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3. Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 220 - 282

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-220

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 220 gläubiger aufzubringen (wie dies auch bei einem Kommanditisten in einer KG der Fall wäre, vgl. § 171 II HGB). 3. Ergebnis: Anspruch auf Zahlung der Einlage (+). 3. Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 1. Die Kapitalgesellschaft als Körperschaft und jur. Person 431 Neben den zuvor erörterten Personengesellschaften kennt das deutsche Recht auch sog. Kapitalgesellschaften. Kapitalgesellschaften sind Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, die aus einem oder mehreren Gesellschaftern bestehen, über ein in Geschäftsanteile zerlegtes Stammkapital verfügen und zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden können.406 Rechtsdogmatisch handelt es sich bei Kapitalgesellschaften umKörperschaften des Privatrechts und damit in aller Regel um juristische Personen. a) Körperschaft aa) Wesen 432 Neben den klassischen Kapitalgesellschaften wie der AG und der GmbH zählen auch die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA, §§ 278ff. AktG), die eingetragene Genossenschaft (eG), der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) und vor allem auch der eingetragene Verein (e.V.) des BGB zu den Körperschaften des Privatrechts. Eine Körperschaft zeichnet sich im Gegensatz zu der Personengesellschaft dadurch aus, dass ihre Zielverwirklichung unabhängig von den Gründern oder anderen Personen gedacht ist. Diese Charakteristik wird insbesondere dadurch verdeutlicht, dass zum einen das Mehrheitsprinzip bei den innerhalb der Körperschaft zu treffenden Entscheidungen gilt (vgl. § 32 I 3 BGB, § 47 I GmbHG, § 133 I AktG) und zum anderen, dass ihr Fortbestand grundsätzlich unabhängig vom Tod oder Austritt einzelner Mitglieder/Gesellschafter ist. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei fast allen Körperschaften (Ausnahme: gem. § 9 II 1 GenG nicht bei der e.G.) im Gegensatz zu den Personengesellschaften, bei welchen das Prinzip der Selbstorganschaft gilt, das Prinzip der Fremdorganschaft (vgl. § 26 BGB, § 35 GmbHG, § 76 AktG) zugelassen.407 Bei ihnen besteht folglich die Möglichkeit, auch einen körperschaftsfremden Dritten zum Leitungsorgan zu bestellen. bb) Erwerb der Rechtsfähigkeit 433 Körperschaften erlangen ihre Rechtsfähigkeit entweder durch die Eintragung in ein staatliches Register (zB Vereins- oder Handelsregister) oder durch staatliche Verleihung. Das System der Eintragung in ein staatliches Register bezeichnet man als sog. Normativsystem; das System der staatlichen Verleihung als Konzessionssystem. Das 406 SchäferGesR § 31 Rn. 1. 407 Hirte,KapGesR, § 1 I 2. § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 221 Normativsystem ist im geltenden Recht die Regel; das Konzessionssystem die Ausnahme (nur in §§ 22, 23, 80 BGB, § 15 VAG für den VVaG). Die staatliche Verleihung ist rechtlich als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG zu qualifizieren. b) Juristische Person 434Körperschaften sind juristische Personen. Für die klassischen Kapitalgesellschaften wie die AG und die GmbH wird dies in den § 1 I 1, § 41 AktG und § 13 I GmbHG ausdrücklich geregelt. Eine juristische Person zeichnet sich dadurch aus, dass sie eine Zusammenfassung von Personen oder Sachen zu einer rechtlich geregelten und zweckgebundenen Organisation darstellt, der von der Rechtsordnung Rechtsfähigkeit verliehen wurde.408 Kennzeichnend ist also, dass sie eigene Rechts- und Parteifähigkeit besitzt. Sie ist damit selbst Trägerin von Rechten und Pflichten und kann im Prozess klagen und verklagt werden. c) Das Haftungsprivileg der Kapitalgesellschaften 435Aufgrund der Tatsache, dass das Gesetz die Kapitalgesellschaft zu einem eigenen Rechts- und Haftungssubjekt (mit eigenem Vermögen) verselbständigt, eröffnet es den wirtschaftlichen Eigentümern, den Gesellschaftern, die Möglichkeit, ihr Risiko auf einen bestimmten Beitrag zu dieser Vermögensmasse zu begrenzen, ihre eigene Person und ihr sonstiges Vermögen aber gegenüber der Unternehmenstätigkeit der Kapitalgesellschaft und den daraus resultierenden Verbindlichkeiten zu isolieren. Zwar ist dieser Zusammenhang zwischen eigener Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft und Haftungsschutz der Gesellschafter nicht denknotwendig und zwangsläufig; es gibt sowohl persönliche Gesellschafterhaftung bei juristischen Personen (der Komplementär der KGaA) wie Haftungsbeschränkung ohne Rechtssubjektivität (der Kommanditist der KG). Aber die rechtliche Konstruktion, die die Abschichtung des unternehmensgewidmeten Sondervermögens zur juristischen Person fortentwickelt, eignet sich in besonderem Maße dazu, den wirtschaftlichen Eigentümer gegen persönliche Haftung abzuschirmen. Es ist daher auch verständlich, dass der Gesetzgeber die vorhandene Rechtsform der Kapitalgesellschaft dazu benutzt hat, demEinzelunternehmer ebenfalls dieses Haftungsprivileg zu eröffnen (durch Gründung einer Einpersonen-GmbH oder -AG, §§ 1 GmbHG, 2 AktG), wenngleich dieser Vorgang eigentlich die Grundidee des Gesellschaftsrechts, die Vereinigungmehrerer zur Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks (§ 705 BGB), konterkariert. 436Erklären und rechtspolitisch rechtfertigen lässt sich die damit gewährte Risikobegrenzung von der Situation der großen AGmit einer Vielzahl relativ einflussloser und passiver Aktionäre her. Anders wären diese Aktionäre nicht in großer Zahl für eine Beteiligung am unternehmerischen Wagnis zu gewinnen, und der Begrenztheit des unternehmerischen Einflusses darf (muss?) eine ebensolche Beschränkung des Risikos entsprechen. In Gestalt der AG vermochte sich diese Verschiebung des Interessengleichgewichts zu Lasten der Gläubiger auch ziemlich problemlos imWirtschaftsleben durchzusetzen. Zunehmend wird aber anerkannt, dass auch der aktive Mitunternehmer und selbst der Einzelunternehmer eine solche Beschränkung seines unternehmeri- 408 BeckOK BGB/Schöpflin § 21 Rn. 1. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 222 schen Risikos legitimerweise anstreben darf, und zunehmend hat auch die wirtschaftliche Realität dies akzeptiert, hat sie insbesondere die GmbH als Unternehmensträger und Geschäftspartner akzeptiert. Freilich erzwingt hier die Praxis immer noch häufig genug eine hinzutretende persönliche Haftung des Gesellschafters – zB als Bürge (§ 765 BGB) für Kredite, die an die Gesellschaft ausgereicht werden – und macht damit das von Rechts wegen gewährte Haftungsprivileg wieder teilweise zu Nichte. Nicht selten wird der Interessenkompromiss auch in vagen Zusicherungen »unterhalb« der eindeutigen Bürgschaft, Garantie oder Schuldbeitritts gesucht, die dann Auslegungsschwierigkeiten bereiten. Wachsende Bedeutung gewinnen namentlich die sog. Patronatserklärungen, bei denen zwischen »harten« und »weichen« unterschieden wird.409 Eine Patronatserklärung ist eine Erklärung einer Person (des sog. Patrons), in der dieser die Erklärung abgibt, dass er die Gesellschaft finanziell unterstützen wird.410 Die harte Patronatserklärung unterscheidet sich von der weichen dadurch, dass der Patron hier eine Verpflichtung (§ 241 I BGB) eingeht, wohingegen mit der weichen gerade keine rechtliche verfolgbare Verbindlichkeit begründet wird.411 Bei der weichen Patronatserklärung handelt es sich daher um eine Art Absichtserklärung. 437 Außerdem hängt die Möglichkeit zum rechtsgeschäftlichen Selbstschutz des Gläubigers maßgeblich von dessen (Macht-)Position gegenüber dem Schuldner ab; in einer schlechteren Ausgangslage befinden sich einerseits »schwache« Vertragsgläubiger, die keine individuellen Sicherungen auszuhandeln vermögen (beispielsweise Arbeitnehmer), andererseits deliktische und andere gesetzliche Gläubiger. Damit wird die Gleichbehandlung der Gläubiger zum zentralen Problem der Haftungsbeschränkung wie des Insolvenzrechts. Im Hinblick darauf stellt sich denn auch immer dort, wo die Rechtsordnung das Haftungsprivileg offeriert, sogleich die Frage, ob sie es nicht unter bestimmten Voraussetzungen im Gläubigerinteresse wieder einschränken bzw. durchbrechen muss. Dies ist das Thema des Haftungsdurchgriffs auf die Gesellschafter, und es wird an sich unabhängig von der Rechtsform überall dort aktuell, wo eine Haftungsbeschränkung ermöglicht ist. Praktisch liegt seine Hauptbedeutung aber bei der GmbH (einschließlich der GmbH & Co. KG), weil zum einen diese Rechtsform zahlenmäßig im Vordergrund des Wirtschaftslebens steht, weil sie zum anderen krisen-(konkurs-)anfälliger ist als die AG und im Unterschied zur KG keinen persönlich-unbeschränkt haftenden Gesellschafter mehr aufweist. Daher soll das Thema Haftungsdurchgriff hier speziell für die GmbH erörtert werden, ® § 21 Rn. 542ff. In einemweiteren Sinn kann sich die Frage des »Durchgriffs«, nämlich ob die rechtliche Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter durchbrochen oder »ausgeblendet«412 werden darf, auch noch in anderen Zusammenhängen und auch zugunsten des Gesellschafters stellen, nämlich bei der wechselseitigen Zurechnung von subjektiven Merkmalen (Kenntnis, Gutgläubigkeit) oder bestimmten Handlungen (Pflicht- bzw. Obliegenheitsverletzungen), Ausschließungsgründen, Wettbewerbsverboten oder an- 409 S. BGH ZIP 1992, 338 einerseits, OLG Karlsruhe ZIP 1992, 1394 andererseits; ferner Michalski, WM1994, 1229;Habersack, ZIP 1996, 257. 410 HK-GmbHG/KesslerAnh. zu § 13: Konzernrecht Rn. 276. 411 HK-GmbHG/KesslerAnh. zu § 13: Konzernrecht Rn. 277f. 412 K. Schmidt,GesR, § 9 IV. § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 223 derenUnterlassungsverpflichtungen, eingetretenen Schäden etc. (Zurechnungsdurchgriff).413 Letzteres bedeutet beispielsweise, dass bei Schadensersatzansprüchen des Gesellschafters (zB aus Körperverletzung gegen den Schädiger) diesem ein Vermögensschaden der Gesellschaft (zB entgangener Gewinn) unter Umständen als eigener ersatzfähiger Schaden zugerechnet werden kann, und umgekehrt.414 2. Der eingetragene Verein als Grundform der Körperschaft 438Grundform der Körperschaft ist sowohl aus rechtshistorischer als auch in rechtssystematischer Sicht der in den §§ 21ff. BGB normierte eingetragene Verein (e.V.).415 Das hat zur Folge, dass die Regelungen in den §§ 21ff., 55ff. BGB eine Art »Allgemeinen Teil« des Körperschafts- und damit eben auch des Kapitalgesellschaftsrechts bilden.416 Aus diesem Grund findet beispielsweise § 31 BGB auch bei der AG und der GmbH analog Anwendung, so dass die jeweilige Gesellschaft ohne Entlastungsmöglichkeit (anders als in § 831 BGB) für Schäden, die durch ihre Organe verursacht worden sind, mit diesen gesamtschuldnerisch haftet, wenn der Schaden in Ausführung der dem Organ obliegenden Verrichtungen verursacht worden ist. a) Die unterschiedlichen Vereine der §§ 21ff. BGB 439Das BGB normiert in den §§ 21ff. aber nicht nur den eingetragenen (rechtsfähigen), sondern in § 54 BGB auch den sog. nichtrechtsfähigen Verein. Auf letzteren wird im Rahmen eines Exkurses gesondert eingegangen. Neben der Unterscheidung zwischen eingetragenem und nicht eingetragenem Verein differenziert das BGB auch nach dem Gegenstand. So wird zwischen dem nichtwirtschaftlichen Verein, dem sog. Idealverein (§ 21 BGB), und dem wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB) unterschieden. Diese nach dem (Vereins-) Gegenstand vorgenommene Differenzierung spielt vor allem im Rahmen der Gründung eine entscheidende Rolle, da die §§ 21 und 22 BGB zum Erwerb der Rechtsfähigkeit unterschiedliche Voraussetzungen vorsehen. So setzt § 21 BGB für den Idealverein lediglich die Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts voraus (damit folgt § 21 BGB dem Normativsystem), wohingegen die Rechtsfähigkeit bei dem wirtschaftlichen Verein gemäß § 22 BGB von der staatlichen Verleihung (Konzessionssystem) abhängig ist. Der staatlichen Verleihung zur Erlangung der Rechtsfähigkeit bedarf es nach der Vorschrift aber dann nicht, wenn Bundesgesetze etwas anderes bestimmen. Dann genügt in aller Regel die Eintragung in das dafür vorgesehene Register. An dieser Stelle sei angemerkt, dass es sich bei der GmbH und der AG rechtsdogmatisch zwar um Sonderfälle des wirtschaftlichen Vereins handelt, sie zur Erlangung der Rechtsfähigkeit gleichwohl aber keiner staatlichen Verleihung bedürfen, da für beide »etwas anderes« durch bundesgesetzliche Bestimmungen bestimmt wird (vgl. § 1 I und § 41 I AktG und § 13 I GmbHG). Trotz der Tatsache, dass das BGB eine derartige Differenzierung der verschiedenen Arten von Vereinen vornimmt, wird der Begriff des »Vereins«, was nahe liegen würde, jedoch nicht definiert. Nach heute allgM ist ein Verein ein auf Dauer angelegter, körperschaftlich orga- 413 Vgl. BGH ZIP 2010, 324; BGHDB 1988, 701. 414 BGH ZIP 2000, 1159. 415 K. Schmidt,GesR, § 23 I 1b. 416 Hirte,KapGesR, § 1 I 2. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 224 nisierter Zusammenschluss von mehreren Personen mit einem gemeinsamen Zweck.417 Die dabei vorausgesetzte körperschaftliche Organisation liegt in der Regel dann vor, wenn der Verein durch einen Vorstand vertreten wird, er Mehrheitsentscheidungen unterliegt (vgl. zB § 32 BGB) und unabhängig von der Person der Mitglieder ist. Schwierigkeiten bereitet der Vereinsbegriff gleichwohl in der Regel nur bei der Abgrenzung zwischen einem nichtrechtsfähigen Verein (§ 54 BGB) und einer Personengesellschaft, da in der Praxis kaum ein Fall denkbar ist, in dem ein Personenverband zwar die vereinsrechtlichen Normativbestimmungen erfüllt, die Eintragung ins Vereinsregister jedoch mit der Begründung abgelehnt wird, dass mangels körperschaftlicher Organisation kein Verein, sondern eine Personengesellschaft vorliege.418 Die Abgrenzung zwischen einem nichtrechtsfähigen Verein und einer Personengesellschaft anhand des Vereinsbegriffs hat stets anhand des konkreten Einzelfalls zu erfolgen. b) Exkurs: Anwendbares Recht beim nichtrechtsfähigen Verein 440 Bevor im Folgenden auf den eingetragenen Verein als Grundform der Körperschaft eingegangen wird, sollen die allein den nichtrechtsfähigen Verein betreffende Regelung des § 54 BGB und die damit verbundenen Schwierigkeiten näher betrachtet werden. § 54 S. 1 BGB bestimmt, dass auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, die Vorschriften über die Gesellschaft (bürgerlichen Rechts), dh die §§ 705ff. BGB, Anwendung finden. Terminologisch sollte der nicht rechtsfähige Verein heutzutage besser als »nicht eingetragener Verein« bezeichnet werden, da der BGH zwischenzeitlich im Wege der richterrechtlichen Rechtsfortbildung klargestellt hat, dass auch der »nichtrechtsfähige Verein« Rechtsfähigkeit besitzt.419 Daher kann auch der »nichtrechtsfähige Verein« selbst Träger von Rechten und Pflichten sein. Damit ist er selbst Inhaber seines Vereinsvermögens. Darüber hinaus ist er partei- (§ 50 II ZPO) und insolvenzrechtsfähig (§ 11 I 2 InsO). Ein nichtrechtsfähiger bzw. besser nichteingetragener Verein im Sinne des § 54 S. 1 BGB liegt bei allen Zusammenschlüssen von Personen vor, die zwar den allg. anerkannten Vereinsbegriff erfüllen, dh insbesondere körperschaftlich organisiert sind, die aber entweder nicht im Vereinsregister eingetragen sind (so bei Idealvereinen, § 21 BGB) oder denen die staatliche Verleihung (der Rechtsfähigkeit) fehlt (so bei wirtschaftlichen Vereinen, § 22 BGB). Daher kann es sich beispielsweise auch beim eigenen Golf-Club oder Tennisverein um einen nichtrechtsfähigen Verein handeln, sofern eine Eintragung ins Vereinsregister (noch) nicht erfolgt ist. 441 Hintergrund der in § 54 S. 1 BGB vorgesehenen Verweisung auf die »Vorschriften über die Gesellschaft« war vor allem das Misstrauen des historischen Gesetzgebers gegen- über politischen Parteien und Gewerkschaften.420 Der Verweis auf das unpassende Gesellschaftsrecht sollte diese zu der Eintragung veranlassen, um sie so staatlicher Kontrolle zu unterwerfen.421 417 K. Schmidt,GesR, § 23 I 1a. 418 K. Schmidt,GesR, § 23 I 1a. 419 Vgl. BGH NJW 2008, 69, 74; ohne Grund in Zweifel gezogen durch BGH BeckRS 2016, 08883. Hierzu Prütting, EWiR 2016, 361. 420 Jauernig/Mansel BGB § 54 Rn. 2. 421 Jauernig/Mansel BGB § 54 Rn. 2. § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 225 Führt man die in § 54 S. 1 BGB vorgesehene Verweisung auf die »Vorschriften über die Gesellschaft« weiter, so wird offensichtlich, welche weitreichenden Konsequenzen für die Mitglieder damit verbunden sein können. Nach hM haften die Gesellschafter einer GbR den Gesellschaftsgläubigern analog §§ 128ff. HGB mit der Gesellschaft akzessorisch und gesamtschuldnerisch (§§ 421ff. BGB).422 Verweist nun § 54 S.1 BGB auf die »Vorschriften über die Gesellschaft« führt dies zwangsläufig dazu, dass damit auch die persönliche Haftung der Mitglieder des nichtrechtsfähigen Vereins analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten des Vereins angeordnet wird. Das kann allerdings zu unbilligen Ergebnissen führen, wenn die Mitglieder danach persönlich in Anspruch genommen werden. Oftmals wissen die Mitglieder eines nichtrechtsfähigen Vereins nicht, dass sie Mitglied eines solchen Vereins sind und welche Folgen damit verbunden sein können. Wer erkundigt sich schon vor Eintritt in einen Schach-Club, ob dieser das Kürzel e.V. führt. Das hat auch der BGH erkannt und infolgedessen eine persönliche Haftung der Mitglieder analog § 128 HGB verneint, wenn es sich bei dem nicht eingetragenen Verein dem Gegenstand nach um einen Idealverein handelt, da dieser dann zumindest eintragungsfähig ist.423 Liegt demgegenüber aber dem Gegenstand nach ein wirtschaftlicher Verein vor, so wird die Haftung der Mitglieder analog § 128 HGB überwiegend bejaht.424 Das zeigt, dass die Abgrenzung zwischen Ideal- und wirtschaftlichem Verein auch hier eine entscheidende Rolle spielt. 442Die Regelung des § 54 S. 1 BGB wird durch § 54 S. 2 BGB ergänzt. Danach haftet derjenige, der im Namen eines »nichtrechtsfähigen Vereins« ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten vorgenommen hat, persönlich neben dem vertretenen Verein. Das gilt unabhängig vom Gegenstand des »nichtrechtsfähigen« Vereins und unabhängig von der Frage, ob der Handelnde mit Vertretungsmacht gehandelt hat (anders dagegen in § 179 BGB, wonach es gerade Voraussetzung ist, dass der Handelnde ohne Vertretungsmacht gehandelt hat). Auch das im Innenverhältnis anzuwendende Recht wird trotz des eindeutigen Verweises in § 54 S. 1 BGB auf die §§ 705ff. BGB nach Maßgabe der Abgrenzung zwischen Ideal- und wirtschaftlichem Verein bestimmt. Daher ist für das Innenverhältnis des »nichtrechtsfähigen« Idealvereins grundsätzlich nicht das Recht der GbR, sondern das Recht des eingetragenen Vereins aus den §§ 21ff. BGB anzuwenden. Das gilt jedoch nicht, sofern die betreffende Regelung gerade die Eintragung in das Vereinsregister oder die staatliche Verleihung voraussetzt.425 Für den nichtrechtsfähigen, wirtschaftlichen Verein verbleibt es dagegen auch für das im Innenverhältnis anzuwendende Recht bei dem Verweis auf die §§ 705ff. BGB. Bei der Eintragung des nichtrechtsfähigen Vereins lehnt sich der BGH an § 47 Abs. 2 GBO an, was mit Recht beinahe als Fall der Rechtsverweigerung eingestuft wird.426 422 BGHZ 146, 341. 423 BGHZ 50, 326, 329; BGH NJW-RR 03, 1265. Unklar sind die Ausführungen bei BGH ZIP 2016, 1163. 424 Strittig; siehe zum Diskussionsstand: MüKoBGB/Leuschner § 54 Rn. 45–49. 425 So z. B. die Publizitätsvorschriften der §§ 68ff. BGB, da diese gerade an die Eintragung anknüpfen. 426 BGH ZIP 2016, 1163 und hierzu Prütting, EWiR 2016, 361. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 226 c) Gründung 443 Die Gründung des (rechtsfähigen) eingetragenen Vereins vollzieht sich in zwei Schritten. Zunächst muss der Verein durch die Gründer errichtet werden und sodann als Rechtsträger entstehen. aa) Errichtung des Vereins Die Errichtung eines rechtsfähigen Vereins setzt voraus, dass mindestens sieben Gründungsmitglieder (vgl. § 56 BGB) einen Gründungsvertrag über die Schaffung eines Vereinsgebildes schließen und eine Vereinssatzung feststellen. Die Satzung soll gemäß § 59 III BGB zwar von den Gründungsmitgliedern unterschrieben werden, allerdings folgt daraus kein zwingendes Formerfordernis. Mit der Feststellung der Vereinssatzung wird diese als Verfassung des Vereins in Kraft gesetzt. Sie bestimmt gemäß § 25 BGB die Verfassung des Vereins und bildet damit dessen rechtliches Fundament. Der Mindestinhalt der Satzung ist gesetzlich in den §§ 57ff. BGB festgelegt. Gemäß § 57 BGB muss sie wenigstens den Zweck, den Namen und den Sitz des Vereins enthalten. Nach § 58 BGB soll sie zudem Bestimmungen über den Eintritt und Austritt von Mitgliedern, die Erhebung von Beiträgen, die Bildung des Vorstands sowie Angaben zu den Voraussetzungen für die Einberufung einer Mitgliederversammlung umfassen. bb) Entstehung des Vereins 444 Ist der Verein danach durch die Gründungsmitglieder errichtet, aber noch nicht im Vereinsregister eingetragen bzw. fehlt noch die staatliche Verleihung, entsteht ein sog. Vor-Verein. Auf diesen ist das Recht seiner Satzung sowie das Recht des e.V. aus den §§ 21ff. BGB anzuwenden, sofern dieses gerade nicht auch die Eintragung voraussetzt. Ein Vor-Verein kann sogar, vertreten durch den Vorstand (§ 26 BGB), am Rechtsverkehr teilnehmen. Die für den Vor-Verein im Rechtsverkehr Handelnden unterliegen dann jedoch der persönlichen Haftung aus § 54 S. 2 BGB, da es sich beim Vor-Verein der Sache nach um einen nichtrechtsfähigen Verein iSd § 54 BGB handelt. Der rechtsfähige, eingetragene Verein entsteht dagegen erst mit der Erlangung der Rechtsfähigkeit. Rechte und Pflichten, die der Vor-Verein erworben hat, sind nach Entstehung aber ohne Weiteres solche des eingetragenen Vereins, da beide identisch sind.427 Für die Frage, wann und wie der errichtete Vor-Verein Rechtsfähigkeit erlangt und damit als Verein entsteht, ist es maßgeblich, ob es sich bei dem errichteten Vor-Verein demGegenstand nach um einen Idealverein (§ 21 BGB) oder um einen wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB) handelt. Der Idealverein erlangt Rechtsfähigkeit und entsteht damit, indem er in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts eingetragen wird. Die Eintragung wirkt also konstitutiv. Demgegenüber bedarf der wirtschaftliche Verein zur Erlangung der Rechtsfähigkeit einer Konzession, einer staatlichen Verleihung. Die hier maßgebliche Abgrenzung zwischen Ideal- und wirtschaftlichem Verein erfolgt anhand des (tatsächlichen) Vereinszwecks. Ein Idealverein (§ 21 BGB) ist im Gegensatz zu einem wirtschaftlichen Verein (§ 22 BGB) gerade nicht auf den Betrieb eines 427 BGHZ 80, 129, 133ff.; Jauernig/Mansel BGB § 21 Rn. 7. § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 227 wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs gerichtet, sondern auf die Förderung seines ideellen Zwecks gerichtet. Ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb liegt vor, wenn der Verein »objektiv eine planmäßige, auf Dauer angelegte und nach außen gerichtete geschäftliche Tätigkeit entfaltet, die subjektiv auf den Erwerb wirtschaftlicher Vorteile für den Verein selbst oder seiner Mitglieder gerichtet ist«.428 Der BGH hat zB eine Funktaxizentrale als wirtschaftlichen Verein iSd § 22 BGB eingeordnet.429 Verfolgt der Idealverein mit der wirtschaftlichen Betätigung lediglich einen wirtschaftlichen Nebenzweck, so macht ihn das nicht zum wirtschaftlichen Verein. Idealvereinen soll es möglich sein, ihren ideellen Zweck durch untergeordnete wirtschaftliche Betätigung finanziell selbst besonders fördern zu können (sog. Nebenzweckprivileg). Naturgemäß bestehen hier immer Grenzfragen, bei denen eine Abgrenzung nicht ganz eindeutig möglich ist. Beispielsweise ist die Einordnung von Fußball-Bundesligavereinen als Idealverein aufgrund der enorm hohen Umsätze umstritten.430 Für den ADAC hat der BGH klargestellt, dass dieser auch dann als Idealverein anzusehen ist, wenn er als Alleinaktionär eine Aktiengesellschaft betreibt, die Rechtsschutzversicherungen amMarkt gegen Entgelt anbietet.431 Begründet wurde diese Auffassung damit, dass die organisatorische und rechtliche Trennung zwischen Verein und AG genüge, um eine Zurechnung der wirtschaftlichen Tätigkeit der AG zum Verein auszuschließen. In jüngerer Zeit trat jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit des ADAC derart in den Mittelpunkt – man spricht auch vom »gelben Riesen« –, dass eine Einordnung als Idealverein mit gewichtigen Gründen bestritten worden ist. Bei der VGWort oder der GEMA handelt es sich demgegenüber beispielsweise um »rechtsfähige Vereine kraft Verleihung«, also um wirtschaftliche Vereine im Sinne des § 22 BGB. d) Mitgliedschaft und Organe aa) Die Mitgliedschaft 445Die Mitgliedschaft im rechtsfähigen Verein ist gemäß § 38 S. 1 BGB grundsätzlich weder übertragbar noch vererblich. Darüber hinaus bestimmt § 38 S. 2 BGB, dass nicht einmal die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte einem anderen überlassen werden kann. Aus dem Zusammenspiel von § 38 S. 1 und § 38 S. 2 BGB folgt, dass die Mitgliedschaft ein höchstpersönliches und unteilbares Recht darstellt.432 Zu beachten ist jedoch, dass mit § 38 BGB lediglich ein Grundsatz normiert wird, von dem gemäß § 40 S. 1 BGB durch die Satzung abgewichen werden kann. Gleichwohl würde eine Abweichung nichts an der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft als höchstpersönlichem Recht ändern. Eine Mitgliedschaft in einem Verein kann entweder durch Beteiligung an der Gründung (die Mitglieder sind geborene Mitglieder des Vereins) oder durch Vertrag mit dem Verein (dieser wird gemeinhin auch als »Beitritt« bezeichnet – gekorene Mitglieder) erworben werden. Bestimmungen über den Eintritt und den Austritt soll die Satzung gemäß § 58 Nr. 1 BGB enthalten. Ein Aufnahmezwang besteht grundsätzlich 428 Vgl. BGHZ 45, 395; BVerwGE 105, 316; HK-BGB/Dörner, 10.Aufl. 2019, § 21 Rn. 4. 429 BGHZ 45, 395 430 Vgl. Jauernig/Mansel BGB § 21 Rn. 5. 431 BGHZ 85, 84. 432 K.Schmidt,GesR, § 24 IV 2a. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 228 nicht. Grenze bildet jedoch eine Selbstbindung433 des Vereins sowie die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB zB im Rahmen vonMonopolen.434 Ein Aufnahmeanspruch kann daher ausnahmsweise zB bei Gewerkschaften bestehen.435 Wie sich bereits aus § 38 S. 1 BGB und § 39 BGB ergibt, endet die Mitgliedschaft durch Tod oder Austritt. Darüber hinaus ist jedoch auch ein Ausschluss aus »wichtigem Grund« seitens des Vereins denkbar.436 Die Summe aller vorgesehenen Rechte und Pflichten des Mitglieds bildet den Inhalt einer (Vereins-)Mitgliedschaft.Wichtigste Verpflichtung ist die Leistung vonBeiträgen, sofern dies gemäß § 58 Nr. 2 BGB in der Satzung vorgesehen ist. Mitgliedschaftsrechte sind demgegenüber vor allem das Recht auf Teilnahme an den Mitgliederversammlungen, Stimm- und Wahlrechte (soweit diese zB nach § 34 BGB nicht ausgeschlossen sind) sowie ggf. verschiedene Benutzungsrechte der Einrichtungen des Vereins. Daneben steht jedemMitglied gemäß § 39 I BGB in jedem Fall ein Austrittsrecht zu. bb) Die Organe 446 Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei dem rechtsfähigen Verein um eine juristische Person handelt und diese zwar rechts-, nicht jedoch auch selbst handlungsfähig ist, benötigt der rechtsfähige Verein zur Überwindung der fehlenden Handlungsfähigkeit sog. Organe.437 Der Begriff »Organ« leitet sich dabei vom lateinischen »organum« ab, was so viel wie »Werkzeug« bedeutet. »Werkzeuge« oder auch Organe des Vereins sind die Mitgliederversammlung, der Vorstand oder auch der in § 30 BGB normierte »besondere Vertreter«. (1) Mitgliederversammlung 447 Die Mitgliederversammlung ist das Willensbildungsorgan und als solches das oberste Organ eines Vereins.438 Gemäß § 32 I 1 BGB werden grundsätzlich alle Angelegenheiten des Vereins durch sie geordnet, soweit diese nicht dem Vorstand oder einem anderen Vereinsorgan ausdrücklich zugewiesen sind. Ihre Stellung als oberstes Organ wird zudem dadurch bekräftigt, dass sie, wie sich aus dem Verweis des § 27 III 1 BGB auf das Auftragsrecht der §§ 664–670 BGB und damit auf § 665 BGB ergibt, dem Vorstand Weisungen erteilen kann. Die Mitgliederversammlung setzt sich in der Regel aus dem gesamten Mitgliederbestand zusammen und entscheidet durch Beschluss. Ihre Beschlüsse fasst sie, wie es für eine Körperschaft typisch ist, gemäß § 32 I 3 BGB mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, dh mit einfacher Mehrheit. Mitglieder, die sich bei Abstimmungen enthalten, sind so zu behandeln, als wären sie nicht erst erschienen.439 Aufgabe der Mitgliederversammlung ist gemäß § 27 I und II BGB insbesondere die Bestellung und Abberufung des Vorstands. Darüber hinaus ist sie gemäß § 33 I BGB für Satzungs- 433 BGHZ 101, 193, 200. 434 BGHZ 21, 1, 7; BGH II ZR 23/14, WM 2015, 2107ff. zur Monopolstellung des DOSB und seiner Nominierungspraxis für die olympischen Spiele. 435 Vgl. BGHZ 93, 151, 153ff. 436 BGHNJW 1990, 40, 41; Der Ausschluss aus politischen Parteien ist dagegen in den §§ 10, 14 PartG abschließend geregelt. 437 Vgl. Henssler/Strohn/VerseGmbHG § 13 Rn. 9. 438 K. Schmidt,GesR, § 24 III 3a. 439 BGHZ 83, 35, 37. § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 229 änderungen und gemäß § 41 BGB für einen eventuellen Auflösungsbeschluss zuständig. Sowohl für Satzungsänderungen als auch für einen etwaigen Auflösungsbeschluss bedarf es abweichend von § 32 I 3 BGB nicht der einfachen, sondern einer ¾ Mehrheit der abgebebenen Stimmen. Für Änderungen des Vereinszwecks müssen gemäß § 33 I 2 BGB gar alle Mitglieder, hier sogar die abwesenden, zustimmen. Fehlerhafte Beschlüsse der Mitgliederversammlung sind nach hM ipse iure nichtig.440 (2) Vorstand 448Daneben benötigt jeder Verein gemäß § 26 I 1 BGB einen Vorstand. Er ist gemäß § 26 I 2 BGB Leitungs-, Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan.441 Ohne ihn ist der Verein im Rechtsverkehr handlungsunfähig. Daher kann das Amtsgericht gemäß § 29 BGB vorübergehend einen sog. Notvorstand bestellen, wenn ein erforderliches Mitglied des Vorstands fehlt. Für die Besetzung des Vorstands gilt das für Körperschaften typische Prinzip der Fremdorganschaft, so dass auch Dritte zum Vorstand bestellt werden können, es sei denn, die Satzung enthält davon abweichende Bestimmungen. Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so erfolgt seine Beschlussfassung gemäß § 28 BGB grundsätzlich wie die der Mitgliederversammlung, dh nach §§ 32 und 34 BGB mit einfacher Mehrheit. Aber auch von diesemGrundsatz kann die Satzung gemäß § 40 S. 1 BGB abweichende Regelungen treffen; insbesondere kann sie daher auch andere Mehrheitserfordernisse vorsehen. Die aus § 26 I 2 BGB folgende Vertretungsmacht des Vorstandes gegenüber Dritten ist nicht auf solche Geschäfte beschränkt, die dem Vereinszweck entsprechen.442 Allerdings kann sie gemäß der Norm, im Gegensatz zu der eines AG-Vorstandes oder eines GmbH-Geschäftsführers (§ 82 I AktG, § 37 II 1 GmbHG), durch Satzung mit Wirkung gegenüber Dritten beschränkt werden. Die Beschränkung kann dem Dritten gem. §§ 70, 68 BGB jedoch nur dann entgegengehalten werden, wenn er sie kennt oder sie im Vereinsregister eingetragen ist. Grenze der Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Satzung bildet deren vollständige Entziehung.443 Besteht der Vorstand aus mehreren Personen so gilt für die Vertretung bei der Abgabe von Willenserklärungen gemäß § 26 II 2 BGB das Mehrheitsprinzip und für die Entgegennahme von Willenserklärungen gem. § 26 II 2 BGB der Grundsatz der Einzelvertretungsmacht. Das Innenverhältnis von Vorstand zu Verein wird imWesentlichen durch den Verweis des § 27 III BGB auf die §§ 664–670 BGB bestimmt. Daher ist der Vorstand zB gemäß § 666 BGB zur Auskunft/Rechenschaft und gemäß § 667 BGB zur Herausgabe von allem aus seiner Tätigkeit Erlangtem verpflichtet. Gleichermaßen hat er gemäß § 670 BGB aber auch einen Anspruch gegen den Verein auf Ersatz notwendiger Aufwendungen und analog § 110 HGB auf Ersatz von »risikotypischen Begleitschäden«.444 440 BGHZ 59, 369, 372; BGH NJW 2008, 69; aA K. Schmidt, GesR, § 24 III 3f., wonach die Anwendung der §§ 241ff. AktG analog vorzugswürdig sei. 441 K. Schmidt,GesR, § 24 III 2a. 442 K. Schmidt,GesR, § 24 III 2c. 443 BayObLGZ 1971, 266, 271. 444 BGHZ 38, 270, 277; NK-BGB/Schwab § 670 Rn. 11. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 230 (3) Besondere Vertreter 449 Neben der Mitgliederversammlung und dem Vorstand kann die Satzung gemäß § 30 S. 1 BGB ein weiteres Organ, den sog. besonderen Vertreter, für die Durchführung bestimmter Geschäfte bestellen und ihm dafür Vertretungsmacht einräumen. Die Norm soll eine bessere, nach Expertise differenzierende Vereinsorganisation ermöglichen.445 e) Haftungsmodalitäten beim eingetragenen Verein aa) Allgemeines 450 Nachdem zuvor bereits ein Blick auf die Haftungsmodalitäten beim »nichtrechtsfähigen« Verein (§ 54 BGB) geworfen wurde, sollen diese nun auch hinsichtlich des rechtsfähigen Vereins beleuchtet werden. Der rechtsfähige Verein ist eine juristische Person. Als solche ist der e.V. aufgrund des bei jur. Personen geltenden »Trennungsgrundsatzes« gegenüber seinen Mitgliedern rechtlich verselbständigt.446 Das hat zur Folge, dass zum einen das Vereinsvermögen unabhängig von den Mitgliedern ist und zum anderen, dass Verbindlichkeiten des Vereins grundsätzlich ausschließlich solche des Vereins sind. Wenn das Vermögen des Vereins danach aber unabhängig von den Mitgliedern ist und Verbindlichkeiten in der Regel alleine dem Verein zuzurechnen sind, dann kann aber auch nur das Vereinsvermögen für solche Verbindlichkeiten haften.447 Folglich ist hier ein Durchgriff der Gläubiger des Vereins auf die Mitglieder desselbigen grundsätzlich ausgeschlossen.448 Etwas anderes gilt nur bei der sog. Durchgriffshaftung.449 Ein Durchgriff auf die Mitglieder des Vereins ist ausnahmsweise zulässig, »wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen der jur. Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen rechtsmissbräuchlich ist«.450 Das wird beispielsweise angenommen, wenn das Vermögen der Mitglieder und des Vereins vermischt451 wird oder ein Verein von Anfang an vermögenslos war und keine Aussicht darauf hatte, jemals Vermögen zu erwerben, für seine Tätigkeit jedoch offenkundig Vermögenswerte benötigte.452 Dagegen wird ein Durchgriff beispielsweise dann abgelehnt, wenn die Mitglieder eines eingetragenen Idealvereins diesen zu einer nicht vom Nebenzweckprivileg gedeckten, wirtschaftlichen Tätigkeit nutzen.453 bb) Haftung für Handlungen des Vorstands 451 Gemäß § 31 BGB ist der Verein auch für die Schäden verantwortlich, die der Vorstand oder ein »anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter« einemDritten in Rahmen der ihnen zustehenden Tätigkeit durch eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung zufügt. Dogmatisch handelt es sich bei § 31 BGB nicht um eine haftungsbegründende, 445 K. Schmidt,GesR, § 24 III 2e. 446 NK-BGB/Heidel/Lochner Vorb. zu §§ 21ff. Rn. 7. 447 NK-BGB/Heidel/Lochner Vorb. zu §§ 21ff. Rn. 7. 448 BGHZ 175, 12 – »Kolpingwerk«. 449 BGHZ 175, 12 – »Kolpingwerk«. 450 BGHZ 54, 222; BGHZ 175, 12 – »Kolpingwerk«. 451 BGHZ 125, 366; BGHZ 68, 312. 452 BGHZ 54, 222. 453 BGHZ 175, 12 – »Kolpingwerk«; aA:OLGDresden ZIP 2005, 1680. § 17. Die GmbH –Grundlagen 231 sondern um eine haftungszuweisende Norm454, so dass eine Haftung des Vereins immer auch die Verwirklichung eines zum Schadensersatz verpflichtenden Tatbestandes voraussetzt. Der Grund für die angeordnete Zurechnung besteht darin, dass Handlungen des Vorstands nach der herrschenden Organtheorie als solche des Vereins anzusehen sind.455 Daher besteht hier, anders als im Rahmen des § 831 BGB, nicht die Möglichkeit der Exkulpation, da der Verein gerade nicht für fremde, sondern für eigene Handlungen haftet. § 17. Die GmbH – Grundlagen 1. Wesen und Entwicklung 452Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist als Kapitalgesellschaft eine Körperschaft des Privatrechts und als solche jur. Person (§ 13 I GmbHG). Zugleich ist sie Handelsgesellschaft und damit auch Formkaufmann (§ 13 III GmbHG i.V.m § 6 II HGB). Bei der GmbHhandelt es sich demWesen nach um eine moderne Adaption bestimmter Grundgedanken des Aktienrechts an die speziellen Zwecke eines kleineren Unternehmens. Diese Annäherung des GmbH-Rechts an das Aktienrecht liegt darin begründet, dass die AG die klassischeGrundform der Kapitalgesellschaft (nicht der Körperschaft!) darstellt. In der AG stellt sich die kapitalgesellschaftliche Konzeption am klarsten als Gegenstück zu derjenigen der Personengesellschaft dar, die GmbH bringt demgegen- über gewisse personalgesellschaftliche Momente wieder ein. Die AG und ihr Recht haben sich im 19. Jh. praktisch weltweit aus denwirtschaftlichen Bedürfnissen heraus entwickelt; sie war (und ist) insbesondere das prädestinierte privatrechtliche Instrument, um bei einem breiten Anlegerpublikum Kapital für Großprojekte einzusammeln, etwa für den Eisenbahnbau. Die Kodifikationen – in Deutschland: ADHGB von 1861 – lassen sich dabei auch als Reaktion auf eingetreteneMissstände, als Schutzgesetze zugunsten gefährdeter Interessen erklären. 453Das GmbHG stammt demgegenüber vom grünen Tisch der Ministerialbürokratie, mit ihm betrat der deutsche Gesetzgeber im Jahre 1892 Neuland, und es dauerte sogar einige Jahrzehnte, bis die Wirtschaft diese Kunstschöpfung »annahm«. In der Folgezeit haben zahlreiche weitere Länder dasModell der GmbH übernommen, flächendeckend in Europa, aber auch weit darüber hinaus. In solchen Ländern aber, in denen dies nicht der Fall ist, muss (und kann) die AG auch weitgehend die Rolle der GmbH vertreten, und in den USA etwa hat sie zu diesem Zweck eine eigene Spielart, die sog. »close corporation«, ausgebildet. Die GmbH eröffnet quasi-aktienrechtliche Haftungsprivilegien einemUnternehmenstypus, auf den eigentlich der Größe und der Art des Gesellschafterzusammenschlusses nach die Rechtsform der Personengesellschaft eher zugeschnitten wäre. Die Zahl der Gesellschafter ist regelmäßig kleiner, ihre Bindung untereinander und an das Unternehmen enger, die beliebige Veräußerbarkeit des Gesellschaftsanteils tritt demgemäß stärker in den Hintergrund (dementsprechend verlangt § 15 III GmbHG für die Übertragung von GmbH-Anteilen anders als bei der AG einen notariellen Abtretungsver- 454 BGHZ 99, 298, 302; Palandt/Ellenberger BGB § 31 Rn. 2. 455 BGHZ 99, 298, 302; BeckOK BGB/Schöpflin § 31 Rn. 1. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 232 trag). Im Einzelnen allerdings deckt die GmbH ein breites Spektrum unterschiedlicher Ausgangssituationen ab, und das in stärkerem Maße dispositive GmbH-Recht (vgl. § 45 GmbHG) erlaubt durch eine entsprechende Gestaltung im Gesellschaftsvertrag die Ausprägung sowohl einer mehr kapitalistischen wie auch einer mehr personalistischen Organisationsform.456 Könnte man demgemäß die GmbH, jedenfalls in der personalistischen Spielart, auch als eine Art von KGmit allseits beschränkter Haftung apostrophieren, so bleibt jedoch rechtlich die Grundstruktur der AG erhalten. Literatur: Goette, DStR 2009, 51; Hirte, NJW 2010, 2177; Hirte, NJW 2009, 415; Roth (Hrsg.), Das System der Kapitalgesellschaften im Umbruch, 1990. 2. Hauptunterschiede zur AG 454 Die GmbH unterscheidet sich von der AG hauptsächlich dadurch, dass sie ihre Gesellschafter weit weniger in ein Korsett zwingender Rahmenbedingungen drängt. Beispielsweise ist die im Aktienrecht geltende sog. »Satzungsstrenge« (§ 23V AktG) bei der GmbH zugunsten von mehr Privatautonomie aufgelockert (vgl. § 45 II GmbHG). Die GmbH ist in der Gründung wie auch im »Betrieb« einfacher und billiger. Der Grund dafür besteht darin, dass der Betrieb einer AG aufgrund der im Aktienrecht bestehenden hohen Regelungsdichte und der damit verbundenen Komplexität relativ kompliziert und aufwendig ist, was regelmäßig mit mehr Aufwand und dementsprechend mit höheren Kosten verbunden ist. Damit erklärt sich auch, weshalb die AG in Deutschland im Wesentlichen auf Großunternehmen beschränkt und ihre Anzahl gering blieb. Heutzutage ist die GmbH in Deutschland die mit Abstand am häufigsten eingesetzte Rechtsform.457 Nach Angaben des Statistischen Bundesamtes gab es im Jahr 2014 ca. 550.000 steuerpflichtige Kapitalgesellschaften. Alleine auf die Rechtsform der GmbH entfallen dabei 520.000 steuerpflichtige Gesellschaften. Insgesamt wird ihre Zahl gar auf über eine Million geschätzt. Darüber hinaus existierten ca. 20.000 steuerpflichtige Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt), die ebenfalls der GmbH zuzuordnen sind. Im Vergleich dazu wirkt die Zahl der Aktiengesellschaften mit ca. 7700 steuerpflichtigen Gesellschaften eher zurückhaltend. Ein weiterer maßgeblicher Unterschied besteht darin, dass der GmbH der Zugang zum Kapitalmarkt im Vergleich zur AG wesentlich erschwert ist. Anders als Aktien sind GmbH-Anteile nicht börsenfähig und auch nur beschränkt verkehrsfähig. Beispielsweise setzt die Übertragung von GmbH-Anteilen gem. § 15 III GmbHG nicht nur die notarielle Beurkundung voraus, sondern kann sie gem. § 15 IV GmbHG sogar durch das Erfordernis der Zustimmung der Mitgesellschafter (sog. Vinkulierung) abhängig gemacht werden. Darüber hinaus beträgt das Mindeststammkapital bei der GmbH lediglich 25.000EUR (bei der AG sind es 50.000EUR). Schließlich muss die GmbH, die nicht der Mitbestimmung (zB nach DrittelbG oder MitbestG) unterliegt, anders als die AG, grund- 456 Grundlegend Immenga,Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970. 457 Kornblum,GmbHR 2018, 669. § 17. Die GmbH –Grundlagen 233 sätzlich keinen Aufsichtsrat bilden. Den Gesellschaftern bleibt die freie Wahl, ob sie einen fakultativen Aufsichtsrat (§ 52 GmbHG) in der Satzung vorsehen möchten. 3. Spezialfall: Die UG (haftungsbeschränkt) 455Einen Spezialfall im GmbH-Recht stellt die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) dar. Auch sie ist eine gesetzgeberische Kunstschöpfung und gilt als deutsche Antwort auf die britische Limited, die sich im Zuge der Rechtsprechung des EuGH458 zur europäischenNiederlassungsfreiheit (Art. 49AEUV) und demdamit verbundenenWettbewerb der europäischen Gesellschaftsformen immer größerer Beliebtheit erfreute. Eingeführt wurde sie 2008 in § 5aGmbHGdurch das »Gesetz zurModernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen« (MoMiG). Mittlerweile hat die UG (haftungsbeschränkt) die Limited in Deutschland weitgehend abgelöst.459 Bei der UG (haftungsbeschränkt) handelt es sich rechtsdogmatisch nicht um eine eigene Rechtsform, sondern um eine Sonderform der GmbH. Daher findet auf sie das GmbH-Recht Anwendung, soweit § 5a GmbHG nicht etwas anderes bestimmt.460 Folglich ist sie, genau wie die GmbH auch, jur. Person und Formkaufmann. Im Unterschied zur »echten« GmbH kann sie schon mit einem Stammkapital von nur 1EUR gegründet werden. Das hat zur Folge, dass sie insbesondere für Kleinunternehmer und Existenzgründer sehr attraktiv ist. Sie kann jedoch nur imWege der Neugründung entstehen, da eine Zurückstufung einer GmbH imWege der Kapitalherabsetzung wegen § 58 II GmbHG ausgeschlossen ist.461 Darüber hinaus kann das Stammkapital anders als bei der GmbH nicht im Wege der Sacheinlage aufgebracht werden, da diese bei der UG (haftungsbeschränkt) gem. § 5a II 2GmbHG ausgeschlossen sind.Wird gegen dieses Verbot verstoßen, so ist nicht etwa die Regelung des § 19 IV GmbHG anwendbar, wonach die erbrachten Sacheinlagen zumindest anzurechnen wären, sondern es bleiben die Gesellschafter trotz der Sacheinlage vielmehr verpflichtet, die vereinbarte Bareinlage zu entrichten.462 Das Sacheinlageverbot gilt jedoch nicht, wenn aufgrund der Höhe desWertes der Sacheinlage (dhwenn diese einenWert vonmind. 25.000EURhat) auch gleich eine GmbH gegründet werden könnte.463 Ferner darf die Anmeldung der Gesellschaft zum Handelsregister abweichend von § 7 II GmbHG gem. § 5a II 1 GmbHG erst erfolgen, wenn das Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist. Zum Schutz des Rechtsverkehrs und der Gläubiger darf sich die UG (haftungsbeschränkt) nicht als GmbH, GmbH i.G. oder ähnlich bezeichnen, sondern muss als Firmenzusatz »UG (haftungsbeschränkt)« tragen. Auch eine Abkürzung des Wortes »haftungsbeschränkt« ist nicht zulässig.464 Mit der in § 5a GmbHG vorgesehenen Bezeichnung soll das Fehlen eines Stammkapitals kompensiert werden.465 Firmiert die Gesellschaft nicht unter der in § 5a I GmbHG vorgesehenen korrekten Bezeichnung, 458 EuGH C-212/97 = ZIP 1999, 438 – »Centros«; EuGH C-167/01 = NJW 2003, 3331 – »Inspire Art«. 459 Kornblum,GmbHR 2012, 728. 460 Baumbach/Hueck/ServatiusGmbHG § 5a Rn. 7. 461 Saenger,GesR, § 17 Rn. 822. 462 Strittig, vgl. zum Streitstand: Saenger,GesR, § 17 Rn. 822. 463 BGHZ 189, 254. 464 Baumbach/Hueck/ServatiusGmbHG § 5a Rn. 9. 465 Baumbach/Hueck/ServatiusGmbHG § 5a Rn. 9. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 234 so ist der für die Gesellschaft im Rechtsverkehr Handelnde analog § 179 BGB dem Vertragspartner gegenüber persönlich verantwortlich.466 Darüber hinaus besteht bei der UG (haftungsbeschränkt) gem. § 5a III 1 GmbHG die Pflicht, in der Bilanz eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Diese gesetzliche Rücklage darf nur für die § 5a III 2 Nr. 1–3 GmbHG festgelegten Zwecke verwendet werden. Damit soll sichergestellt werden, dass die UG (haftungsbeschränkt) kontinuierlich mit höherem Eigenkapital ausgestattet wird und zu einer »echten« GmbH heranwächst. Erreicht die UG (haftungsbeschränkt) das für die GmbH vorgesehene Mindeststammkapital von 25.000EUR, so fallen die Beschränkungen des § 5a GmbHG gem. § 5a V GmbHG weg. Dann kann nicht nur die gesetzliche Rücklage aufgelöst werden, sondern haben die Gesellschafter auch die Wahl, ob sie weiterhin als »UG (haftungsbeschränkt)« firmieren oder ob sie den Firmenzusatz in »GmbH« ändern wollen. Zur Sicherstellung des kontinuierlichen Wachstums des Eigenkapitals ist eine Ausschüttung der Rücklage vor dem Wegfall der Beschränkungen nach § 5a V GmbHG an die Gesellschafter unzulässig und führt zu einem Erstattungsanspruch der Gesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern, der (wohl) aufgrund der sachlichen Nähe zum Kapitalerhaltungsrecht auf § 31 GmbHG zu stützen ist.467 Wird die Rücklage stattdessen nicht gebildet, so hat dies in entsprechender Anwendung des § 256 I Nr. 4 AktG die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses und damit die Nichtigkeit eines ggf. getroffenen Gewinnverwendungsbeschlusses analog § 253 AktG zur Folge.468 Haben die Gesellschafter aufgrund eines nichtigen Gewinnverwendungsbeschlusses Gewinne bezogen, so steht der Gesellschaft gemäß § 812 BGB ein Rückzahlungsanspruch gegen die Gesellschafter zu.469 § 18. Die GmbH – Gründung, Kapitalstruktur 456 Fall 34: A, Alleininhaber eines kleineren überschuldeten Baugeschäfts, sucht nach einem Weg, sein unternehmerisches Haftungsrisiko zu verringern, und macht hierzu seinem Freund F folgenden Vorschlag: Sie sollten zusammen eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 EUR gründen. F brauche nur einen Geschäftsanteil von 1.000 EUR zu übernehmen und darauf nur 250 EUR einzuzahlen. Die restlichen 24.000 EUR würde A zeichnen und darauf sein Bauunternehmen einbringen. Dessen Wert setze er großzügig mit 20.000 EUR an. Nach einem halben Jahr werde dann A dem F seinen Anteil für 750 EUR abkaufen. Wird A seinen Zweck erreichen? Ginge es auch einfacher?Was riskiert F? (Lösungshinweise® Rn. 476). 1. Allgemeines 457 Eine GmbH entsteht in der Regel imWege derNeugründung. Daneben ist es aber auch denkbar, dass eine bestehende Gesellschaft einer anderen Rechtsform in eine GmbH umgewandelt wird. Gemäß § 1 GmbHG kann die GmbH zu jedem beliebigen, mit 466 BGHNZG 2012, 989. 467 Neideck,GmbHR 2010, 624. 468 Begr. RegE, BT-Drs. 16/6140, 32; Saenger,GesR, § 17 Rn. 823. 469 Saenger,GesR, § 17 Rn. 823. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 235 dem Gesetz vereinbaren Zweck errichtet werden.470 Bei der Neugründung sind in der Regel 5 Gründungsschritte zu vollziehen. Zunächst muss (1) ein Gesellschaftsvertrag geschlossenwerden, der später (2) gem. § 2 IGmbHGvomNotar notariell zu beurkunden ist (§ 128 BGB). Eine Auflistung über zwingende Angaben imGesellschaftsvertrag enthält § 3 I GmbHG. Leidet der Gesellschaftsvertrag an einem Formmangel, ist derselbe gem. § 125 BGB nichtig, was gem. § 9c GmbHG dazu führt, dass die Gesellschaft nicht in das Handelsregister eingetragen wird. Daraufhin müssen die (3) Organe der GmbH bestellt werden. Dabei ist zu beachten, dass die GmbH zumindest einen Geschäftsführer haben muss (vgl. § 6 I GmbHG). Im weiteren Verlauf ist (4) von den Gesellschaftern das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Stammkapital zu erbringen. Ist dies erfolgt oder ist gem. § 7 II GmbHG zumindest ein Viertel des Nennbetrags, in der Gesamtsummemindestens jedoch 12.500EUR (also dieHälfte des gesetzlichenGrundstocks von 25.000EUR) eingezahlt, ist die Gesellschaft (5) zum Handelsregister anzumelden.Der Inhalt derAnmeldung ist in § 8GmbHGvorgeschrieben.Das von denGesellschaftern zu erbringende Stammkapital muss gemäß § 5 I GmbHG mindestens 25.000EUR betragen. Dieses Stammkapital in Verbindung mit den durch das Gesetz verstreuten Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsgrundsätzen sowie Schutzmomenten durch Publizität und strafrechtlicher Absicherung stellen die Rechtfertigung für die in § 13 II GmbHGvorgesehene, haftungsrechtliche Privilegierung der Gesellschafter dar. a) Kapitalschutz 458Sowohl bei der AG als auch bei der GmbH dient die zwingende gesetzliche Regelung über die Kapitalstruktur im Allgemeinen und die Kapitalaufbringung im Gründungsstadium im Besonderen in erster Linie dem Schutz der Gläubiger, denen nur das Gesellschaftsvermögen haftet. Es müssen daher die Einlagepflichten der Gesellschafter, die der Gesellschaft gegenüber bestehen, und deren effektive Erfüllung besonders wirksam abgesichert sein. 459Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist die Ausstattung der juristischen Person mit einem Eigenvermögen, welches sie kreditwürdig macht und die Interessen der Gläubiger hinreichend zu schützen verspricht (der sog. Haftungsfonds) – ebenso wie auch bei der natürlichen Person als Einzelunternehmer, hinter der kein weiteres Haftungssubjekt steht, ihr Vermögen und ihre Kreditwürdigkeit für die Gläubigerinteressen den Maßstab setzen. Nun bestimmt sich freilich die Kreditwürdigkeit einer Kapitalgesellschaft im Laufe ihrer Existenz hauptsächlich nach ihrem wirtschaftlichen Erfolg, und dafür kann das Gesetz wenig tun. Es kann sich lediglich darum bemühen, eine gute Startposition zu garantieren, der Gesellschaft eine angemessene Kapital- »Aussteuer« mit auf den Weg zu geben. Demgemäß ruht das Haftungsfondsprinzip auf drei Pfeilern: dem gesetzlichen Erfordernis eines bestimmten Mindesteigenkapitals sowie den beiden Schutzprinzipien der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, nämlich der Gewähr, dass dieses gesetzliche Mindestkapital oder ein höheres satzungsmäßig festgelegtes Eigenkapital effektiv aufgebracht und in der Folgezeit dem Unternehmen nicht wieder entzogen wird. Für die Aufbringung und Erhaltung des Eigenkapitals haben die Gesellschafter einzustehen; diese Pflicht besteht gegenüber der Gesellschaft (Innenhaftung) und ist von deren Geschäftsführern oder jedenfalls dem Insolvenzverwalter zu realisieren. Die Gläubiger können sich nur an die Gesell- 470 Saenger,GesR, § 17 Rn. 725. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 236 schaft halten und allenfalls in deren Forderungen gegen die Gesellschafter die Zwangsvollstreckung betreiben. 460 Am schärfsten ausgeprägt ist diese Konzeption wiederum im Aktienrecht; das GmbHG erlaubt sich formelle Vereinfachungen und materielle Erleichterungen, die Gesetz und Rspr. dann wieder auf andere Weise zu kompensieren suchen. b) Das Kapital bei der Gründung 461 Die Abschwächung der Schutzvorkehrungen bei der GmbH fängt schon beim Mindestkapital an: Es beträgt nur 25.000EUR (§ 5 I GmbHG), bei der Variante Unternehmergesellschaft nach § 5a GmbHG gibt es ein theoretisches Mindestkapital von einem Euro (§ 5a I iVm § 5 II GmbHG). Das bei der AG sog. Grundkapital wird bei der GmbH als Stammkapital bezeichnet. Das Stammkapital setzt sich ausGeschäftsanteilen zusammen, die verschieden ausgestaltet werden können, § 5 IIIGmbHG.Auf jeden Geschäftsanteil ist eine Einlage (»Stammeinlage«, vgl. § 3 I Nr. 4 GmbHG) entsprechend der Höhe des Nennbetrages des Geschäftsanteils zu leisten, § 14 GmbHG. Die Erfüllung der Einzahlungspflicht sollen die Kautelen in § 19GmbHG sicherstellen. 462 Ebenso wie bei der AG muss vor der Eintragung mindestens ein Viertel jedes Geschäftsanteils eingezahlt sein (§ 7 II 1 GmbHG). Allerdings müssen bei bloßer Teileinzahlung die Geschäftsanteile zusammen genommen mindestens den Gegenwert von 12.500EUR erreichen, § 7 II 2 GmbHG. Sacheinlagen sind in vollem Umfang und zur endgültig freien Verfügbarkeit des Geschäftsführers vor der Eintragung einzubringen, vgl. § 7 II, III sowie § 8 I Nr. 5 GmbHG. Der Eintreibung der noch ausstehenden Geschäftsanteile und damit der Sicherung der Kapitalaufbringung dient das Kaduzierungsverfahren (§ 21 GmbHG); bei einer zwischenzeitlichen Übertragung des Geschäftsanteils entspricht die Haftung des Rechtsvorgängers (§ 22 GmbHG) in den Grundzügen der aktienrechtlichen Regelung. Eine dem GmbH-Recht eigentümliche Erweiterung der Haftung jedes Gesellschafters bringt § 24 GmbHG: Demnach haften die übrigen Gesellschafter auch für die uneinbringlichen Außenstände auf die Stammeinlage eines Mitgesellschafters (sog. Ausfallhaftung). Im Extremfall hätte ein zahlungskräftiger Gesellschafter für die Einlagepflichten aller übrigen Gesellschafter bis zur Höhe des gesamten Stammkapitals einzustehen! Das Haftungsrisiko eines GmbH-Gesellschafters ist also nicht schlechthin auf die Höhe seines Geschäftsanteils beschränkt und reicht insofern weiter als bei KG und AG. 463 Eine Erweiterung der Einlagepflicht und damit des Haftungsrisikos kann auch daraus resultieren, dass die Gesellschafter (mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen: § 47 I GmbHG) die Einforderung von Nachschüssen beschließen. Allerdings muss dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, wobei die Nachschusspflicht auf einen bestimmten Betrag beschränkt oder auch als unbeschränkt ausgestaltet sein kann (§ 26 GmbHG). Im letzteren Fall räumt zwar § 27 GmbHG dem einzelnen (Minderheits-) Gesellschafter das Recht zur Preisgabe seines Geschäftsanteils ein, doch wird damit die Entlastung von dem zusätzlichen Risiko teuer erkauft. Eine Nachschussklausel kann auch im Wege der nachträglichen Abänderung in den Gesellschaftsvertrag Eingang finden, doch räumt hierbei § 53 III GmbHG jedem einzelnen betroffenen Gesellschafter ein Vetorecht ein. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 237 464Gegen die Gefahren aus einer Einbringung von Sacheinlagen schützt einerseits § 5 IV GmbHG, der sicherstellt, dass dieser Leistungsgegenstand präzise im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. Andererseits sind gegen das Hauptproblem einer drohenden Überbewertung noch weitere Vorkehrungen getroffen. Ein Sachgründungsbericht hat darzulegen, dass der Gegenstand angemessen bewertet wurde; das Registergericht hat dies zu überprüfen und ggf. die Eintragung abzulehnen (§ 5 IV 2 sowie § 9c GmbHG). Eine demAktienrecht gleichwertig strenge Gründungsprüfung ist allerdings nicht vorgeschrieben. Schließlich ist die zur Sicherung der realen Aufbringung des Stammkapitals erforderliche Differenzhaftung hier in § 9 GmbHG gesetzlich festgelegt, die zum Zuge kommt, wenn später (allerdings nur innerhalb von zehn Jahren seit Registereintragung) festgestellt wird, dass eine Sacheinlage objektiv den für sie angesetzten und damit tatsächlichen Wert nicht erreicht. Der praktisch besonders wichtige Fall der Sacheinlage ist die Einbringung eines existierenden Unternehmens, wenn dieses schon länger betrieben wurde und nun in die Rechtsform einer GmbH übergeführt werden soll. Die Differenzhaftung kann mit der vorerwähnten Ausfallhaftung (§ 24 GmbHG) kombiniert werden und so auch den Mitgesellschafter treffen, beispielsweise in Fall 34 (®Rn. 456) dem Strohmanngesellschafter drohen, solange er nicht wieder ausgeschieden ist. 465DieAnforderungen an eine Sacheinlage sind strenger als diejenigen an eineGeldeinlage. In der Praxis versuchenGesellschafter daher immer wieder, die Sacheinlagebestimmungen zu umgehen, indem sie formal eine Geldeinlage versprechen. Dabei wird das Geld zwar zunächst an die GmbH geleistet; allerdings verbleibt es dort nicht lange. Vielmehr wird mit dem eingezahlten Geld auf Basis einer entsprechenden (auch formlos möglichen) Abrede mit demGesellschafter von diesem ein Gegenstand erworben. Bei wirtschaftlicher Betrachtung stellt sich derGesamtvorgang als Sacheinlage dar, weil vonAnfang an klar ist, dass letztlich nicht das Geld, sondern der Gegenstand als Einlage erbracht werden soll. Der durch das MoMiG 2008 eingefügte § 19 IV 1 GmbHG definiert dieses Phänomen als verdeckte Sacheinlage.471 Zu beachten ist, dass eine verdeckte Sacheinlage voraussetzt, dass der die Bareinlage substituierende Gegenstand sacheinlagefähig ist.472 Abzugrenzen ist der Tatbestand des § 19 IV GmbHG insoweit von dem Tatbestand des »Hin- und Herzahlens« in § 19V GmbHG.473 Nicht sacheinlagefähig sind hierbei nach hM insbesondere Verpflichtungen zu Dienstleistungen (zB Geschäftsführung), einfache schuldrechtliche Ansprüche gegen den Einlageschuldner sowie künftige Forderungen. Ist § 19 IV GmbHG anwendbar, so hat diese Regelung zur Rechtsfolge, dass die Geldeinlageverpflichtung trotz formaler Einzahlung des Geldes nicht nach § 362 BGB erlischt, weil bei materieller Betrachtung nicht das Geld, sondern derGegenstand unddamit keine erfüllungstaugliche Leistung erbrachtwurde.Das Geld muss also nochmals einbezahlt werden. Allerdings wird auf die fortbestehende Geldeinzahlungsverpflichtung der objektiveWert desGegenstandes zugunsten desGe- 471 Zur Entwicklungsgeschichte und den tatbestandlichen Voraussetzungen der verdeckten Sacheinlage s. MüKoGmbHG/Schwandtner § 19 Rn. 166ff.; Veil/Wildhirth, BB 2010, 1035. 472 Zur Sacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen s. BGH NZG 2009, 463 – Qivive und BGH NJW 2010, 1747 – Eurobike. 473 Zur Abgrenzung zwischen verdeckter Sacheinlage und Hin-und-Her-Zahlen im Rahmen eines Cash-Pools s. BGHNJW 2009, 3091 –Cash Pool II. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 238 sellschafters angerechnet, § 19 IV 3 GmbHG. Die konkrete Rechtsnatur der Anrechnung ist hierbei umstritten: Annahme an Erfüllung statt (§ 364 I BGB), Aufrechnung (§ 389 BGB), Verrechnung der Einlageforderung oder eine Reduktion der Einlageforderung sui generis. Darlegungs- und beweisbelastet für dieWerthaltigkeit des Einlagegenstandes ist jedoch der Einlageverpflichtete, was vielfach die Anrechnungsmöglichkeit faktisch entwertet. c) Der GmbH – Anteil aa) Geschäftsanteile 466 Die Höhe der zu leistenden Einlage eines GmbH-Gesellschafters richtet sich nach dem bei der Errichtung der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Nennbetrag des Geschäftsanteils (§ 14 S. 2 GmbHG). DieGeschäftsanteile der GmbH können unterschiedlich hoch ausfallen, da sie im Unterschied zu Aktien nicht standardisiert und nicht als Wertpapiere verbrieft sind, § 5 III 1 GmbHG. bb) Übertragbarkeit 467 Die in § 15 I GmbHG grundsätzlich gewährleistete Übertragbarkeit ist praktisch schon dadurch erschwert, dass die Übertragung sich nach den allgemeinen Regeln über die Übertragung von Rechten (§§ 413, 398 BGB) durchAbtretungsvertrag vollziehen muss und überdies an die notarielle Form gebunden ist (und zwar sowohl Verpflichtungs- als auchVerfügungsgeschäft: § 15 III, IV GmbHG). Dadurch soll der spekulative Handel mit GmbH-Anteilen unterbunden werden; es fehlt daher an einer Börse für GmbH-Anteile. 468 Schließlich kann die in § 15 I GmbHG angesprochene Übertragbarkeit der Geschäftsanteile durch sog. Vinkulierungsklauseln eingeschränkt werden. Wie § 15V GmbHG ausdrücklich besagt, kann der Gesellschaftsvertrag insbesondere eine Genehmigung seitens der Gesellschaft für erforderlich erklären. (Im Aktienrecht ist eine solche Vinkulierung nur bei Namensaktien möglich, § 68 II S. 1 AktG). Diese Genehmigung auszusprechen ist, wie bei anderenWillenserklärungen für die Gesellschaft, Sache der Geschäftsführer (§ 35 GmbHG; str.).474 Die Willensbildung ist jedoch im Zweifel der Gesellschafterversammlung vorbehalten. Stattdessen kann der Gesellschaftsvertrag auch eine Genehmigung unmittelbar durch dieGesellschafterversammlung oder durch eine andere Instanz vorsehen, er kann des Weiteren für den Gesellschafterbeschluss eine qualifizierte Mehrheit bis hin zur Einstimmigkeit vorschreiben (vgl. § 47 I mit § 45 II GmbHG), auch für den potentiellen Erwerber bestimmte Qualifikationen aufstellen. 469 Allerdings kann die Gesellschaft verpflichtet sein, der Übertragung zuzustimmen, bzw. mangels legitimer Interessen rechtsmissbräuchlich handeln, wenn sie die Zustimmung verweigert.475 Doch will man überwiegend auch eine Satzungsbestimmung zulassen, die die Abtretbarkeit schlechthin ausschließt und dann ad hoc nur mit satzungs- ändernder Mehrheit beseitigt werden könnte; und insgesamt ist jedenfalls der GmbH- Gesellschafter grundsätzlich stärker an die Gesellschaft gefesselt als bei OHG einer- 474 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 15 Rn. 47f., 101f. 475 Vgl. BGHNJW 1987, 1019. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 239 seits (§§ 131ff. HGB), börsengängiger AG andererseits. Deshalb mussten rechtsfortbildend zumindest für Extremfälle auch Austritts- wie Ausschlussmöglichkeiten (aus wichtigem Grund, gegen angemessene Abfindung) geschaffen werden. Hierbei gilt es jedoch insbesondere zu beachten, dass eine Bestimmung in der Satzung der GmbH, nach der im Fall einer Verletzung der Interessen der Gesellschaft oder Verletzung von Pflichten des Gesellschafters die Zahlung einer Abfindung ausgeschlossen, gemäß § 138 BGB sittenwidrig und damit nichtig ist.476 Ein solcher Ausschluss ist grundsätzlich auch nicht als Vertragsstrafe zulässig.477 Auch sind ggf. zwischen der GmbH und einem Gesellschafter anlässlich des Ausscheidens aus der Gesellschaft vereinbarte Kundenschutzklauseln gemäß § 138 BGB nichtig, wenn sie in zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß von in der Regel 2 Jahren übersteigen.478 cc) Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen 470GmbH-Geschäftsanteile werden nach § 15 I und III GmbHG ohne Benachrichtigung oder gar Beteiligung der GmbH übertragen. Damit wäre an sich ein Gesellschafterwechsel möglich, ohne dass die Gesellschaft etwas davon erfährt. Dies würde freilich zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit im Hinblick auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern (zB Stimmrecht, Gewinnbeteiligungsrecht, Ausfallhaftung) führen. Um eine solche Rechtsunsicherheit zu vermeiden, bestimmt § 16 I 1GmbHG in Anlehnung an § 67 II AktG, dass im Fall einer Veränderung in der Person eines Gesellschafters oder des Umfangs seiner Beteiligung nur derjenige im Verhältnis zur Gesellschaft als Inhaber eines Geschäftsanteils gilt, wer als solcher in der Gesellschafterliste (§ 40 GmbHG) eingetragen ist. Erst ab diesem Moment kann derGesellschafter seine Rechte gegenüber derGmbHwirksam ausüben. ImNormalfall der rechtsgeschäftlichen Anteilsübertragung wird der die Abtretung beurkundende Notar die geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen (§ 40 II 1 GmbHG). § 16 I GmbHG liegt mithin das Konzept der relativen Rechtsstellung des Gesellschafters zugrunde, wonach zwischen der Inhaberschaft am Geschäftsanteil im Verhältnis erga omnes (dh gegenüber dem Veräußerer und Dritten) einerseits und im Verhältnis zur GmbH andererseits zu unterscheiden ist. Da § 16 I GmbH lediglich die Rechtsstellung des Gesellschafters gegenüber der GmbH regelt, werden Mängel des Abtretungsvertrages im Verhältnis Erwerber – Veräußerer durch die Eintragung des Gesellschafters in die Gesellschafterliste nicht geheilt. Umgekehrt berühren Mängel des Abtretungsvertrages die durch die Eintragung in die Gesellschafterliste bedingte Legitimation im Verhältnis Erwerber –Gesellschaft nicht.479 471Mit demMoMiG wurde die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Geschäftsanteilen vom Nichtberechtigten eingeführt. Dies ist insbesondere ein Fortschritt für die M&A-Praxis, der es bislang erhebliche Mühe bereitete festzustellen, ob der Veräußerer eines Geschäftsanteils der berechtigte Inhaber ist. 476 BGHZ 201, 65. 477 BGHZ 201, 65. 478 BGHNJW 2015, 1012. 479 Wicke,GmbHG, 4.Aufl. 2020, § 16 Rn. 4. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 240 Als Anknüpfungspunkt für den gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen dient nunmehr die durch das MoMiG zur Legitimations- und Rechtscheingrundlage aufgewerteteGesellschafterliste, die nach § 9 HGB für jedermann elektronisch frei einsehbar ist. Allerdings werden die Gesellschafter nicht im Handelsregister selbst eingetragen (vgl. § 10 GmbHG), sondern eben nur in die Gesellschafterliste, welche beim Handelsregister geführt wird. Dieser Unterschied hat zur Konsequenz, dass die Rechtsscheingrundsätze des § 15 HGB im Hinblick auf die Gesellschafterstellung nicht zur Anwendung gelangen.480 Gutgläubige Erwerber eines Geschäftsanteils können sich also nicht auf § 15 III HGB berufen, wenn der Veräußerer fälschlicher Weise in der Gesellschafterliste eingetragen ist. Diese Schutzlücke schließt nunmehr § 16 III GmbHG. Ein gutgläubiger Erwerb ist hiernach möglich, sofern (1) der Veräußerer als Inhaber des in Frage stehenden Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist, (2) die Liste zum Zeitpunkt des Erwerbs drei Jahre oder länger unrichtig ist und (3) der Erwerber in gutem Glauben ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, wird der Erwerber im Moment des Wirksamwerdens der Übertragung des Geschäftsanteils zum neuen berechtigten Inhaber des Geschäftsanteils. Beim wahren Berechtigten tritt in diesemMoment ein Rechtsverlust imHinblick auf den Geschäftsanteil ein. Als Ausgleich bleiben ihm regelmäßig nur bereicherungsrechtliche Ausgleichsansprüche nach §§ 816, 822 BGB.481 Literatur: Reichert/Weller, Der GmbH-Geschäftsanteil – Übertragung und Vinkulierung, 2006; Reichert/Weller, Übertragung und gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, in: Goette/Habersack (Hrsg.), Das MoMiG in Wissenschaft und Praxis, 2009, S. 79ff.; Schäfer GesR § 36 Rn. 24ff., § 43 Rn. 2ff.; Veil/Wildhirth, BB 2010, 1035. 2. Die Gründungsphasen der GmbH 472 Im Rahmen einer Neugründung einer GmbH werden in der Regel 3 Gründungsphasen durchlaufen. Terminologisch werden dabei folgende Stadien unterschieden: (1) Durch den Zusammenschluss mehrerer zu dem Zweck, eine Kapitalgesellschaft zu gründen und daran mitzuwirken, entsteht eine sog.Vorgründungsgesellschaft. Ihr Zweck, die Gründung einer Kapitalgesellschaft, ist nichtgewerblicher und vor- übergehender Art (Gelegenheitsgesellschaft). Von ihrer Rechtsnatur her handelt es sich somit um eine GbR, nicht um eine OHG. Je nach Art, Dauer und Umfang der Tätigkeit der Vorgründungsgesellschaft ist jedoch eine andere Einstufung im Einzelfall denkbar. (2) Den Moment des gültigen Abschlusses des GmbH-Vertrags (einschließlich Beurkundung) nennt man die Errichtung der Gesellschaft. Hierdurch entsteht dieVorgesellschaft (Vor-GmbH). (3) Mit Eintragung im Handelsregister kommt es gem. § 11I GmbHG schließlich zur Entstehung der juristischen PersonGmbH »als solcher«. 480 Wicke,GmbHG, 4.Aufl. 2020, § 40 Rn. 1ff. 481 Wicke,GmbHG, 4.Aufl. 2020, § 16 Rn. 28. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 241 473Gerade bei der Errichtung der Gesellschaft, dh bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages (einschließlich dessen Beurkundung) kann es aber häufig zu Mängeln kommen, die an sich zu der Unwirksamkeit des Vertrages führen würden. Beispielsweise ist es denkbar, dass der Vertrag nach den §§ 119ff. BGB anfechtbar ist und daher bei wirksamer Anfechtung an sich gemäß § 142 I BGB als von Anfang an nichtig anzusehen wäre. Um daraus folgende enorme Rückabwicklungsschwierigkeiten zu vermeiden, wird der Gesellschaftsvertrag und damit die Gesellschaft nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft aber zumindest für die Vergangenheit immer dann als wirksam angesehen, wenn der Vertrag in Vollzug gesetzt worden ist und keine höherrangigen Interessen (ggf. der Minderjährigenschutz) entgegenstehen. Vor Entstehung der GmbH, dh vor Eintragung im Handelsregister können Gründungsmängel dagegen uneingeschränkt geltend gemacht werden.482 3. Die Einpersonen-Gesellschaft 474Während die unmittelbare Einpersonengründung, also die Gründung mit nur einem Gesellschafter, einer eigenen gesetzlichen Zulassung bedurfte, kann sich die Existenz einer Einpersonengesellschaft in deren späterem Leben einfach dadurch ergeben, dass alle Anteile sich in einer Hand vereinigen – sei es durch rechtsgeschäftlichen Erwerb, sei es durch Erbfolge. Der Eintritt einer solchen Entwicklung hat das Recht der Kapitalgesellschaften schon längst hingenommen – im Gegensatz zur Personengesellschaft, bei der klar ist, dass sie mit nur einem Gesellschafter nicht existieren kann, dass etwa die OHG, wenn der vorletzte Gesellschafter ausscheidet, sich ipso iure in ein einzelkaufmännisches Unternehmen umwandelt (®Rn. 314). Damit stand bei der Kapitalgesellschaft auch einer gezielten Strohmanngründung nichts im Wege (vgl. Fall 34, ®Rn. 456), und insofern war es nur konsequent, als der Gesetzgeber im Jahr 1980 482 Saenger,GesR, § 17 Rn. 737. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 242 schließlich sogleich die Einpersonengründung zugelassen hat, um Strohmann-Konstruktionen überflüssig zu machen. Dahinter steht aber vor allem die Erkenntnis, dass Begrenzungen des unternehmerischen Risikos eben auch für den Einzelinhaber legitim sind und dass das Bedürfnis nach Risikobeschränkung sachlich mit dem Tatbestand eines Zusammenschlusses mehrerer nicht unmittelbar zusammenhängt. Der Gesellschafts-«Vertrag«, der per definitionem eigentlich mindestens zwei Vertragspartner voraussetzt, kommt bei der Einpersonengründung im Wege einer einseitigen Erklärung des einzigen Gründers zustande. Als weitere Erleichterung erlaubt das UmwG die »Ausgliederung« eines Einzelunternehmens auf eine Kapitalgesellschaft, §§ 152ff. UmwG (hierzu ®Rn. 717f.). 475 Der Alleingesellschafter kann auch – speziell in der Rechtsform der GmbH – sein Unternehmen praktisch wie ein Einzelinhaber führen, ohne durch den organisatorischen Rahmen des Gesellschaftsrechts allzu sehr eingeengt zu sein; er kann sich ohne Weiteres zum (alleinigen) Geschäftsführer bestellen. Im letztgenannten Fall muss er freilich bei Geschäften mit der GmbH § 181 BGB beachten und durch eine »Gestattungsklausel« im Gesellschaftsvertrag Vorsorge treffen, weil § 35 III GmbHG ausdrücklich auch in diesem Fall die formale Konstellation für maßgeblich erklärt und hier keinen »Durchgriff« auf die materielle Interessenlage, die nicht von kollidierenden Interessen geprägt ist, erlaubt. In zugespitzter Form muss sich allerdings bei der Einpersonengesellschaft die Frage stellen, ob nicht fallweise die juristische Verselbständigung der Gesellschaft im Wege des Haftungsdurchgriffs durchbrochen werden kann oder umgekehrt die juristische Selbständigkeit zum Vorteil des Gesellschafters vernachlässigt werden darf, wie oben ®Rn. 437 skizziert. 476 Lösungshinweise zu Fall 34 (® Rn. 456): 1. Zweck: Verringerung des unternehmerischen Haftungsrisikos durch Gründung einer GmbH a) Gründung der GmbH richtet sich nach §§ 1ff. GmbHG; hier: Vorliegen einer Strohmanngründung: Von den Gründungspersonen wirken alle bis auf einen nur als Treuhänder an der Gründung mit, nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft übertragen sie ihre Anteile an den »wahren« Gründer (hier: A); gezielte Strohmanngründung ist zulässig, wenngleich sie in der Praxis aufgrund der direkten Einpersonengründung kaum noch praktiziert wird. b) Einbringung einer Sacheinlage (Bauunternehmen) ist möglich, § 7 III GmbHG. Allerdings muss der Wert der Sacheinlage (mindestens) dem Wert der übernommenen Geschäftsanteile entsprechen, vgl. § 8 I Nr. 5 GmbHG. c) Wurde die Sacheinlage – wie hier – überbewertet, besteht in Höhe der Differenz eine Geldeinlagepflicht des A, § 9 I GmbHG (Differenzhaftung). d) Bei erheblicher Überbewertung kann die Eintragung vom Registergericht abgelehnt werden, § 9c I 2 GmbHG. Hinweis: Von einer nicht unwesentlichen Überbewertung ist dann auszugehen, wenn die übliche Bandbreite der Bewertungsdifferenzen überschritten ist. Der Differenzhaftungsanspruch aus § 9 I GmbHG ist dabei als Ausgleich nicht zu berücksichtigen. e) Gelingt der Gründungsvorgang, haftet A nach Eintragung der GmbH im Handelsregister nur noch beschränkt für Gesellschaftsschulden, § 13 I, II GmbHG. Die vorgenannte Differenzhaftung nach § 9 GmbHG besteht aber weiter. 2. Einfachere Gestaltungsmöglichkeiten: Unmittelbare Gründung einer Einpersonen-GmbH (§ 1 GmbHG) oder einer Unternehmergesellschaft (§ 5a GmbHG). 3. Risiko des F: Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG für die Differenz nach § 9 GmbHG. Die Ausfallhaftung bleibt bestehen, auch wenn F den Geschäftsanteil nach einem halben Jahr an A veräußert, § 16 II GmbHG. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 243 4. Die Probleme der Vorgesellschaft 477Fall 35:Nach dem Tod des Bauunternehmers B errichten seine Erben (Frau F und Kinder K) eine GmbH zur Fortführung des Unternehmens. Noch vor Eintragung der GmbH beauftragt ein handlungsbevollmächtigter Angestellter (A) des Bauunternehmens die Firma K mit der Herstellung von Stahlkonstruktionen. Einige Zeit später wurde die GmbH eingetragen. Wer haftet der Firma K auf Zahlung des Rechnungsbetrags? (Lösungshinweise® Rn. 494). a) Grundlagen der Vorgesellschaft 478Die Rechtsfragen der Vorgesellschaft stellen sich immer dann, wenn die Entstehung der beabsichtigten Gesellschaftsform außer dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags noch eines Formalakts bedarf und es daher vorkommen kann, dass bereits vor diesem letzten Akt die Geschäfte für das Unternehmen im gegenseitigen Einvernehmen der Gesellschafter aufgenommen werden. Die Situation stellt sich theoretisch auch bei der OHG und KG ein, deren Unternehmen erst durch Eintragung ins Handelsregister zum kaufmännischen Unternehmen wird (hierzu ®Rn. 152); besondere praktische Bedeutung hat das Problem aber bei AG und GmbH, wo die Gesellschaft als juristische Person erst mit der Eintragung entsteht (§§ 41 I S. 1 AktG, 11 I GmbHG), die Vorgesellschaft also im Unterschied dazu noch keine juristische Person sein kann.483 Hier trifft die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Vorgesellschaft und Gesellschaft nach Eintragung daher auch auf besondere Schwierigkeiten; denn es fällt angesichts der für die volle Rechtspersönlichkeit konstitutiven Wirkung der Eintragung manchem Juristen schwer, von einer Identität zwischen Vorgesellschaft und Gesellschaft zu sprechen. 479Die schlichte Anwendung des Gesetzes würde im Falle der Vorgesellschaft dazu führen, für das Stadium vor der Eintragung dieselben Regeln anzuwenden wie bei der OHG (®Rn. 229f.). Das hieße: Ist das Unternehmen ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB, so ist die Gesellschaft OHG nach § 105 HGB. Denn darauf, dass die Gesellschafter eine andere Gesellschaftsform beabsichtigen, kommt es bei § 105 I nicht an, und die Haftungsbeschränkung greift eben bei der Gründung einer AG oder GmbH vor der Eintragung von Gesetzes wegen nicht ein (siehe §§ 13 II mit 11 I GmbHG). Vielmehr hätte für die Haftung vor Eintragung § 128 HGB zu gelten. 480Für die Haftung in der Vorgesellschaft ist gesetzlich nur eine Besonderheit geregelt: die persönliche Haftung der Handelnden nach §§ 41 I S. 2 AktG, 11 II GmbHG. Sie greift aber nur ein, wenn im Namen der zukünftigen Gesellschaft gehandelt wird, nicht bei Handeln für die Vorgesellschaft unter Offenlegung von deren Existenz (im Schrifttum str.). Häufige Firmierung: »i. G.« = im Gründungsstadium. Und als Handelnder gilt nur der Geschäftsführer, der das Rechtsgeschäft abschließt oder abschließen lässt, nicht schon jeder Gesellschafter, der demGeschäftsbeginn zugestimmt hat. 481Indessen lassen sich noch weitere Besonderheiten für die Vorgesellschaft indirekt aus dem GmbH- und Aktienrecht ableiten oder von der Interessenlage her begründen, so dass am Ende selbst von den zwingenden Vorschriften des OHG-Außenrechts nicht 483 K. Schmidt,GesR, § 34 III 3. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 244 mehr allzu viel übrig bliebe, und wo das OHG-Recht dispositiv ist, also vor allem im Innenverhältnis (§ 109 HGB), entspricht man im Zweifel dem Willen der Gründer, wenn man möglichst weitgehend bereits das Recht der angestrebten Gesellschaftsform, mithin der GmbH oder AG, anwendet. Deshalb richten sich die Geschäftsführungsbefugnisse im Zweifel schon nach Aktien- bzw. GmbH-Recht, Gesellschafterbeschlüsse werden wie bei der Kapitalgesellschaft gefasst (Mehrheitsprinzip); Satzungsänderungen, Neuaufnahmen weiterer Gesellschafter, die Aufnahme der Geschäftstätigkeit allerdings bedürfen noch der Einstimmigkeit. 482 Die heute hM geht noch einen Schritt weiter und sieht in der Vorgesellschaft zur GmbH eineRechtsform sui generis (eigener Art –Durchbrechung des numerus clausus der Gesellschaftsrechte!), die »werdende GmbH«. Die Regeln der OHG bzw. GbR sollten nicht ohne Weiteres auf die Vorgesellschaft einer Kapitalgesellschaft angewendet werden, da diese Gesellschaftsformen als an sich fertige, endgültige Rechtsformen konzipiert sind, hingegen ein wichtiges Charakteristikum der GmbH-Vorgesellschaft deren »Unfertigkeit« ist. b) Unechte Vorgesellschaft 483 Lediglich für den Fall, dass die Vorgesellschaft trotz Aufgabe der Absicht, eine GmbH zu gründen und dementsprechend den Gründungsprozess voranzutreiben, weitergeführt wird, dh weiterhin als »GmbH i. G.« im Rechtsverkehr auftritt (sog. unechte Vorgesellschaft), wird sie von der hM als OHG bzw. GbR angesehen mit der Folge, dass die Gesellschafter persönlich für alle Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (§ 128 HGB), auch für diejenigen, die entstanden waren, bevor die Gründungsabsicht aufgegeben wurde (§ 130 HGB). c) Echte Vorgesellschaft 484 Nach hM gilt für die echte Vorgesellschaft, die sich dadurch auszeichnet, dass die Eintragung noch betrieben wird, Folgendes: Sie ist rechtsfähig. Dies ergibt sich indirekt aus § 7 II, III GmbHG, wonach Einlagen schon vor der Anmeldung zum Handelsregister an die Vorgesellschaft zu bewirken sind. Dies setzt freilich voraus, dass der Vorgesellschaft eine eigene Rechtsfähigkeit zukommt, da ihr andernfalls die Einlagen gar nicht zugeordnet werden könnten. Die Vor-GmbH ist nach allg. Meinung auch partei- und insolvenzfähig.484 485 Die Vertretung der Vorgesellschaft richtet sich bereits nach dem Recht der späteren Kapitalgesellschaft (Aufgabe der ultra-vires-Doktrin in BGHZ 80, 129); es sind also die GmbH-Geschäftsführer bereits im Vorstadium vertretungsbefugt und nicht jeder Gesellschafter (wie im Recht der OHG, § 125 HGB). Dies ergibt sich daraus, dass die zu leistenden Einlagen zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen (§§ 7 III, 8 II GmbHG, 36 II, 37 I AktG). Das gilt insbesondere, wenn ein bestehendes Unternehmen als Sacheinlage eingebracht wird, und das ist gleichzeitig der wichtigste Fall, in dem eine Vorgesellschaft praktisch nicht umhin kann, schon vor Eintragung die Geschäfte zu betreiben. 484 BGH ZIP 2003, 2123. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 245 486Firma: Dem Informationsbedürfnis des Rechtsverkehrs ist am besten gedient, wenn die Vorgesellschaft sich als Vorstufe der angestrebten GmbH/AG zu erkennen gibt, dh deren Firma mit einem auf das Gründungsstadium verweisenden Zusatz führt (zB GmbH i. G.). 487Gesellschafterhaftung: Die umstrittenste Frage ist, ob auch die unbeschränkte persönliche Haftung des OHG-Rechts unter Vorgriff auf GmbH-rechtliche Grundsätze abgemildert werden kann. Nicht maßgeblich ist freilich, dass die Gesellschafter mit ihrer GmbH-Gründung eine unbeschränkte Haftung gerade vermeiden wollen; ins Gewicht fällt hingegen, dass der Rechtsverkehr nicht unbegrenzt schutzwürdig erscheint, wenn die Vorgesellschaft sich als solche zu erkennen gibt (vgl. die Wertung des § 176 I 1 aE HGB bei der »Vor-KG«). Daher wurde lange Zeit eine Beschränkung der Haftung auf die Höhe des Geschäftsanteils befürwortet.485 Jedoch muss das Haftungsproblem im Zusammenhang mit dem Übergang der Schulden auf die spätere GmbH gesehen werden. Im Einzelnen: d) Rechtsnachfolge der GmbH nach Eintragung 488Die Aktiva der Vorgesellschaft müssen mit Eintragung der GmbH ipso iure auf diese übergehen; denn das ist der Sinn des gesetzlichen Erfordernisses, bestimmte Einlagen bereits der Vorgesellschaft zu erbringen (§ 7 II, III GmbHG). Problematisch ist hingegen der Übergang der Verbindlichkeiten; denn dieselben Gründungsvorschriften wollen gewährleisten, dass das gesetzliche Startkapital der Gesellschaft ungeschmälert und unbelastet zur Verfügung steht. Dennoch lässt sich die uneingeschränkte Rechtsnachfolge der GmbH auch in die Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft bejahen, seit der BGH486 den Gründern zum Ausgleich dafür eine Differenzhaftung auferlegt, die der GmbH und ihren Gläubigern das volle Startkapital im Zeitpunkt der Registereintragung gewährleistet. Die Gesellschafter müssen Schulden und Vermögensabflüsse, die in der Gründungsphase eingetreten sind (sog. Vorbelastungen) ausgleichen, soweit diese zu Lasten des Stammkapitals gehen – mit Ausnahme des notwendigen Gründungsaufwands. 489Mit der uneingeschränkten Rechtsnachfolge in Aktiva wie Passiva ist in dogmatischer Sicht der Weg für eine Deutung freigemacht, die das Verhältnis von Vorgesellschaft und GmbH als Identität begreift – dass die Vorgesellschaft noch keine juristische Person ist, muss nicht entgegenstehen – und damit weder eine Gesamtrechtsnachfolge anzunehmen noch auf den inhaltsleeren Begriff der Kontinuität zurückzugreifen braucht. Diese besondere und ungeschriebene Differenzhaftung, zur Unterscheidung von derjenigen nach § 9 GmbHG auch Unterbilanz- oder Vorbelastungshaftung genannt, besteht gegenüber der GmbH (Innenhaftung) und ist der Höhe nach unbeschränkt (soweit eben die Schulden der Vorgesellschaft bzw. der GmbH zum Zeitpunkt ihrer Entstehung/Eintragung reichen); allerdings haften mehrere solvente Gesellschafter nur anteilig. 490Andererseits entfällt mit Eintragung der GmbH automatisch auch die Handelndenhaftung des § 11 II GmbHG. Das bedeutet: Wenn die GmbH zur Entstehung gelangt, sind die Gläubiger der Vorgesellschaft allein auf die GmbH verwiesen, und ihre Kre- 485 BGHZ 65, 378; 72, 45; 80, 129. 486 Seit BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 246 ditwürdigkeit wird durch die erwähnte Unterbilanz- bzw. Vorbelastungshaftung der Gesellschafter abgesichert. Für eine unmittelbare persönliche Außenhaftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern besteht daher kein Bedürfnis mehr.487 Zuzugeben ist allerdings, dass der Gesetzgeber bei § 11 II GmbHG offensichtlich noch keine Nachfolge in die Schulden von Rechts wegen vor Augen hatte, wenn er hier eine rechtsgeschäftliche Schuldübernahme eigens erleichterte. Vor dem Hintergrund der heutigen Konzeption reduziert sich die Bedeutung dieser Vorschrift auf die Handelndenhaftung (§ 11 II GmbHG), und hier wieder auf die Fälle, in denen der Handelnde die Vorgesellschaft nicht wirksam vertreten hat.488 e) Gesellschafterhaftung vor Eintragung 491 Falls die Gründung der GmbH scheitert oder sich länger hinzieht, legt die soeben beschriebene Differenzhaftung ebenfalls Schlussfolgerungen hinsichtlich der Haftung für die Gesellschaftsschulden nahe. Einleuchtend erscheint, dass die Gesellschafter hierfür aufkommen müssen, und zwar wiederum in unbeschränkter Höhe; denn es darf ihnen nicht zum Vorteil ausschlagen, dass die GmbH (noch) nicht zur Entstehung gelangt ist. Damit ist allerdings nicht auch schon die unmittelbare Außenhaftung jedes Gesellschafters gegenüber den Gläubigern begründet; und in der Tat hat der BGH sich für die Alternativlösung entschieden:489 auch im Stadium der Vorgesellschaft bloße Differenzhaftung als Verlustdeckungspflicht gegenüber dieser (Verlustdeckungshaftung als unbeschränkte Innenhaftung), und die Gläubiger müssen ihre Befriedigung aus dem Vermögen der Vorgesellschaft suchen. Der Anspruch der Vorgesellschaft gegen die Gesellschafter kann dann bei Bedarf imWege von Pfändung und Überweisung nach den §§ 829, 835 ZPO durch die Gläubiger verwertet werden. 492 Ihrer Natur nach ist diese DifferenzhaftungKapitalaufbringung gleich der ursprünglichen Einlageverpflichtung und besteht inGeld, richtet sich also nicht etwa auf die dem Gläubiger geschuldete Primärleistung. Auf diese Weise wird die an sich unbeschränkte Gesellschafterhaftung etwas »schonender« ausgestaltet, andererseits für mehr Chancengleichheit auch unter den Gläubigern gesorgt. Trotzdem entspräche eine OHG- ähnliche Direkthaftung (= Außenhaftung) analog § 128 HGB besser der gesetzlichen Konzeption der Vorgesellschaft. Die hM bejaht eine solche nur ausnahmsweise: (1) wenn wegen Vermögenslosigkeit kein Insolvenzverfahren oder (2) mangels einer Mehrheit von Gläubigern oder Gesellschaftern keine Abwicklungsschwierigkeiten zu erwarten sind oder (3) wenn die Gesellschaft keinen Geschäftsführer mehr hat. Diese Außenhaftung soll nur anteilig (= teilschuldnerisch) sein.490 Eine gesamtschuldnerische Außenhaftung entsteht schließlich (4) im Fall der unechten Vorgesellschaft (siehe bereits ®Rn. 483), wenn also die Gesellschaft unter Aufgabe der GmbH-Absicht unter dem Deckmantel »GmbH i. G.« weitergeführt wird; bei Lichte besehen handelt es sich hier um eineOHGoder GbR, für die § 128HGB (analog) gilt. 487 Näher Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 11 Rn. 59f. 488 Hüffer/Koch/KochAktG § 41 Rn. 28. 489 BGHZ 134, 333 = ZIP 1997, 679; ZIP 1996, 590. Anders danach noch LSG Baden-Württemberg ZIP 1997, 1651 m. zust. Anm. Altmeppen; LAG Köln ZIP 1997, 1921. 490 BGHZ 134, 333; BSG ZIP 2000, 494; BAG ZIP 2000, 1546. § 18. Die GmbH –Gründung, Kapitalstruktur 247 f ) Einpersonen-Gesellschaft 493Besondere Probleme wirft die Einpersonen-Gesellschaft im Gründungsstadium auf; denn von einer Vorgesellschaft ieS kann hier (vor Eintragung) nicht die Rede sein, eine gewisse Vermögensabschichtung machen die Gründungsvorschriften aber auch in diesem Fall erforderlich.491 Literatur: Altmeppen, NJW 1997, 3272; Bitter/Heim GesR § 4 II 3; Flume, Juristische Person, § 5; Kersting, Vorgesellschaft, 2000; Schäfer GesR § 32 Rn. 2f.; K. Schmidt, ZIP 1996, 353; Ulmer, ZIP 1996, 733; Windbichler GesR § 21 II. 494Lösungshinweise zu Fall 35 (vor ® Rn. 477; vgl. BGH NJW 1981, 1373): I. Anspruch K gegen die GmbH aus § 631 I BGB iVm § 13 GmbHG 1. GmbH als ursprüngliche Vertragspartei (–) Entstehung der GmbH »als solche« erst nach Eintragung im Handelsregister, § 11 I GmbHG. 2. Aber: Werkvertrag mit der Vor-GmbH: a) Vorliegen einer Vor-GmbH (+), schon notarieller Abschluss des Gesellschaftsvertrages (§ 2 GmbHG), aber Eintragung steht noch aus; Rechtsfähigkeit der Vor-GmbH (® Rn. 482, 484) (+), insbesondere aufgrund des praktischen Bedürfnisses der Teilnahme am Rechtsverkehr b) Wirksame Vertretung durch A gem. § 164 I BGB? (+) 3. Rechtsfolge: Anders als im Verhältnis von Vor-GmbH und Vorgründungsgesellschaft (keine Identität!) gilt in diesem Fall: Die Vor-GmbH ist identisch mit der späteren GmbH (Grundsatz der Identität); Verbindlichkeiten der Vor-GmbH sind eo ipso Verbindlichkeiten der GmbH. Dies folgt aus der gesetzlichen Systematik, wonach Einlagen an die Vor-GmbH zugleich Einlagen an die (spätere) GmbH darstellen. 4. Ergebnis: Anspruch (+) 491 Zu Einzelheiten vgl. Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG § 11 Rn. 108ff.; Lutter/Hommelhoff/ Bayer, § 11 Rn. 31; Baumbach/Hueck/FastrichGmbHG § 11 Rn. 40ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 248 II. Anspruch K gegen F und K als Gesellschafter der GmbH aus § 631 I BGB iVm § 128 S. 1 HGB analog (–), da GmbH inzwischen eingetragen ist und damit das haftungsrechtliche Trennungsprinzip aus § 13 II GmbHG unmittelbar greift. Hinweis: Vor der Eintragung wäre die Frage der Gesellschafterhaftung (vgl. oben) kurz zu diskutieren. Neben einer unbeschränkt persönlichen Haftung nach § 128 S. 1 HGB analog kommt auch die Verneinung einer persönlichen Haftung iS einer Vorwegnahme des § 13 II GmbHG sowie eine Au- ßenhaftung in der Höhe der noch nicht geleisteten Einlage analog § 171 HGB in Betracht. Mit Rspr. des BGH wird im Grundsatz nur eine Innenhaftung iS einer Verlustdeckungshaftung angenommen, um einen Gleichlauf mit dem Haftungsregime nach erfolgter Eintragung zu gewährleisten. Nach Eintragung: Vor-GmbH ist mit Eintragung erloschen, insoweit muss keine Auseinandersetzung mehr mit der Haftungstheorie der Gesellschafter bei der Vor-GmbH erfolgen, da allgemein anerkannt ist, dass eine Einstandspflicht spätestens mit der Eintragung der GmbH erlischt. Verlustdeckungshaftung (–). Aber: Mit Eintragung der Gesellschaft entsteht Vorbelastungshaftung für Verbindlichkeiten aus der Zeit der Vor-GmbH (Innenhaftung der Gesellschafter), allerdings nur soweit sie im Eintragungszeitpunkt zu einer Unterbilanz geführt haben (daher auch Unterbilanzhaftung genannt). Diesbezüglich keine Sachverhaltsangaben. III. Anspruch K gegen A aus § 631 I BGB iVm § 11 II GmbHG (–) Erlöschen der Handelndenhaftung mit der Entstehung der GmbH, weil die mit § 11 II GmbHG bezweckte Sicherung der Gläubiger erreicht ist, wenn ein Übergang der Verbindlichkeiten der Vor- GmbH auf die GmbH stattfindet. IV. Gesamtergebnis: Allein die GmbH haftet mit ihrem Gesellschaftsvermögen der Firma K auf Zahlung des Rechnungsbetrags; eine persönliche Inanspruchnahme der Gesellschafter F und K ist hingegen ausgeschlossen, sofern nicht eine Unterbilanz vorliegt, welche im Innenverhältnis zu einer Unterbilanzhaftung von F und K führen würde. § 19. Die GmbH – Finanzverfassung 495 Aufgrund der Tatsache, dass das bei Gründung der GmbH durch die Gesellschafter einzuzahlende Stammkapital erst die Rechtfertigung für die Haftungsprivilegierung derselben darstellt, ist dieses durch das Gesetz ganz besonders geschützt. Hinsichtlich einerRückerstattung von Einlagen und des Erwerbs eigener Geschäftsanteile durch die GmbH liefern die §§ 30–33 GmbHG die Parallele zur aktienrechtlichen Regelung des § 57 AktG. Allerdings ist das Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG gegenüber § 57 AktG, welcher nur die Verteilung des Bilanzgewinns erlaubt, etwas abgeschwächt. Die Aktiva sind nach § 30 I 1 GmbHG insoweit in der Gesellschaft gebunden, als sie zur Deckung der echten Passiva (= Fremdkapital einschließlich der Rückstellungen) und des Stammkapitals erforderlich sind.492 Insofern besteht eine Ausschüttungssperre. Sofern jedoch die iS von § 30 I 1 GmbHG gebundene Vermögensmasse nicht tangiert wird, kommt auch eine über den Bilanzgewinn hinausgehende Rückzahlung von Einlagen in Betracht. Anders ausgedrückt: Die Vorschrift will das Entstehen einer sog. Unterbilanz verhindern. Eine Unterbilanz entsteht, sobald die Aktiva der Gesellschaft geringer sind als die Summe aus Stammkapital und Fremdkapital. 496 Eine weitere Ausnahme vom Auszahlungsverbot des § 30 I 1 GmbHG erlaubt dessen S. 2, sofern die ausgezahlte Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Hauptanwendungsfall sind sog. Upstream-Dar- 492 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 30 Rn. 9. § 19. Die GmbH – Finanzverfassung 249 lehen der Tochtergesellschaften an die Muttergesellschaft im Rahmen eines heute üblichen konzernweiten Cash Pooling.493 497Die Gesellschaft hat gegen den Gesellschafter, der entgegen § 30 I 1 GmbHG Zahlungen erhalten hat, einen Rückerstattungsanspruch aus § 31 I GmbHG. Dieser ist auf die Rückgabe des verbotswidrig weggegebenen Vermögensgegenstandes gerichtet.494 Neben der Rückgabe hat der Gesellschafter auch eine etwaige Wertminderung in Geld auszugleichen, wenn nachWeggabe des Vermögensgegenstandes bei diesem eineWertminderung eingetreten ist.495 Die Haftung des Empfängers verbotener Rückerstattungen ist auch hier wieder durch die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter abgesichert (§ 31 III GmbHG). Dieser Anwendungsfall schafft für den einzelnen Gesellschafter ein besonders schwer kalkulierbares Haftungsrisiko, weil verbotene Auszahlungen hinter seinem Rücken erfolgen und den Stammkapitalbetrag sogar überschreiten können. Im letzteren Fall geht dann die Haftung des Empfängers (und die Verschuldenshaftung der Geschäftsführer nach § 43 GmbHG) über den Stammkapitalbetrag hinaus; die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter allerdings ist nach hM auf den Betrag des Stammkapitals begrenzt. Beispiel: Stammkapital 25.000EUR, Fremdkapital 75.000EUR, Vermögen 110.000EUR. Lässt der Gesellschafter A sich – offen oder verschleiert – 40.000EUR zuwenden, so ist zu differenzieren: (1) (a) In Höhe von 10.000EUR entsteht keine Unterbilanz, so dass die Auszahlung unter dem Gesichtspunkt des Kapitalerhaltungsprinzips nach § 30 I 1 GmbHG unerheblich ist. (b) Allerdings könnte es sich um eine unzulässige Vergünstigung im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern handeln (Verletzung der Treuepflicht bzw. des Gleichbehandlungsgebotes), so dass insofern eine Rückerstattung geboten ist. (2) In Höhe von 30.000EUR entsteht eine Unterbilanz. Insofern haftet A nach § 31 I GmbHG auf Rückerstattung. (3) Wenn A die 30.000EUR nicht erstatten kann, haften die Mitgesellschafter nach Maßgabe des § 31 III GmbHG (Ausfallhaftung). Die hM begrenzt allerdings die maximale Höhe der Ausfallhaftung auf den Betrag des Stammkapitals, hier also auf 25.000EUR. War bereits vor der verbotenen Zuwendung das Stammkapital nicht mehr zur Gänze (= Unterbilanz) oder überhaupt nicht mehr (= Überschuldung) gedeckt, so beeinflusst das die Haftung nach § 31 GmbHG nicht: Der Empfänger haftet wieder auf Rückerstattung in Höhe des verbotenen Vermögenszuflusses, die Mitgesellschafter trifft die Ausfallhaftung bis zum Stammkapitalbetrag. Bei der GmbH & Co. KG ist eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder an einen Kommanditisten dann eine nach § 30 I GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird.496 498Über § 30 GmbHG hinausgehend hat das MoMiG die Kapitalbindung insofern verschärft, als auch Gesellschafterdarlehen und bestimmte gleichwertige Finanzierungsformen in der Insolvenz wie Eigenkapital behandelt werden.497 Forderungen auf 493 Näher Habersack, NZG 2010, 361; 2010, 401; Roth, NJW 2009, 3397; Veil/Wildhirth, BB 2010, 1035; Vetter, in: Goette/Habersack, S. 111ff. 494 BGHZ 176, 62. 495 BGHZ 176, 62. 496 BGHGmbHR 2015, 248. 497 Zu Gesellschafterdarlehen nach demMoMiGHabersack, in: Goette/Habersack, S. 159ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 250 Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens sind nach § 39 I Nr. 5 InsO nachrangig – also erst nach den normalen Insolvenzforderungen – zu befriedigen. Dabei ist es seit demMoMiG unerheblich, ob diese Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich die Funktion von Eigenkapital erfüllen (Eigenkapitalersatz) oder nicht.498 Sie sind in jedem Fall nachrangig. Die Neuregelung ist mit einem Gewinn an Rechtssicherheit verbunden, verzichtet sie doch auf die früher erforderliche (aufwendige) Prüfung, ob ein Darlehen in der Krise der Gesellschaft gewährt oder stehen gelassen wurde (und insofern als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren war). Flankiert wird die Nachrang-Regelung durch Anfechtungsbestimmungen für den Fall, dass das Darlehen kurz vor der Insolvenz zum Nachteil der Gläubiger an den Gesellschafter zurückgezahlt wird, vgl. §§ 6, 6a AnfG, 44a, 135, 143 InsO. 499 (entfallen) § 20. Die GmbH – Unternehmensverfassung 1. Die Organe – Überblick 500 Charakteristisch für Kapitalgesellschaften ist die Notwendigkeit sogenannter Organe und die klare Zweiteilung dieser in Geschäftsführungsorgan und Gesellschafterorgan. Akzentuiert wird diese Charakteristik zudem durch das Prinzip der Drittorganschaft. Das Prinzip der Drittorganschaft steht bei der GmbH allerdings zur Disposition des Gesellschaftsvertrags. So können nicht nur bereits im Gesellschaftsvertrag auch Gesellschafter zu Geschäftsführern bestellt werden (§ 6 III GmbHG), sondern der Gesellschaftsvertrag kann darüber hinausgehend auch einzelnen Gesellschaftern ein nur aus wichtigem Grund entziehbares Recht auf das Geschäftsführeramt vorbehalten. Mitglied imGeschäftsführungsorgan wird man durch Bestellungsakt, und hierfür ist es unerheblich, ob man Gesellschafter des Unternehmens ist (siehe § 6 III GmbHG). Die Bestellung erfolgt entweder bereits im Rahmen der Gründung durch den Gesellschaftsvertrag oder gem. § 46 Nr. 5 GmbHG durch Beschluss der Gesellschafterversammlung. Allerdings kann die Zuständigkeit für die Bestellung auch auf ein anderes Gremium, zB einen Bei- oder Aufsichtsrat, übertragen werden. Bei der Bestellung handelt es sich um einen körperschaftlichen Akt, der als solcher auch an (rechtsgeschäftlichen) Wirksamkeitsmängeln leiden kann. Beispielsweise ist die Bestellung nichtig, wenn eine Person zum Geschäftsführer bestellt wird, die nach § 6 II GmbHG amtsunfähig ist. Wird der danach nicht wirksam bestellte Geschäftsführer dann aber dennoch als solcher tätig, so handelt er als sog. fehlerhaft bestellter Geschäftsführer. Nach hM finden hier in Parallele zur Lehre zum fehlerhaften Arbeitsvertrag die Grundsätze über das fehlerhafte Bestellungsverhältnis Anwendung. Daher treffen den fehlerhaft bestellten Geschäftsführer sämtliche Rechte und Pflichten eines wirksam bestellten Geschäftsführers, wenn das Bestellungsverhältnis in Vollzug gesetzt worden ist und wenn keine höherrangigen Interessen entgegenstehen. Darüber hinaus ist auch der Fall denkbar, dass eine Person gar nicht erst bestellt wurde, aber dennoch wie ein Geschäftsführer agiert. UmHaftungslücken zu vermeiden und um einen effektiven Gläu- 498 Zum Eigenkapitalersatzcharakter einer Finanzierungshilfe bei Beteiligung des Gesellschafters an darlehensnehmender sowie an darlehensgebender Gesellschaft s. BGHNZG 2012, 545. § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 251 bigerschutz zu gewährleisten behandelt der BGH diesen sog. faktischen Geschäftsführer unter bestimmten Voraussetzungen wie einen wirksam bestellten.499 Sämtliche Fragestellungen, wie beispielsweise schon die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme einer Person als faktischer Geschäftsführer, sind jedoch höchst umstritten und ungeklärt.500 501Anders als im Aktienrecht, das noch einen Schritt weitergeht, indem es dem Geschäftsführungsorgan (Vorstand) eine originäre Geschäftsführungskompetenz zuerkennt, die nicht von dem Gesellschafterorgan abgeleitet ist und daher von Weisungen oder sonstigen Einmischungen durch die Aktionäre unabhängig ist, besteht für Geschäftsführer in der GmbH grundsätzlich eine Weisungsfolgepflicht (vgl. § 37 I GmbHG). Eine weitere grundsätzlich der AG vorbehaltene Besonderheit ist schließlich, dass zwischen Geschäftsführung und Gesellschaftergesamtheit ein drittes Organ, der Aufsichtsrat, eingeschoben ist, welches den ursprünglichen und hauptsächlichen Zweck hat, die Kontrolle der Gesellschafter über die Geschäftsführung zu aktualisieren. Bei derGmbH kann sich ebenfalls ein Aufsichtsrat zwischen Geschäftsführer und Gesellschafterversammlung schieben (§ 52 GmbHG); obligatorisch ist dies aber nur bei denjenigen (großen) Gesellschaften, die der Arbeitnehmer-Mitbestimmung unterliegen (§§ 6 mit 1 I MitbestG, § 1 I Nr. 3 DrittelbG). Auch ist die Rechtsstellung dieses Aufsichtsrats schwächer als bei der AG, und dies gilt selbst (und trotz § 31 MitbestG) bei der mitbestimmten GmbH. 502DasGeschäftsführungsorgan kann aus einer oder mehreren Personen bestehen (§ 6 I GmbHG), wobei terminologisch zu beachten ist, dass man bei der AG vom Vorstand als dem Organ und den einzelnen Vorstandsmitgliedern spricht, während bei der GmbH der oder die Geschäftsführer gleichzeitig das Organ bezeichnen. Für das Funktionieren der einzelnenOrgane ist zubeachten, dass ihnen ihreKompetenzen grundsätzlich als organschaftliche zugewiesen sind. Setzt sich also ein Organ aus mehreren Personen zusammen –was praktisch auch bei denGeschäftsführungsorganen die Regel ist –, so stehen die Befugnisse dem Gremium als solchem (beispielsweise dem Vorstand, dem Aufsichtsrat), nicht den einzelnen Mitgliedern zu. Im Geschäftsführungsorgan gilt grundsätzlich Gesamtvertretung und Gesamtgeschäftsführung (§ 35 II 1 GmbHG). In der Praxis wird allerdings intern häufig eine Ressortverteilung auf die einzelnenMitglieder vorgenommen, die imWege derUnterermächtigung (vgl. § 78 IVAktG, der entsprechend auch imGmbH-Recht gilt501) auch insAußenverhältnis ausstrahlen kann. Durch die Unterermächtigung erhält das einzelne Vorstandsmitglied bzw. der einzelnen Geschäftsführer für bestimmte Geschäfte Einzelvertretungsmacht (mehr zurGesamtvertretung und ihrenAusnahmen®Rn. 768f.). 499 BGHZ 150, 61. 500 Vgl. zum Streitstand: Strohn,DB 2011, 158; Fleischer,GmbHR 2011, 337. 501 Baumbach/Hueck/BeurskensGmbHG § 35 Rn. 39. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 252 2. Die Personalkompetenz 503 Das Prinzip der Personalhoheit im Verhältnis der Organe zueinander ist einfach: Es besetzt jeweils das untere oder allgemeinere Organ das höhere oder speziellere. So bestellt die Gesellschafterversammlung die GmbH-Geschäftsführer (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Lediglich der Aufsichtsrat bei der GmbH wird zwar ebenfalls von der Gesellschafterversammlung gewählt, hat aber seinerseits keine Personalkompetenz über die Geschäftsführer (§ 52 I GmbHG) – anders bei entsprechender Satzungsregelung sowie in Teilbereichen der Mitbestimmung (§§ 31 I MitbestG, 12MontanMitbestG). Die Wahl erfolgt für jedes einzelne zu bestellende Mitglied mit der einfachen oder einer im Gesetz (Beispiel: § 31 II MitbestG) oder Gesellschaftsvertrag vorgesehenen qualifizierten Mehrheit der Stimmen. Auf dieseWeise hat das Gesetz darauf verzichtet, einer (qualifizierten) Minderheit von Gesellschaftern eine Repräsentanz im Aufsichtsrat oder im Kreis der Geschäftsführer zu gewährleisten. Zulässig ist es allerdings auch, Gesellschaftern Entsendungsprivilegien einzuräumen (§ 101 II AktG). 504 Etwas komplizierter ist die Rechtslage hinsichtlich der Abberufung von Organmitgliedern. Bei der GmbH, bei der die Amtszeit der Geschäftsführer jedenfalls von Gesetzes wegen nicht terminiert ist, kann dieGesellschafterversammlung einenGeschäftsführer jederzeit nach freiem Belieben abberufen (§ 38 I mit § 46 Nr. 5 GmbHG). Demgegenüber kann bei der AG der Aufsichtsrat Vorstandsmitglieder nur abberufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt (§ 84 III AktG). Dasselbe kann bei der GmbH der Gesellschaftsvertrag anordnen (§ 38 II GmbHG). Aufsichtsratsmitglieder wiederum können ohne Rücksicht auf einen wichtigen Grund, aber nur mit Dreiviertelmehrheit vorzeitig abberufen werden (§ 103 I AktGmit Sonderregelung für entsandteMitglieder und Arbeitnehmervertreter in Abs. 2, 4). 505 Als wichtigen Grund nennt das Gesetz jeweils grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zu ordnungsmäßiger Geschäftsführung. Aufsichtsratsmitglieder können auch durch Gerichtsentscheidung abberufen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; zu den Einzelheiten s. § 103 III AktG, zur gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern §§ 85, 104 AktG. – Bei der GmbH wird demgegenüber die Absetzung des unfähigen oder pflichtvergessenen § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 253 Geschäftsführers, der sich selbst auf eine Stimmenmehrheit der Gesellschafter stützen kann, zum Problem, welchem die hM auf dem Weg über den Stimmrechtsausschluss beizukommen sucht. 3. Die Sachkompetenzen bei der GmbH 506Die Vertretungsmacht der GmbH-Geschäftsführer502 ist ebenso wie diejenige des Vorstands allumfassend und im Außenverhältnis unbeschränkbar (§§ 35, 37 II GmbHG). Im Innenverhältnis zurGesellschafterversammlung sind die Grenzen aber anders gezogen als bei der AG. Den Gesellschaftern steht die originäre und allumfassende Sachkompetenz zu, diejenige der Geschäftsführer leitet sich davon ab. Eine sachliche Abgrenzung der Kompetenzen zwischen den beiden Organen hat also zunächst einmal nur für die Geschäftsführer Bedeutung, indem sie einerseits deren Befugnisse limitiert, andererseits ihnen in dem so gezogenen Rahmen vorläufig, nämlich bis zu einer Einmischung der Gesellschafterversammlung, freie Hand gibt. Solche Grenzbestimmung liefert (in dispositiver Regelung) das GmbHG mit dem Katalog des § 46. Nicht aber sind damit auch den Befugnissen der Gesellschafter Schranken gesetzt – dies im klaren Kontrast zum Aktienrecht, wo es einmal auch für die Hauptversammlung einer ausdrücklichen Kompetenzzuweisung durch Gesetz oder Satzung bedarf (§ 119 I AktG) und zum anderen der Satzung insoweit unverrückbare Grenzen gesetzt sind (zB § 119 II AktG). GmbH-Gesellschafter können also jederzeit die Geschäftsführungsbefugnisse nach Belieben weiter eingrenzen, und zwar nicht nur im Gesellschaftsvertrag, sondern auch durch ad hoc-Beschlüsse (§ 37 I GmbHG), und sie können darüber hinaus von Fall zu Fall jede beliebige Geschäftsführungsangelegenheit an sich ziehen mit der Folge, dass die Geschäftsführer an ihre Entscheidung gebunden, dh weisungsgebunden sind. 507Die Prärogativen der Gesellschafterversammlung stehen allerdings zur Disposition des Gesellschaftsvertrags (§§ 37 I, 45 GmbHG), es kann also auf diesemWege den Geschäftsführern ein nur per Vertragsänderung antastbares Reservat eingeräumt werden; und unabhängig davon beschränkt sich in der Praxis auch bei der GmbH, jedenfalls in der mehr kapitalistisch ausgerichteten Spielart, die Gesellschafterversammlung im normalen Lauf der Dinge auf die ihr von Rechts wegen vorbehaltenen Entscheidungen. Deren Kreis ist allerdings schon in der gesetzlichen Aufzählung des § 46 GmbHGweiter gesteckt als im Aktienrecht. In einigen Punkten erklärt sich dies damit, dass die Gesellschafter im gesetzlichenNormalfall gleichzeitig auch die Funktionen des Aufsichtsrats wahrnehmen (§ 46 Nr. 6, 8 GmbHG), in anderen Punkten zeigt sich aber auch hier eine Verschiebung der Grenzlinie zur Geschäftsführung (§ 46 Nr. 7 GmbHG). Letzteres ist dahingehend zu verallgemeinern, dass die Geschäftsführer in außergewöhnlichen Angelegenheiten (iSv § 116 II HGB) grundsätzlich nicht eigenmächtig entscheiden dürfen (str.). 508Erst recht sind den Gesellschaftern die »echten«Grundlagenentscheidungen der Vertragsänderung (§ 53 GmbHG) und der Auflösung (§ 60 I Nr. 2 GmbHG) vorbehalten, 502 Zur GmbH-rechtlichen Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers s. Fleischer, GmbHR 2011, 337. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 254 und dies ist zwingendes Recht. Hierzu gehört auch die Kapitalerhöhung, bei der auch dem GmbH-Gesellschafter ein grundsätzliches Bezugsrecht – ohne eigene Gesetzesgrundlage – zuerkannt wird.503 4. Funktionsweise von Gesellschafterversammlung a) Beschlussfassung 509 Die GmbH-Gesellschafter treffen ihre Entscheidungen durch Beschlüsse auf Versammlungen (§§ 47 I, 48 I GmbHG). § 48 II GmbHG eröffnet auch die Alternative der schriftlichen Stimmabgabe. Für den Aufsichtsrat gilt im Prinzip dasselbe, auch wenn ihm im Einzelnen in der Verfahrensgestaltung größere Freiheit gelassen ist (§ 108 AktG). Insbesondere gibt es auch beim Aufsichtsrat keine »konkludenten« Entscheidungen.504 510 Die Entscheidungen werden grundsätzlich mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen getroffen (§ 47 I GmbHG). Für Satzungsänderungen, sonstige Grundlagenentscheidungen und bestimmte andere Angelegenheiten sieht jedoch das Gesetz qualifizierte Mehrheiten (3/4) oder auch die Zustimmung aller bzw. bestimmter Gesellschafter vor (53 II, III GmbHG, § 128 UmwG). Der Gesellschaftsvertrag kann diesen Kreis noch erweitern und noch strengere Erfordernisse aufstellen. Von den soeben erwähnten Sonderfällen abgesehen, ist eine Zustimmung oder auch nur Beteiligung eines bestimmten Anteils allerGesellschafter (iS eines Quorums) nicht vorgeschrieben. Das Stimmengewicht der GmbH-Gesellschafter bestimmt sich nach dem Nennwert ihres Kapitalanteils (§ 47 II GmbHG). 511 Zur Teilnahme an der Versammlung ist jeder Gesellschafter bzw. jedes Aufsichtsratsmitglied berechtigt, desgleichen zur Äußerung seiner Meinung, Stellung von Anträgen und zum Verlangen von Auskünften (§ 131 AktG) im Rahmen der Tagesordnung. Missbräuchliche Ausübung dieser Rechte berechtigt allerdings den Leiter der Versammlung zum Eingreifen bis hin zum Ausschluss von der Versammlung. 512 Das Stimmrecht ist bei Interessenkonflikten in den in § 47 IV GmbHG genannten Fällen ausgeschlossen.505 Ob darin ein allgemeines und der erweiterten Anwendung fähiges Prinzip zum Ausdruck kommt, wonach bei einer Kollision mit privaten Eigeninteressen die Mitwirkung in der kollektiven Willensbildung suspendiert sein soll, ist streitig.506 513 Vorzugswürdig scheint folgende Differenzierung zu sein: (1) Zum einen ist die Verfolgung eigener Mitgliedschaftsinteressen – im Unterschied zu unternehmensexternen Partikularinteressen – im Rahmen der Unternehmensverfassung durchaus legitim. Ein Gesellschafter ist also beispielsweise keineswegs gehindert, sich mit seiner eigenen Stimme zum Aufsichtsratsmitglied oder Geschäftsführer zu wählen. (2) Zum anderen fällt die Stimme des Kleingesellschafters, sofern bei ihm je eine derartige Interessenkollision eintreten sollte, ohnehin nicht ins Gewicht. (3) Dagegen müsste beispielsweise 503 Roth/Altmeppen/RothGmbHG § 55 Rn. 20. 504 BGHZ 41, 282. 505 Nach hM auch im Falle von § 51a II S. 2 GmbHG. 506 Gegen eine generelle Erweiterung und analoge Anwendung der § 136 I AktG und § 47 IV GmbHG MüKoAktG/Arnold § 136 Rn. 18; Hüffer/Koch/KochAktG § 136 Rn. 18. § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 255 bei einem Vertrag zwischen dem Unternehmen und einem einzelnen Gesellschafter die Mitwirkung des GmbH-Gesellschafters an einer (geschäftsführenden) Entscheidung der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen sein. 514Die hM unterbindet stattdessen die schädliche Verfolgung von Eigeninteressen mittels der Treuepflicht (hierzu bereits ®Rn. 288), die sie im Prinzip mit der doppelten Stoßrichtung gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den Mitgesellschaftern auferlegt.507 Allerdings ist sie als Folge seiner größeren Distanz zum Unternehmen generell abgeschwächt. Im Einzelnen dürfte gelten, dass ihre Intensität mit dem relativen Stimmgewicht des jeweiligen Gesellschafters wächst; mehrere verbündete Gesellschafter sind ggf. zusammenzurechnen.508 Der Gesellschafter ist daher nicht ohne Weiteres gehalten, im Konfliktfall den Unternehmensinteressen den Vorrang einzuräumen oder stets auf die Interessen von Minderheitsaktionären Rücksicht zu nehmen; doch ist es der Mehrheit verboten, schrankenlos ihre Interessen zu Lasten der Minderheit zu verfolgen, insbesondere sich auf Kosten der Gesellschaft oder Minderheit Sondervorteile zu verschaffen (Beschlussmangel gemäß § 243 II AktG). Auf diese Weise kann die Treuepflicht zu einem wichtigen Instrument desMinderheitsschutzeswerden. Dieser ist zwar ein vorrangiges Problem vor allem bei der GmbH, weil sich hier die schwer auflösbare Bindung des Gesellschafters an die Gesellschaft (®Rn. 468) in gefährlicher Weise mit dem Mehrheitsprinzip verbindet.509 Allerdings finden die Treuepflichten auch bei der AG zunehmend Beachtung.510 515Jedoch findet die Schrankenfunktion der Treuepflicht ebenso wie das Stimmverbot wegen Interessenkollision dort ihreGrenze,wodasGesetz typisierte Strukturveränderungen zwar an eine qualifizierte Mehrheit knüpft, unter dieser Voraussetzung dann aber als legitimeAusübung desGestaltungswillens derMehrheit anerkennt, auchwenn diese sich dabei von ihren eigenen Vorstellungen und ihrem eigenen Interesse leiten lässt. Umgekehrt obliegt auch dem Minderheitsgesellschafter eine Treuepflicht gegenüber seinen Mitgesellschaftern, die ihm gebieten kann, zumutbare Sanierungsmaßnahmen zumWohle oder gar zur Rettung der Gesellschaft zu unterstützen.511 516Bei der Einpersonen-Gesellschaft ist die Existenz einer Treuepflicht des Alleingesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft umstritten. Eine Kontrolle durch andere Gesellschafter fehlt in einer solchen Konstellation, so dass eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft angenommen werden kann. Zum Teil wird gleichwohl vertreten, dass der Gesellschaft gegenüber ihrem einzigen Gesellschafter kein eigenes Interesse zukommen könne,512 während nach neuerer Rechtsprechung513 der werben- 507 Allg. Lutter,AcP 180 (1980), 105; Lutter, ZHR 153 (1989), 446; Lutter, ZHR 162 (1998), 164. 508 BGHZ 129, 136 = NJW 1995, 1739, hierzu Anm. Altmeppen. 509 Vgl. BGHZ 65, 15; 98, 276 = NJW 1987, 189; OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 172; Immenga, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 189ff.; Reichert/Winter, FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S. 209ff. 510 Zur Treuepflicht des Aktionärs BGHZ 103, 184 = ZIP 1988, 301; 129, 136 = NJW 1995, 1739; ZIP 1999, 1444; Flume, ZIP 1996, 161;Hennrichs,AcP 195 (1995), 221;Henze, BB 1996, 489;Kort, ZIP 1990, 294. 511 BGHZ 129, 136; Lutter, JZ 1995, 1053. 512 Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG § 13 Rn. 26; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG § 13 Rn. 58f.;Wicke,GmbHG, 4.Aufl. 2020, § 13 Rn. 20. 513 BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689, 2692; BGHNZG 2009, 545, 548 = ZIP 2009, 802, 806. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 256 den Gesellschaft grundsätzlich ein von dem Interesse ihrer Gesellschafter unabhängiges eigenes Vermögensinteresse zugesprochen wird, welches sie vor existenzvernichtenden Eingriffen der Gesellschafter schützt. Allerdings konstruiert die Rechtsprechung den Schutz dieses Vermögensinteresses nicht – obwohl dies möglich gewesen wäre – über die Treuepflicht,514 sondern über § 826 BGB (näher zur Existenzvernichtung ®Rn. 553). UE ist ein abstraktes Gesellschaftsinteresse nicht anzuerkennen. Es muss dabei immer zugleich um andere schutzwürdige Belange gehen (Stakeholderinteressen etc.). Das Gesellschaftskonstrukt ist im Übrigen nur konstruktives Mittel zum Zweck, welches kein eigenständiges Bestandsinteresse beanspruchen kann. 517 Ein besonderes Problem ist in diesem Zusammenhang die Abberufung eines Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH.Wenn dabei nach dem soeben dargestellten Grundsatz dessen eigenes Stimmrecht nicht ausgeschlossen ist, so kann er sich mit seiner eigenen Stimme im Amt halten, kann insbesondere der zu 50% beteiligte Gesellschafter nie abberufen werden. Doch davon ist eine Ausnahme für den Fall der Abberufung aus wichtigem Grund (§ 38 II GmbHG) zu machen (hM); denn wenn ein solcher in der Person des betreffenden Gesellschafters geltend gemacht wird, wäre seine Mitentscheidung darüber kein bona fide-Beitrag zur Bestimmung des Gesellschaftsinteresses mehr. In diesem Fall wird der Beschluss also ohne seine Stimme getroffen, er kann dann aber das Gericht zur Entscheidung darüber anrufen, ob wirklich ein wichtiger Grund vorlag.515 b) Einberufung, Tagesordnung 518 Der Initiative des einzelnen Gesellschafters sind in den Regelungen über Einberufung und Tagesordnung der Versammlung Schranken auferlegt. Die Hauptversammlung beruft der Vorstand, unter besonderen Umständen der Aufsichtsrat ein (§§ 121 II, 111 II AktG), bei der GmbH haben die Geschäftsführer die entsprechende Kompetenz (§ 49 I GmbHG). Dieselben Organe setzen auch die Tagesordnung fest, machen sie den Gesellschaftern vorher bekannt und unterbreiten Vorschläge zur Beschlussfassung (§§ 124 I, III AktG, 51 I, IV GmbHG). Die Einberufung zu einer Gesellschafterversammlung bzw. einer Hauptversammlung kann grundsätzlich von dem Organ wieder zurückgenommen werden, das die Versammlung auch einberufen hat.516 Für Hauptversammlung einer AG hat der BGH jedoch entschieden, dass diese dann nicht vom einberufenden Organ mehr wirksam abgesagt werden kann, wenn sich die am Versammlungsort eingefundenen Aktionäre nach dem in der Einberufung für den Beginn der Hauptversammlung angegebenen Zeitpunkt im Versammlungsraum eingefunden haben.517 Dies wird gleichermaßen aber auch für die Gesellschafterversammlung einer GmbH zu gelten haben.518 Höchstrichterlich geklärt ist mittlerweile auch, dass durch die Satzung unter bestimmten Voraussetzungen ein Hauptversammlungsort im Ausland bestimmt werden kann.519 514 Hierfür etwaUlmer, ZIP 2001, 2021, 2026;M.Winter, ZGR 1994, 570. 515 Näher Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 38 Rn. 34ff., § 47 Rn. 91. 516 BGHZ 206, 143. 517 BGHZ 206, 143. 518 BeckOKGmbHG/Schindler § 51 Rn. 68. 519 BGHZ 203, 68. § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 257 Das Ausschlaggebende ist nun, dass die Versammlung nur über ordnungsgemäß bekannt gemachte Tagesordnungspunkte Beschlüsse fassen darf (§ 51 III, IV GmbHG). Jeder Gesellschafter ist also frei, im Rahmen der vorgegebenen Tagesordnung Gegenund Zusatzanträge zu stellen; will er aber die Versammlung mit anderen Angelegenheiten befassen, so muss er im Vorhinein eine entsprechende Erweiterung der Tagesordnung veranlassen. Das Gesetz eröffnet einen Weg hierzu, doch bedarf es der qualifizierten Minderheit von 10% des Stammkapitals (§ 50 II GmbHG). Auf demselben Weg kann eine Minderheit auch die Einberufung einer Versammlung als solche durchsetzen (§§ 122 I AktG, 50 I GmbHG). c) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung 519Auch für Beschlussmängel in der GmbH gelten nach hM die besonderen Vorschriften der §§ 241ff. AktG zumindest analog, die in den beiden Kategorien der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, auf einen gemeinsamen Nenner gebracht, einen Bestandsschutz für Gesellschafterbeschlüsse gewährleisten. Dies wird dadurch erreicht, dass bestimmte Mängel, die nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre den Beschluss nichtig oder durch Gestaltungserklärung vernichtbar machen müssten (zB nach §§ 142 I, 143 I BGB), nur inhaltlich eingeschränkt und innerhalb kurzer Frist geltend gemacht werden können und notwendigerweise im Klagewege geltend gemacht werden müssen; andererseits erhält das Urteil um der Rechtssicherheit willen eine erweiterte Rechtskraftbzw. Gestaltungswirkung. In einigen speziellen Punkten erweitern oder präzisieren die zitierten Vorschriften aber auch die Individualrechte des Aktionärs/Gesellschafters und die Rechte des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung (vgl. §§ 243 II und IV sowie 245 Nr. 4 AktG). 520In jüngerer Zeit haben vor allem Anfechtungsklagen von »räuberischen Aktionären« Aufsehen erregt, mit denen diese Fusionen, Kapitalerhöhungen u. ä. zu verhindern oder zu behindern versuchten – möglicherweise mit dem Ziel, sich ihr Klagerecht durch Abfindungs- oder Vergleichszahlungen »abkaufen« zu lassen. Die Problematik rechtsmissbräuchlicher Aktionärsklagen haben sowohl die Rechtsprechung als auch der Gesetzgeber – zuletzt mit dem ARUG 2009520 – zu lösen versucht. So soll eine Anfechtungsklage wegen Rechtsmissbrauchs als unbegründet abzuweisen sein, wenn der Aktionär die Anfechtungsklage mit dem Ziel erhebt, die Gesellschaft in grob eigennütziger Weise zu einer Leistung zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hat und billigerweise auch nicht haben kann.521 Teilweise wird auch eine Schadensersatzpflicht des räuberischen Aktionärs gegenüber der Gesellschaft erwogen.522 d) Individualrechte 521Sind also die Mitspracherechte der Gesellschafter organschaftlich ausgestaltet, so bleibt als wichtigstes Individualrecht der bereits erwähnteAuskunftsanspruch.Das GmbH- 520 Der Gesetzgeber reagierte bereits mit dem UMAG 2005 auf das Problem der »räuberischen Aktionäre«. Das damals eingeführte Freigabeverfahren im Aktien- und Umwandlungsrecht (§§ 246a, 319 AktG, § 16 UmwG) wird vom Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrechte-RL (ARUG) fortentwickelt und präzisiert, vgl. § 246a AktG nF. 521 BGHZ 107, 296 = NJW 1989, 2689. 522 OLG Frankfurt ZIP 2009, 271. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 258 Recht räumt dem Gesellschafter in § 51a GmbHG ein weitergehendes allgemeines Auskunftsrecht in Angelegenheiten der Gesellschaft sowie Recht auf Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft ein. Beide Gesetze begrenzen dann allerdings die genannten Rechte mit einer »Nachteilsklausel«: § 51a II GmbHG, § 131 III AktG –mit Unterschieden im Detail. 522 Adressat des Auskunftsverlangens sind die Geschäftsführer; zur Verweigerung der Auskunft allerdings bedarf es nach § 51a GmbHG eines Gesellschafterbeschlusses. Letzteres steht jedoch wiederum zur Disposition des Gesellschaftsvertrags. Gegen die Verweigerung kann das Gericht angerufen werden (§ 51b GmbHG). Literatur: Grunewald, S. 240ff., 334ff.; Hüffer/Koch/Koch AktG §§ 118ff.; Kindler GK HandelsR § 14; Reichert/Weller, ZRP 2002, 49ff.; Schäfer GesR §§ 34, 41; Windbichler GesR §§ 22, 29. 5. Die Geschäftsführer-Haftung 523 Mit den umfassenden Rechten des GmbH- Geschäftsführers als für die Gesellschaft nach außen exekutivisch handelndem Organ korrespondiert die für ihn angeordnete Haftung. So ist der Geschäftsführer gemäß § 43 II GmbHG persönlich verantwortlich, wenn er dadurch einen Schaden verursacht, dass er seine der Gesellschaft gegenüber bestehenden »Obliegenheiten«, bzw. besser Pflichten verletzt. Die dort angeordnete Haftung, die ggf. auch die Mitglieder des Aufsichtsrates trifft, besteht grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber (§§ 43 GmbHG, 93, 116 AktG – Innenhaftung). Daher kann in der Regel auch nur die Gesellschafterversammlung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschließen, §§ 46 Nr. 8 GmbHG. Ein Gesellschafterbeschluss, wonach Ersatzansprüche geltend gemacht werden sollen, kann sogar formlos durch entsprechende Absprache bei einem Zusammentreffen der Gesellschafter gefasst werden.523 Dem einzelnen GmbH-Gesellschafter billigt die hM unter bestimmten Voraussetzungen eine actio pro socio (®Rn. 262f.) zu.524 524 Eine Haftung nach § 43 II GmbHG setzt voraus, dass (1) der Anspruchsgegner Geschäftsführer ist, (2) dieser seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat, (3) er die Pflichtverletzung zu verschulden hat und dass daraus (4) ein kausaler Schaden entstanden ist. DieHauptproblematik der in § 43 II GmbHGnormierten Geschäftsführerhaftung wegen Sorgfaltspflichtverletzungen liegt aber in der Abgrenzung von bloßen Fehlschlägen und Irrtümern. Letztere rechtfertigten zwar personalpolitische Konsequenzen (zB die Abberufung), begründen aber wegen des unverzichtbaren weiten unternehmerischen Ermessensspielraums noch keine Haftung. Dies gilt erst recht seit Statuierung der aus dem US-amerikanischen Recht übernommenen business judgement rule in § 93 I 2 AktG, welche im Rahmen des § 43 II GmbHG analog auch zugunsten der GmbH-Geschäftsführer gilt. Hiernach ist eine unternehmerische Entscheidung des Managers einer nachträglichen gerichtlichen Prüfung (im Haftungsprozess) entzogen, 523 BGHZ 142, 92. 524 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 13 Rn. 15ff. § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 259 so dass eine Haftung gemäß § 43 II GmbHG ausscheidet, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind:525 (1) Es muss eine unternehmerische Entscheidung vorliegen. (2) Der Vorstandmuss frei von Sonderinteressen und sachfremden Einflüssen entschieden und (3) demWohle der Gesellschaft gedient haben. (4) Die Entscheidung muss auf angemessener Information basieren. Hinsichtlich der Voraussetzungen (2) bis (4) ist (5) Gutgläubigkeit der Geschäftsführung erforderlich, aber auch ausreichend.526 525Darüber hinaus entfällt die Haftung, wenn der Geschäftsführer lediglich die Weisungen der Gesellschafter umgesetzt oder die Gesellschafterversammlung eine Maßnahme des Geschäftsführers im Nachhinein gebilligt hat.527 Der Grund für die Haftungsfreistellung besteht darin, dass in der Regel schon keine »Obliegenheits«- bzw. Pflichtverletzung vorliegt, wenn die Maßnahme dem Willen der Gesellschaft, der regelmäßig durch den der Gesellschafter gebildet wird, entspricht.528 526Unabhängig529 von der sog. business judgement rule und dem Willen der Gesellschaft ist die persönliche Haftung des Geschäftsführers in § 43 III GmbHG. Damit wird angeordnet, dass derjenige Geschäftsführer, der entgegen der Bestimmungen des § 30 GmbHG Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens gemacht hat, persönlich verantwortlich ist. 527Darüber hinaus sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gem. § 64 S. 1 GmbHG zum Ersatz derjenigen Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach Feststellung der Überschuldung geleistet werden. Ergänzt wird die in S. 1 angeordnete Haftung durch § 64 S. 3 GmbHG, wonach die Geschäftsführer der Gesellschaft auch für solche Zahlungen persönlich haften, die an Gesellschafter geleistet wurden und zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten. Die Haftung nach § 64 S. 3 GmbHG wird auch als sog. Insolvenzverursachungshaftung bezeichnet.530 Auch hier begründen beide Haftungstatbestände eine reine Innenhaftung. Beide Regelungen dienen dem Schutz der Gläubiger der Gesellschaft, indem sie versuchen, Massekürzungen im Vorfeld eines Insolvenzverfahrens zu verhindern. 528Ist die Gesellschaft bereits zahlungsunfähig, scheidet eine Haftung der Geschäftsführer gem. § 64 S. 3 GmbHG aber auch dann aus, wenn danach noch Zahlungen an die Gesellschafter geleistet werden, da die Zahlungsunfähigkeit in diesem Fall gerade nicht durch diese Zahlung verursacht, sondern allenfalls vertieft wird.531 Allerdings kann der Geschäftsführer dann trotzdem noch gem. § 64 S. 1 GmbHG verantwortlich sein.532 529Würde im Falle einer Zahlung an einen Gesellschafter ein Fall des § 64 S. 3 GmbHG eintreten, so ist die Gesellschaft bzw. der Geschäftsführer trotz des grundsätzlich geltenden Weisungsrechts und der damit verbundenen Weisungspflicht berechtigt, die Zahlung an den Gesellschafter zu verweigern.533 525 Vgl.Hüffer/Koch/KochAktG § 93 Rn. 15. 526 Zur Sondererwägung einer legal judgement rule bei unsicherer Rechtslage Verse, ZGR 2017, 174. 527 BGHZ 31, 258 (278). 528 Saenger,GesR, § 17 Rn. 777. 529 HK-GmbHG/Lücke/Simon § 43 Rn. 69. 530 Saenger,GesR, § 17 Rn. 777. 531 BGHZ 195, 42. 532 BGHZ 195, 42. 533 BGHZ 195, 42. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 260 530 Im sog. »DOBERLUG«-Urteil hat der BGH zudem klargestellt, dass die Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH bei einer Verletzung ihrer Überwachungspflicht hinsichtlich der Beachtung des Zahlungsverbots aus § 64 S. 1 GmbHG der GmbH gegenüber nur dann gem. §§ 93 II, 116 AktG, 52 GmbHG ersatzpflichtig sind, wenn die Gesellschaft durch die regelwidrigen Zahlungen in ihrem Vermögen iSd §§ 249ff. BGB geschädigt worden ist.534 Dagegen soll eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder ausscheiden, wenn die Zahlung nur zu einer Verminderung der Insolvenzmasse und damit allein zu einem Schaden der Insolvenzgläubiger geführt hat.535 531 Zu beachten ist darüber hinaus, dass es sich bei dem Einzug von einer an die Bank zur Sicherheit abgetretenen Forderungen auf einem debitorischen Konto der GmbH und die anschließende Verrechnung mit dem Sollsaldo grundsätzlich nicht um eine vom Geschäftsführer veranlasste masseschmälernde »Zahlung« iSd § 64 S.1 GmbHG handelt, wenn die Sicherungsabtretung vor Insolvenzreife vereinbart und die Forderung der Gesellschaft entstanden und werthaltig geworden ist.536 532 Freilich kann die Gesellschafter-(Haupt-)versammlung über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beschließen, §§ 46 Nr. 8 GmbHG, 147 I AktG, und Aktionäre können immerhin in Ausübung eines Minderheitsrechts (grundsätzlich 1% oder Anteil von 100.000EUR) verlangen, dass eine Sonderprüfung eingeleitet wird (§ 142 AktG) und Ersatzansprüche geltend gemacht werden (§ 148 AktG – Klageerzwingungsverfahren, allerdings mit Kostenrisiko, Abs. 6). Den Gläubigern der Gesellschaft gibt das Gesetz unter bestimmten Umständen ein Klagerecht an die Hand (§ 93VAktG). Dem GmbH-Gesellschafter billigt die hM unter bestimmten Voraussetzungen eine actio pro socio (®Rn. 262f.) zu.537 Eine mit der Haftung von Geschäftsführern und auch Vorstandsmitgliedern korrespondierende Frage ist, ob die GmbH bzw. Aktiengesellschaft auch Geldstrafen, Geldbußen oder Geldauflagen übernehmen darf, deren Adressat nicht die Gesellschaft, sondern der Geschäftsführer oder das Vorstandsmitglied selbst ist. Der BGH hat die Möglichkeit der Übernahme im Grundsatz bejaht. (BGHZ 202, 26) Verletzt der Vorstand mit der Handlung, die zu der strafrechtlichen Sanktion geführt hat, jedoch gleichzeitig auch seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft, muss die Hauptversammlung der Übernahme zustimmen. Literatur: Grunewald, S. 240ff., 334ff.; Hüffer/Koch/Koch AktG § 93; Kindler GK HandelsR § 14; Reichert/Weller, ZRP 2002, 49ff.; Schäfer GesR §§ 34, 41; Windbichler GesR §§ 22, 29. 6. Die Arbeitnehmer-Mitbestimmung 533 Kennzeichnend für die gegenwärtige Rechtslage der Arbeitnehmer-Mitbestimmung als Kompromisslösung ist ihre sachliche Zersplitterung. Man muss vier Bereiche unterscheiden: 534 BGHZ 187, 60 – »Doberlug«. 535 BGHZ 187, 60 – »Doberlug«. 536 BGHZ 206, 52. 537 BGHNZG 1998, 430; NJW 1985, 2830. § 20. Die GmbH –Unternehmensverfassung 261 (1) den Montanbereich (Montan-MitbestG von 1951, MitbestimmungsergänzungsG von 1956), (2) den Bereich der Großunternehmen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern – paritätische Unternehmensmitbestimmung (MitbestG von 1976), (3) denjenigen der mittleren Unternehmen (zwischen 501 und 2000 Beschäftigte – Drittelparität (§ 1 Nr. 1, 3 DrittelbG 2004) und schließlich (4) den mitbestimmungsfreien Bereich. Wichtigstes Kriterium: weniger als 501 Arbeitnehmer – sowie solche in der Rechtsform des einzelkaufmännischen Unternehmens und der Personengesellschaft. Umgekehrt formuliert, ist der hauptsächliche Anwendungsbereich der Mitbestimmung (in allen drei Formen) die AG und die große GmbH. 534Gemeinsam ist allen drei Formen die Grundkonzeption, die Mitbestimmung auf der Ebene des Aufsichtsrats anzusiedeln. Das bedeutet einmal, dass die Mitbestimmung die Grundlagenkompetenz der Kapitalseite in der Gesellschafterversammlung nicht antastet. Zum anderen soll die Mitbestimmung nicht die unmittelbare Leitung der Gesellschaft (Geschäftsführung) betreffen. Andererseits ist der Aufsichtsrat ein zentrales Organ: Kraft seiner Personalkompetenz über den Geschäftsführer kann man in ihm die Schaltstelle unternehmerischer Macht sehen; in einer bloßen Teilhabe an der Überwachung (iS des § 111 I AktG) erschöpft sich die Idee der Mitbestimmung jedenfalls nicht. Bei der GmbH erfüllt der Aufsichtsrat nach der gesetzlichen Organkonzeption solche Erwartungen freilich weniger, weil die Geschäftsführer, auch wenn vom Aufsichtsrat bestellt, gegenüber der Gesellschafterversammlung weisungsgebunden sind (®Rn. 506f., hier str.). 535Die erste Konsequenz dieser Ausrichtung auf den Aufsichtsrat ist, dass die Mitbestimmungsgesetzgebung die Regelung des AktG über die Größe des Aufsichtsrats überlagert. Wird dort in § 95 AktG eine Untergrenze von 3 und eine Obergrenze in Abhängigkeit vom Grundkapital, maximal 21, normiert, so ist dem mitbestimmten Aufsichtsrat für bestimmte Bereiche eine Zahl zwischen 11 und 21 – teilweise in Abhängigkeit von der Zahl der Arbeitnehmer – vorgeschrieben (§§ 7 MitbestG, 4, 9 Montan-MitbestG, 5 MitbestErgG). 536Die wesentlichen Unterschiede zwischen den drei gesetzlichen Formen der Mitbestimmung treten dann in der zahlenmäßigen Gewichtung der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einerseits, in deren Ernennungsmodus andererseits zutage. (1) In den Aufsichtsräten der Montanindustrie sind Gesellschafter und Arbeitnehmer paritätisch vertreten, das Zünglein an der Waage bildet ein sog. »weiteres« und präsumtiv neutralesMitglied (§§ 4, 8 Montan-MitbestG). (2) Paritätische Zusammensetzung konnten die Arbeitnehmer sich auch im MitbestG 1976 erkämpfen, nicht aber die totale Parität in der Entscheidungsgewalt. Den Stichentscheid hat der Aufsichtsratsvorsitzende, und ihn können letztlich die Aktionärsvertreter stellen –wenn sie untereinander solidarisch sind (vgl. §§ 27, 29 MitBestG). (3) Im Modell des DrittelbG stellen die Arbeitnehmer ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 262 In der Nominierung der Arbeitnehmervertreter folgt das DrittelbG dem Grundsatz der »allgemeinen, geheimen, gleichen und unmittelbaren Wahl« durch alle Arbeitnehmer aus den Betrieben des Unternehmens (§ 5 I DrittelbG). Komplizierter die Montan-Regelung: Die Wahl durch die Belegschaft findet nicht als unmittelbare statt, sondern ist durch Einschaltung entweder des Betriebsrats oder eines Wahlmännergremiums mediatisiert, und die gewerkschaftlichen Spitzenorganisationen haben hinsichtlich der Mandatare teilweise ein Vorschlags-, teilweise ein Einspruchsrecht (§§ 6 Montan-MitbestG, 6, 7 MitbestErgG). Das MitbestG schließlich stellt die Wahl durch Wahlmänner und die unmittelbare Wahl alternativ zur Verfügung; gleichzeitig sieht es ebenfalls eine Beteiligung von (unternehmensfremden) Gewerkschaftsvertretern vor (§§ 9ff. MitbestG). 537 Eine große Rolle spielt in der Praxis des Aufsichtsrats schlechthin, eine besondere Rolle aber im Zeichen der Mitbestimmung die Bildung von Ausschüssen. § 107 III AktG lässt die Delegation von Aufsichtsratsaufgaben auf sie, und zwar auch zur abschließenden Erledigung, mit bestimmten Ausnahmen zu. Eine Repräsentanz von Aufsichtsratsminderheiten in diesen Ausschüssen gewährleistet das Gesetz nicht, desgleichen kein unbedingtes Teilnahmerecht von Nicht-Ausschussmitgliedern an den Ausschusssitzungen (§ 109 II AktG). Für rechtswidrig erachtet wird allerdings der systematische Ausschluss bestimmter Gruppen im Aufsichtsrat von derartigen Ausschüssen, desgleichen muss sich wohl auch das quasi-individuelle Informationsrecht des § 90 III 2 AktG auch gegenüber einer Verlagerung von Angelegenheiten auf Ausschüsse durchsetzen können. 538 Die gesetzliche Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder (§§ 116 mit 93 I S. 3 AktG), von der nur § 394 AktG für einen Sonderfall eine Ausnahme macht, gilt auch für die Arbeitnehmervertreter. Ihre faktische Einhaltung gegenüber dem Betriebsrat dürfte ebenso fragwürdig sein wie bei einem Aufsichtsratsmitglied der Kapitalseite im Verhältnis zu seinem Großaktionär. Freilich sind auch dem Betriebsrat gewisse Informationen bereits betriebsverfassungsrechtlich gewährleistet. 539 Über den Aufsichtsrat hinaus kann die Repräsentation der Arbeitnehmerinteressen uU auch in den Vorstand hineinreichen, nämlich in Gestalt des Arbeitsdirektors, der in einigen Mitbestimmungsbereichen als Vorstandsmitglied für Personal- und Sozialangelegenheiten vorgeschrieben ist.538 540 (entfallen) Literatur: Grunewald, 2. Teil, C V 1.; Kübler/Assmann, § 32; Lutter, Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl. 2006;Windbichler GesR § 22 Rn. 18f., § 25 Rn. 32, § 28. 538 Siehe §§ 33 MitbestG, 13 Montan-MitbestG; allerdings macht nur das letztere Gesetz den Arbeitsdirektor effektiv zum Vertrauensmann der Arbeitnehmervertreter. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 263 § 21. Die GmbH – Haftungsverfassung 541Fall 36: Der Bekl. war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der F-GmbH und bezog für diese bei Kaufmann K von Oktober bis Dezember 2009 Weihnachtsbäume. Hieraus steht eine Forderung von 200.000 EUR offen. Wie der Bekl. wusste, war die GmbH schon seit Mai 2009 zahlungsunfähig und überschuldet; die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde im April 2010 mangels Masse abgelehnt. K nimmt den Bekl. persönlich auf Schadensersatz in Höhe des Forderungsausfalls in Anspruch. Mit Erfolg? (Lösungshinweise® Rn. 573). 1. Die beschränkte Haftung der Gesellschafter und ihre Ausnahmen a) Trennungsprinzip 542§ 13 II GmbHG normiert den Grundsatz, wonach den Gläubigern einer GmbH ausschließlich das Gesellschaftsvermögen haftet und bringt damit die Trennung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft einerseits und dem ihrer Gesellschafter andererseits zum Ausdruck (Trennungsprinzip). Es zielt auf die Förderung der unternehmerischen Freiheit und damit letztlich auf eine volkswirtschaftliche Effizienzsteigerung, indem es Gesellschaftern ermöglicht, mit einem begrenzten wirtschaftlichen Risiko und einem vergleichsweise niedrigen Kapitaleinsatz, (innovative, aber riskante) Geschäfte zu tätigen, die sie bei unbeschränkter Haftung nicht vorgenommen hätten. 543Die Gläubiger der GmbH können nicht auf das Privatvermögen der Gesellschafter, sondern allein auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen. Letzteres wird durch Ausschüttungssperren, namentlich durch die Regelungen zur Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG) sowie dem Verbot existenzvernichtender Eingriffe vor dem ungerechtfertigten Zugriff der Gesellschafter gesichert. Werden diese Ausschüttungssperren beachtet, haften die Gesellschafter nicht persönlich (Haftungsprivileg). Selbst wenn sie entgegen § 30 I 1 GmbHG Vermögenswerte entnehmen, haften sie nur im Innenverhältnis zur GmbH (vgl. §§ 19, 24, 26, 31), nicht jedoch im Außenverhältnis unmittelbar gegenüber ihren Gläubigern (sog. Innenhaftungskonzept). Die Gesellschaftsgläubiger können die Gesellschafter allerdings mittelbar in die Haftung nehmen, indem sie die Ansprüche der GmbH gegen deren Gesellschafter, etwa auf Einzahlung der übernommenen Stammeinlage oder aus der Ausfallhaftung, pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen (§§ 829, 835 ZPO). b) Außenhaftung 544Eine unmittelbare persönliche Haftung eines Gesellschafters gegenüber dem Gläubiger (Außenhaftung) kommt hingegen dann in Betracht, wenn es in der Person des Gesellschafters einen selbständigen (rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen) Verpflichtungsgrund gibt. aa) Persönliche Haftungsgründe 545Dies ist zB der Fall, wenn sich der Gesellschafter persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft verbürgt (§ 765 BGB), deren Schuld übernommen hat, ihr beigetreten ist oder eine Garantie abgegeben hat. Des Weiteren kann der Gesellschafter nach Rechtsscheingrundsätzen haften. Dies ist zu erwägen, wenn der Gesellschafter beim 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 264 Auftreten im Rechtsverkehr den Rechtsformzusatz »GmbH« nicht verwendet und dadurch den Eindruck persönlicher Haftung als Einzelkaufmann, OHG-Gesellschafter oder Komplementär einer KG erweckt.539 bb) Culpa in contrahendo 546 Der Gesellschafter kann ferner nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo als Sachwalter persönlich haften. Dies ist gemäß § 311 III BGB der Fall, wenn der Gesellschafter für sich in ganz besonderemMaße persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt unddadurch dieVertragsverhandlungen oder denVertragsschluss erheblich beeinflusst. Hinzukommen muss nach neuerer Rechtsprechung, dass er gleichsam im Vorfeld einer Garantiezusage ein zusätzliches, von ihm ausgehendesVertrauen auf dieVollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat, während es nicht ausreicht, dass er lediglich vorvertragliche Aufklärungspflichten der Gesellschaft verletzt hat.540 Allerdings darf eine Haftung des Alleingesellschafters nicht – wie es früher vertreten wurde – schon dann angenommen werden, wenn der Gesellschafter ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse am Abschluss eines bestimmten Vertrages durch »seine« GmbH hat. Denn mit der Anerkennung der Einpersonen-GmbH durch den Gesetzgeber im Zuge der GmbH-Novelle von 1980 (siehe § 1: »durch einen oder mehrere Gesellschafter«) ist dieser c. i. c.-Fallgruppe für das GmbH-Recht der Boden entzogen worden. Bei einem Alleingesellschafter wird nämlich regelmäßig ein gesteigertes wirtschaftliches Eigeninteresse an den Geschäften seiner GmbH vorliegen. Wollte man hier jeweils eine persönliche Haftung des Gesellschafters aus c. i. c. bejahen, konterkarierte man das auch demAlleingesellschafter zustehendeHaftungsprivileg des § 13 II GmbHG. cc) Delikt 547 Aus unerlaubter Handlung kann sich eine persönliche Haftung des Gesellschafters ebenfalls ergeben, wenn der Gesellschafter selbst den Deliktstatbestand erfüllt hat. Insbesondere kommen hier §§ 823 II BGB iVm 266, 263 StGB in Betracht sowie die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB. Keine Außenhaftung sind jedoch die im Rahmen des § 826 BGB angesiedelten Fallgruppen der Existenzvernichtung (®Rn. 553f.) und der Schädigung im Liquidationsstadium (®Rn. 566f.), die beide vom BGH als Innenhaftung konzipiert sind. c) Durchgriffshaftung aa) Ausgangspunkt 548 Die Rechtsprechung stellt unmissverständlich klar, dass es grundsätzlich legitim ist, eine juristische Person für Zwecke der Haftungsbeschränkung einzuschalten oder »vorzuschieben«, dass also allein die wirtschaftliche Beherrschung der Gesellschaft – auch im Extremfall der Einpersonengesellschaft – keineswegs den Haftungsdurchgriff auf den oder die Gesellschafter rechtfertigen kann.541 539 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 13 Rn. 72. 540 BGHZ 126, 181, 189f. = NJW 1994, 2020. 541 ZB BGHZ 61, 380. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 265 Doch es ist schwierig, die legitime Risikobegrenzung von der unzulässigen Ausnutzung haftungsbeschränkender Rechtsgestaltungen abzuheben. Ein vieldiskutiertes Beispiel stammt aus den USA: Dort hatten Taxiunternehmer für jedes einzelne Taxi eine eigene Gesellschaft gegründet, was im Haftungsfall (speziell bei Unfällen) die Gläubiger weitgehend rechtlos stellte. Immerhin kehrte hierzulande das Taximodell der Haftungssegmentierung in Gestalt von Autokränen wieder: Ein Autokranunternehmer hatte seine Autokräne auf insgesamt sieben von ihm beherrschte GmbHs verteilt.542 In ähnlicher Weise gründen Reedereien häufig für jedes Schiff eine eigene Kapitalgesellschaft, Bauunternehmen zunehmend für jedes größere Bauprojekt eine eigene Ausführungsgesellschaft. Der BGH hat dies im Autokranfall nicht als Rechtsmissbrauch geahndet.543 Andererseits betont die Rechtsprechung auch, dass die Haftungsbeschränkung Grenzen haben kann: »Über die juristische Person darf nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden, dies ist aber in Ausnahmefällenmöglich und auch erforderlich, wenn die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen ein solches Hinweggehen gebietet.«544 Der BGH bereitet hier den Boden für die das Trennungsprinzip durchbrechende Durchgriffshaftung, die als Institut im Ergebnis grundsätzlich anerkannt, in der dogmatischen Begründung jedoch umstritten ist. Unter dem Begriff der Durchgriffshaftung werden insbesondere die Fallgruppen der Vermögensvermischung, der materiellen Unterkapitalisierung und der Existenzvernichtungshaftung diskutiert. bb) Vermögensvermischung 549Allgemein anerkannt ist die persönliche Gesellschafterhaftung im Fall der Vermögensvermischung.545 Das Trennungsprinzip des § 13 II kann dort nicht mehr zugunsten des Gesellschafters zum Tragen kommen, wo eine klare Trennung zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und der Gesellschafter nicht möglich ist. Denn dann lässt sich der die Haftungsbeschränkung rechtfertigende Haftungsfonds, der eigentlich ungeschmälert den Gesellschaftsgläubigern zur Verfügung stehen soll, nicht mehr hinreichend klar bestimmen. Von einer Vermögensvermischung ist insbesondere auszugehen, wenn das Gesellschafts- und das Privatvermögen eines Gesellschafters aufgrund mangelnder oder undurchsichtiger Buchführung oder unsauberer Kontentrennung vermischt und dadurch die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften unkontrollierbar wird.546 Eine Haftung wegen Vermögensvermischung setzt einen gewissen Einfluss des Gesellschafters auf die Herbeiführung oder Aufrechterhaltung einer Vermögensvermischung voraus. Daher kommt sie regelmäßig nur für Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, aber nicht für Minderheitsgesellschafter in Frage.547 Die Haftung ist verschuldensunabhängig und ergibt sich aus einer analogen Anwendung von § 128 HGB.548 542 BGHZ 95, 330 – Autokran. 543 BGHZ 95, 330. 544 BGHZ 20, 4, 11; BGHZ 26, 31, 37; BGHZ 61, 380, 383; BGHZ 78, 318, 333. 545 Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 13 Rn. 136. 546 BGHNJW 2006, 1344, 1346; BGHNJW 2007, 2689, 2691f.; BGHNZG 2008, 187f. 547 BGHZ 125, 366, 368f. = NJW 1994, 1801. 548 BGHZ 173, 246 = NJW 2007, 2689, 2691. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 266 550 Von der Vermögensvermischung zu unterscheiden ist die sog. Sphärenvermischung. In dieser Fallkonstellation trennt der Gesellschafter bei seinem Auftreten im Rechtsverkehr nicht hinreichend zwischen der Gesellschaft, als vertretenem Rechtssubjekt, und seiner eigenen Sphäre. Der Gesellschafter muss sich dann die getätigten Geschäfte selbst zurechnen lassen. Hierin wird kein Fall der Durchgriffshaftung gesehen, sondern ein Fall der Rechtsscheinhaftung.549 cc) Materielle Unterkapitalisierung 551 Mit der Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung soll sanktioniert werden, dass das Eigenkapital der Gesellschaft nicht in angemessenem Verhältnis zu ihrer tatsächlichen Geschäftstätigkeit steht. Ein Extrembeispiel wäre eine Fluggesellschaft, die lediglich mit einem Stammkapital von 25.000EUR operiert. Freilich werden hohe Anforderungen an den Tatbestand der materiellen Unterkapitalisierung gestellt, weshalb nur eine sog. »qualifizierte materielle Unterkapitalisierung« den Durchgriff begründen soll.550 Diese wird umschrieben als eine »eindeutig und für Insider klar erkennbar unzureichenden Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft, die einen Misserfolg der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger bei normalem Geschäftsverlauf mit hoher, das gewöhnliche Geschäftsrisiko deutlich übersteigender Wahrscheinlichkeit erwarten lässt« (Ulmer). 552 Der BGH hat sich jüngst gegen eine Haftung der Gesellschafter aufgrund materieller Unterkapitalisierung ihrer GmbH ausgesprochen und damit einer Rechtsfortbildung in dieser Hinsicht eine Absage erteilt.551 Der GmbH-Gesellschafter ist hiernach grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH ein – ggf. »mitwachsendes« – Finanzpolster zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesellschaft, hinsichtlich ihres finanziellen Bedarfs, gemessen am Geschäftsumfang, zu niedrig ausgestattet ist. In der Tat spricht der Umstand, dass § 5 GmbHG bis auf denMindestbetrag von 25.000EUR keine näheren Angaben zur Bestimmung des Stammkapitals macht, sondern der Vertragsfreiheit der Gesellschafter überlässt (§ 3 I Nr. 3 GmbHG) gegen eine Überprüfung der gewählten Stammkapitalhöhe auf ihre Sinnhaftigkeit in Relation zum Unternehmensgegenstand. Literatur: Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000; Habersack/ Zickgraf, ZHR 182 (2018), 252; Roth, ZGR 1993, 170;Windbichler GesR § 24 V. d) Existenzvernichtungshaftung aa) Ausgangspunkt 553 Es herrscht weitgehende Einigkeit darüber, dass die Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG (§§ 30, 31) keinen lückenlosen Gläubigerschutz gewährleisten. So schützen die genannten Vorschriften nicht vor einem Verlust des haftenden Kapitals im Rahmen wirtschaftlicher Fehlentwicklungen der Gesellschaft, sondern verbieten lediglich in gewissem Umfang den Zugriff der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen. Hinzu kommt, dass den §§ 30, 31 GmbHG eine bilanzielle Betrachtungsweise zugrunde liegt. 549 BGHNJW 2001, 2716. 550 Grundlegend Hachenburg/Ulmer,GmbHG, 8.Aufl. 1992, Anh. § 30 Rn. 55. 551 BGHZ 176, 204 = NZG 2008, 547. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 267 Diese läuft naturgemäß für Vermögensgegenstände und Entnahmevorgänge leer, die nicht bilanzierungsfähig sind. Dieser Problematik versuchen Rechtsprechung und Lehre neuerdings mit dem Institut des sog. existenzvernichtenden Eingriffs zu begegnen. bb) Qualifiziert-faktischer Konzern 554Ursprünglich hat der BGH »existenzvernichtende Sachverhalte« über die Haftungsfigur im sog. qualifiziert-faktischen Konzern zu fassen gesucht.552 Das Problem der Vernichtung einer GmbH durch ihre eigenen Gesellschafter erachtete der BGH zunächst als spezifisch für den Unternehmensverbund. In diesem besteht in der Tat die Gefahr, dass Unternehmer-Gesellschafter noch anderweitige unternehmerische Interessen verfolgen mit der Konsequenz, dass der Interessengleichlauf zwischen ihnen und der in Frage stehenden GmbH nicht mehr gegeben ist (Konzerngefahr). Begründet wurde die Haftung über eine Analogie zu den §§ 302, 303 AktG, da im qualifiziertfaktischen Konzern die gleiche Gefährdungslage wie bei einem Vertragskonzern gegeben sei. So heißt es in der letzten großen Entscheidung zu dieser Haftungskonstruktion (»TBB«553), der beherrschende Unternehmergesellschafter hafte analog §§ 302, 303 AktG, wenn er bei Ausübung seiner Konzernleitungsmacht keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nehme und sich der ihr zugefügte Nachteil nicht durch Einzelausgleichsmaßnahmen kompensieren lasse. Der abhängigen GmbH muss es infolge der Beeinträchtigung ihrer Interessen durch das herrschende Unternehmen unmöglich geworden sein, ihren Verbindlichkeiten nachzukommen (näher ®Rn. 596ff.). cc) Existenzvernichtungshaftung als Außenhaftung 555Mit der Entscheidung »Bremer Vulkan«554 hat sich der BGH jedoch von der Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern abgewandt. In der KBV-Entscheidung 555 wurde sodann der existenzvernichtende Eingriff als selbständiges Rechtsinstitut mit eigener Anspruchsgrundlage ausgestaltet. Hiernach sollen Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen, welche es »in einem ins Gewicht fallenden Maße« an Rücksichtnahme auf den Erhalt der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft mangeln lassen, einen Rechtsformmissbrauch darstellen, der zum Verlust der Haftungsbeschränkung führt, wenn der Nachteil nicht durch die §§ 30, 31 GmbHG ausgeglichen werden kann. Die Haftung aus Existenzvernichtung war damit gegenüber den §§ 30, 31 subsidiär. Des Weiteren waren die Ansprüche aus Existenzvernichtung als sog. Außenhaftung ausgestaltet, dh, die Gesellschaftsgläubiger selbst konnten sich unmittelbar an die Gesellschafter halten. dd) Existenzvernichtungshaftung als Innenhaftung 556Mit der Entscheidung »Trihotel«556 hat der BGH erneut eine Kehrtwende im Konzept der Existenzvernichtungshaftung vollzogen. Die Existenzvernichtungshaftung wurde 552 BGHNJW 1985, 188ff. – Autokran. 553 BGHNJW 1993, 1200 – TBB. 554 BGHZ 149, 10 = ZIP 2001, 1874. 555 BGHNJW 2002, 3024ff. 556 BGH ZIP 2007, 1552 – Trihotel.Hierzu Prütting, JuS 2018, 409. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 268 darin auf eine deliktische Grundlage (§ 826 BGB) gestellt. Statt als Durchgriffsaußenhaftung analog §§ 128 HGB hat sie der BGH nunmehr in einem Akt richterrechtlicher Rechtsfortbildung als Schadensersatzhaftung ausgestaltet, die von der Gesellschaft selbst bzw. deren Insolvenzverwalter gegenüber den Gesellschaftern geltend zu machen ist (Innenhaftungskonzept).Der BGH hat ferner das Subsidiaritätskriterium aufgegeben: Die Ansprüche aus §§ 30, 31 GmbHG sind nicht mehr vorrangig zur Existenzvernichtungshaftung zu prüfen, sondern stehen nunmehr in freier Anspruchsgrundlagenkonkurrenz zueinander. ee) Voraussetzungen 557 Nach der Trihotel-Entscheidung setzt die Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB folgende Tatbestandsmerkmale voraus: (1) Der oder die Gesellschafter müssen der GmbH Gesellschaftsvermögen entzogen haben. Unter den Begriff des geschützten Gesellschaftsvermögens fällt nicht nur das bilanzielle Vermögen der GmbH; vielmehr zählen dazu auch Geschäftschancen und -ressourcen. Es geht darum, alle Positionen zu erfassen, die es der Gesellschaft ermöglichen, ihre wirtschaftliche Tätigkeit planmäßig fortzusetzen und Umsatzerlöse zu generieren.557 Beispiele für den Entzug von Gesellschaftsvermögen sind der Abfluss liquider Mittel, die Verlagerung von Arbeitskräften (Know-how), Geschäftsverbindungen, betriebsnotwendigen Ressourcen (zB wesentliche Maschinen) oder des Kundenstamms auf den Gesellschafter selbst oder auf eine von ihm beherrschte andere Gesellschaft.558 558 Dagegen liegt kein Entzug von Gesellschaftsvermögen vor, wenn der der GmbH zugefügte vermögensrelevante Nachteil durch eine marktgerechte Gegenleistung kompensiert wird.559 Nicht unter den Tatbestand des Vermögensentzuges lassen sich ferner die Fälle der materiellen Unterkapitalisierung und der Vermögensminderung durch Managementfehler560 subsumieren. Auch die sog. Aschenputtel-Konstellationen, in denen der Aschenputtel-Gesellschaft alle Risiken zugewiesen werden, während die Schwestergesellschaft das Betriebsvermögen hält und von den Geschäftschancen profitiert, begründen keine Existenzvernichtungshaftung (möglicherweise aber eine andere Fallgruppe des § 826 BGB, ®Rn. 553f.). In allen vorgenannten Konstellationen wird der Gesellschaft (noch nicht vorhandenes) betriebsnotwendiges Vermögen lediglich passiv vorenthalten, nicht jedoch bereits vorhandenes Vermögen der Gesellschaft wieder entzogen. Ein passives Vorenthalten könnte nur dann sanktioniert werden, wenn eine Pflicht der Gesellschafter bestünde, für eine unternehmensgegenstandsadäquate Kapitalausstattung der GmbH zu sorgen. Eine solche Pflicht besteht jedoch nicht. In dem bloßen Unterlassen einer geeigneten Kapitalausstattung hat der BGH in der Gamma-Entscheidung daher zu Recht keinen Fall des existenzvernichtenden Eingriffs gesehen.561 557 Strohn, ZInsO 2008, 706, 708. 558 Dauner-Lieb,DStR 2006, 2034, 2038. 559 BGHZ 173, 246, 266. 560 BGHNZG 2005, 214. 561 BGHNZG 2008, 547 –Gamma. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 269 559(2) Insolvenzverursachung: Der Entzug des Gesellschaftsvermögens muss die Insolvenz der Gesellschaft kausal hervorgerufen oder vertieft haben.562 Eine bloße Insolvenzgefährdung begründet dagegen noch keine Haftung wegen Existenzvernichtung. 560(3) Sittenwidrigkeit des Gesellschafterverhaltens: Die Sittenwidrigkeit kann mit dem BGH bejaht werden, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft das Vermögen planmäßig entzogen und in seine (unmittelbare oder mittelbare) Vermögenssphäre überführt hat,563 mithin wenn sich die Zugriffsmasse der Gläubiger zum Vorteil des Gesellschafters verringert.564 Es genügt, wenn der Zweck des Gesellschafterhandelns primär egoistisch motiviert und die Verringerung der Schuldendeckungsfähigkeit der Gesellschaft zu Lasten der Gläubiger die bloße Folge der Selbstbedienung ist. 561(4) Vorsatz des Gesellschafters: Dem Vorsatzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; Eventualvorsatz reicht aus. 562(5) Schaden der Gesellschaft: Der Schaden wird anhand der Differenzhypothese ermittelt. Verglichen wird der tatsächliche Vermögenszustand der insolventen GmbH mit dem hypothetischen Vermögenszustand, der ohne den existenzvernichtenden Eingriff bestünde. Neben dem entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) zählen zum Schaden auch die Kosten des vorläufigen und des eröffneten Insolvenzverfahrens, sofern die Gesellschaft ohne den Eingriff nicht insolvent geworden wäre. Der Schaden umfasst ferner sog. Kollateralschäden, die etwa durch insolvenzbedingte Zerschlagungsverluste entstehen.565 563(6) Haftungsbegrenzung: Der Schadensersatzanspruch ist begrenzt auf den Betrag, der zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger oder für den Ausgleich der Kosten des Insolvenzverfahrens notwendig ist.566 Die Gesellschaft muss dagegen nicht als »werbendes Unternehmen« wieder hergestellt werden. Es soll allein (aber immerhin) der Betrag ersetzt werden, um den die Schuldendeckungsfähigkeit der GmbH geschmälert wurde. 564(7) Schuldner (Adressaten) der Existenzvernichtungshaftung können neben den Gesellschaftern auch Nicht-Gesellschafter als Teilnehmer (§ 830 II BGB) des existenzvernichtenden Eingriffs sein, sofern sie durch ihren Beitrag die Existenzvernichtung durch den Gesellschafter bewusst fördern oder erleichtern. Gesellschafter und Teilnehmer haften dann als Gesamtschuldner, § 840 BGB. Als Teilnehmer kommen insbesondere Anwälte, Banken und sonstige Berater in Betracht. Die Teilnehmerhaftung setzt allerdings einen »doppelten Vorsatz« (bezogen auf die eigene Förderungshandlung und auf die Haupttat des Gesellschafters) voraus. 565(8) Zur Geltendmachung der Ansprüche aus Existenzvernichtungshaftung ist nunmehr ausschließlich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter zuständig. Die Gesellschaftsgläubiger ihrerseits müssen den prozessualen Umweg gehen, zuerst einen Titel gegen die Gesellschaft zu erwirken, um sodann die Ansprüche der Gesellschaft 562 BGHNJW-RR 2008, 629. 563 Weller, Rechtsformwahlfreiheit, S. 158f. 564 BGH ZIP 2007, 1552 Rz. 22, 30. 565 BGH ZIP 2007, 1552 Rz. 39;Goette, ZIP 2005, 1481, 1487; Röhricht, ZIP 2005, 505, 515. 566 BGH ZIP 2007, 1552 Rz. 55ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 270 gegen die Gesellschafter pfänden und sich überweisen lassen zu können (§§ 829, 835 ZPO). Beispielsweise kann es sich dann um einen existenzvernichtenden Eingriff handeln, wenn die Gesellschafter-Geschäftsführer einer in der Liquidation befindlichen GmbH das Gesellschaftsvermögen an eine andere, von ihnen abhängige Gesellschaft unter Wert der Vermögensgegenstände veräußern.567 Literatur: Weller, Rechtsformwahlfreiheit, S. 123ff.; Weller, ZIP 2007, 1681ff. 2. Schädigung im Liquidationsstadium 566 In seinem Urteil vom 9.2.2009 (»Sanitary«)568 hat der BGH eine neue Fallgruppe der Deliktshaftung aus § 826 BGB ins Leben gerufen, die an der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der GmbH durch Missachtung der Liquidationsvorschriften anknüpft. Danach haftet ein Gesellschafter seiner Gesellschaft (Innenhaftung) aus § 826 BGB, wenn er unter Verstoß gegen § 73 I GmbHG in sittenwidriger Weise das im Interesse der Gesellschaftsgläubiger zweckgebundene Gesellschaftsvermögen schädigt. Anders als bei der Existenzvernichtungshaftung kommt es dabei nicht auf eine Insolvenzverursachung oder -vertiefung an. Der Anspruch kann also auch schon dann geltend gemacht werden, wenn die Gesellschaft eigentlich ausreichend vermögend ist, um alle ihre Gläubiger zu befriedigen. Im Unterschied zur Haftung aus §§ 73 III iVm 43 IV GmbHG wird der Verjährungsbeginn bei der Konstruktion über § 826 BGB subjektiv an die Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Schädiger angeknüpft (§§ 195, 199 BGB), während sich der Verjährungsbeginn bei §§ 73 III iVm 43 IV GmbHG objektiv an der Entstehung des Anspruchs orientiert. 3. Gesellschafterfreundlicher Durchgriff, Reflexschaden, Umgekehrter Durchgriff 567 Eine Durchbrechung des Trennungsprinzips resultiert auch aus dem sog. gesellschafterfreundlichen Durchgriff. Die Rechtsprechung bejaht einen solchen Durchgriff in Konstellationen, in denen der Gesellschaftergeschäftsführer geschädigt wird und diese Schädigung mittelbar auch die Gesellschaft trifft, zB durch Ausfall der Geschäftsführertätigkeit.569 Der Schaden der Gesellschaft kann etwa darin liegen, dass sie die Geschäftsführervergütung weiterbezahlen muss oder ihr Gewinne wegen verpasster lukrativer Aufträge entgehen. Ein solcher Schaden ist durch den Gesellschafter für die Gesellschaft geltend zu machen (Drittschadensliquidation). 568 Entsprechendes gilt für den sog. »Doppelschaden« oder »Reflexschaden«.570 Ein Doppelschaden liegt vor, wenn Gesellschaft und Gesellschafter nebeneinander geschädigt werden, zB durch die Verletzung der Treuepflicht durch einen Mitgesellschafter, 567 BGHZ 193, 96. 568 BGH ZIP 2009, 802; hierzuWeller, LMK 2009, 284, 304. 569 BGHZ 61, 983; BGHNJW 1992, 368, 369; BGHGmbHR 1995, 666. 570 Vgl. auch Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 13 Rn. 153ff. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 271 die sich in einer Wertminderung des Geschäftsanteils niederschlägt. Auch diesen Schaden kann der Gesellschafter zugunsten der Gesellschaft geltend machen. Schadensersatzleistungen an den Gesellschafter selbst kommen nur insoweit in Betracht, als ihm ein zusätzlicher eigener Schaden entstanden ist.571 569Hingegen wird der sog. umgekehrte Durchgriff, dh der Zugriff von Privatgläubigern eines Gesellschafters auf das Vermögen der GmbH für private Gesellschafterschulden, allgemein abgelehnt.572 Ausnahmen kommen selbst bei Schulden eines Alleingesellschafters nicht in Betracht.573 Der Privatgläubiger kann allein den Geschäftsanteil, den der Gesellschafter an der GmbH hält, pfänden und verwerten.574 4. Zurechnungsdurchgriff 570Problematisch ist, inwieweit sich die Gesellschaft Kenntnisse, Verhaltensweisen und Eigenschaften ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr zurechnen lassen muss. Unter den Begriff des sog. Zurechnungsdurchgriffs fallen zB die Anfechtung nach § 119 II BGB durch einen Geschäftspartner der GmbH wegen Irrtums über Person oder Eigenschaften ihres Gesellschaftergeschäftsführers.575 Ebenso wird der Alleingesellschafter gegenüber der GmbH nicht als Dritter iSd § 123 II BGB angesehen, so dass eine Anfechtung nach den weniger strengen Bedingungen des § 123 I BGB möglich ist.576 Eine Zurechnung der Kenntnisse und auch des Kennenmüssens des Gesellschafters gegenüber seiner GmbH erfolgt gemäß § 166 II BGB. Der an einer GmbH maßgeblich beteiligte Makler kann sich bei einem Geschäft der GmbH mit einem Dritten keine Maklerprovision verdienen, weil dies der ratio des § 652 BGB widerspräche.577 Entsprechendes gilt für die Gesellschaft als Maklerin.578 Die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb vom Nichtberechtigten sind auf Geschäfte zwischen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter mangels Verkehrsgeschäft nicht anwendbar.579 5. Haftung nach Insolvenzreife 571Die entscheidende Schwäche der gesetzlichen Konzeption der Kapitalgesellschaften, also des Mindeststamm(-grund-)kapitalerfordernisses in Verbindung mit dem Instrumentarium der Kapitalaufbringung und -erhaltung, ist, dass sie das Haftungspolster nicht dagegen schützt, durch unternehmerische Verluste aufgezehrt zu werden. In diesem Punkt müsste eigentlich das Insolvenzrecht eingreifen; denn von Rechts wegen haben die verantwortlichen Leiter der Kapitalgesellschaft bei Eintritt der Überschuldung (§ 19 InsO; zum Überschuldungsbegriff ®Rn. 620ff.) – also in einem Stadium, 571 Scholz/Bitter, § 13 Rn. 141. 572 BGH BB 1990, 730; KGNZG 2003, 333. 573 BGHNJW 2004, 217, 218. 574 Reichert/Weller, § 15 Rn. 516ff. 575 RGZ 143, 431: Irrtum über die Zuverlässigkeit des Gesellschafters. 576 BGHNJW 1990, 1915. 577 BGHNJW 1975, 1215. 578 BGHNJW 1974, 1130. 579 RGZ 126, 46. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 272 in dem die Fremdforderungen nicht mehr zu 100% durch Aktivvermögen gedeckt sind – die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen und dadurch das weitere Verwirtschaften von Aktivvermögen zu stoppen (§ 15a InsO – Insolvenzantragspflicht). Dieser spezielle Eröffnungsgrund der Überschuldung ist bei Kapitalgesellschaften dem allgemeinen Grund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) hinzugefügt, um der besonderen Haftungssituation Rechnung zu tragen – als gewissermaßen letzte Absicherung des Haftungsfondsprinzips. In der Praxis funktioniert das jedoch nicht in diesem Sinne: Nahezu drei Viertel aller Anträge auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens werden viel zu spät gestellt mit der Folge, dass kein hinreichendes Vermögen mehr vorhanden und ein Insolvenzverfahren mangels Masse abzulehnen ist. Bei den durchgeführten Verfahren beträgt die Befriedigungsquote im Durchschnitt weniger als 10%. 572 Angesichts dessen bemüht sich die Rechtsprechung, die Haftung wegen Insolvenzverschleppung möglichst wirkungsvoll auszugestalten. Die Geschäftsführer haften hierfür den Gläubigern von Gesetzes wegen nach § 15a InsO iVm § 823 II BGB. Dabei ist zu differenzieren: (1) Die sog. Neugläubiger, die noch nach Insolvenzreife (dh nach dem Moment des Eintritts der Überschuldung) mit der GmbH kontrahierten, weil sie erst verspätet »aus demVerkehr gezogen« wurde, können ihren vollen Forderungsausfall als Schaden liquidieren.580 (2) Demgegenüber erhalten die Altgläubiger, deren Forderungen gegen die GmbH schon vor dem Moment der Insolvenzreife entstanden waren, nur ihren sog. Quotenschaden ersetzt; das ist die Verschlechterung der Insolvenzquote, die auf die pflichtwidrige Verzögerung der Verfahrenseröffnung und die damit einhergehende Masseschmälerung zurückgeführt werden kann. Der Quotenschaden wird für alle Altgläubiger vom Insolvenzverwalter geltend gemacht.581 Ein die Haftung des Geschäftsführers der GmbH auslösender innerer Zusammenhang zwischen der Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch den Geschäftsführer und dem Vermögensschaden des Vertragspartner der GmbH besteht für den eingetretenen Schaden aber nur unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Insolvenzantragspflicht. Dementsprechend entfällt eine Haftung wegen Insolvenzverschleppung, wenn eine insolvenzreife GmbH die von ihr geschuldete vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß erbracht hat und dadurch lediglich die Schädigung des Vermögens des Vertragspartners durch deliktisches Handeln eines Dritten begünstigt worden ist.582 Literatur: Scholz/K.Schmidt, Anh. § 64 (Insolvenzverschleppungshaftung). 573 Lösungshinweise zu Fall 36 (® Rn. 541; vgl. BGH NJW 1995, 398): I. Anspruch des K gegen den Bekl. gem. §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB (–) (c. i. c. nur als Ausnahmefall, vgl. ® Rn. 546) II. Anspruch des K gegen den Bekl. auf Schadensersatz gem. § 823 II BGB iVm §15a InsO (Insolvenzverschleppungshaftung) (+) 1. § 15a InsO ist Schutzgesetz iSd § 823 II BGB 580 BGHZ 126, 181; BGHNJW 1995, 398. 581 BGH ZIP 1998, 776. 582 BGHWM 2015, 288. § 21. Die GmbH –Haftungsverfassung 273 2. Voraussetzungen des § 15 InsO (+) 3. Schaden/Umfang des Schadens (§§ 249ff. BGB): Hier ist K Neugläubiger (da Vertragsschluss nach Mai 2009 und damit nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht erfolgte); Problem: Reichweite und Schadensumfang? a) Grundsatz: Quotenschaden, dh der Unterschiedsbetrag, der sich aus dem Vergleich der bei tatsächlicher gegenüber der rechtzeitigen, pflichtgemäßen Antragstellung erzielbaren verringerten Insolvenzquote ergibt (zunächst sowohl für Alt- als auch für Neugläubiger). b) Aber bei Neugläubigern (BGH ZIP 2009, 1220, 1221): Bei verzögerter Insolvenzantragstellung besteht den Neugläubigern gegenüber eine auf das volle negative Interesse, nicht mehr nur auf die »Quote« beschränkte Haftung (Vertrauensschaden). Hinweis: Differenzierung lässt sich mit einer Unterscheidung beim Schutzzweck des § 15a I InsO (§ 64 I GmbHG aF) begründen: Altgläubiger sollen vor einer Verringerung der Insolvenzmasse ab Eintritt der Insolvenzreife geschützt werden, Neugläubiger hingegen weitergehend vor sämtlichen Schäden, die ihnen aus dem Geschäft mit einer insolvenzreifen Gesellschaft entstehen; hätten sie von Insolvenzreife ihres Vertragspartners ex ante gewusst, hätten sie typischerweise von einem Vertragsschluss abgesehen. 4. Ergebnis: Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung i. H. v. 200.000 EUR. 6. Die Haftung externer Einflussnehmer auf die GmbH583 574Darüber hinaus wird auch die Frage nach der Haftung externer Einflussnehmer auf eine GmbH immer (praxis-)relevanter. Oftmals verfügen diese gesellschaftsrechtlich nicht oder nicht alleine über Verwaltungsrechte, besitzen aufgrund faktischer Positionen aber doch bedeutsame Möglichkeiten der Einflussnahme.584 Zu denken ist etwa an Ehegatten von Verwaltungspersonen der Gesellschaft, die auf Basis heimischer Einflussnahme eine Entscheidung des Geschäftsführers bewirken, durch welche der Gesellschaft ein Schaden entsteht. Im Aktienrecht ordnet § 117 I 1 AktG die Haftung desjenigen an, der Einfluss auf ein Verwaltungsmitglied der Gesellschaft besitzt und diese Machtposition vorsätzlich nutzt, um das Verwaltungsmitglied zu einem Verhalten zu bestimmen, das kausal zu einem Schaden der Gesellschaft führt. Eine vergleichbare Regelung im GmbH-Recht existiert nicht. Die Inexistenz einer solchen Regelung im GmbH-Recht basiert jedoch nicht auf den Unterschieden zwischen AG und GmbH, sondern erweist sich vielmehr als planwidrige Regelungslücke.585 Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass § 117 I AktG den allgemeinen Rechtsgedanken aufweist, wonach externe Einwirkungen auf Basis besonderer Möglichkeiten der Einflussnahme zB kraft Rechtsgeschäfts oder kraft faktischer Positionen nicht vorsätzlich genutzt werden dürfen, um der Gesellschaft Schaden zuzufügen.586 § 117 I AktG ist daher auf die GmbH sowohl nach seinem Normzweck als auch in Bezug auf die personellen und sachlichen Voraussetzungen übertragbar und infolge der im GmbH-Recht bestehenden planwidrigen Regelungslücke auf die GmbH auch analog anzuwenden.587 Folglich haften auch solche Personen nach § 117 I AktG, die nicht die Verwaltungsperson einer AG, sondern eine solche einer GmbH aufgrund einer Machtposition zu einem Verhalten bestimmt, durch das der Gesellschaft ein Schaden entsteht.588 583 Ausführlich dazu: Prütting, ZGR 2015, 849ff. 584 Prütting, ZGR 2015, 849 (850). 585 Prütting, ZGR 2015, 849ff. 586 Prütting, ZGR 2015, 849 (886). 587 Prütting, ZGR 2015, 849ff. 588 Prütting, ZGR 2015, 849ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 274 § 22. Die GmbH & Co KG 1. Grundstruktur 575 Die GmbH & Co. KG589 ist eine KG, deren (normalerweise einziger) persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist. Die Struktur ist also einigermaßen kompliziert, und demgemäß auch derGründungsvorgang: Es sind zwei Gesellschaften zu gründen, zuerst eine GmbH und dann mit dieser eine KG. (Oder, wie im Eingangsbeispiel, zuerst eine »normale« KG, und dann tritt eine GmbH an die Stelle des ersten Komplementärs.) Unternehmensträger ist die KG, geschäftsführungs- und vertretungsbefugt die GmbH, diese wiederum handelnd durch ihre(n) Geschäftsführer.590 Sie unterliegt dem Recht des OHG-Gesellschafters wie jeder Komplementär, kann beispielsweise von den Kommanditisten nach §§ 117, 127, 140 HGB belangt werden.591 576 Noch enger geknüpft sind die Zusammenhänge, wenn die Gesellschafter der GmbH mit den Kommanditisten der KG identisch sind – sog. GmbH & Co. KG im engeren Sinne. Schließlich kann sogar um eine Einpersonen-GmbH eine GmbH&Co. KGmit einem Kommanditisten errichtet werden, bei der insgesamt also nur eine einzige natürliche Person im Spiele ist. 577 Wenn eine solchermaßen komplizierte Gesellschaftsstruktur im Wirtschaftsleben so großen Anklang findet, so muss sie besondere Vorteile versprechen. In der Tat tut sie dies in verschiedener Hinsicht. Gegenüber der KG bietet sie das allseitige Haftungsprivileg, da die GmbH als persönlich haftender KG-Gesellschafter zwar mit ihrem ganzen Vermögen haftet, aber ihre Gesellschafter nach GmbH-Recht abschirmt. Der Haftungsvorteil erklärt aber noch nicht die Bevorzugung gegenüber der reinen GmbH. Insoweit stand lange Zeit der steuerrechtliche Aspekt ganz im Vordergrund. Die GmbH & Co. KG insgesamt (als Trägerin des Unternehmens) ist Personengesellschaft und wird als solche auch steuerrechtlich behandelt. Sie vermeidet damit die steuerlichen Nachteile der GmbH, die aber heute nur noch in geringerem Umfang bestehen (vgl. ®Rn. 142f.). 578 Firmenrechtliche Vorteile sind ebenfalls schon lange entfallen; die GmbH & Co. muss in der Firma über den KG-Hinweis hinaus ihre besondere Rechtsformenkombination verlautbaren, sofern – das ist der Regelfall – neben der GmbH keine natürliche Person mehr unbeschränkt haftet (§ 19 II HGB). Einzelheiten ® § 27 Rn. 653ff. 579 Schließlich sind auch die Publizitätspflichten nach dem BilanzrichtlinieG (insbesondere der Jahresabschluss, ® § 25) europarechtskonform auf die GmbH& Co. erstreckt worden, vgl. §§ 264a–c HGB, dh, dass die GmbH & Co. KG demselben strengen Recht wie Kapitalgesellschaften (§ 264 HGB) unterworfen wird. 580 Weiter können für die GmbH & Co. KG gesellschaftsrechtliche Gründe sprechen: im Verhältnis zur GmbH eine unter Umständen weniger strikte Bindung der Kapitaleinlagen, keine Ausfallhaftung und größere Freiheit in der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags, im Verhältnis zur KG die Möglichkeit, den Gesellschaftern trotz beschränk- 589 Binz/Sorg,GmbHR 2011, 281, 282 zu den Vorteilen der GmbH&Co. KG. 590 Zur Haftung des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH ggü. der KG s. KG NZG 2011, 429. 591 BGHNJW-RR 1993, 1123. § 22. Die GmbH&Co KG 275 ter Haftung die Geschäftsführung und Vertretung (als Geschäftsführer der GmbH) zu übertragen oder auch Nichtgesellschafter zu Geschäftsführern zu bestellen sowie Geschäftsführer leichter wieder auszuwechseln oder allgemein die Gesellschaft von einer bestimmten natürlichen Person (als Komplementär) unabhängig zu machen. 581Gewisse Schwierigkeiten wirft die Rechtsformenvermengung andererseits allerdings auch auf. GmbH- und KG-Recht lassen sich nicht immer leicht synchronisieren. Beispiel: Wechsel in der Gesellschafterstellung – der GmbH-Anteil ist von Gesetzes wegen unter anderen Voraussetzungen übertragbar als der KG-Anteil. Gesellschafterbeschlüsse unterliegen unterschiedlichen Regeln.592 Diese Schwierigkeiten will eine höchst komplizierte und auch nicht unumstrittene Verfeinerung der Konstruktion ausräumen. Die GmbH-Gesellschafter übertragen ihre Anteile auf die KG, die KG ist dann also die alleinige Gesellschafterin ihres einzigen Komplementärs! (sog. Einheitsgesellschaft). § 172 VI HGB erkennt dies als zulässig an; er schließt lediglich aus, dass die Kommanditisten auf diesemWeg – durch Einbringung ihrer GmbH-Anteile – auch noch mit haftungsbefreiender Wirkung ihre Kommanditeinlage leisten können. 582Ein weiteres Problem ist die Ordnung der Gewinn- und Geschäftsführerbezüge. An sich steht der GmbH als KG-Gesellschafterin ein Gewinnanteil zu, und aus diesem hat sie ggf. die Geschäftsführer zu besolden. Man kann aber auch die Geschäftsführerbezüge unmittelbar zu Lasten der KG verrechnen593 und andererseits die Gewinnbeteiligung der GmbH in gewissen Grenzen nach Belieben festlegen. Auch bei alledem stehen zumeist wieder steuerliche Überlegungen im Mittelpunkt. – Eine andere Frage in diesem Zusammenhang ist, ob die Personalkompetenz über die Geschäftsführer unmittelbar den Kommanditisten zugewiesen werden kann.594 2. Rechtsschutzprobleme 583Die (in der Variante der Einheitsgesellschaft auf die Spitze getriebene) Verschachtelung zweier Gesellschaftsformen (Typenmischung) zum Betrieb eines Unternehmens zeugt zwar von dem hohen Erfindungsreichtum der Vertragsjuristen, entspricht aber weder dem Sinn des Gesellschaftsrechts noch dem Interesse an Rechtsformklarheit; ihre Ablehnung unter dem Gesichtspunkt eines Missbrauchs rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten bietet sich an. Die gesetzgeberische Entscheidung, die Gewährung des Haftungsprivilegs (bei GmbH und AG) mit bestimmten Auflagen und Nachteilen zu versehen, tritt klar zutage; diese Zusammenhänge will die GmbH&Co. KG unterlaufen. 584Rechtsprechung und Gesetzgeber595 haben sich über diese Bedenken hinweggesetzt, die rechtliche Anerkennung der GmbH&Co. KG ist gefestigt. Von den betroffenen Privatinteressen, insbesondere des Rechtsverkehrs her, ist dann lediglich darauf zu dringen, dass die Konstruktion der GmbH & Co. KG nicht die Gläubigerschutzbestimmungen des GmbH- und des Kommanditrechts aushebelt. Dem dient hauptsächlich das Firmenrecht, die GmbH & Co. KG muss in jedem Fall 592 Zum Ausschluss des Stimmrechts der GmbH bei Beschlüssen in der KG BGHNJW 1993, 2100. 593 S. BAGNJW 1983, 1869. 594 S.Hopt, ZGR 1979, 1. 595 Bereits vor der GmbH-Reform von 1980 haben die §§ 130a und b HGB die Existenz der GmbH& Co. KG anerkannt. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 276 »Flagge zeigen«. Außerdem neigt die Rechtsprechung bei der GmbH & Co. KG fallweise zu einem strengeren Haftungsdurchgriff auf die Gesellschafter, s. BGHZ 60, 324. Bezieht ein Kommanditist als GmbH-Geschäftsführer überhöhte Bezüge, so kann dies die Sanktionen des § 172 IV HGB auslösen.596 Darüber hinaus wendet die Rspr. bei Leistungen aus dem Unternehmens-(KG-)Vermögen an die Gesellschafter die §§ 30, 31 GmbHG an, wenn dadurch mittelbar (auf dem Weg über die Komplementärbeteiligung) das Vermögen der GmbH iSv § 30 geschmälert wird; BGH WM 1990, 548 tut dies selbst zu Lasten des Kommanditisten, der nicht gleichzeitig GmbH- Gesellschafter ist. So lassen sich im pragmatischen Vorgehen die Missbrauchsgefahren der GmbH&Co. KG auf interessengerechte Weise eindämmen. Umgekehrt kann es auch im Interesse der Gesellschafter selbst geboten sein, der besonderen Verflechtung der beiden Rechtsformen Rechnung zu tragen. So hat die Rspr. die dienstvertragliche Haftung der GmbH-Geschäftsführer, die an sich gegenüber der GmbH besteht, auf die KG erstreckt und dieser Schadensersatzansprüche unmittelbar gegen den GmbH-Geschäftsführer zugebilligt.597 3. Vorgesellschaft 585 Das Problem der Vorgesellschaft stellt sich bei der GmbH&Co. KG in doppelter Gestalt. Die GmbH entsteht als solche erst mit ihrer Eintragung, vorher besteht die oben behandelte Vorgesellschaft (®Rn. 472ff.; und die KG erwirbt diese Rechtsform ebenfalls erst mit Eintragung, wenn sie kein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB betreibt (®Rn. 390f.). Das bedeutet: Ist die GmbH bereits eingetragen, so stellt das Problem sich nicht komplizierter dar als allgemein nach KG-Recht, die Personengesellschaft ist je nach Unternehmensgegenstand und -größe bis zu ihrer Eintragung Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder schon KG.598 Im letzteren Fall bleibt § 176 HGB zu beachten. Schwieriger ist die Rechtslage vor Eintragung der GmbH, solange bezweifelt wird, ob eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft Komplementärin einer KG sein kann. Denn diese Vorgesellschaft betreibt selbst kein Handelsgewerbe. Richtiger Ansicht nach greifen jedoch die erwähnten Bedenken zumindest gegenüber der Vorgesellschaft der GmbH nicht durch, es existiert also ggf. bereits eine KG mit der GmbH-Vorgesellschaft als Komplementärin.599 Dasselbe gilt, wenn die KG schon eingetragen ist, etwa weil sie vorher mit einer natürlichen Person als Komplementärin bestand. Ist hingegen die unternehmensbetreibende Gesellschaft mangels Eintragung noch GbR, so besteht sie – problemlos –mit der GmbH-Vorgesellschaft als Mitgesellschafterin.600 586 Str. ist, ob auch für die GmbH & Co. KG-Vorgesellschaft die Handelndenhaftung des § 11 II GmbHG gilt, klar hingegen, dass – wie stets bei Personengesellschaften (®Rn. 210) – die eingetragene KG mit ihrer Vorgesellschaft identisch ist und auch keine Vermögensübertragungen stattfinden.601 596 BAGNJW 1983, 1869. 597 BGHZ 75, 321; 76, 326. 598 BGHNJW 1983, 1905. 599 BGHNJW 1981, 1373; offengelassen in BGHZ 70, 132. 600 S. näher BGHZ 69, 95. 601 BGHZ 69, 95. § 23. Konzernrecht (Überblick) 277 § 23. Konzernrecht (Überblick)602 1. Begriffe, Bedeutung 587Große und mittelständische Unternehmen stellen sich rechtlich typischerweise als Konzern dar, dh als Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung, zumeist unter Leitung eines »herrschenden« Unternehmens (§ 18 I AktG: Unterordnungskonzern, im Unterschied zu II: Gleichordnungskonzern). Die beteiligten Unternehmen bleiben dabei als rechtliche Einheiten (regelmäßig in Rechtsform einer Handelsgesellschaft) erhalten; der Konzern ist selbst nicht Unternehmensträger im Rechtssinne, ist nicht Handelsgesellschaft oder gar juristische Person, sondern eben nur »Unternehmensverbindung«, eine bloß wirtschaftliche Einheit, gegründet auf kapitalmäßige Verflechtung oder vertragliche Bindung zwischen den zugehörigen Unternehmen und repräsentiert durch das herrschende Unternehmen.603 DasKonzernrecht des AktG befasst sich hauptsächlich mit dem Schutz der beherrschten Unternehmen, ihrer Aktionäre und Gläubiger. 588Terminologisch unterscheiden die §§ 15ff. AktG unter dem Oberbegriff der verbundenen Unternehmen drei Fälle: die Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG), die Abhängigkeit (§ 17 AktG), den Konzern (§ 18 AktG). Dabei besteht zwischen den drei Tatbeständen einerseits eine Stufenfolge ansteigender rechtlicher Qualifikation. (1) Der Konzern ist die engste Unternehmensverbindung: einheitliche Leitung. (2) Abhängigkeit verlangt weniger: die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses. (3) Und § 16 schließlich stellt schlicht auf die Beteiligungsverhältnisse ab. Andererseits sieht das Gesetz jeweils den Tatbestand der unteren Stufe als den typischen, aber nicht ausschließlichen Ausgangspunkt für die nächsthöhere Form an und verknüpft demgemäß die drei Stufen durch eine zweifache (widerlegliche) Vermutung, §§ 17 II, 18 I S. 3 AktG. 589Die Funktion des Konzerns besteht darin, wirtschaftliche Konzentration mit gesellschaftsrechtlich-organisatorischer Dezentralisierung zu verbinden. So ballt sich im Konzern das wirtschaftliche Gewicht (und die Macht) mehrerer Unternehmen zusammen, ihr Potential kann unter einheitlicher Leitung koordiniert und dadurch im Wettbewerb effektiver zur Geltung gebracht werden; gleichzeitig bleiben aber die Vorteile der kleineren unternehmerischen Einheiten in Form der einzelnen Konzerngesellschaften weitgehend erhalten, flexibleres Management, bessere Kommunikation, weniger Bürokratie. Auch erlaubt der Konzern mehr fachliche Diversifikation (»Mischkonzern«) bei fortbestehender Spezialisierung der einzelnen Untereinheiten. Vor allem jedoch erlaubt er eine breitere Streuung des unternehmerischen (Haftungs-)Risikos einschließlich des Insolvenzrisikos, welches sich innerhalb der größeren wirtschaftlichen Einheit »Konzern« auf kleinere Segmente, nämlich jeweils auf eine rechtlich selbständige Konzerngesellschaft, beschränkt (Haftungssegmentierung). Bei grenzüberschreitenden Aktivitäten schließlich entstehen nahezu zwangsläufig Konzerne, weil es sich aus vielfältigen Gründen empfiehlt, in den einzelnen Ländern jeweils eigene Tochtergesellschaften zu betreiben. Auf diese Weise gewinnt der Konzern im Zuge der nationalen und internationalen Expansions- und Konzentrationsprozesse zunehmend größere Bedeutung, und die Aufgabe der Rechtsordnung ist es, den damit verbunde- 602 Ausführlich zum Folgenden Bork/Schäfer/Weller/DischerGmbHGAnh. zu § 13 Rn. 1ff. 603 Daher auch keine Konzernfirma, vgl. Schneider, BB 1989, 1985. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 278 nen Missbrauchsgefahren entgegenzutreten, von der Ausschaltung des Wettbewerbs (die Bildung marktmächtiger Konzerne ist zumeist gleichzeitig ein wettbewerbsrechtlicher Problemfall, dem ua mit dem Instrument der Fusionskontrolle entgegengewirkt werden soll) bis zur Verwässerung gesellschaftsrechtlicher Schutzmechanismen. 590 Konzerne entstehen entweder durch Neugründung von Tochtergesellschaften, die in neue Unternehmensbereiche expandieren oder in denen bisherige Teilbereiche verselbständigt werden, oder durch den Zusammenschluss von bereits bestehenden und bislang auch wirtschaftlich selbständigen Unternehmen über die Bildung von Mehrheitsbeteiligungen. Letzteres vollzieht sich zumeist in der Weise, dass ein Unternehmen die Beteiligung an dem oder den anderen erwirbt; möglich ist aber auch die einvernehmliche Gründung einer gemeinsamen Holding-Gesellschaft. 591 Konzerne können sich für die zugehörigen Unternehmen theoretisch sämtlicher Gesellschaftsformen bedienen, die Konzernleitung kann auch die öffentliche Hand oder ein Einzelunternehmer innehaben, eine Einzelperson selbst dann, wenn sie ihre unternehmerischen Aktivitäten nur kraft ihrer Beteiligung in den von ihr beherrschten Gesellschaften ausübt.604 Praktisch stehen aber für die herrschenden wie die beherrschten Unternehmen die kapitalgesellschaftlichen Rechtsformen ganz im Vordergrund. Hierbei ist in rechtlicher Hinsicht zu unterscheiden: Die Regelung des AktG (§§ 291ff.) greift ein, sofern zumindest das beherrschte Unternehmen eine AG oder KGaA ist, und gilt dann zum Teil auch für das herrschende Unternehmen in Rechtsform einer AG oder KGaA (zB §§ 293 II, 319 AktG). Hingegen gibt es noch kein geschriebenes GmbH-Konzernrecht, wohl aber höchstrichterliche Rspr. und umfangreiches Schrifttum, und vor allem lassen sich aus dem AktG gewisse allgemeingültige Regelungsprinzipien entnehmen. 2. Die sachliche Regelung des AktG 592 Der sachliche Regelungsgehalt des Aktienrechts beinhaltet zum einen die Mitteilungspflichten der §§ 20ff. AktG, die die Beteiligungsverhältnisse durchsichtig machen und die betroffenen Unternehmen vor Überraschungen schützen sollen. Insbesondere soll verhindert werden, dass sich ein Investor durch Aufkauf von Aktien an der Börse unerkannt »anschleicht« (Konzerneingangsschutz durch Transparenz).Das Gesetz hat zwei Schwellen eingebaut, deren Überschreitung (in beiden Richtungen!) die Mitteilungspflicht auslöst: bei 25% und bei 50%. Die Pflicht besteht dem betroffenen Unternehmen gegenüber; ist dieses eine AG, so hat es seinerseits die Mitteilung zu veröffentlichen (§ 20 VI AktG). Sanktion der Mitteilungspflicht: §§ 20 VII, 21 IV AktG. Zusätzliche Mitteilungsschwellen (5%, 10%, 75%) statuieren die §§ 21ff. WpHG bei börsennotierten Gesellschaften. Die 25%-Schwelle ist rechtlich und wirtschaftlich deswegen von Interesse, weil mit ihrem Überschreiten der Aktionär die sog. Sperrminorität besitzt, mit der er jene qualifizierten Grundlagenentscheidungen blockieren kann, für die das Gesetz eine Dreiviertelmehrheit verlangt. 604 BGH NJW 1994, 446; 1997, 943; BAG NJW 1994, 3244. Körperschaft öffentlichen Rechts: BGHZ 69, 334; BGHNJW 1997, 1855. § 23. Konzernrecht (Überblick) 279 593Zum anderen enthält das Aktiengesetz in seinem 3. Buch einen eigenen Komplex von Vorschriften für verbundene Unternehmen. Dabei geht es um die Beherrschung eines Unternehmens durch ein anderes, dh um Leitungsmacht und Verantwortlichkeit in diesem Verhältnis. Das Hauptproblem der Beherrschung ist, dass der ausgeübte Einfluss für das beherrschte Unternehmen nachteilig sein kann. Insoweit ist zu unterscheiden, ob die Einflussnahme in einem Beherrschungsvertrag formalisiert ist (§§ 308–310 AktG: sog.Vertragskonzern) oder nicht (§§ 311–318 AktG: zumeist faktischer Konzern). Das Gesetz ist bestrebt, die Beherrschung in solchen Verträgen zu kanalisieren, und unterwirft daher Abhängigkeitsverhältnisse ohne Beherrschungsvertrag (jedenfalls theoretisch) schärferen Restriktionen. Der Abschluss des Vertrags soll erstens für das Abhängigkeitsverhältnis eine eindeutige und offenkundige Grundlage (§§ 293 III, 293f und g, 294 AktG), zweitens durch Hauptversammlungsbeschluss mit qualifizierter Mehrheit eine breite Legitimationsbasis (§ 293 I AktG) und drittens einen wirkungsvollen Schutz der Gläubiger und außenstehenden Aktionäre des beherrschten Unternehmens gewährleisten (§§ 300–307 AktG). 594Aus dem Arsenal des Aktionärs-Minderheitenschutzes ist in der Praxis vor allem der Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre (§ 305 AktG) sowohl von gro- ßer Bedeutung als auch mit erheblichen Schwierigkeiten befrachtet. Denn hierbei muss die Beteiligung des abzufindenden Aktionärs und, bei Abfindung mit Aktien des herrschenden Unternehmens, dessen Aktie »angemessen« bewertet werden. Die Erfahrung zeigt, dass dies ohne größere Streitigkeiten und weit auseinander klaffende Sachverständigengutachten selten abgeht.605 DemGläubigerschutz dient in erster Linie die Verpflichtung, dem abhängigen Unternehmen entstehende Verluste auszugleichen (§ 302 AktG). Das gilt indirekt auch bei einer Beherrschung ohne Beherrschungsvertrag, §§ 311, 317 AktG (Nachteilsausgleichspflicht); allerdings scheint die praktische Effektivität dieser Vorschriften sich nicht gut zu bewähren. Inhaber bzw. gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens sind auch der abhängigen Gesellschaft verantwortlich, §§ 309, 317 III AktG. 595Dem Beherrschungsvertrag stellt das Gesetz den Gewinnabführungsvertrag und einige weitere Vertragsarten unter dem Oberbegriff der Unternehmensverträge an die Seite (§§ 291f. AktG). Die soeben skizzierte Regelung des AktG wird durch die Publizitätspflichten ergänzt, die das HGB auf die Konzernebene erstreckt (§§ 290ff. HGB). Eine ebensolche Erstreckung ist auch für die Arbeitnehmer-Mitbestimmung angeordnet (§§ 5 MitbestG, 2 I DrittelbG, 1 MitbestErgG). Adressat der Regelung ist jeweils die herrschende Gesellschaft: Sie hat über den gesamten Konzern Rechnung zu legen, bei ihr werden auch die Arbeitnehmer der übrigen Unternehmen repräsentiert. Die für Mitbestimmung maßgebliche Größenschwelle (500 Arbeitnehmer) wird unter den Voraussetzungen des § 2 II DrittelbG ebenfalls auf den gesamten Konzern bezogen. Besondere Vorschriften enthalten schließlich die §§ 319–327 AktG für die engste Form der Konzernierung, die Eingliederung. 605 Anschauliche Beispiele bei Emmerich/HabersackKonzernR § 22 III. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 280 3. Haftung im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern 596 Das GmbHG enthält kein eigenes Konzernrecht, die hMwendet daher manche der aktienrechtlichen Regelungen sinngemäß an. Bedeutung hatte dabei vor allem eine Entwicklung in der BGH-Rechtsprechung der 1980/90er Jahre gewonnen, die unter bestimmten engeren Voraussetzungen den faktischen Konzern bestimmten Rechtsfolgen aus dem Vertragskonzernrecht des AktG unterwarf. Dieser Haftungsansatz erlaubte, weil zunächst extensiv gehandhabt, eine sehr weitgehende persönliche Haftung des beherrschenden GmbH-Gesellschafters für den Ausfall der Gläubiger in der Insolvenz der GmbH. Die diesbezüglichen Leitentscheidungen »Autokran«, »Tiefbau« und »Video«606 wurden denn auch als Aushöhlung der gesetzlichen Haftungsbeschränkung heftig kritisiert. Mit seinem Urteil »TBB« von 1993 nahm deshalb der BGH die Reichweite dieser Haftung deutlich zurück.607 597 Der Leitgedanke der Konzernhaftung war, dass bei qualifizierten faktischen Konzernverhältnissen, die durch eine »andauernde und breitflächige« Einflussnahme zwecks Unterordnung der Interessen des abhängigen Unternehmens unter diejenigen des herrschenden charakterisiert sein sollen, die Interessen von Gläubigern und evtl. Minderheitsgesellschaftern der abhängigen Gesellschaft in besonderer Weise bedroht sind, weil der typische Interessengleichlauf nicht mehr gewährleistet ist. Da sich aber bei so enger Verflechtung einzelne schädigende Eingriffe nicht mehr isolieren ließen, sei eine Verlustausgleichspflicht nach dem Vorbild der §§ 302, 303 AktG angebracht. Die Rspr. ist aber nie so weit gegangen, allein die Wahl der Konzernstruktur zwecks Haftungssegmentierung zu einem durchgriffsbegründenden Tatbestand zu erklären, sondern hat am Ausgangspunkt einer Haftung für nachteilige Einflussnahme festgehalten. Die im Vergleich zur allgemeinen Schadensersatzhaftung praktisch entscheidende Frage ist dann, welche Verhaltens-, Kausalitäts- und Verschuldensmerkmale im Einzelnen verlangt werden und wie die Beweislast hierfür verteilt wird. Denn es macht im Ergebnis einen großen Unterschied, ob man eine Haftung nur für eine nachweislich und evtl. schuldhaft schädliche Leitung der Tochter-GmbH (Verhaltenshaftung) oder bereits für deren wirtschaftlichen Misserfolg im Konzern als solchen (Strukturhaftung) anerkennt. Der BGH schien zunächst bereit, allein aus der qualifizierten Konzernverflechtung eine sehr weitgehende und schwer zu widerlegende Strukturhaftung abzuleiten. Im TBB-Urteil hat er diese Entwicklung bereits entschärft. Schließlich aufgegeben und ersetzt wurde die Figur der qualifiziert-faktischen Konzernhaftung schließlich im Jahr 2001 durch das neue, konzernunabhängige Konzept der Existenzvernichtungshaftung (ausführlich hierzu ®Rn. 553ff.). 4. Konzernbildung und Verschmelzung 598 Von der Konzernbildung, die auch in der Form der Eingliederung noch die rechtliche Selbständigkeit der beteiligten Unternehmen erhält, ist die Verschmelzung (Fusion) zu unterscheiden. Hierbei vereinigen sich zwei (auch: mehrere) Unternehmen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, wobei mindestens eines von ihnen erlischt – evtl. auch beide, wenn nämlich eine neue, dritte Gesellschaft gebildet wird (§§ 2ff. UmwG). Die 606 BGHZ 95, 330; BGHZ 107, 7; BGHZ 115, 187. 607 BGHZ 122, 123. § 23. Konzernrecht (Überblick) 281 Probleme lauten auch hier wiederum Gläubigerschutz – Aktionärsschutz. Die Aktionäre erhalten durchwegs Aktien der Gesellschaft, die bei der Fusion neu entsteht oder übrig bleibt, lediglich der Spitzenausgleich erfolgt in bar. Das Hauptproblem ist wieder die Bewertung. Ansonsten folgt das Gesetz im Wesentlichen demselben Regelungsmuster wie bei den verbundenen Unternehmen. Möglich ist auch eine Fusion von GmbHs untereinander oder mit AGs sowie unter Beteiligung anderer Rechtsträger, s. hierzu die §§ 3, 46ff. UmwG und ®Rn. 686ff. 599In der Praxis vollzieht sich zwischen bislang selbständigen Unternehmen eine Konzernbildung oder Fusion üblicherweise in den folgenden Schritten: Zunächst versucht ein Unternehmen eine möglichst große Aktienbeteiligung an seinem Zielunternehmen zu erwerben, sei es allmählich über die Börse, sei es durch den Erwerb eines »Pakets« von einem Großaktionär. Dabei kann eine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG oder nach WpHG ausgelöst werden. Dann kann das Unternehmen entweder versuchen, einen Unternehmens- bzw. Fusionsvertrag mit dem Vorstand des Zielunternehmens abzuschließen und bei diesem mit seinen eigenen Stimmen und den Stimmen anderer Aktionäre billigen zu lassen. Der Vertrag enthält notwendigerweise ein Umtauschbzw. Abfindungsangebot für die anderen Aktionäre des Zielunternehmens (vgl. §§ 305 I AktG, 5, 29 UmwG). Oder das Unternehmen verbessert seine Ausgangsposition hierfür dadurch, dass es den Aktionären des Zielunternehmens zuerst ein attraktivesÜbernahmeangebotmacht und so seine Aktienbasis erweitert. 600Unter einem Übernahmeangebot versteht man ein an die Aktionäre einer Zielgesellschaft gerichtetesAngebot, ihreAktien gegenBargeld (Kaufangebot) oder gegen andere Aktien, zumeist eigene Aktien der bietenden Gesellschaft (Tauschangebot) zu erwerben. Mit der Erstellung eines förmlichen, öffentlichen und an alle Aktionäre der Zielgesellschaft gerichteten Angebots dieser Art soll der zuvor beschriebene Vorgang des Erwerbs der aktienmäßigen Herrschaft über die Zielgesellschaft zum Schutze der Zielaktionäre in geordnete Bahnen gelenkt werden; denn ihnen können auch Nachteile drohen. Diese sind hauptsächlich von zweifacher Art: Wenn ein Interessent die gewünschten Aktien bis zur Erlangung einer bestimmten Mehrheit allmählich am Markt oder individuell von ausgewählten Großaktionären aufkauft, werden im Zuge dieser Entwicklung viele Aktionäre in Unkenntnis der Situation zu sehr unterschiedlichen Kursen verkaufen oder überhaupt nicht in den Genus dieser Möglichkeit kommen und sich dann plötzlichmit einem neuenMehrheitsaktionär konfrontiert sehen. Dieser Problematik will das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) entgegenwirken. Es verfolgt das doppelte Rechtsschutzziel, allen Aktionären der Zielgesellschaft eine annäherndeGleichbehandlung und jedemAktionär angesichts eines neuen beherrschendenAktionärs dieAusstiegsmöglichkeit gegen angemessenes Entgelt zu sichern. 601Auf Seiten des übernehmenden bzw. konzernbildenden Unternehmens bedarf, wenn dieses eine AG ist, zwar der Abschluss eines Beherrschungs-, Gewinnabführungsoder Fusionsvertrags der Billigung seiner Hauptversammlung (§§ 293 II AktG, 65 UmwG), ebenso eine für Umtauschzwecke ggf. erforderliche Kapitalerhöhung (mit Bezugsrechtsausschluss), der Erwerb von Beteiligungen an anderen Gesellschaften ebenso wie die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte bei ihnen ist aber der Sache nach eine Geschäftsführungsangelegenheit. Auf diese Weise kann bei den Tochtergesellschaften der Vorstand der herrschenden AG sich Machtbefugnisse verschaffen, die bei der Muttergesellschaft in die Kompetenz der Hauptversammlung fallen, und anderer- 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 282 seits Managementverantwortung auf den Vorstand des beherrschten Unternehmens abwälzen; deshalb verlangt die »Holzmüller und Gelatine«-Rechtsprechung608 dass er unter bestimmten Umständen auch in diesen Fällen seine Hauptversammlung befassen muss, für deren nähere Erörterung auf Werke des Aktien- und Konzernrechts verwiesen wird. Literatur: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 11. Aufl. 2020. 4. Abschnitt. Die kaufmännische Rechnungslegung § 24. Handelsbücher 1. Überblick 602 Den folgenden Abschnitt können Sie bei erstmaliger Lektüre überspringen, wenn gewünscht. Jedoch ist es dringend zu empfehlen, noch vor dem ersten juristischen Staatsexamen ein paar Grundbegriffe von Buchführung und Bilanzierung in Ihr Repertoire aufzunehmen. Die Bedeutung für das Verständnis handelsrechtlicher Zusammenhänge und praktischer Handhabung im Rechts- und Wirtschaftsverkehr wird von Studenten regelmäßig erheblich unterbewertet. Das Gesetz erlegt den kaufmännischen Unternehmen bestimmte Pflichten betreffend die Handelsbücher auf. Dabei geht es im Kern um zwei Anforderungen: (1) die fortlaufende ordnungsgemäße Aufzeichnung der Geschäftsvorfälle und der Vermögensentwicklung und (2) eine Abrechnung über die wirtschaftliche Lage und den wirtschaftlichen Erfolg in regelmäßigen Zeitabständen. Ersteres ist die Buchführung einschließlich der kaufmännischen Korrespondenz. Die Verpflichtung hierzu regelt das HGB in den §§ 238, 239; die Pflicht zur Aufbewahrung der Unterlagen folgt in § 257 HGB nach. Die zweite Anforderung wird in § 242 HGB als Erstellung des Jahresabschlusses für den Schluss eines jeden Geschäftsjahres bezeichnet. Jahresabschluss ist die Gesamtbezeichnung für die Bilanz und die Gewinn- und Verlust-(G.&V.-) Rechnung. Der alljährlichen Bilanz geht bei Aufnahme des Geschäftsbetriebs die Er- öffnungsbilanz voraus (§ 242 I HGB). Im Vorfeld der Bilanzerstellung ist ein Verzeichnis aller Vermögensgegenstände und Schulden aufzustellen, das sog. Inventar; den Vorgang als solchen bezeichnet man auch als Inventur (§§ 240, 241 HGB). In einem weiteren Sinne bezeichnet man die Gesamtheit der Anforderungen, die das HGB unter dem Stichwort »Handelsbücher« formuliert, auch als »Rechnungslegung«.609 603 Die handelsrechtlichen Anforderungen an die Rechnungslegung sind zum einen Selbstzweck, dh ein ordnungsgemäßes Rechnungswesen wird als Bestandteil eines ordentlich geführten kaufmännischen Unternehmens angesehen. Dem Kaufmann wird dies auch in seinem eigenen Interesse zur Pflicht gemacht; denn die zuverlässige Selbstinformation über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens ist eine notwendige Vor- 608 BGHZ 83, 122 = NJW 1982, 1870 –Holzmüller; BGHNJW 2004, 1860 –Gelatine. 609 K. SchmidtHandelsR § 15 I 1.

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References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.