verstehen (sog. pragmatische Zweckmäßigkeitserwägung). Die Geschäftspartner, die Dritten im Rechtsverkehr finden eben regelmäßig im Unternehmen als der wirtschaftlich-räumlichen Einheit, und nicht in dem dahinter stehenden (ihnen häufig unbekannten und gleichgültigen) Rechtssubjekt, den maßgeblichen Orientierungspunkt und das relevante Identitätsmerkmal; hiernach bestimmen sie ihren Vertragspartner, auch wenn der juristische Inhaber des Unternehmens wechselt. § 25 HGB trägt diesen Gegebenheiten Rechnung und erkennt sie als rechtlich relevant jedenfalls dann an, wenn diese Identifikationswirkung noch durch die Beibehaltung der Firma (die hier auch als Name des Unternehmens zutage tritt) verfestigt wird. 723 Hingegen beruht § 25 HGB nicht auf Rechtsscheingedanken (str.).705 Ein Anschein, dass der neue Inhaber des Unternehmens auf spezieller Rechtsgrundlage die Forderungen bzw. Schulden übernehme, da infolge der Fortführung der Firma entweder der Eindruck der unveränderten Unternehmensinhaberschaft oder der Eindruck zur bereitwilligen Übernahme der Verbindlichkeiten des früheren Inhabers entstehe, wird normalerweise nicht erweckt. Zum einen ist ein solches Verständnis mit der Unerheblichkeit des Nachfolgezusatzes unvereinbar, zum anderen wird es regelmäßig an den Voraussetzungen (insbesondere der Kausalität) der Rechtsscheinhaftung fehlen. Ebensowenig spielt ein etwaiger guterGlaube desDritten eineRolle. Einerseits braucht 704 S. BGHNJW 1992, 911. 705 Zum Meinungsstand BGH NJW 1992, 911; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 183ff.; Baumbach/ Hopt/HoptHGB § 25 Rn. 1ff.; K. SchmidtHandelsR § 8 I. § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 329 er nicht einmal von dem Inhaberwechsel zu wissen. Andererseits kann man aber auch nicht etwa das Vertrauen als geschützt ansehen, dass hinter demUnternehmen unverändert der alte Inhaber stehe (wenn beispielsweise der Schuldner »an das Unternehmen« und damit unwissentlich zugunsten des neuen Inhabers zahlt), weil derWechsel gemäß § 31 HGB und mit der Wirkung des § 15 II HGB im Handelsregister verlautbart wird. Richtig ist freilich, dass durch die Fortführung des Unternehmens mit der bisherigen Firma bei den Vertragspartnern die Erwartung geweckt wird, in diesem Unternehmen weiterhin ihren Schuldner bzw. Gläubiger zu finden (Gedanke der Haftungskontinuität). Dies ist jedoch kein Vertrauen auf einen in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestand der Rechtsnachfolge. Vielmehr macht die Vorschrift des § 25 HGB dies zu einem rechtlich relevanten Tatbestand und erkennt damit die Erwartung als schutzwürdig an. b) Vertrauensschutz 724Tatsächlich ins Spiel kommt der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dann allerdings in § 25 II HGB.706 Die Regelung des § 25 I HGB kann durch abweichende Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber ausgeschlossen werden, die vorgenannte Identitätswirkung von Unternehmen und Firma steht also zur Disposition der Parteien, und die Geschäftspartner können keine unentziehbare Erwartung auf sie gründen. Sie haben auch kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ihre Rechtsposition zwingend dadurch verbessert oder erleichtert wird, dass die Rechte und Pflichten dem Unternehmen verhaftet sind; denn wenn sie abweichend hiervon weiterhin auf den alten Inhaber verwiesen bleiben, so ist dies doch eben das Rechtssubjekt, mit dem sie sich ursprünglich eingelassen haben. Schutzwürdig ist indessen ihr Vertrauen darauf, dass im Regelfall die Rechtsverhältnisse dem Unternehmen und dessen Identitätswirkung folgen – folgerichtig die Regelung des Abs. 2, die den Ausnahmefall publizitätspflichtig macht. 725In ihren Grundzügen entspricht diese spezielle Regelung dem allgemeinen Modell des § 15 I HGB. Auffällig ist allerdings der Unterschied, dass (als Alternative zur Registereintragung und Bekanntmachung) anstelle positiver Kenntnis eine spezielle Mitteilung verlangt wird. Wusste freilich der Gläubiger von der abweichenden Vereinbarung, ohne dass sie ihm speziell mitgeteilt wurde, und will er nun den Erwerber in Anspruch nehmen, so muss man immer eine unzulässige Rechtsausübung mangels schutzwürdiger Interessen707 in Erwägung ziehen. 726Die Möglichkeiten des Abs. 2 – können die Parteien nur in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensveräußerung (spätestens unverzüglich danach) ausnutzen,708 ferner nur mit Bezug auf die gesamte Identitätswirkung als solche, nicht selektiv nur für bestimmte Forderungen und Verbindlichkeiten (letzteres str.). Nicht möglich ist jedenfalls die bloße Nennung eines Höchstbetrags, weil dann für die Gläubiger nicht erkennbar ist, welche Schulden ausgeschlossen werden. 706 Zur Eintragung eines Haftungsausschlusses nach § 25 II im Handelsregister OLG Stuttgart NZG 2010, 628. 707 MüKoBGB/Roth § 242 Rn. 492ff. 708 BayObLGWM 1984, 1533. Zum Inhalt der Vereinbarung nach Abs. 2 BGH ZIP 1989, 1193. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 330 c) Rechtsfolgen 727 § 25 I HGB beinhaltet nach herrschender Meinung zwei Rechtsfolgen: die Haftungserstreckung in S. 1 und der Forderungsübergang in S. 2. aa) Schulden § 25 I S. 1 HGB besagt, dass der Erwerber vonGesetzes wegen für alle alten Geschäftsverbindlichkeiten haftet, und zwar persönlich und unbeschränkt. Das gilt beispielsweise auch für Unterlassungsverpflichtungen und Vertragsstrafen.709 Die Haftung des ursprünglichen Schuldners (des bisherigen Inhabers) besteht allerdings fort, es handelt sich also um eine gesetzliche Schuldmitübernahme (Schuldbeitritt) des Erwerbers.710 Doch ist die Haftung des Altschuldners nach dem Modell des § 160 HGB (®Rn. 318) zeitlich auf eine Frist von 5 Jahren begrenzt, wenn die Nachfolgerhaftung nicht abbedungen wird (§ 26 HGB). 728 Für die Beurteilung der Haftungslage ist demgemäß dieselbe zeitliche Zäsur wichtig wie beim Ausscheiden und Eintritt von Gesellschaftern (®Rn. 310f.). Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem der Inhaberwechsel wirksam wird. Vorher begründete Verbindlichkeiten verpflichteten den alten Inhaber als Rechtssubjekt, danach begründete verpflichten den Neuen. Für die ersteren Verbindlichkeiten gilt § 25 I S. 1 HGB; für die letzteren haftet an sich der neue Inhaber allein, doch kann den alten Inhaber unter Umständen eine Rechtsscheinhaftung treffen, und zwar vor allem nach § 15 I HGB, wenn der Inhaberwechsel noch nicht eingetragen und bekannt gemacht ist (§ 31 HGB). Dann haften auch insoweit beide als Gesamtschuldner (®Rn. 61). bb) Forderungen 729 Die im Unternehmen begründeten Forderungen bleiben nach § 25 I S. 2 HGB an das Unternehmen gebunden. Dies wird gemeinhin nicht als Legalzession gedeutet, sondern nur als Fiktion der Abtretung; denn die Norm legt sich ausdrücklich eine nur relative Wirkung (»den Schuldnern gegenüber«) bei. Beabsichtigt ist in erster Linie ein Schutz des Schuldners durch Beseitigung der Unsicherheiten, die infolge des Inhaberwechsels im Verkehr entstanden sind. Der historische Gesetzgeber hat mithin den Schuldner, der sich auf die vorgenannte Identifikationswirkung verlässt, als schutzwürdig erachtet. Infolgedessen kann der Schuldner mit befreienderWirkung (§ 362 BGB) an den neuen Inhaber leisten, gleichgültig ob die Forderung tatsächlich übertragen wurde. Die Fiktion kann sich aber auch zu seinen Ungunsten auswirken (str.): Leistet er in Unkenntnis einer erfolgten Abtretung an den Altgläubiger, so kann er sich nicht mehr auf § 407 BGB berufen, wenn er vom Inhaberwechsel weiß oder dieser ins Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht wurde. Wurde allerdings die Forderung nicht mit dem Unternehmen abgetreten, soll sie vielmehr nach dem Willen der Ver- äußerungsparteien dem alten Inhaber verbleiben, so kann der Schuldner auch noch an diesen mit befreiender Wirkung leisten; denn er leistet an den wahren Gläubiger. Inso- 709 BGHNJW 1996, 2866. 710 Z.T. wird § 25 I S. 1 HGB bereits de lege lata als gesetzliche Vertragsüberleitungsregelung angesehen, wonach der Erwerber in die Rechtstellung des Veräußerers eintritt, der allerdings in den Grenzen des § 26 HGB weiterhin neben dem Erwerber mithaften soll (so zB Börner, FS Möhring, 1975, S. 45ff.). § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 331 fern ist die Fiktion widerlegbar.711 Der Schuldner kann aber auch in diesem Fall die Leistung an den Altinhaber verweigern, sofern die Parteien nicht nach Abs. 2 verfuhren.712 730Hingegen gilt § 25 I S. 2 HGB nicht im Verhältnis zu anderen Personen, was Bedeutung vor allem für die Gläubiger des alten und des neuen Inhabers gewinnt. Wenn keine rechtsgeschäftliche Zession stattfand, gehören die Forderungen noch zum Haftungsvermögen des alten Inhabers und unterliegen dem Zugriff von dessen Gläubigern.713 Ferner ersetzt S. 2 nach überwiegender Meinung nicht andere Abtretungserfordernisse, zB Formerfordernisse, er gilt auch nicht bei unabtretbaren Forderungen und ebenfalls nicht bei anderen Rechten (keine Anwendung von § 413 BGB!). 731Die letztgenannten Einschränkungen erweisen sich als problematisch, wenn man an den Fall denkt, dass der Schuldner sich einfach auf den jeweiligen Unternehmensinhaber hin orientiert, ohne vom Inhaberwechsel zu wissen und eine Zession in Betracht zu ziehen.714 Ebenso problematisch ist andererseits, dass § 25 I S. 2 HGB die Identifikationswirkung zusätzlich vom Einverständnis des Altinhabers mit der Firmenfortführung abhängig macht; denn hierüber wissen die Schuldner nichts.715 732Wegen dieser in § 25 I HGB angelegten Beschränkungen erscheint es auch nicht möglich, auf die Vorschrift einen gesetzlichen Vertragsübergang, also den Übergang des gesamten Rechtsverhältnisses (zB Dauerschuldverhältnis) auf den Erwerber mit fortdauernder Schuldenhaftung des alten Vertragspartners, zu stützen, obwohl dies dem unternehmensorientierten Zweckverständnis der Regelung optimal entspräche – str.716 Einen speziellen Fall dieser Art regelt § 613a BGB, er ordnet den Übergang der gesamten Arbeitsverhältnisse mit dem Unternehmen an, macht dies im Übrigen nicht von der Firmenfortführung abhängig und lässt auch schon den Übergang von Unternehmensteilen genügen. Ähnlich für Vermietungen, Verpachtungen, Versicherungsverhältnisse die §§ 566, 581 II BGB, 95 VVG. Ansonsten müssen Vertragsübernahmen eigens und unter Mitwirkung aller drei Beteiligten vereinbart werden.717 d) Rechtsgeschäftliche Übernahme/Übertragung 733Beide Regelungen des § 25 I HGB müssen im Zusammenhang mit den rechtsgeschäftlichen Dispositionen gesehen werden, die die Parteien anlässlich der Unternehmensveräußerung über die betreffenden Forderungen und Verbindlichkeiten treffen. Üblicher- und vernünftigerweise werden sie sich hierüber einigen, also etwa eine Übernahme des Unternehmens »mit allen Aktiva und Passiva« vereinbaren oder dies näher spezifizieren, das Entgelt danach berechnen und die entsprechenden Verfügungen treffen. Die Fiktion des § 25 I S. 2HGB ist dann in erster Linie für den Fall bedeutsam, dass die betreffende Forderung nicht abgetreten wurde, doch entfaltet sie nach der 711 Baumbach/Hopt/HoptHGB § 25 Rn. 26; Canaris, § 7 Rn. 74. 712 BGH ZIP 1992, 763. Weitergehend (Legalzession) K. Schmidt,AcP 198 (1998), 516. 713 Großkomm/Burgard, § 25 Rn. 110ff.; JungHandelsR § 19 I Rn. 12. 714 Krit. daherCanaris, § 7 Rn. 74f. 715 Vom Boden einer Rechtsscheintheorie aus allerdings als Zurechenbarkeitskriterium zu rechtfertigen, soCanaris, § 7 Rn. 74f. 716 Dafür K. Schmidt HandelsR § 8 I 4, 6; K. Schmidt, FS Medicus, 1999, S. 555; Nitsche, ZIP 1994, 1919, 1923; dagegen Beuthien,NJW 1993, 1737. 717 MüKoBGB/Roth/Kieninger § 398 Rn. 185ff.; aA K. Schmidt, FS Medicus, 1999, S. 555. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 332 hier vertretenen Meinung auch im umgekehrten Fall bestimmte und soeben beschriebene Wirkungen. 734 Eine rechtsgeschäftliche Schuldmitübernahme oder (befreiende) Schuldübernahme konkurriert in ihrer Rechtsfolge mit § 25 I S. 1 HGB. Praktische Bedeutung gewinnt dies vor allem, wenn die Voraussetzungen für § 25 HGB fehlen oder dieser gemäß Abs. 2 ausgeschlossen wird (vgl. Abs. 3). Die befreiende Schuldübernahme bedarf allerdings der Zustimmung des Gläubigers. Dasselbe gilt für die Übertragung ganzer Rechtsverhältnisse (Vertragsübernahme, s. oben). Die in § 25 III HGB speziell erwähnte Bekanntmachung kann als einseitiges Rechtsgeschäft einen eigenen Verpflichtungsgrund darstellen;718 zumeist wird ihr aber einer der anderen vorgenannten Verpflichtungstatbestände zugrunde liegen. 735 Sollen umgekehrt die Forderungen und Schulden generell dem alten Inhaber verbleiben, so werden die Parteien sinnvollerweise auch eine Vereinbarung gemäß § 25 II HGB treffen. Dennoch können aus § 25 HGB wirtschaftliche Folgen resultieren, die der Vereinbarung der Parteien widersprechen; die Zahlung des Schuldners kann dem »falschen« Empfänger zufließen, der Gläubiger den »falschen« Schuldner in Anspruch nehmen. Der Ausgleich hat dann im Innenverhältnis stattzufinden. Zu beachten ist hierbei, dass für eventuelle Regressansprüche primär die schuldrechtlichen Vereinbarungen zwischen Veräußerer und Erwerber maßgeblich sind; sie schließen Rückgriffsansprüche des Erwerbers dann aus, wenn – wie in der Regel – zwischen den Parteien eine Erfüllungsübernahme vereinbart worden ist, vgl. § 329 BGB. Ansonsten bestimmt sich der Ausgleich – zB des noch in Anspruch genommenen Veräußerers gegenüber dem Erwerber – nach den allgemeinen Vorschriften, sei es nach Bereicherungsrecht, auf der Grundlage des Kaufvertrags oder aber gemäß § 426 BGB. e) Anwendungsfälle und -voraussetzungen 736 Die Veräußerung des Unternehmens ist der praktisch wichtigste Anwendungsfall des § 25 HGB; er gilt aber darüber hinaus bei jeder Übernahme des Unternehmens durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, auch bei unentgeltlichem Erwerb, selbst bei nur tatsächlicher Übernahme auf Grund ungültigen Rechtsgeschäfts.719 Es genügt die Übernahme der wesentlichen Unternehmensteile.720 Unerheblich ist, ob der Erwerber bereits ein Unternehmen betreibt, ob weitere Unternehmensteile angliedert etc. § 25 HGB wird desgleichen auf verselbständigte Zweigniederlassungen angewandt721 sowie auf die nur zeitweilige Unternehmensüberlassung. Allerdings beschränkt sich in diesen Fällen die Haftung des Erwerbers auf diejenigen Verbindlichkeiten, die in dem jeweiligen Geschäftsbereich (der Niederlassung) selbst begründet worden sind. Bei der Unternehmenspacht haftet dann der neue Pächter sowohl für Schulden des Verpächters (wenn dieser Vorinhaber war) wie auch für diejenigen des Vorpächters (beim Pächterwechsel).722 Der letztere Fall ist deswegen besonders gelagert, weil hier zwischen altem und neuem Inhaber keine vertragliche Beziehung besteht; daher ge- 718 Canaris, § 7 Rn. 32. 719 Nicht bei Neugründung:OLGDresdenOLG-NL 1994, 230. 720 BGH NJW 1992, 911; OLG Hamm NJW-RR 1995, 734; Rohnke, WM 1991, 1405; vgl. auch ®Rn. 675. 721 BGHNJW 1979, 2245. 722 BGHNJW 1984, 1186. Vgl. auch RGZ 149, 25. § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 333 nügt für die Zwecke des Abs. 2 eine einseitige Erklärung.723 Auch im Fall der Einräumung eines Nießbrauchs am Unternehmen ist – die Firmenfortführung unterstellt – die Regelung des § 25 HGB anwendbar. Eine Ausnahme gilt allerdings für den Erwerb des Unternehmens vom Insolvenzverwalter – in diesen Fällen ist die Haftung infolge einer teleologischen Reduktion des § 25 I 1 HGB ausgeschlossen. Hintergrund ist, dass anderenfalls die Veräußerung des Unternehmens im Insolvenzfall praktisch unmöglich wäre; außerdem kommt immerhin der Veräußerungserlös den Gläubigern zugute, so dass sie nicht schutzbedürftig sind. Schließlich stellt sich die Frage, ob die Altgläubiger schutzwürdig sind, da ihre Forderungen durch die Insolvenz ohnehin bereits entwertet waren.724 737Stets ist aber vorausgesetzt, dass die Firma beibehalten wird, mit oder ohne Nachfolgezusatz. Auch ein neuer Gesellschaftsformzusatz und sonstige unwesentliche Ver- änderungen schaden nicht (Fall 41, vor ®Rn. 721); auch eine unkorrekte oder nach Maßgabe von § 22 HGB unberechtigte Firmenführung genügt für die Haftungserstreckung des § 25 I S. 1 HGB.725 Daraus folgt weiter, dass § 25 HGB nur auf kaufmännische Unternehmen Anwendung finden kann.726 Allenfalls mögen bei unberechtigter Führung einer kaufmännischen Firma Rechtsscheingrundsätze zum Tragen kommen. Dann kann beispielsweise der Schuldner, der auf den Anschein eines kaufmännischen Unternehmens vertraut – und wenn dieser Schein dem alten Inhaber zurechenbar ist –, mit befreiender Wirkung an den neuen Inhaber leisten. 738Beide Einschränkungen des § 25 HGB werden kritisiert.727 Immerhin ist aber zu berücksichtigen, dass die Firmenkontinuität die Identitätswirkung sicher entscheidend verstärkt (die Firma als Name des Unternehmens!). Deshalb sollte man auf die Fortführung der Firma nicht verzichten, womit freilich noch nicht ausgeschlossen wäre, die Geschäftsbezeichnungen von Nichtkaufleuten oder selbst von Kaufleuten (®Rn. 668f.),728 wenn sie beibehalten werden, für die Zwecke des § 25 HGB einer echten Firma gleichzustellen.729 Allerdings kommt auch der Registerpublizität im Rahmen des § 25 HGB in mehrfacher Hinsicht eine schwer ersetzbare Funktion zu. Beide Regelungen des § 25 I HGB gelten nur für Forderungen und Verbindlichkeiten aus der Unternehmenssphäre: §§ 343, 344 HGB. 739Im Übrigen ist die Rechtsform des Unternehmensträgers vor und nach dem Inhaberwechsel gleichgültig, er muss nur kaufmännisch sein. § 25 HGB gilt also auch, wenn eine GmbH oder OHG ihr Unternehmen oder wesentliche Teile veräußert oder verpachtet, zB eine KG an eine Tochter-GmbH als Fall der Ausgliederung oder Betriebsaufspaltung, auch beimÜbergang von einer Personengesellschaft auf eine andere, allerdings nicht bei Gesellschafterwechsel in der OHG/KG (kein Inhaberwechsel, sondern §§ 130, 173 HGB) oder bei Rechtsformwechsel einer Gesellschaft unter Beibehaltung ihrer Identität (®Rn. 209). 723 KKRD/RothHGB § 25 Rn. 8. 724 BGHNJW 1988, 1912;Canaris, § 7 Rn. 25. 725 BGHNJW 1992, 911; ZIP 2001, 567. 726 BGHNJW 1992, 112. 727 K. SchmidtHandelsR § 8 und ZHR 145 (1981), 2. 728 K. Schmidt, JuS 1997, 1069, 1071. 729 Roth,Anm. zu BGH LM § 419 BGBNr. 51. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 334 Literatur: Bitter/Schumacher HandelsR § 5; Canaris, ZIP 1989, 1161; Jung HandelsR § 19; Kindler GK HandelsR § 5 III; K. Schmidt HandelsR § 8; aus der Rspr.: BGH NZG 2012, 916 (GmbH-Haftung bei namensgleicher Einzelfirma); BGH ZIP 2010, 83 (zum wesentlichen Kernbereich des Unternehmens); BGH NZG 2009, 1396 (zur zwischenzeitlichen Umfirmierung). 740 Lösungshinweise zu Fall 41 (vor ® Rn. 721): a) Haftung der GmbH für die Altschulden aa) gem. § 28 I HGB: (–) 1. Vorliegen eines kaufmännischen Handelsgewerbes (+) 2. Verbindlichkeit aus dem Gewerbe (Altverbindlichkeit) (+) 3. Problem: Einbringung des Unternehmens in eine Handelsgesellschaft? 1. Problem: Einbringung in eine bereits bestehende Gesellschaft und 2. Problem: Einbringung in eine Kapitalgesellschaft: e. A.: § 28 HGB analog in beiden Konstellationen anwendbar (+), weil es für die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger des früheren Inhabers nicht darauf ankommen kann, ob es sich um Kapital- oder Personengesellschaft handelt bzw. ob die Gesellschaft bereits existiert oder erst entsteht (zB MüKoHGB/Thiessen § 28 Rn. 6, 10ff.), nach hM: analoge Anwendung des § 28 HGB (–), denn: klarer Wortlaut steht entsprechender Anwendung entgegen, außerdem: gegen Erstreckung auf Kapitalgesellschaft spricht, dass die vollstreckungsrechtlichen Ausgangslagen unterschiedlich sind, da ein beim früheren Inhaber gepfändeter GmbH-Anteil – im Gegensatz zu einem OHG-Anteil – grundsätzlich frei übertragbar und damit verwertbar ist, so dass die Altgläubiger hierdurch hinreichend geschützt sind (zB Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 28 Rn. 3f.). bb) gem. § 25 I HGB: (+) 1. Rechtsgeschäftliche Übertragung des Handelsgeschäfts iSd § 25 I 1 HGB, insbesondere ist zu beachten, dass die GmbH als juristische Person im Rechtsverkehr losgelöst von dem dahinter stehenden Anteilseigener ist. 2. Fortführung der Firma gem. § 25 I 1 HGB (unwesentliche Änderungen – wie hier – sind unschädlich, auch eine Namensähnlichkeit genügt und lässt im Interesse der Firmenkontinuität die Firmenfortführung nicht scheitern). 3. Rechtsfolge: Haftung für die Altschulden, § 25 I 1 HGB b) Haftung des Anwalts aus §§ 611 I, 675, 280 I BGB § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 335 Unterlassener Hinweis auf die Möglichkeit des Haftungsausschlusses gemäß § 25 II HGB stellt eine Verletzung der anwaltlichen Beratungspflicht dar. 2. § 28 HGB Fall 42: In einer Zweimann-KG scheidet der Komplementär mit Wirkung zum 30.12.2009 aus; der Kommanditist P bringt das Unternehmen mit Wirkung vom 1.1.2010 in eine GmbH & Co. KG ein, in der er wiederum einziger Kommanditist ist. Später wird diese GmbH & Co. KG insolvent; ein früherer Arbeitnehmer A, der seit 2008 eine Betriebsrente bezog, will sich an P persönlich halten. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 746). a) Tatbestand und Leitgedanke 741Der in § 28 HGB als der Unternehmensübertragung nach § 25 HGB gleichwertig geregelte »Eintritt als Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmanns« betrifft den Fall, dass der alte Inhaber des Unternehmens mit einem anderen eine OHG oder KG gründet und sein Unternehmen in diese Gesellschaft einbringt. Das Unternehmen wird also ebenfalls übertragen (auf die nach § 124 HGB teilrechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft, ®Rn. 205). Es können auch mehr als zwei Personen die Gesellschaft gründen; wichtig ist nur, dass der alte Inhaber sich an der Gesellschaft beteiligt und die Gesellschaft sein Unternehmen fortführt. Bringenmehrere Gründer Unternehmen ein, so hängt es vomKriterium der Unternehmensidentität ab, auf welches Unternehmen man § 28 HGB anwenden kann. Hierfür spielt dann auch die Firmierung eine Rolle, die ansonsten bei § 28 HGB unbeachtlich ist. Unter Umständen wird man auf zwei eingebrachte Unternehmen gleichermaßen § 28 HGB anwenden dürfen. 742Ansonsten entspricht § 28 HGB in Tatbestand und Rechtsfolgen dem § 25 HGB –mit der einen Ausnahme, dass es hier auf die Firmenfortführung nicht ankommt. Daraus wird weiter gefolgert, dass das eingebrachte Unternehmen nicht kaufmännischer Natur zu sein braucht.730 Freilich muss aus der Gesellschaftsgründung die Qualifikation als OHG bzw. KG erwachsen, aber die kaufmännische Art und Größe (iSv § 1 II HGB) kann sich auch erst aus dem Beitritt und Beitrag des neuenMitinhabers ergeben, oder die Gesellschaft kann kraft Option nach § 105 II HGB zur OHG/KG werden. Wenn jedoch nur eine GbR entsteht, kommt § 28 HGB nicht zum Zuge.731 743Im Verzicht auf die Firmenfortführung entspricht § 28 HGB der Regelung des § 130 HGB, und das dürfte sich mit derselben Überlegung erklären lassen, dass der alte Inhaber, dessen Person das Unternehmen rechtlich identifizierte, als Gesellschafter einer Personengesellschaft weiterhin in Erscheinung tritt und so in seiner Person als Identitätsmerkmal die Firma ersetzt. Deshalb erlauben die §§ 28, 130 HGB keinen Rückschluss auf eine generelle Verzichtbarkeit des Firmenkriteriums für jene ansatzweise rechtliche Verselbständigung des Unternehmens. Hingegen verläuft zwischen diesen drei funktionsverwandten Vorschriften (§§ 25, 28, 130 HGB) eine zweite Trennungslinie anders: Die Abdingbarkeit (Abs. 2) unterscheidet die §§ 25 und 28 HGB von § 130HGB. Zur Erklärung dieses gesetzgeberischenWertungsunterschieds®Rn. 321f. 730 BGHNJW 1966, 1917. 731 BGH ZIP 2000, 411. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 336 744 Eine Haftungsvergünstigung nach Art von § 26 HGB für den Altinhaber entfällt, weil er als Gesellschafter der übernehmenden Gesellschaft weiter haftet. Wird er Kommanditist und haftet die Gesellschaft, so gilt dasselbe, wie wenn ein Komplementär Kommanditist wird (§ 28 III HGB, vgl. § 160 III HGB). b) Anwendungsfälle, Abgrenzungen 745 Wird das Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft eingebracht oder auf eine Personengesellschaft übertragen, an der der alte Inhaber sich nicht beteiligt, so ist dies kein Fall von § 28 HGB, sondern von § 25 HGB.732 Das betrifft auch die Sachgründung einer GmbH, wenngleich dieser Fall komplizierter gelagert ist, weil das Unternehmen hier schon als Sacheinlage in die Vorgesellschaft eingebracht werden muss (§ 7 III GmbHG) und diese ihrer Struktur nach der OHG nahe steht (®Rn. 472). Aber das ist nur ein Übergangsstadium auf dem Weg zur GmbH als Unternehmensträger, und auf diese trifft die ratio des § 28 HGB und seines Verzichts auf die Firmenfortführung nicht mehr zu. Und solange die GmbH noch nicht eingetragen ist, muss den Ausschlag geben, dass die Vorgesellschaft bereits gleich einer GmbH im Rechtsverkehr auftritt.733 Hingegen gilt wieder § 28 HGB, wenn der Inhaber eine GmbH & Co. gründet und dort Kommanditist wird. Dieser Anwendungsfall des § 28 HGB kommt übrigens ohne einen zweiten Beteiligten aus, wenn der Inhaber die GmbH als Einmanngesellschaft gründet. Tritt schließlich der alte Inhaber einer bereits bestehenden Personengesellschaft bei, so sollte – über den Wortlaut der Norm hinaus – ebenfalls § 28 HGB gelten, sofern das eingebrachte Unternehmen nunmehr die Unternehmenstätigkeit der Gesellschaft prägt, weil die Identifikationswirkung der Person sich in gleicher Weise entfaltet.734 746 Lösungshinweise zu Fall 42 (vor ® Rn. 741; vgl. BAG NJW 1991, 1972): Anspruch des A gegen P auf Zahlung der Betriebsrente gem. §§ 1ff. BetrAVG 1. Ursprünglich Anspruch gegen die KG (als Arbeitgeber iSd BetrAVG) 2. Übergang der Verbindlichkeiten der KG nach dem Ausscheiden des Komplementärs auf P im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ® persönliche Haftung des P 3. Übergang der Verbindlichkeit des P auf die GmbH & Co. KG? a) Kein Übergang nach § 613a BGB, da Ausscheiden des A bereits vor der Gründung der GmbH & Co. KG. b) Übergang nach § 28 I 1 HGB aa) Eintritt in das Geschäft des Einzelkaufmanns (P bringt sein Unternehmen in die neue KG ein) bb) Verbindlichkeit des früheren Geschäftsinhabers P gegenüber A cc) Übergang der Verbindlichkeit auf die GmbH & Co. KG c) Grundsatz des § 7 I 1 BetrAVG: Übergang der Verbindlichkeit auf den Träger der Insolvenzsicherung im Falle der Insolvenz des (letzten) Arbeitgebers; GmbH & Co. KG ist insolvent, war aber nie Arbeitgeber des A. d) A muss sich an seinen ursprünglichen Versorgungsschuldner (KG und später P als Gesamtrechtsnachfolger) halten; Keine Befreiung von der persönlichen Schuld des P nach Übergang gem. § 28 HGB. 4. Ergebnis: Anspruch des A gegen P auf Zahlung der Betriebsrente (+) 732 BGHWM 1985, 1475. 733 BGH ZIP 2000, 411. 734 MüKoHGB/Thiessen § 28 Rn. 21; str. § 29. Die Nachfolgeregelung der §§ 25–28 HGB 337 3. § 27 HGB Fall 43: Der einzige Kommanditist K einer KG beerbt den verstorbenen einzigen Komplementär und führt das Unternehmen fort. Haftet er für die Altschulden weiterhin beschränkt nach § 171 HGB? (Lösungshinweise ® Rn. 751). 747Bei der Nachfolge eines Alleinerben in das Unternehmen tritt neben die allgemeine – und beschränkbare – Erbenhaftung (§§ 1967ff. BGB) die Haftung nach § 27 HGB, der auf § 25 HGB verweist (keine Anwendung auf Kapitalgesellschafts- und Personengesellschaftsanteile im Nachlass).735 Das bedeutet, dass die Haftung wiederum an die Fortführung des Unternehmens und die Beibehaltung der Firma geknüpft ist. Allerdings hat der Erbe die Bedenkzeit des § 27 II HGB, in der er das Unternehmen einstellen oder die Firma ändern kann. 748Fraglich und streitig ist, ob und in welchem Sinne die Verweisung auf § 25 HGB auch dessen Abs. 2, also die Möglichkeit des Haftungsausschlusses, ergreift. Sinngemäß müsste dann der Erbe durch einseitige Erklärung (wohl innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 II HGB) und deren Verlautbarung die Haftung aus § 27 HGB ausschließen können.736 Merkwürdig ist freilich schon, dass dann ein Rechtsvorteil an den rechtzeitigen Gebrauch der richtigen Formel geknüpft, der Rechtsunkundige aber diskriminiert würde. § 27HGB betrifft in Abs. 1 wie 2 nur die Altschulden; für die nach dem Erbfall begründeten Verbindlichkeiten haftet der Erbe an sich auch dann als neuer Inhaber, wenn er noch innerhalb der Bedenkzeit das Unternehmen einstellt. Doch kommt er unter Umständen in den Genuss der Vergünstigung für Nachlasserbenschulden, § 1967 II BGB. Der Einstellung desUnternehmens wirdman dessen Veräußerung gleichstellen können (str.); führt allerdings der Erwerber dann das Unternehmen unter alter Firma weiter, so muss er § 25 HGB (mit Wirkung auch für die Erblasserschulden) unterfallen. 749Die erbrechtliche Haftung und diejenige nach § 27 HGB bestehen jeweils unabhängig voneinander; Beschränkung bzw. Ausschluss der einen Haftung lässt die andere unberührt. 750Bei Übergang auf eine Erbengemeinschaft737 gilt § 27 HGB für den einzelnen Miterben. Str. ist, ob auch diejenigen haften, die mit der Unternehmensfortführung vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nicht einverstanden sind.738 Wird das Unternehmen später von der Erbengemeinschaft in eine Handelsgesellschaft übergeführt, so gilt hierfür § 25 HGB;739 gründen die Erben noch unter Ausnutzung von § 27 II HGB eine Gesellschaft, so greift § 25 HGB im Verhältnis zwischen dieser und dem Erblasser Platz. 735 EBJS/ReuschleHGB § 27 Rn. 1. 736 Bejahend Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 27 Rn. 8; KKRD/Roth HGB § 27 Rn. 8; verneinend K. SchmidtHandelsR § 8 IV 3a. 737 S. BGHZ 30, 391, 395; 32, 60, 67. 738 Vgl. BGHZ 30, 391 einerseits, K. SchmidtHandelsR § 8 IV 2c bb andererseits. 739 K. SchmidtHandelsR § 8 IV 3b: bei OHG/KGwieder § 28, aber u. E. fehlt es hierfür an der Kontinuität in der Person des Erblassers. 3. Teil. Das Unternehmen im Rechtsverkehr 338 Literatur: K. Schmidt, NJW 1985, 2785; K. Schmidt, ZHR 145 (1981), 2; 157 (1993), 600; M. Wolf, AcP 181 (1981), 488. Schaubild 28: § 27 HGB Voraussetzungen Handelsgeschäft ist Teil des Nachlasses • Nicht erfasst: Kapitalgesellschafts- und Personengesellschaftsanteile Handelsgeschäft fortgeführt vom Erben Firma fortgeführt vom Erben Kein Ausschluss nach § 27 II HGB • Problem: Ist die Veräußerung eines Unternehmens der Einstellung gleichzustellen? (→ Rn. 748) Kein Ausschluss nach § 25 II HGB • Problem: Ist das vom Verweis auf § 25 HGB umfasst? (→ Rn. 748) Rechtsfolge Haftung des Erben für die zum Geschäft gehörenden Altverbindlichkeiten Die erbrechtliche Haftung bleibt unberührt 751 Lösungshinweise zu Fall 43 (vor ® Rn. 747; vgl. BGH NJW 1991, 844): Wenn in einer zweigliedrigen Gesellschaft einer der beiden Gesellschafter stirbt (hier: Komplementär) und wird er vom anderen (hier: einziger Kommanditist) allein beerbt, dann wird hierdurch die KG nicht nur aufgelöst, sondern gleichzeitig beendet; der verbleibende Gesellschafter wird Alleininhaber des Unternehmens, wobei das Gesellschaftsvermögen wie im Fall der Geschäftsübernahme auf den Kommanditisten übergeht. 1. Grundsatz: beschränkte Haftung des Kommanditisten nach § 171 HGB 2. Aber: entsprechende Anwendung der Haftungsregeln des § 25 HGB im Falle der Fortführung des Handelsgeschäfts durch den Erben, § 27 I HGB 3. Folge: unbeschränkte Haftung des K für die Altschulden. 2. Abschnitt. Die kaufmännische Stellvertretung § 30. Gemeinsame Regeln der handelsrechtlichen Vertretung Fall 44: G war Prokurist des Bankhauses X. Y hatte G in den Geschäftsräumen der Bank beauftragt, bestimmte Wertpapiere zu erwerben. G hatte dies getan und die Papiere Y auch ausgeliefert, nicht aber die dazu gehörenden Zinsscheine. Diese hatte G unterschlagen und zum eigenen Vorteil eingelöst. G starb während des gegen ihn durchgeführten Strafverfahrens. Y will die fraglichen Zinsen von der X-Bank erstattet haben. Die Bank meint, dass G das Geschäft nicht namens der Bank abgeschlossen habe. Wer hat Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 767).

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.