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2. Abschnitt. Die Personengesellschaften in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 105 - 220

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-105

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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§ 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 105 Literatur: Bitter/Heim § 5 II 2; Canaris, Vertrauenshaftung, § 15; Flume, Personengesellschaft, 13ff.; Schäfer, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schäfer GesR § 5 Rn. 18; K. Schmidt, JuS 2010, 918; Ulmer, ZHR 161 (1997), 102; Windbichler GesR § 12 Rn. 11ff. 191Lösungshinweise zu Fall 16 (vor ® Rn. 184; vgl. BGHZ 26, 330 = NJW 1958, 668): Anspruch der KG gegen K auf Zahlung der Einlage (Beitragspflicht) aus §§ 161, 105 III HGB, 705 BGB. 1. Wirksamer Gesellschaftsvertrag (–) Anfechtung der auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichteten WE gem. § 123 BGB durch K. Die Zahlungsverweigerung kann als konkludente Anfechtungserklärung (§ 143 I BGB) des K ausgelegt werden (§§ 133, 157 BGB). Rechtsfolge an sich: Nichtigkeit ex tunc, § 142 BGB 2. Aber: Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft a) Nichtiger Gesellschaftsvertrag b) Invollzugsetzung der Gesellschaft c) Modifizierte Rechtsfolge: Im Interesse der anderen (ebenfalls getäuschten) Kommanditisten wird der Gesellschaftsvertrag (und die KG) als wirksam entstanden behandelt; Liquidierung der Gesellschaft mit ex nunc-Wirkung. Kein Ausschluss der Einlagepflicht nach § 242 BGB, da diese der gerechten Schadensverteilung unter allen Getäuschten dienen soll. Hinweis: Ein Leistungsverweigerungsrecht könnte dem K allerdings dann zustehen, wenn die Einlageleistung im Wesentlichen dem täuschenden Kommanditisten M zu Gute käme. Wenn aber wie hier die Täuschung von einem Kommanditisten ausgeht und die Mehrzahl der übrigen Gesellschafter betroffen ist (dasselbe gilt im Übrigen, wenn die Einlageleistung der Gläubigerbefriedigung dient), ist ein Leistungsverweigerungsrecht mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz ausgeschlossen. 3. Ergebnis: Anspruch auf Einlageleistung (+) 2. Abschnitt. Die Personengesellschaften § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft Fall 17: Die Ärzte A und B betreiben eine Gemeinschaftspraxis unter der Bezeichnung »Institut für Nuklearmedizin«. Patient P erleidet aus einem Behandlungsfehler des B einen Schaden und verklagt daraufhin den vermögenden A auf Schadensersatz. Haftet A persönlich? (Lösungshinweise ® Rn. 222). 1. Die Rechtsformen a) Überblick 192Die Grundform der Personengesellschaft ist dieGbR. Auf die subsidiäre Anwendbarkeit ihres Rechts (§§ 705ff. BGB) verweist für dieOHG § 105 III HGB. Die OHG ist demgemäß ihremWesen nach eine handelsrechtliche Sonderform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. DieKGwiederum ist eine durch haftungsrechtliche Vergünstigungen für die Kommanditisten qualifizierte Sonderform derOHG, vgl. 161 IIHGB.Die stille Gesellschaftmit ihren Ausprägungen als typische und atypische stille Gesellschaft andererseits ist ebenfalls eine Sonderform der (Innen-)GbR, steht aber als reine Innengesellschaft ohne Gesamthandvermögen in klarem Gegensatz zu den Außengesellschaftsformen der OHG und KG (zu Innen- und Außengesellschaften ®Rn. 198). 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 106 b) Begriffsmerkmale 193 Die allgemeinen Begriffsmerkmale einer Personengesellschaft enthält § 705 BGB: (1) Gesellschaftsvertrag, (2) gemeinsame Zweckverfolgung, (3) Förderung des Zwecks durch Beiträge. Diese Merkmale gelten auch für die OHG (über § 105 III HGB), die im Verhältnis zu der KG die gesetzliche Grundform der Personenhandelsgesellschaft darstellt, wobei § 105 I HGB eine Konkretisierung vornimmt sowie darüber hinausgehende Merkmale statuiert. Eine OHG setzt hiernach voraus: (1) Zusammenschluss mehrerer Gesellschafter auf Grundlage eines Gesellschaftsvertrages, (2) auf eine gewisse Dauer angelegter Betrieb eines Handelsgewerbes als gemeinsamer Zweck, (3) Beiträge der Gesellschafter im Hinblick auf den Betrieb des Handelsgewerbes, (4) Führung einer gemeinschaftlichen Firma für dieses Handelsgewerbe, (5) unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter. c) Der gemeinsame Zweck Das übergreifende Charakteristikum ist also der Zusammenschluss mehrerer zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks (und Leistung der im Hinblick darauf vereinbarten Beiträge), der qualifizierte Zweck bei der OHG im Unterschied zur bürgerlichen Gesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes. Das bedeutet für das Verhältnis zwischen diesen beiden Gesellschaftsformen, dass je nach den objektiven Gegebenheiten nur alternativ die eine oder die andere Form verwirklicht worden sein kann (sog. Rechtsform- oder Typenzwang). Betreibt die Gesellschaft ein Handelsgewerbe und tritt sie in dieser Eigenschaft im Rechtsverkehr auf, so kann sie nicht mehr GbR sein. Es besteht mithin kraft Gesetzes eine OHG, selbst wenn der Wille der Gesellschafter nicht auf diese Rechtsfolge gerichtet ist. Entsprechendes gilt, wenn eine ursprünglich bestehende GbR nunmehr ein Handelsgewerbe betreibt. Hat umgekehrt das gemeinschaftlich betriebene Unternehmen kein Handelsgewerbe zum Gegenstand, so scheidet die OHG grundsätzlich als Gesellschaftsform aus. Insoweit spielt es keine Rolle, welche Rechtsform die Gesellschafter anstreben, sondern die eine oder die andere Form verwirklicht sich von Rechts wegen. 194 Davon zu unterscheiden ist allerdings dieWahlfreiheit, die das Gesetz den Betreibern in der Frage einräumt, ob ihr Kleingewerbe bzw. ihr landwirtschaftliches Gewerbe zum Handelsgewerbe wird, nämlich im Rahmen der §§ 2, 3 HGB. Und darüber hinausgehend eröffnet § 105 II für den speziellen Fall der Verwaltung eigenen Vermögens sogar die direkte Option auf die Rechtsform der OHG (und entsprechend der KG), ohne dass das Unternehmen ein Handelsgewerbe (geworden) wäre. Denn die Verwaltung eigenen Vermögens fällt gemäß tradierter Gewerbedefinition nicht unter den Gewerbebegriff (®Rn. 90). Davon abgesehen, richtet sich aber die für die Qualifikation als GbR oder OHG maßgebliche Beurteilung, ob ein Handelsgewerbe betrieben wird, ebenso wie beim Einzelinhaber nach den §§ 1 II, 5 HGB. Daraus ergibt sich für die Verfügbarkeit der OHG in Abgrenzung zur GbR folgendes Gesamtbild: Ist das Gewerbe wegen der Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung kraft Gesetzes (§ 1 IIHGB)Handelsgewerbe, so ist die Personengesellschaft notwendigerweise OHG. Beim Kleingewerbe haben die Gesellschafter gemäß § 2 HGB, im Bereich der Land- und Forstwirtschaft nach Maßgabe von § 3 HGB die Wahl zwischen § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 107 GbR und OHG. Nichtgewerbliche Tätigkeiten sind auf die Rechtsform der GbR beschränkt, mit Ausnahme der Verwaltung eigenenVermögens. (Die Verwaltung fremden Vermögens konstituiert grundsätzlich ein Gewerbe, also §§ 1 II, 2HGBmaßgeblich.) d) Exkurs: Freiberufler-Gesellschaftsform Um das Gesamtbild abzurunden, muss im nichtgewerblichen Bereich auch noch die Rechtsform der PartG einbezogen werden, die für die freien Berufe höherer Art – aufgezählt in § 1 II PartGG (vgl. auch ®Rn. 92) – die fehlende Option für die OHG/ KG praktisch ersetzt. Denn für das Recht der PartG verweist zwar § 1 IV PartGG allgemein auf die subsidiäre Anwendbarkeit der GbR-Vorschriften, aber in den wichtigen Punkten kommt dann kraft spezieller Verweisungen (§§ 2 II, 6 III, 7 II, III, 8 I, 9 I, IV, 10 PartGG) doch das Recht der OHG zum Zuge. Die die Partnerschaftsgesellschaft auszeichnende partielle Haftungsbeschränkung ist allerdings eigenständig in § 8 II, III PartGG geregelt: § 8 II PartGG regelt die Haftungskonzentration, während § 8 III PartGG die Höchstbetragshaftung vorsieht.161 Sie geht einerseits nicht so weit wie diejenige für den Kommanditisten, bietet sich andererseits jedoch im Unterschied zur KG, die stets mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter benötigt, allen Gesellschaftern an. Im Übrigen bleiben die als nichtgewerblich zu qualifizierenden Tätigkeiten (wie Fall 6, vor ®Rn. 87) auf die GbR beschränkt. Die PartG kann allerdings bei Nachweis einer gesetzlich vorgesehenen Mindestversicherung für Berufshaftpflichtfälle auch als PartG mbB (mit beschränkter Berufshaftung) eingetragen und geführt werden, so dass das Pendant zur GmbH für die freien Berufe entstanden ist, vgl. § 8 IV PartGG. e) Gewisse Dauer 195Weitere Voraussetzung für eine Handelsgesellschaft ist, dass die Gesellschafter den Betrieb des Handelsgewerbes als gemeinschaftlichen auf gewisse Dauer anlegen. Die »Gelegenheitsgesellschaft« ist, wenn überhaupt Gesellschaft, dh Zweckverbindung iS von § 705 BGB, stets nur GbR. Beispiel: Mehrere Nachbarn beziehen gemeinsam ihr Heizöl.162 Das gilt typischerweise auch für die sog. »Arbeitsgemeinschaften« (ARGE), Konsortien zur Durchführung bestimmter Projekte, die Metaverbindungen (sofern sie auf Einzelgeschäfte gerichtet oder auf kurze Zeit befristet sind) sowie Poolverträge (®Rn. 94). Weitere Gelegenheitsgesellschaften sind im Bereich der Privatsphäre natürlicher Personen zB: Fahrgemeinschaften, Seilschaften im Bergsport oder Reisegesellschaften. f ) Firma 196Die Führung einer gemeinschaftlichen Firma als Name, unter dem die Geschäfte abgeschlossen werden (§ 17 HGB), folgt zwangsläufig aus dem Kriterium des kaufmännischen Unternehmens, wenn dieses wirklich auch nach außen hin gemeinsam betrieben wird. Dabei kommt es auf eine firmenrechtlich korrekte Firmenbildung nicht an, 161 Unbeteiligte Partner haften nach § 8 II PartGG nicht für berufliche Fehler der anderen Partner. Fraglich ist allerdings, welche Partner als »unbeteiligt« gelten, was insbesondere bei neu eingetretenen Gesellschaftern imHinblick auf »Altfälle« (Anwendbarkeit des § 130 HGB?) umstritten ist, näher BGHNJW 2010, 1360, Tz. 15ff. 162 LG KonstanzNJW 1987, 2521. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 108 sondern es genügt jede Kollektivbezeichnung, unter der die Gesellschaft nach außen in Erscheinung tritt. Selbst die beibehaltene frühere Einzelfirma eines Gesellschafters genügt, wenn sie nur nunmehr als gemeinschaftliche Bezeichnung geführt wird. Die Gesellschafter können also diesem Qualifikationsmerkmal des § 105 I HGB nur ausweichen, wenn sie die Geschäfte nicht unter einer Kollektivbezeichnung führen, und das heißt praktisch: nicht als gemeinsame Betreiber des Gewerbes nach außen in Erscheinung treten. g) Unbeschränkte Haftung 197 Das in § 105 I HGB zuletzt genannte Merkmal der unbeschränkten persönlichen Haftung aller Gesellschafter gemäß § 128 S. 1 HGB macht den Unterschied zwischen OHG und KG aus. Bei dieser muss nur noch mindestens ein Gesellschafter in der beschriebenen Weise haften, während für die übrigen Gesellschafter (die Kommanditisten) die Haftung in einer näher bestimmten Weise auf beliebig festsetzbare Haftungssummen beschränkt werden kann (vgl. §§ 161 I, 172 I HGB). Diese und einige damit zusammenhängende Besonderheiten sind in den §§ 162–177a HGB geregelt, ansonsten verweist § 161 II HGB auf das Recht der OHG (§§ 105–160 HGB). Die KG erweist sich darin als eine durch die Haftungsbeschränkung der Kommanditisten qualifizierte Sonderform der OHG. Das ist auch gleichzeitig der charakteristische Beitrag des Kommanditisten zur Gesellschaft: in einem bestimmten Umfang das Haftungsrisiko zu übernehmen und einen bestimmten, nicht notwendigerweise gleich hohen Kapitalbeitrag zum Unternehmen zu leisten. Die unbeschränkte persönliche Haftung folgt als notwendiges Merkmal aus der Existenz einer OHG, sie ist mithin nicht als solche zur Disposition der Gesellschafter gestellt. Sie tritt vielmehr zwangsläufig ein, wenn die Gesellschafter nicht wirksam eine Gesellschaftsform mit Haftungsbeschränkung wählen.163 Erfolgt dennoch eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern, ist diese zwar nach außen hin ohne Wirkung, kann jedoch im Innenverhältnis beispielsweise ein Recht auf Freistellung von den Haftungsverbindlichkeiten begründen. Im Gegensatz hierzu lässt sich die Mithaftung in Verträgen mit Dritten (dh mit deren Einverständnis) durch entsprechende Haftungsbeschränkungsklauseln auch im Außenverhältnis wirksam abbedingen, wobei eine solche Absprache jedoch regelmäßig individuell zu erfolgen hat und nicht durch eine Formulierung zB in AGB vorgenommen werden kann, da anderenfalls eine überraschende Klausel iSd § 305c BGB vorliegt. § 128 S. 2 HGB steht dem nicht entgegen, da er nur die Unwirksamkeit von Haftungsbeschränkungsvereinbarungen zwischen Gesellschaftern betrifft, die »Dritten gegenüber« (Wortlaut!) wirken sollen, mithin ohne Einverständnis der Geschäftspartner der OHG geschlossen wurden. h) Konkrete Ausgestaltung 198 Eine Personengesellschaft kann im Prinzip entweder als Außengesellschaft die gemeinschaftliche Zweckverfolgung auch im Rechtsverkehr durch einheitliches Auftreten verwirklichen oder als bloße Innengesellschaft lediglich im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern eine gemeinschaftliche Beteiligung herstellen. Im Einzelnen ist allerdings zu unterscheiden: Für die OHG und ebenso die KG folgt aus den genannten 163 S. BGHZ 22, 240; Großkomm/Schäfer, § 105 Rn. 15, 36, 37. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 109 Begriffsmerkmalen, dass sie Außengesellschaft sein müssen. Demgegenüber legt § 230 HGB als Wesensmerkmal der stillen Gesellschaft fest, dass sie immer reine Innengesellschaft ist. Lediglich die GbR kann als Außen- oder Innengesellschaft gegründet und betrieben werden, im letzteren Fall auch als atypische GbR bezeichnet.164 Eine große Rolle spielt diese Unterscheidung ua bei Anwaltssozietäten und ärztlichen Praxisgemeinschaften; denn wenn diese in der beruflichen Tätigkeit als Außengesellschaft (»Gemeinschaftspraxis«) auftreten, so dass die Gesellschaft Vertragspartner der Klienten bzw. Patienten wird, verpflichtet jeder Beteiligte auch seine Sozien und haften diese für seine Behandlungsfehler etc. (Fall 17, vor ®Rn. 192).165 Von dieser berufsausübenden Außengesellschaft ist die bloße Vermögensgemeinschaft hinsichtlich bestimmter Einrichtungen (Büro, Praxis) und Aufwendungen zu unterscheiden, die zwar ebenfalls als Außengesellschaft auftreten kann, insoweit gemeinsame Verträge mit Dritten abgeschlossen werden (Anmietung von Räumen, Anstellung von Personal), die aber eben nicht das Unternehmen als solches betreibt – sondern in Bezug hierauf allenfalls Innengesellschaft ist, wenn eine wechselseitige Erfolgsbeteiligung unter den Sozien vereinbart wurde. i) Anwendungsbereich 199Aus dem soeben genannten Grund – kein gemeinschaftlicher Betrieb des Handelsgewerbes – ist die stille Gesellschaft keine Handelsgesellschaft (vgl. die Überschrift zum 2. Buch des HGB, vor § 105 HGB). Die Personenhandelsgesellschaften des HGB sind nurOHGundKG, sie unterliegen als solche demRecht derKaufleute (§ 6 IHGB). Das gilt aus diesem Grund ebenso für die Gesellschaft, deren Gesellschafter nach § 105 II für die OHG/KG optiert haben; sie ist kaufmännisch, ohne ein Handelsgewerbe zu betreiben. Demgegenüber wird die GbR schon begrifflich als Gegensatz zur Handelsgesellschaft verstanden; auf ihre Tätigkeit kann Handelsrecht nur in gesetzlichen Sonderfällen (vgl. § 84 III HGB) oder analog anwendbar sein (etwa im Hinblick auf die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter nach der Akzessorietätstheorie, auf welche die §§ 128ff. HGB entsprechend herangezogen werden (®Rn. 413ff.). 2. Der Abschluss des Gesellschaftsvertrags Fall 18: F ist in der Gastronomie tätig; die Konzession lautet auf ihren Namen. Sie lebt 17 Jahre mit ihrem Lebensgefährten M zusammen, der formell ihr Angestellter ist. Aus der Verbindung gehen 3 Kinder hervor. F und M erarbeiten sich zusammen einen Wohnbungalow, ein Doppelhaus sowie ein Hotel- Restaurant, alles im Eigentum der F stehend. Schließlich trennen sich die Parteien und M macht nun eine Ausgleichsforderung von 50.000 EUR geltend. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 223). a) Ausdrücklicher oder konkludenter Vertragsschluss 200Der Zusammenschluss der Gesellschafter zu einer Personengesellschaft erfolgt durch Gesellschaftsvertrag, wobei seine doppelte Rechtsnatur als Schuldvertrag einerseits und als Organisationsvertrag andererseits zu beachten ist. Dieser bedarf bei allen hier 164 WindbichlerGesR § 5 Rn. 9f. 165 BGHZ 56, 355; 97, 273. Zur Bestimmung der Sozietät als VertragspartnerOLG KoblenzNJW-RR 1997, 952. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 110 zu behandelnden Rechtsformen keiner besonderen Form und kann daher auch durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden. Dieser Umstand vermag in Grenzfällen die Entscheidung zu erschweren, ob ein Gesellschaftsvertrag dem Inhalt nach zustande kam. Zu treffen ist sie anhand der allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (Rechtsbindungswille oder bloßes Gefälligkeitsverhältnis?), wobei das maßgebliche Beurteilungskriterium die in § 705 BGB als Wesensmerkmal einer Gesellschaft herausgehobene Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks auf rechtsgeschäftlicher Grundlage ist. Diese Zweckgemeinschaft wiederum konkretisiert sich, wie bereits § 705 BGB hervorhebt, in der Verpflichtung, Beiträge zu leisten,wobei diese Beiträge typischerweise Kapitalbeiträge sind, die in ein gemeinsames Vermögen – das Gesellschaftsvermögen – fließen (vgl. §§ 706 II, 718, 719 BGB). Auf diese Weise wird die Leistung eines Kapitalbeitrags ein wichtiges Indiz für eine angestrebte gesellschaftsrechtliche Bindung. Es wurde aber bereits darauf hingewiesen, dass die Hingabe von Kapital ebenso gut in einer anderen Finanzierungsform gewollt sein kann, etwa als Darlehen (§ 488 BGB) oder als Schenkung (§ 516 BGB). Andererseits muss der Gesellschaftsbeitrag nicht unbedingt in Kapital bestehen. Daher kann auch ein Gesellschaftsvertrag beabsichtigt sein, wenn ein Beteiligter hauptsächlich oder ausschließlichDienstleistungen einschließlich leitender oder beratender – hauptoder nebenberuflicher – Mitwirkung im Unternehmen verspricht, und dies vor allem dann, wenn er über besonders wertvolle Kenntnisse oder Fähigkeiten (»know how«), Kontakte oder Ansehen (»good will«) verfügt, vgl. § 706 III BGB. 201 In Fällen der letztgenannten Art ist es uU schwierig, bei Fehlen einer ausdrücklichen – möglichst schriftlichen – Vereinbarung Gesellschaftsvertrag und (evtl. partiarischen) Dienstvertrag voneinander abzugrenzen. Ein Unterschied zum partiarischen Darlehensvertrag besteht darin, dass hierbei die Vertragspartner ausschließlich verschiedene eigene Interessen verfolgen, nicht aber einen gemeinsamen Zweck wie bei der Gesellschaft. In den zweifelhaften Fällen steht dabei allerdings von vornherein meist weniger das Zustandekommen einer OHG in Frage, weil es an den weiteren Voraussetzungen einer Außengesellschaft fehlt, als vielmehr das einer BGB-Innengesellschaft. Noch größere Zweifelsfragen wirft häufig die Fallgestaltung der Ehegattengesellschaft auf, weil hier eine gewisse Verpflichtung zur Zusammenarbeit bzw. Mitarbeit des einen Ehegatten im Unternehmen des anderen schon vor jeder diesbezüglichen Vereinbarung auf gesetzlicher Grundlage bestehen kann (§§ 1360 S. 1, 1360a II S. 1 BGB). Anhaltspunkte sind hier zum einen das Ausmaß der Mitarbeit im Vergleich mit einem als familienüblich angesehenen Standard, zum anderen die tatsächliche vermögensmäßige Behandlung oder Abgeltung dieser Mitarbeit durch die Ehegatten. Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Rechtsprechung zur Ehegattengesellschaft über eine Interpretation des zum Ausdruck gekommenen rechtsgeschäftlichen Willens hinausgreift und im Bemühen um ein interessengerechtes Ergebnis (die Teilhabe des einen Partners amwirtschaftlichen Erfolg des anderen) das Gesellschaftsrecht unter Umständen als normative Ausgleichsordnung heranzieht.166 Dasselbe gilt bei wirtschaftlicher Zusammenarbeit in nichtehelicher Lebensgemeinschaft.167 166 Näher Lieb, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, 1970; Ehegatten-Innengesellschaft bejaht von BGH WM 1990, 877. 167 BGHNJW 2008, 3277 = BGHZ 177, 193; BGHNJW 2008, 3282; BGHNJW-RR 2010, 295. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 111 Eine weitere »klassische« Problemgestaltung im Bereich des stillschweigend abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags tritt auf, wenn ein einzelkaufmännisches Unternehmen nach dem Tod des Inhabers durch eine Erbengemeinschaft fortgeführt wird. Denn es fragt sich, ob nicht – bzw. warum nicht – die Erbengemeinschaft konkludent zur OHGwird (hierzu ®Rn. 709ff.). 202Dabei gilt es in Grenzfällen stets zu bedenken, dass eine Auslegung auch des konkludenten Erklärungsinhalts immer noch die Ermittlung einer privatautonomen Regelung ist und nicht den Beteiligten etwas aufzwingen soll, was keiner von ihnen gewollt oder so verstanden hat. Deshalb macht es bei der Prüfung eines konkludenten Vertragsschlusses einen Unterschied, ob es um die rechtliche Qualifikation der (unstreitig vorhandenen) rechtsgeschäftlichen Einigung, um die inhaltliche Ermittlung des gemeinsamen Geschäftswillens oder – auf der vorgelagerten Ebene des Erklärungsbewusstseins (bzw. des Rechtsbindungswillens) – um die Frage geht, ob ein Vertrag abgeschlossen wurde. Ersteres richtet sich uU nicht nach dem Parteiwillen, nämlich insoweit der bereits erwähnte Rechtsformzwang eingreift. Soweit die Parteien maßgeblich Tatbestandsmerkmale selbst bestimmen können, kommt es auf ihrenGeschäftswillen an, und auch dieser bedarf keiner objektivierenden Auslegung, wenn die Parteien subjektiv darin übereinstimmen, was sie gewollt haben. Wenn hingegen die Parteien mangels Erklärungsbewusstseins keinen Vertrag geschlossen haben, ist auch nichts entstanden, was dann als Gesellschaft einer bestimmten Art qualifiziert werden könnte. Zwar muss auch das für einen Vertragsschluss maßgebliche Erklärungsbewusstsein nicht bei jedem Beteiligten tatsächlich vorhanden sein, sondern es genügt nach den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, wenn seinem Verhalten, vom objektiven Empfängerhorizont her betrachtet, eine Erklärungsbedeutung beizulegen ist. Es kann ferner schon ein rudimentäres Bewusstsein von der Rechtserheblichkeit des Handelns genügen, um beispielsweise bei einem entsprechenden Zusammenwirken eine Gelegenheitsgesellschaft zustande zu bringen.168 Wenn aber kein Beteiligter dem Verhalten diese Bedeutung beimisst, dann können die Interessen unbeteiligter Dritter erforderlichenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen (also durch Annahme einer Scheingesellschaft, ®Rn. 178f.) hinreichend geschützt werden; eine weitergehende rechtsgeschäftliche Interpretation ist nicht angezeigt. Deshalb bedarf es für die Annahme einer konkludenten Gesellschaftsgründung vor allem dort zusätzlicher Anhaltspunkte, wo die Parteien bereits in einer rechtlichen Verbindung (zB Erbengemeinschaft) stehen,169 und wenn sie sich dar- über einig sind, keine andere Organisationsform über die bereits vorhandene hinaus eingehen zuwollen, kann ihnen diese auch nicht per Auslegung aufgezwungenwerden. b) Form 203Ausnahmsweise kann eine Formbedürftigkeit des – bei Personengesellschaften nicht formbedürftigen –Gesellschaftsvertrags aus anderen allgemeinen Formvorschriften resultieren. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn sich ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zur Einbringung eines Grundstücks verpflichtet; denn dieses muss dann an die Gesellschaft übereignet werden. Für den Gesellschaftsvertrag als Grundlage der Übereignungsverpflichtung gilt dann die notarielle Formnach § 311b I 1 BGB.Vielfach 168 Vgl.OLGDresdenNZG 1999, 151; MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 26. 169 Zutr. MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 27f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 112 unbeachtet geblieben ist die Beurkundungspflicht eines Gesellschaftsvertrages im Fall der Aufnahme von Güterstandsklauseln, die letztlich nach zutreffender hM aus einer Analogie zu § 1410 BGB zu folgern ist.170 Unabhängig davon wird es sich aus praktischenGründen immer empfehlen, die vertraglicheGrundlage für den gemeinsamen Betrieb eines Unternehmens schriftlich festzulegen und sorgfältig auszuarbeiten, um eine für alle Beteiligten interessengerechte Regelung zu schaffen und zukünftigen Meinungsverschiedenheiten nachMöglichkeit vorzubeugen (siehe auch®Rn. 146f.). c) Änderungen des Gesellschaftsvertrags 204 Spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind ebenfalls konkludent möglich, etwa dadurch, dass die Gesellschafter über längere Zeit hinweg eine vom Vertrag abweichende Übung praktizieren oder widerspruchslos dulden. Schwierigkeiten kann freilich die Unterscheidung zwischen bloß fallweisen einverständlichen Abweichungen vom Gesellschaftsvertrag und seiner stillschweigenden Änderung für die Zukunft bereiten.171 Besteht ein schriftlicher Vertrag, kann in diesem für den Fall seiner Änderung die Schriftform vereinbart werden (§ 126 BGB). 3. Das Gesellschaftsvermögen Fall 19: A, B und C sind gleichzeitig die Gesellschafter der X-OHG und der Y-OHG. A ist vertretungsberechtigter Geschäftsführer bei der X-OHG, B bei der Y-OHG. B erwirbt für die Y-OHG von der X-OHG eine Maschine. Er kann nicht wissen – A jedoch weiß es –, dass diese Maschine der D-Bank zur Sicherung übereignet war. Hat die Y-OHG kraft guten Glaubens Eigentum erlangt? (Lösungshinweise ® Rn. 224). a) Gesamthandsvermögen 205 Das gemeinsame Merkmal sämtlicher Personengesellschaften in Form der Außengesellschaft ist, dass sie ein Gesellschaftsvermögen erwerben können und dies in aller Regel auch tun. (Demgegenüber erweist sich das Wesen der stillen Gesellschaft als reiner Innengesellschaft eben darin, dass das Unternehmensvermögen allein dem (Einzel-)Inhaber des Handelsgeschäfts zusteht, § 230 I HGB.) Die rechtliche Konzeption des Gesellschaftsvermögens ist bereits im BGB angelegt: Es bildet als gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter ein dinglich gebundenes Sondervermögen (§ 718 I BGB) und steht den Gesellschaftern zur gesamten Hand zu (§ 719 BGB); die konkreten Vermögensgegenstände sind mithin der Realisierung des Gesellschaftszwecks vorbehalten. Das Gesellschaftsvermögen kommt zunächst durch die Kapitalbeiträge der Gesellschafter zustande, die diese in Erfüllung ihrer gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht erbringen. Außer den Beiträgen der Gesellschafter fällt in das Gesellschaftsvermögen jeder rechtsgeschäftliche Erwerb, der mit Wirkung für die Gesellschaft (dh imNamen der Gesellschaft, § 164 BGB) vorgenommen wird. Umgekehrt gehen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens alle Verpflichtungen und Verfügungen, die gegen die Gesellschaft wirken. Ferner gelangt in das Gesellschaftsvermögen, was die Gesellschaft von Gesetzes wegen erwirbt, beispielsweise durch Verarbeitung für 170 Ausführlich Prütting, ZfPW 2016, 385ff. mwN. 171 Hierzu BGHNJW 1990, 2684. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 113 die Gesellschaft nach § 950 BGB, und was durch Surrogation erlangt wird (§ 718 II BGB). Die Gesellschaft kann auch auf Grund letztwilliger Verfügung Vermögen erwerben. 206Die Kapitalbeiträge der Gesellschafter sind aus dem persönlichen Vermögen des einzelnen Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen zu erbringen. Es findet dabei ein vollständiger Wechsel der Rechtszuordnung statt, nicht etwa nur ein teilweiser. Zwar ist die Personengesellschaft keine juristische Person, sondern ihr Vermögen steht allen Gesellschaftern gemeinsam zur gesamten Hand zu, aber die Teilhabe des Einzelnen an einem Gesamthandsvermögen ist qualitativ etwas anderes als persönliche Vermögensinhaberschaft. Erforderlich ist also ein Übertragungsakt nach den allgemeinen Vorschriften, bei der Übereignung von Grundstücken beispielsweise Auflassung und Eintragung im Grundbuch nach §§ 873, 925 BGB. Vertreten wird die Gesellschaft bei diesen Erwerbsgeschäften, wie stets im Rechtsverkehr, nach Maßgabe des § 164 I 1 BGB (Willenserklärung, Offenkundigkeitsprinzip, Vertretungsmacht) durch vertretungsberechtigte Personen. Auch dies sind bei Personengesellschaften nach dem Prinzip der Selbstorganschaft wieder Gesellschafter, siehe § 714 BGB, § 125 HGB. Bei Rechtsgeschäften mit einem Gesellschafter ist insoweit allerdings § 181 BGB (Verbot des Selbstkontrahierens) zu beachten. Der bloßen Leistung geschuldeter Beiträge steht indessen § 181 seinemWortlaut gemäß nicht entgegen. b) Gesamthänderische Bindung 207Die gesamthänderische Bindung des Gesellschaftsvermögens bedeutet, dass der einzelne Gesellschafter kein unmittelbares Teilrecht an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens hat und daher über ein solches auch nicht verfügen kann (§ 719 I BGB). Über den einzelnen Gegenstand kann lediglich die Gesamthandsgemeinschaft als solche durch ihre Vertreter verfügen. Merke: Jedem gehört alles, aber keinem gehört etwas allein. Dementsprechend kann auch einPrivatgläubiger einesGesellschafters nicht auf dasGesellschaftsvermögen zugreifen und ebenso lässt die Insolvenz eines Gesellschafters das Gesellschaftsvermögen unberührt. Allerdings stellt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Grund für das Ausscheiden dieses Gesellschafters dar (§ 131 III Nr. 2HGB), der Privatgläubiger eines Gesellschafters kann dessen Ausscheiden durch Kündigung herbeiführen (§§ 725 BGB, 135 HGB), und auf diesemWeg wird dann der Vermögenswert der Beteiligung zugunsten der Privatgläubiger desGesellschafters realisiert. Für den speziellen Fall der Aufrechnung hebt § 719 II BGB die unterschiedliche Rechtszuordnung von Forderungen und Schulden des Gesellschaftsvermögens einerseits, des einzelnen Gesellschafters andererseits noch besonders hervor. Im Verhältnis zwischen einer Forderung aus dem Gesellschaftsvermögen und einer Forderung gegen einen Gesellschafter (und umgekehrt) fehlt es an der Gegenseitigkeit iSd § 387 BGB. 208Hingegen ist der einzelne Gesellschafter kraft seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft an deren Vermögen wirtschaftlich beteiligt. Streitig ist, inwieweit man sich diese Beteiligung vermögensrechtlich als quotenmäßigen Anteil am Gesellschaftsvermögen vorstellen darf.172 Praktische Bedeutung gewinnt die Frage allerdings erst im Zusammen- 172 S. hierzu Flume, Personengesellschaft, § 5, einerseits (contra), Hueck, § 27 II andererseits (pro); zusammenfassendWiedemann,Gesellschaftsrecht, Bd. II: Recht derPersonengesellschaften, 2004, § 5 I. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 114 hang mit einemWechsel im Gesellschafterbestand (® § 11 Rn. 310f.), und selbst dort ist das Entscheidende etwa bei der Übertragung des Gesellschaftsanteils nicht, ob damit (auch) ein individueller Anteil am Vermögen übertragen wird, sondern ob die Übertragung zulässig oder ausgeschlossen und inwieweit diese Frage durch § 719 I BGB präjudiziert ist. 4. Gesamthandsidentität und Rechtsform a) Mehrere Gesamthandsvermögen 209 Die Verselbständigung der Vermögenszuordnung beim Gesamthandsvermögen hat nicht nur die Konsequenz, dass Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und dem einzelnen Gesellschafter ebenso möglich sind wie zwischen der Gesellschaft und Dritten und Verschiebungen von einem Vermögen in das andere ebensolche Übertragungsakte erforderlich machen, sondern das Entsprechende gilt, wenn dieselben Gesellschafter mehrere Gesellschaften gründen. Es entstehen dann mehrere Sondervermögen, die trotz Identität der Gesellschafter voneinander geschieden sind, und Vermögensverschiebungen zwischen zwei Sondervermögen dieser Art bedürfen der allgemein vorgeschriebenen Übertragungsakte. Das müsste in letzter Konsequenz für die Frage des gutgläubigen Erwerbs bedeuten, dass in Fall 19 (vor ®Rn. 205) die Y-OHG, da es nach § 166 I BGB nur auf den guten Glauben des B ankommt, nach §§ 929, 932 BGB Eigentum erwerben konnte. So weit geht man indessen nicht: Die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb schützen das Verkehrsinteresse. Dieses ist aber zwischen zwei Gesellschaften mit Gesellschafteridentität nicht schutzwürdig. Die hM formuliert: Es handle sich nicht um ein Verkehrsgeschäft, weil das Geschäft wegen der weitgehenden Personenidentität auf beiden Seiten nicht zwischen zwei voneinander unabhängigen Parteien geschlossen wurde (teleologische Reduktion der Vorschriften über den Gutglaubenserwerb). Auch eine Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 166 II BGB kann im Einzelfall erwogen werden. b) Identitätswahrender Rechtsformwechsel 210 Von dem Fall zweier verschiedener Gesamthandsvermögen mit identischen Mitgliedern ist der Fall der Gesamthandsidentität bei Rechtsformwechsel zu unterscheiden. Es kann sein, dass ein und dasselbe Sondervermögen im zeitlichen Ablauf unter verschiedenen Rechts- bzw. Gesellschaftsformen in Erscheinung tritt, und dann findet eine Vermögensübertragung nicht statt. Ein wichtiger Fall dieser Art ist die Entstehung einer OHG aus einer GbR als Vorgesellschaft, die etwa eintritt, wenn ein Kleingewerbe (GbR) anwächst und dadurch automatisch zum Handelsgewerbe (OHG) wird. § 123 II HGB zeigt, dass der Übergang von der GbR zur OHG keines Formalaktes bedarf. Der identitätswahrende Rechtsformwechsel hat zur Konsequenz, dass die OHG bei ihrem Entstehen aus einer GbR heraus eo ipso Schuldnerin (und auch Gläubigerin) aus den Geschäften der Vorgesellschaft ist.173 Ein anderer Fall ist die Umwandlung einer OHG in eine KG durch Schaffung von Kommanditanteilen. Ebenso wandelt sich umgekehrt eine OHG oder KG, die ihr Gewerbe verpachtet – auch an eine Untergesellschaft, beispielsweise eine Tochter- 173 BGHZ 69, 95. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 115 GmbH – oder sonst einstellt und zur reinen Besitz- oder Holdinggesellschaft wird, zur GbR,174 sofern sie nicht von der Option nach § 105 II HGB Gebrauch macht (zur Fortgeltung einer bestehenden Registereintragung ®Rn. 105ff.). Die Gesamthandsgesellschaft ist eine Einheit, der eine eigene Identität unabhängig von der jeweils bestehenden Gesellschaftsform zukommt. Denn das Gesetz hat das Verhältnis zwischen den Rechtsformen GbR, OHG und KG so angelegt, dass ein und dieselbe Gesellschaft im Zeitablauf unter wechselnder Rechtsform zutage treten kann, wobei der Übergang zwischen OHG und KG durch entsprechende privatautonome Gestaltung bestimmt werden kann, derjenige zwischen GbR und OHG/KG nur teilweise, nämlich im Bereich des § 105 II HGB, und ansonsten von dem objektiven Qualifikationsmerkmal des Handelsgewerbes abhängt. 211DenWechsel der Rechtsform bei fortbestehender Identität des Rechtsträgers hat man in rechtssystematischer Hinsicht von zwei anderen Gestaltungen zu unterscheiden, die es mit Veränderungen in der Person des Rechtsträgers des Unternehmens zu tun haben. Die klare Antithese ist die Übertragung des Unternehmensvermögens von einem Rechtsträger auf einen anderen mittels einer Vielzahl rechtsgeschäftlicher Verfügungen (®Rn. 686, 703f.), beispielsweise im Zuge einer Unternehmensveräußerung (asset deal) oder auch zur Einbringung als Gesellschaftereinlage (Sacheinlage) in eine Gesellschaft. Das bedarf einer komplizierten Durchführung im Wege von Einzelverfügungen nach §§ 398, 929, 873, 925 BGB (verfügungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz), uU ferner einer Liquidation des übertragenden Rechtsträgers, und ist zudem zumeist mit steuerlichen Nachteilen verbunden. Diese Nachteile vermeidet dieGesamtrechtsnachfolge, die ebenfalls ein Vermögen von einem Rechtsträger auf einen anderen überträgt; allerdings erfolgt der Vermögensübergang als Gesamtheit von Rechts wegen, ohne Übertragungsakte für die einzelnen Gegenstände. Ihre Anwendungsfälle müssen allerdings als solche vom Gesetz vorgesehen sein – klassische Beispiele: die Erbfolge nach § 1922 BGB oder die Verschmelzung nach § 20 I Nr. 1 UmwG, die Spaltung nach §§ 123ff. UmwG und der Formwechsel nach §§ 190ff. UmwG, wobei der Formwechsel das Gegenstück zur Umwandlung von GbR/oHG/KG und umgekehrt ist, da der Rechtsträger in anderer Rechtsform ohne Universalsukzession vollumfänglich seine Identität behält, vgl. § 202 I Nr. 1 UmwG. Gesamtrechtsnachfolge und Identität sind in praktischerHinsicht nahezu gleichwertig, weil das Entscheidende eben darin besteht, dass es keiner Verfügungsgeschäfte über die Vermögensbestandteile bedarf; sie schließen sich aber begrifflich aus, weil die Gesamtrechtsnachfolge als Form eines Vermögensübergangs zwei verschiedene Rechtsträger voraussetzt. Am anschaulichsten wird der Tatbestand der Nicht-Identität dort, wo auf der einen Seite eine natürliche Person als Unternehmensinhaber beteiligt ist oder ansonsten beide Rechtsträger in einem Zeitabschnitt nebeneinander existieren, weil die Identität eines Menschen mit einem anderen Rechtssubjekt oder die Identität zweier gleichzeitig existierender Rechtssubjekte begrifflich ausgeschlossen ist. Hingegen verlangt Identität nicht, dass der Rechtsträger in beiden Stadien dieselbe rechtliche Qualität (zB juristische Person bzw. Rechtssubjektivität) aufweist, str.175 174 Vgl. BGH ZIP 1987, 909; BAGNJW 1988, 222;OLGKoblenzNJW-RR 1996, 744. 175 AAMülbert,AcP 199 (1999), 38. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 116 5. Das Auftreten von GbR und OHG im Rechtsverkehr 212 Während die vermögensrechtliche Situation der Personengesellschaften klar geregelt ist, weil das Gesetz sie bei der GbR abschließend behandelt (vgl. §§ 718ff. BGB, ®Rn. 205) und die Verweisung der §§ 105 III, 161 II HGB diese Regelung dann auf OHG und KG erstreckt, sind die Außenbeziehungen der Gesellschaft insbesondere für die OHG eigenständig normiert (§§ 124ff. HGB). a) Rechtliche Verselbständigung der OHG 213 Die OHG nimmt am Rechtsverkehr unter eigenem Namen – ihrer Firma – teil. Unter ihrer Firma schließt sie Rechtsgeschäfte ab und wird daraus berechtigt und verpflichtet, dh, die für sie handelnden Vertreter vertreten die Gesellschaft als solche, nicht die einzelnen Gesellschafter (§ 125 I HGB). Unter ihrer Firma hat sie auch Eigentum und andere absolute Rechte inne; so tritt sie im Grundbuch in Erscheinung (§ 15 I lit. b GBV) und unter der Firma verfügt sie über ihre Rechte und erwirbt neue Rechte hinzu (§ 124 I HGB). Auf diese Weise kann sie auch Gesellschafterin anderer Gesellschaften sein, und zwar nicht nur von Kapitalgesellschaften, sondern auch von Personengesellschaften, insbesondere kann eine OHG Gesellschafterin einer anderen OHG sein (»doppelstöckige OHG«). Im vermögensrechtlichen Bereich lässt sich so ein bestimmter Komplex als das Vermögen der OHG eingrenzen. Dies ist das soeben behandelte Gesellschaftsvermögen, von dem auch § 124 II HGB spricht. Im Prozess, in Aktiv- wie auch in Passivprozessen, tritt die OHG ebenfalls als solche unter ihrer Firma auf (§ 124 I HGB), sie ist mithin parteifähig. Das gilt nicht nur für den streitigen Zivilprozess, sondern ganz allgemein für die Teilnahme an gerichtlichen Verfahren. Allerdings kann die OHG (wie auch juristische Personen) nicht strafrechtlich belangt werden, doch hat dies seinen Grund bereits in der mangelnden strafrechtlichen Deliktsfähigkeit. Besonderheiten gelten im Ordnungswidrigkeiten- und im Steuerstrafrecht. Die OHG ist aufgrund der einschlägigen steuerrechtlichen Regelungen selbst Schuldnerin der Umsatzsteuer und der Gewerbesteuer, nicht hingegen der Einkommenssteuer. Eine Bestrafung der OHG kommt nicht in Betracht, wohl aber die Durchführung von Straf- und Ordnungswidrigkeitsverfahren gegen ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 14 I Nr. 2 StGB; § 9 I Nr. 2 OWiG). Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die OHG gerichtetes vollstreckbares Urteil (oder ein entsprechender Vollstreckungstitel anderer Art, § 794 ZPO) erforderlich (§ 124 II HGB). Die InsO sieht ein besonderes Insolvenzverfahren über das Vermögen der OHG vor, für welches die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft Anknüpfungspunkt ist (§§ 11 II Nr. 1, 17 InsO). Die OHG kann auch unter ihrer Firma Vollmachten erhalten und wahrnehmen, mit Ausnahme der Prokura, die die hM natürlichen Personen vorbehält. Sie kann auch Vermögensverwalter, Testamentsvollstrecker etc. sein, die Personenfürsorge (als Vormund) hingegen ist wiederum natürlichen Personen vorbehalten. In all den genannten Punkten ist die OHG hinsichtlich der Teilnahme am Rechtsverkehr einer juristischen Person gleichgestellt. Das HGB geht aber nicht so weit, sie gleich den Kapitalgesellschaften geradewegs zur juristischen Person zu erklären. Dort wo das Gesetz eine juristische Person schaffen will, tut es dies unmissverständlich in § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 117 einer über § 124 HGB hinausgehenden Weise und knüpft die Entstehung, über § 123 HGB hinausgehend, an einen eindeutigen Formalakt (vgl. §§ 1 I S. 1, 41 I S. 1 AktG, 11 I, 13 I GmbHG).176 Demgegenüber wird eine Rechtspersönlichkeit ausdrücklich in § 11 II Nr. 1 InsO verneint; dh, die OHG ist nur gesamthänderische Verbindung ihrer Gesellschafter, eine Personengesellschaft mit einer gesetzlich in besonderer Weise ausgeprägten rechtlichen Verselbständigung. Man beachte jedoch, dass diese Verselbstständigung derart weit geht, dass dies im üblichen Rechts- und Geschäftsverkehr kaum noch ins Gewicht fällt. b) Die historisch-gesetzliche Konzeption der GbR (1900) 214Der GbR fehlt nach der – bis heute in Kraft befindlichen – Konzeption des BGB aus dem Jahr 1900 eine rechtliche Verselbständigung als Handlungs- und Zurechnungseinheit, wie § 124 HGB sie für die OHG vollzieht. Die gesellschaftliche Verselbständigung scheint hier auf die vermögensmäßige Absonderung des Gesamthandsvermögens von den Individualvermögen der Gesellschafter beschränkt; als Rechtssubjekte aber treten im Gesetz allein die Gesellschafter in ihrem vertraglichen Zusammenschluss zu einer Personengruppe in Erscheinung. Die deutlichste Bestätigung hierfür bieten die §§ 714, 715 BGB, wenn dort von einer Vertretung der anderen Gesellschafter die Rede ist (vgl. demgegenüber § 125 I HGB!). Folgerichtig verlangt § 736 ZPO zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einen Vollstreckungstitel gegen alle Gesellschafter. Gewisse Unterschiede zur OHG sind als Konsequenz hieraus unbestritten. So kann die GbR keine Firma führen, sondern tritt im Rechtsverkehr regelmäßig unter dem Namen eines oder mehrerer ihrer Gesellschafter als Gesamtbezeichnung auf. Entscheidend ist, dass die §§ 17ff. HGB hierauf keine Anwendung finden. Anders als eine OHG kann die GbR als solche auch nicht Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. §§ 26f. WEG) sein.177 215Demgegenüber stellen neuere Gesetze die GbR zunehmend mit der OHG auf dieselbe Stufe. So erkennt die InsO der GbR als solcher bereits die Insolvenzfähigkeit zu (in § 11 II Nr. 1 InsO ist die GbR einbezogen, was bedeutet, dass sie selbst als Trägerin der Insolvenzmasse angesehen wird), und die §§ 191 II, 226 UmwG erlauben die identitätswahrende Umwandlung ausdrücklich auch in eine GbR als »Rechtsträger«, was denknotwendig deren (Teil-)Rechtsfähigkeit – vergleichbar § 124 HGB – voraussetzt. Schließlich erfasst § 14 II BGB, der den Begriff der »rechtsfähigen Personengesellschaft« definiert, nach hM ebenfalls die GbR.178 c) Die neue richterrechtliche Konzeption der GbR (2001) 216Nicht zuletzt vor dem Hintergrund dieser neueren Gesetze hat sich der BGH im Jahr 2001 der vonWerner Flume179 begründeten sog.Gruppenlehre angeschlossen und die (Teil-)Rechtsfähigkeit der Außen-GbR anerkannt und sie damit ihrer Rechtsnatur nach praktisch einer OHG gleichgestellt. Die ersten beiden Leitsätze lauten: »(1.) Die (Außen-)GbRbesitztRechtsfähigkeit, soweit sie durchTeilnahme amRechtsverkehr eigeneRechte undPflichtenbegründet. (2.) IndiesemRahmen ist sie zugleich imZivilpro- 176 Im Schrifttum str., aAT. Raiser,AcP 194 (1994), 495; Timm,NJW 1995, 3209; ZGR 1996, 247. 177 BGHNJW 2006, 2189. 178 Palandt/Ellenberger BGB § 14 Rn. 3. 179 Flume, ZHR 136 (1972), 177ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 118 zess aktiv und passiv parteifähig.«180 Als Begründung führt der BGH insbesondere an: »Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine GbR einGewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen oHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichtetenGeschäftsbetrieb erfordert (§ 105 I iVm § 1HGB).DaderoHGjedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur oHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten, weil für denÜbergang von derGbR zur oHG infolge deswertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer Zeitpunkt derUmwandlung kaum ausgemachtwerden kann.« Der nach dem Gesetzeswortlaut von BGB einerseits (§§ 718f. BGB: dieGesellschafter) und HGB andererseits (§ 124 HGB: die Gesellschaft) an sich bestehende rechtskonstruktive Unterschied von GbR und OGH hat mit dieser – verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung nicht unproblematischen181 – richterlichen Rechtsfortbildung an praktischer Bedeutung verloren.182 So darf die GbR nunmehr zwar immer noch keine Firma führen (weil diese allein Kaufleuten bzw. Handelsgewerben vorbehalten ist, vgl. § 17 HGB), sehr wohl aber eine funktional vergleichbare Gesamtbezeichnung (»Geschäftsbezeichnung«), unter der sie im Rechtsverkehr auftritt (zB ARGE Ostsee Autobahn), verwenden. Mit der Anerkennung der Rechtsund Parteifähigkeit der GbR wird vieles erleichtert: So wirkt sich der Wechsel eines GbR-Gesellschafters auf Rechtsverhältnisse (zB einen Mietvertrag), welche die GbR geschlossen hat, nicht mehr als Wechsel der Vertragspartei aus, weil die GbR – wie zuvor schon die OHG (§ 124 HGB) – nun selbst Vertragspartei sein kann. Auch in laufenden Prozessen führt eine Änderung des GbR-Gesellschafterkreises nicht mehr zu einer subjektiven Klageänderung, weil die GbR als solche Klägerin bzw. Beklagte ist. d) Die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft zwischen natürlicher und juristischer Person 217 Noch nicht abschließend geklärt ist die dogmatische Kernfrage, wie man die weitgehende gesetzliche Verselbständigung der OHG und nun auch der GbR in das System der Rechtssubjekte einzuordnen hat. Die Teilrechtsfähigkeit bereitet gewisse Verständnisschwierigkeiten, wenn man vom allgemeinen Personenrecht her gewohnt ist, nur zwei Arten von Rechtssubjekten zu unterscheiden, natürliche und juristische Personen, und sich deren Rechtsfähigkeit als eine kategorische Qualität vorzustellen, die man entweder hat oder nicht hat. Demgegenüber sind die Gesamthandsgesellschaften im Personengesellschaftsrecht eine dritte Art von Rechtsträgern neben den natürlichen und juristischen Personen, die sich durch inhaltliche Abstufungen ihrer Rechtssubjektivität im Sinne von mehr oder weniger Rechtsfähigkeit auszeichnen 180 BGHNJW 2001, 1056 (Hervorhebung durch Verf.). 181 Canaris, ZGR 2004, 69ff.: »unzulässige Rechtsfortbildung contra legem.« 182 NäherWeller,Von der GbR zurOHG:Abkehr vom »Geist der Gesetze« durch richterliche Rechtsfortbildung?, FS Günter H. Roth, 2011, S. 881ff. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 119 (»beschränkte Rechtssubjektivität«).183 Anders als der (veraltete) Wortlaut der §§ 714, 718 BGB, welcher nur die jeweiligen Gesellschafter als Rechtssubjekte nennt, erkennt die moderne Gesellschaftsrechtslehre der Gesamtheit der Gesellschafter in ihrer gesellschaftlichen (gesamthänderischen) Verbundenheit eine besondere Qualität als Personenverband zu, die mehr ist als eine bloße Zusammenfassung von Einzelpersonen, nämlich eben die Verselbständigung als Handlungs- und Zurechnungseinheit, die § 124 HGB herstellt. Dennoch bleibt der Personenverband (GbR, OHG) etwas anderes als die sog. Verbandsperson (Verein, Kapitalgesellschaft etc.). Nur die letztere ist – dogmatisch exakt betrachtet – eine eigene Rechtsperson (vgl. zu Unterschieden ®Rn. 78). Betrachtet man aber die fortschreitende Entwicklung, so scheinen die Grenzen hin zur auch dogmatisch anzuerkennenden Rechtspersönlichkeit zunehmend verwischt zu werden. Für die Nutzbarkeit im Rechtverkehr ist dies durchaus begrüßenswert, ist es doch für die Betroffenen im Rechtsverkehr ohne gesellschaftsrechtliche Ausbildung kaum möglich, ohne Weiteres zu unterscheiden. 218Die praktische Konsequenz der dogmatischen Kontroverse ist bei derOHG eher gering und sollte dies auch sein; denn konkrete Einzelprobleme sind nicht durch begriffliche Deduktionen, sondern nur in Würdigung der Interessenlage überzeugend zu lösen. So sind Zivilprozesse zwischen der OHG und einem einzelnen Gesellschafter ebenso möglich wie Vertragsabschlüsse, aber auch hierfür genügt die Erklärung der OHG als Personenverband. Im Prozess der OHGmit Dritten ist ein einzelner Gesellschafter nicht als Zeuge, sondern nur nach den Regeln über die Parteivernehmung (§§ 445ff. ZPO) zu vernehmen – dies aber nicht wegen der Identität des Rechtssubjekts, sondern weil die OHG selbst nicht prozessfähig ist, vgl. §§ 51, 52 ZPO. Dasselbe gilt daher auch für die organschaftlichen Vertreter juristischer Personen, und umgekehrt weist die hM den von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschaftern auch bei der OHG in deren Prozess Zeugenstellung zu.184 219Für die GbR gilt nunmehr Ähnliches wie für die OHG mit geringen Abweichungen, die darauf zurückzuführen sind, dass die GbR in etwas geringerem Umfang teilrechtsfähig ist als die OHG.185 Bereits erwähnt wurde, dass die GbR nicht Verwalter einer WEG sein kann.186 e) Die Grundbuchfähigkeit der GbR 219aEin weiterer Unterschied zeigt sich im Grundbuchrecht: Zwar können sowohl OHG als auch GbR materiell-rechtlich Eigentümer eines Grundstücks sein.187 Formellgrundbuchrechtlich kann jedoch nur die OHG als solche im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen werden (§ 47 I GBO); dagegen müssen bei der GbR – so der seit 2009 geltende § 47 II GBO188 – neben der GbR auch alle ihre Gesellschafter im 183 BGH NJW 2009, 594, 595, Tz. 10; BGH NJW 2001, 1056; Flume, Personengesellschaft, S. 50ff.; K. Schmidt,GesR, § 8 III–IV;Mülbert,AcP 199 (1999), 38. 184 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18.Aufl. 2019, § 120 Rn. 10; K. Schmidt, GesR, § 46 II 3a bb; BGHZ 42, 230. 185 BGHNJW 2009, 594, 595, Tz. 10. 186 BGHNJW 2006, 2189. 187 BGHNJW 2009, 594, 595, Tz. 11. 188 § 47 II GBO: 1Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden, so sind auch deren Gesellschafter im Grundbuch einzutragen. 2Die für den Berechtigten geltenden Vorschriften gelten entsprechend für die Gesellschafter. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 120 Grundbuch aufgeführt werden.189 Der Gesetzgeber hat mit Einführung des § 47 II GBO die Rechtsprechung, welche die Grundbuchfähigkeit der GbR (ohne Rekurs auf deren Gesellschafter) kurz zuvor anerkannt hatte,190 korrigiert. 219b Mit der Kodifizierung des § 47 II GBO hat der Gesetzgeber jedoch nicht zugleich die Rechtsprechung zur Teilrechtsfähigkeit der GbR in Frage gestellt.191 Diese wurde vielmehr bestätigt, wie der Wortlaut des § 47 II GBO erhellt (»Soll ein Recht für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingetragen werden [.. .].«). Die Neuregelung bezweckt zum einen die Erhöhung der Rechtssicherheit: Indem neben der GbR auch die Gesellschafter in das Grundbuch eingetragen werden müssen, sollen die GbR und damit die das Eigentum beanspruchenden Gesellschafter als Verband eindeutig identifizierbar sein. Daneben trägt die Vorschrift aber auch dem Bestimmtheitsgebot und der Rechtsklarheit Rechnung. Der Unterschied zur OHG, deren Gesellschafter nicht im Grundbuch einzutragen sind (§ 47 I GBO), erklärt sich daraus, dass die OHG über deren Handelsregistereintragung (vgl. §§ 106f. HGB) eindeutig identifizierbar ist; für die GbR fehlt es (bislang) dagegen an einem demHandelsregister vergleichbaren allgemeinen (GbR-)Register, dem der Rechtsverkehr die für Rechtsgeschäfte notwendigen Informationen entnehmen könnte (siehe auch ® § 14). Dies ist auch nachvollziehbar und wird im Zweifel so bleiben, solange die GbR in derart großer Zahl und auf solch einfache Weise entstehen und vergehen kann, wie dies nach der geltenden Rechtslage der Fall ist, vgl. §§ 705 und 723ff. BGB. f ) Die Gutglaubensvorschrift des § 899a BGB 219c § 47 II GBO schafft zudem die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen für die Anwendung der Gutglaubensvorschrift des § 899a BGB, wonach in Ansehung eines eingetragenen Rechts vermutet wird, dass die nach § 47 II S. 1 GBO im Grundbuch eingetragen Personen die einzigen und alleinigen Gesellschafter der GbR sind (positive Publizität) und dass darüber hinaus keine weiteren Gesellschafter vorhanden sind (negative Publizität). Allerdings ist der Aussagegehalt von § 899a BGB iVm § 47 II GBO umstritten: Für eine Grundstücksübertragung müssen bekanntlich drei Tatbestandsmerkmale vorliegen: die Berechtigung, die Einigung und die Eintragung im Grundbuch, §§ 873, 925 BGB. (1)Ulmer192 leitet aus §§ 899a BGB, 47 II GBO eine Differenzierung zwischen Eigentumsinhaberschaft (GbR) und Verfügungsbefugnis der Gesellschafter (vgl. § 185 189 Die dem formellen Grundbuchrecht geschuldeten Anforderungen hat der BGH – wohl in Replik auf die GBO-Änderung 2009 – zugunsten des Rechtsverkehrs moderat formuliert, vgl. BGH ZIP 2011, 1003, Leitsatz: »Erwirbt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) Grundstücks- oder Wohnungseigentum, reicht es für die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch aus, wenn die GbR und ihre Gesellschafter in der notariellen Auflassungsverhandlung benannt sind und die für die GbR Handelnden erklären, dass sie deren alleinige Gesellschafter sind; weiterer Nachweise der Existenz, der Identität und der Vertretungsverhältnisse dieser GbR bedarf es gegenüber dem Grundbuchamt nicht. »Vgl. auchWellenhofer, JuS 2010, 1048, 1049. 190 BGHNJW 2009, 594, 1. Leitsatz: »Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) kann unter der Bezeichnung in das Grundbuch eingetragen werden, die ihre Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag für sie vorgesehen haben.« 191 So aber Scherer,NJW 2009, 3063; wie hierMiras,DStR 2010, 604, 605. 192 Ulmer, ZIP 2011, 1689ff. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 121 BGB) ab. Nach Ulmer wäre § 899a BGB daher wohl auf Ebene der Berechtigung zu prüfen. (2) Nach Wilhelm193 liegen Eigentum und Verfügungsbefugnis bei der GbR (GbR als Berechtigte). § 899a BGB beziehe sich lediglich auf die Vertretungsbefugnis. Mithin wäre § 899a BGB unter dem Gesichtspunkt der Einigung zu prüfen: der Erwerber/ Veräußerer einigt sich mit der GbR, diese vertreten durch ihre Gesellschafter (§§ 164, 714 iVm 709 BGB). Wirken an der Einigung auf Seiten der GbR zB weniger Gesellschafter mit, als objektiv mitwirken müssten, kann sich ein gutgläubiger Dritter dieser Ansicht zufolge auf § 899a BGB berufen, sofern die die Einigung erklärenden Gesellschafter im Grundbuch eingetragen sind. Damit könnte über § 899a BGB eine fehlende Vertretungsmacht (§ 164 I BGB) überspielt werden. (3) Altmeppen194 kritisiert § 899a BGB als »dramatische Fehlleistung des Gesetzgebers«. Die Norm richte im BGB einen »Augiasstall« an und sei wegen der Zugrundelegung zweier sich ausschließender Prinzipien dogmatisch unbrauchbar. In der Tat ist es systemfremd, auf Ebene des gutgläubigen Erwerbs, der sich im Sachenrecht regelmäßig auf die Überwindung der Nichtberechtigung des Veräußerers bezieht (vgl. §§ 932, 892 BGB), mit § 899a BGB eine Regelung zu normieren, welche sich auf die (fehlende) Vertretungsbefugnis beziehen soll. Gleichwohl folgt die hM der Interpretation der Ansicht Nr. (2), welche jedenfalls unter Klausurgesichtspunkten am Einfachsten abzubilden ist (vgl. für eine Integration dieser Ansicht in eine Falllösung Teichmann et al., JuS 2011, 723ff.). Bei der Gesetzesauslegung und Anwendung muss letztlich – trotz aller, sicherlich berechtigter Kritik –beachtet werden, dass gerade auch Grundstücksgeschäfte mit einer GbR für den Rechtsverkehr salonfähig im Sinne eines Gutglaubensschutzes werden sollten.195 Insofern ist der hM denn auch zuzugeben, dass diese eben jenen Schutz jedenfalls auf dinglicher Ebene vollumfänglich bietet. Streitig ist nach wie vor zudem, ob § 899a BGB auch eine Aussage in Bezug auf das zu Grunde liegende Kausalgeschäft entnommen werden kann, oder ob es hier bei den allgemeinen Grundsätzen und somit ggf. bei der Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht verbleibt. Die wohl hM steht auf dem Standpunkt, dass eine Ausdehnung auf das Kausalgeschäft nicht in Betracht kommt, jedoch kann je nach Situation sicherlich über die Institute der Duldungs- oder Anscheinsvollmacht nachgedacht werden.196 193 Wilhelm,NZG 2011, 801ff. 194 Altmeppen,NJW 2011, 1905ff. 195 BGBl. I 2713. 196 Hierzu übersichtlich BeckOK BGB/Eckert § 899a Rn. 5f. mwN. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 122 6. Die Zurechnung deliktischen Verhaltens 220 Wenn die Personengesellschaft als Verband ihrer Gesellschafter oder sogar als rechtsfähige Einheit eigener Art am Rechtsverkehr teilnehmen und, rechtsgeschäftlich vertreten durch ihre Gesellschafter oder Bevollmächtigte, Schuldner von Verbindlichkeiten werden kann, dann fragt sich, ob Entsprechendes auch für deliktische und andere au- ßervertragliche Ansprüche gilt. Dies wird grundsätzlich bejaht. a) Zurechnungsnormen Allerdings kann deliktsrechtlich relevantes Handeln nur von natürlichen Personen herrühren. Eine deliktische Haftung der Gesellschaft kann sich dann einmal aus der haftungszuweisenden Norm des § 831 BGB ergeben, doch mindert der dort eröffnete Entlastungsbeweis in § 831 I S. 2 BGB ihre Schärfe. Abgesehen davon wird man die handelnden GbR-Gesellschafter regelmäßig nicht als weisungsabhängig gegenüber der GbR ansehen können, so dass sie schon gar nicht als Verrichtungsgehilfen qualifiziert werden können.197 221 Darüber hinaus findet insbesondere § 31 BGB als allgemeines Rechtsinstitut nach allg. Meinung auch auf die Personengesellschaften Anwendung, obwohl sie ihrer Rechtsnatur nach nicht zu den Vereinen zählen. Doch es muss genügen, dass die Personen- 197 BGHNJW 2007, 2490, 2491; MüKoBGB/Leuschner § 31 Rn. 14, 18. § 8. Strukturmerkmale der Personengesellschaft 123 gesellschaften ebenso wie jene den Vorteil genießen, mittels ihrer Organe handeln zu können. FürOHG und KG ist die Anwendung des § 31 BGB daher unter Verweis auf die körperschaftliche Struktur seit Langem anerkannt. § 31 BGB rechnet der Gesellschaft das Handeln ihrer Organe als eigenes Handeln zu und ist insofern Ausdruck der Organtheorie. Dabei erfasst § 31 BGB sowohl die Verletzung vertraglicher, vorvertraglicher als auch deliktischer Pflichten. Fraglich ist nur, ob Organ iS dieser Haftung die vertretungsberechtigtenGesellschafter (§ 125 HGB) sind oder ob nicht vielmehr auf die Geschäftsführungsbefugnis, also die Funktionszuweisung im Innenverhältnis (§ 114 HGB) abzustellen ist.198 Letzterer Ansatz erscheint vorzugswürdig, weil es hier nicht um rechtsgeschäftlichesHandeln (mithin nicht umVertretung gemäß § 164BGB!), sondern um tatsächlicheVerrichtung geht. b) Zurechnung in der GbR Für die GbR ist die Anwendung von § 31 BGB konsequenter Weise ebenfalls zu bejahen,199 wenn man ihr eine Verselbständigung ähnlich der OHG zuerkennt und das Handeln der dazu berufenen Gesellschafter für sie als organschaftliches begreift und ihr folgerichtig als eigenes Handeln zurechnet. Dann haftet neben dem handelnden Gesellschafter-Geschäftsführer (dieser haftet unmittelbar aus Delikt, etwa aus § 823 BGB) über die Zurechnungsnorm des § 31 BGB auch dieGbRmit dem Gesellschaftsvermögen. Schließlich haften mittelbar auch die (nicht handelnden) Mitgesellschafter persönlich, da sie über die Akzessorietätstheorie nach § 128 HGB analog für alle (dh auch die deliktischen) Verbindlichkeiten der GbR einzustehen haben (siehe ferner ®Rn. 418). Literatur: Mülbert, AcP 199 (1999), 38; Petersen, § 41; Schäfer GesR § 6 Rn. 3, 4; Wellenhofer, JuS 2010, 1048;Windbichler GesR § 8 Rn. 10, § 14 Rn. 4. 222Lösungshinweise zu Fall 17 (vor ® Rn. 192; vgl. BGH NJW 1986, 2364; NJW 2003, 1445): I. Anspruch des P gegen A auf Schadensersatz aus §§ 280 I, 31 BGB iVm § 128 S. 1 HGB analog 1. Haftung der GbR (Gesellschaftsschuld) a) Verpflichtungsfähigkeit der GbR: Schuldverhältnis (Behandlungsvertrag als Dienstvertrag, § 611 BGB) zwischen P und dem »Institut für Nuklearmedizin«, welches als teilrechtsfähige GbR selbst Vertragspartei ist (+) b) Pflichtverletzung und Verschulden des handelnden B sind der GbR analog § 31 BGB zuzurechnen (Hinweis: Die Zurechnung vertraglicher Pflichtverletzungen lässt sich alternativ auch über § 278 BGB bejahen: B ist dann als Erfüllungsgehilfe der GbR zu begreifen). [Hinweis: Für § 278 BGB spricht, dass das Organ entweder als Erfüllungsgehilfe zu qualifizieren ist oder aber einem gesetzlichen Vertreter gleichsteht und mithin mangels planwidriger Regelungslücke kein Raum für eine entsprechende Anwendung von § 31 BGB besteht. Für § 31 BGB analog spricht, dass die Verschuldenszurechnung eines Organes eine andere Qualität hat: der Anwendbarkeit von § 278 BGB steht die personalistische, den Gesellschafter als Mitglied umfassende Struktur der GbR entgegen, so dass die einheitliche Lösung über § 31 BGB analog den Vorzug verdient] 2. Haftung des Mitgesellschafters A (Gesellschafterschuld) Für die Verbindlichkeiten der GbR haften alle Gesellschafter gesetzlich und akzessorisch nach der Akzessorietätstheorie analog § 128 HGB als Gesamtschuldner, dh, P kann A für den vol- 198 Vgl. Baumbach/Hopt/RothHGB § 124 Rn. 25ff. 199 So denn auch BGHNJW 2003, 1445. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 124 len Schaden in Anspruch nehmen (früher: auf § 714 BGB gestützte Doppelverpflichtungslehre, wonach Handeln für Gesellschaft sowohl zur Verpflichtung der Gesellschaft als auch idR. der Gesellschafter führt – obsolet [!]) II. Anspruch des P gegen A auf Schadensersatz aus §§ 823 I, 31 BGB iVm §128 S. 1 HGB Der GbR wird das deliktische Handeln des B nach § 31 BGB analog zugerechnet, so dass sie auch aus §§ 823 I, 31 BGB haftet. Anwendbarkeit des § 128 HGB auf Deliktsschulden? Nach ganz hM verbietet die Akzessorietätslehre eine unterschiedliche Haftungsstruktur in Bezug auf vertragliche und deliktische Verbindlichkeiten. Die Rechtssubjektivität der GbR gebietet mit Blick auf die Entnahmefreiheit eine umfassende Haftung des Gesellschafters. Über § 128 HGB analog haftet mithin auch A für die deliktischen Verbindlichkeiten der GbR unmittelbar gegenüber P. 223 Lösungshinweise zu Fall 18 (vor ® Rn. 200; vgl. BGH NJW 2008, 3277; NJW 2008, 3282; NJW-RR 2010, 295; BGH NJW 2011, 2880): I. Ausgleichsanspruch aus § 1378 I BGB analog 1. Nichteheliche Lebensgemeinschaft: hier (+), da zwischen M und F eine auf Dauer angelegte, daneben keine weitere Bindung gleicher Art zulassende, von innerer Bindung getragene Verbindung besteht, infolgedessen die Partner unterhaltsähnlich füreinander einstehen. 2. Anwendbarkeit des Eherechts: (–), weil die Rechtswirkungen der Ehe nicht gegenüber den nichtehelichen Lebensgemeinschaften gelten sollen; auch Art. 6 I GG spricht gegen eine Übertragung der Vorschriften. Selbst für § 1362 BGB wurde eine Analogie abgelehnt, vgl. BGH NJW 2007, 992. II. Ausgleichsforderung des M gemäß §§ 734, 738 I 2 BGB (bzw. § 235 I HGB) 1. Bestehen einer GbR iSd §§ 705ff. BGB? a) »Ehegatteninnengesellschaft« bei Eheleuten oder eheähnlichen Partnerschaften in Form der GbR, wenn die Partner einen über den typischen Rahmen der Lebens- oder Familiengemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen (zB gemeinsamer Betrieb eines in der Alleininhaberschaft eines Partners stehenden Unternehmens) b) Konkludenter formfreier (Gesellschafts-)Vertragsschluss? Problem: Rechtsbindungswille. Aus dem personalen Charakter der nichtehelichen Lebensgemeinschaft folgen strenge Anforderungen an die Auslegung. Konkludenter Vertragsschluss mithin nur gegeben, wenn ein über die Lebensgemeinschaft hinausgehender Zweck verfolgt wird, der auf die Schaffung von gemeinschaftlichen wirtschaftlichen Werten abzielt. Hier: Erarbeitung des Bungalows, des Doppelhauses und des Restaurants liegt außerhalb der typischen »Ehegattenmitarbeit«, daher (+). 2. Auflösung der GbR (BGH differenziert hier insoweit nicht, anders vgl. zB MüKoBGB/Schäfer § 730 Rn. 12ff.). a) nach § 726 BGB direkt (–), weil Innengesellschaft über kein auflösungsfähiges und damit kein abzuwickelndes Sondervermögen verfügt b) entweder § 726 BGB analog (+) oder aber Abfindungsanspruch ergibt sich im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages 3. Ergebnis: M steht ein Anspruch auf Auszahlung des ihm zustehenden Anteils am gemeinsam geschaffenen Vermögen zu. III. Anspruch aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB (–), weil Rechtsgrundabrede einen rechtlichen Grund bildet. Leistungen (Mitarbeit der Häuser) wird grundsätzlich in der Vorstellung erbracht, dass Leistungen in einem Austauschverhältnis stehen, sich gegenseitig bedingen und mithin nicht isoliert zurückgefordert werden können. IV. Anspruch aus § 812 I 2 Alt. 2 BGB (nach der neuen Rechtsprechung des BGH [NJW 2011, 2880] grundsätzlich möglich!) Hier: Bereits Zweckvereinbarung iSd § 812 I 2 Alt. 2 BGB zweifelhaft. Als Erfolg kommt hier Fortbestand der nichtehelichen Lebensgemeinschaft in Betracht. Jedenfalls »normale« Austauschleistungen stellen keine Zweckvereinbarung dar, da der Bestand der Gemeinschaft gerade nicht gesichert ist und eine spätere Rückforderung zumeist nicht dem Willen der Parteien entspricht. Übertragbarkeit auf nicht mehr typische »Mitarbeit« (vgl. oben)? § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 125 BGH [Tz. 32] führt dazu aus: »Zu fordern ist vielmehr eine konkrete Zweckabrede, wie sie etwa dann vorliegen kann, wenn die Partner zwar keine gemeinsamen Vermögenswerte schaffen wollten, der eine aber das Vermögen des anderen in der Erwartung vermehrt hat, an dem erworbenen Gegenstand langfristig partizipieren zu können«. Hier: M und F sind seit 17 Jahren zusammen, Mitarbeit und damit Zuwendung geht deutlich über das hinaus, was die Gemeinschaft Tag für Tag benötigt, daher (+). Aber: Verhältnis zum Gesellschaftsrecht? Vertretbar, das Ausgleichsansprüche nach vertraglichem Recht (hier: Gesellschaftsvertrag) vorrangig sind. V. Ausgleich nach den Grundsätzen über denWegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB? 1. Nach der neuen BGH-Rechtsprechung auch bei Auflösung der unehelichen Lebenspartnerschaften möglich. Gegenstand der Grundlagenstörung ist ein konkludent geschlossener Kooperationsvertrag sui generis. Ausgleich über § 313 BGB erfolgt nur in Ausnahmefällen, wenn die Zuwendung über den alltäglichen Leistungsaustausch hinaus erfolgt, erhebliche Bedeutung hat und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls die Vermögensverteilung schlichtweg unangemessen ist. 2. Aber: Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Ausgleichsansprüche (s. o.). 224Lösungshinweise zu Fall 19 (vor ® Rn. 205): Eigentumserwerb der Y-OHG von der X-OHG gemäß §§ 929 S. 1, 932 BGB? 1. Erwerb grundsätzlich möglich, da zwei von den Gesellschaftern unabhängige Sondervermögen; für jede OHG gilt § 124 HGB (® Rn. 205, 209) 2. Guter Glaube des B, §§ 166 I, 932 II BGB (+) Aber: Das Wissen eines einzigen Gesellschafters genügt (hier A, der ebenfalls Gesellschafter der erwerbenden Y-OHG ist), jedenfalls wenn die Nichtweitergabe des Wissens an den handelnden Gesellschafter (B) organisationspflichtwidrig war; nach aA nur, wenn er konkret vertreten hat, für die übrigen Vertreter nur nach § 166 II BGB. 3. Und: Wegen teilweiser Personenidentität im Gesellschafterbestand der beiden an der Eigentums- übertragung beteiligten Parteien kein Verkehrsgeschäft. 4. Ergebnis: Keine wirksame Eigentumsübertragung § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 1. Die Gesellschafter 225Gesellschafter der OHG sind in den meisten Fällen natürliche Personen. Doch können auch juristische Personen OHG-Gesellschafter sein; die hM bejaht dies ferner für Personengesellschaften – es kann mithin eine OHG oder Außen-GbR sowie ein nicht rechtsfähiger Verein als Gesellschafter einer zweiten OHG in Erscheinung treten –, verneint es hingegen noch für die Erbengemeinschaft.200 Es können also in dem letzteren, praktisch sehr wichtigen Fall die mehreren Erben eines verstorbenen OHG-Gesellschafters nur jeder für sich, nicht aber in Erbengemeinschaft in die Gesellschafterposition nachrücken, falls dies überhaupt im Gesellschaftsvertrag so vorgesehen ist (lesen Sie hierzu vorerst § 139 HGB!). Die Zahl der Gesellschafter muss mindestens zwei betragen, nach oben ist sie unbegrenzt. 200 BGH NJW 1983, 2377, NJW 2002, 3389; EBJS/Wertenbruch HGB § 105 Rn. 181; Baumbach/ Hopt/RothHGB § 105 Rn. 28f.; KKRD/KindlerHGB § 105 Rn. 19. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 126 226 Streitig ist, ob neben der OHG auch ihren Gesellschaftern persönlich dieKaufmannseigenschaft zukommt. Unschwer bejahen lässt sich das für besondere Fragestellungen wie diejenige des § 109 GVG (Befähigung zum Handelsrichter); denn der OHG-Gesellschafter ist hierzu – jedenfalls wenn er nicht nach § 114 II HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist – ebenso qualifiziert wie der Einzelkaufmann. Jedoch will die überwiegende Meinung darüber hinaus den OHG-Gesellschafter (und zwar auch den nicht-geschäftsführenden) wegen seiner persönlichen, unbeschränkten Haftung nach § 128 HGB als (Mit-)Betreiber des Unternehmens und damit auch individuell als Kaufmann ansehen.201 Für die Anwendung von Handelsrecht ist das freilich weitgehend ohne Bedeutung, weil persönliche Rechtsgeschäfte dieses Gesellschafters nicht zur Unternehmenssphäre der Gesellschaft gehören und daher nach § 343 HGB trotz Kaufmannseigenschaft keine Handelsgeschäfte darstellen.202 Denn die Geschäfte des Unternehmens werden namens der OHG abgeschlossen (§ 124 I HGB), der Gesellschafter handelt allenfalls als deren Vertreter (§ 125 HGB). Schließt er ein Geschäft im eigenen Namen ab, so gehört dies nicht zum Unternehmen der OHG, sondern zu seiner individuellen Privatsphäre, wobei im Falle schwer einzuordnender Geschäfte die Vermutung des § 344 HGB nicht übersehen werden darf. 227 Die problematischen Anwendungsfälle sind freilich so gelagert, dass der Gesellschafter eine Willenserklärung im eigenen Namen abgibt, diese ihrem Zweck nach aber auf das gemeinsam betriebene Unternehmen ausgerichtet ist. Hauptsächlich zwei Fallgruppen spielen eine Rolle: erstens Abreden im Gesellschaftsvertrag und andere gesellschaftsbezogene Rechtsgeschäfte unter den Gesellschaftern, zweitens Geschäfte eines Gesellschafters mit Dritten im Interesse der Gesellschaft. So kann man Vertragsstrafeklauseln im Gesellschaftsvertrag nach § 348 HGB behandeln, bei mängelbehafteten Sacheinlagen des Gesellschafters evtl. § 377 HGB (analog?) anwenden, wenn man den Abschluss des Gesellschaftsvertrags und erst recht spätere Änderungen bereits auf die Unternehmenssphäre des zu betreibenden Unternehmens bezieht (str.). Und wenn ein Gesellschafter sich für eine Schuld der OHG verbürgt (§§ 349, 350HGB!), so verbürgt er sich zwar mit seinem Privatvermögen, aber die Zweckbestimmung der Bürgschaft ist es, dem gemeinsamen Unternehmen zu dienen. Man mag sich fragen, welchen praktischen Sinn eine solche Bürgschaft haben soll, da der Gesellschafter doch ohnehin persönlich unbeschränkt haftet. Gewisse Rechtsvorteile vermag die zusätzliche Bürgschaft demGläubiger immerhin zu verschaffen: So erfasst die Sonderverjährung der §§ 159, 160 HGB nicht die Bürgschaftsverpflichtung, und in der sog. Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter gilt § 43 InsO, nicht § 93 InsO (mit potentiell erheblichen, aber str. Konsequenzen, nachfolgend®Rn. 245ff.). Will man die Entscheidung, ob auf das vomGesellschafter abgeschlossene Geschäft die kaufmanns- bzw. unternehmerbezogenen Normen Anwendung finden sollen, richtigerweise von einer Interessenbewertung abhängig machen, so ist es allein mit dem Hinweis auf die OHG als Mitunternehmerschaft und auf die unbeschränkte Haftung nach § 128 HGB hierbei nicht getan. Vielmehr müsste feiner differenziert werden: Unter welchen Voraussetzungen soll ein Gesellschafter hinsichtlich Schutzwürdigkeit mit dem Vollkaufmann auf eine Stufe gestellt werden – bei welchen Gesellschaftsformen soll das »gemeinsame« Unternehmen als Zuordnungsobjekt für den einzelnen Gesellschafter genügen? Dann aber dürfte es sich aus Rechtssicherheitsgründen doch eher 201 BGHZ 34, 293; 45, 282; Canaris, § 2 Rn. 20; Heymann/Förster, § 1 Rn. 69; Windbichler GesR § 11 Rn. 8. 202 BGH BB 1968, 1053; Großkomm/Schäfer, § 105 Rn. 77f. AA K. Schmidt, ZIP 1986, 1510. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 127 empfehlen, auch bei der OHG mit der kategorischen Unterscheidung Ernst zu machen: Die Gesellschafter betreiben das Unternehmen in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit; mit Rechtshandlungen, die ein einzelner Gesellschafter für seine Person tätigt, unterfällt er nicht dem Kaufmannsrecht. Es ist in diesemMoment auch nicht recht einzusehen, weshalb entsprechende Handlungen iSd §§ 343, 344 HGB gerade seinemHandelsgewerbe unterfallen sollen. 228Besonders gelagert ist das Problem der Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen. § 1031 ZPO macht dies nun nicht mehr von der Kaufmannseigenschaft der Vertragsparteien abhängig, rückt aber für deren Wirksamkeit umso deutlicher die Verbrauchereigenschaft bzw. umgekehrt die Zurechnung zur Unternehmenssphäre in den Mittelpunkt (Abs. 5 m. § 13 BGB: Verbraucher = weder einer »gewerblichen noch selbständigen beruflichen Tätigkeit« zurechenbar). Man könnte nun ob des Bezuges der OHG-Gesellschafter zum gemeinsamen Unternehmen (OHG) deren Verbrauchereigenschaft verneinen mit der Konsequenz, dass die Schiedserklärung der einzelnen Gesellschafter gültig ist.203 Zum selben Ergebnis gelangte man, wenn man die Personenhandelsgesellschaften den Kapitalgesellschaften gleichstellte: Wenn § 1066 ZPO nach hM den Kapitalgesellschaften in ihren Satzungen Schiedsklauseln erlaubt,204 so ist es nicht gerechtfertigt, die Personenhandelsgesellschaften in dieser Hinsicht strengeren Maßstäben zu unterwerfen.205 2. Errichtung und Entstehung der OHG a) Terminologie 229Vorweg zur Terminologie: Das HGB spricht in der Titelüberschrift vor § 105 HGB von der Errichtung der OHG und in § 123 HGB von ihrer Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten. Auseinander zu halten sind hierbei drei unterschiedliche Zeitpunkte: das Wirksamwerden des Vertrages, die Entstehung der Gesellschaft als Rechtsträger und die Anwendbarkeit der handelsrechtlichen Vorschriften auf die Gesellschaft. Unter Errichtung im Allgemeinen versteht man die rechtsgeschäftliche und rechtsverbindliche Einigung unter den Gründern, so auch im AktG (§ 29); demgegenüber bezeichnet das GmbHG (in § 1 und der Überschrift davor) damit den Gesamtvorgang der Gründung. Der Unterschied gewinnt dann praktische Bedeutung, wenn dieser Gesamtvorgang der Gründung, der die Gesellschaft zur Entstehung bringt, über den Abschluss des Gesellschaftsvertrags bzw. Gründungsakts – also die Errichtung – hinaus weitere Rechtsakte erfordert, etwa die konstitutive Eintragung im Handelsregister (s. bereits ®Rn. 152). Für die OHG nun nennt die zwingende Vorschrift des § 123 HGB alternativ zwei solcher weiterer Kriterien, die Registereintragung in § 123 I HGB und den Geschäftsbeginn in § 123 II HGB. Die Vorschrift macht davon dieWirksamkeit gegen- über Dritten abhängig, was den Eindruck nahelegen könnte, als hätte man zwischen einer Entstehung der OHG im Innen- und im Außenverhältnis zu unterscheiden. Unmissverständlich ergibt sich aus § 123 HGB, dass die OHG im Außenverhältnis – und dh: als Außengesellschaft – erst existiert, wenn zum Vertragsschluss noch eines 203 Konsequent verneinend Baumbach/Hopt/HoptHGB vor § 1 Rn. 90. 204 BGHNJW 2009, 1962. 205 Roth, FS Nagel, 1987, S. 318; K. Schmidt, ZHR 162 (1998), 277. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 128 dieser weiteren Kriterien hinzukommt. Entstehen kann die Gesellschaft als solche aber bereits vorher, nämlich als Außengesellschaft in Rechtsform der GbR oder als bloße Innengesellschaft (und damit zwangsläufig als GbR). Es handelt sich dennoch in allen Phasen dieser Entwicklung um dieselbe Gesellschaft. Zur Außengesellschaft wird eine Gesellschaft, wenn sie im Rechtsverkehr in Erscheinung tritt, und die zwei hierfür möglichen Formen sind eben die in § 123 HGB genannte Geschäftsaufnahme bzw. die Registereintragung der Gesellschaft, die in § 106 HGB vorgeschrieben ist. Als Gesellschaft kann die Personengesellschaft schon allein mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags entstehen, allenfalls auch mit dem aufschiebend bedingten oder befristeten Wirkungseintritt des Gesellschaftsvertrags. Bei einer Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist (§ 105 I HGB), hat aber die bloße Innengesellschaft allenfalls für ein kurzes Vorbereitungsstadium Bedeutung; denn bereits die ersten Vorbereitungshandlungen, mit denen die Gesellschaft sich im Rechtsverkehr bemerkbar macht (zB die Anmietung des Geschäftslokals), markieren den Geschäftsbeginn. Wesentlich wichtiger ist daher bei der Gründung einer OHG die Frage, was die Außengesellschaft zur OHG macht bzw. ob die Außengesellschaft in anderer Rechtsform – in derjenigen der GbR – existiert. b) Handelsgewerbe 230 § 105 I HGB stellt entscheidend auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ab. Hierfür spielt nun wieder der Unterschied zwischen Handelsgewerben kraft Gesetzes (§ 1 II HGB) und solchen kraft Registereintragung (§ 2 HGB) eine Rolle. Erstere beziehen ihre Qualifikation vom Betreiben eines Gewerbes mit Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung, letztere bedürfen der Eintragung als eines konstitutiven Akts. Im letzteren Fall ist damit die Registereintragung gleichzeitig konstitutiv für die Rechtsform der OHG; vorher kann die Gesellschaft, selbst wenn sie bereits ihre Geschäfte begonnen hat und mithin Außengesellschaft ist, nur GbR sein. Das meint § 123 II HGB mit seinem »soweit .. .«-Nachsatz, der sich auf die Fälle des § 2 HGB bezieht. Wird das Unternehmen erst durch Eintragung zum Handelsgewerbe, wird auch die Gesellschaft erst mit Eintragung OHG. Es handelt sich dabei um ein und dieselbe Eintragung; die Eintragung der OHG nach §§ 106, 123 I HGB schließt die Eintragung der »Firma des Unternehmens« iSv §§ 2 S. 1, 105 II HGB ein. Die GbR ist in diesen Fällen bei Geschäftsaufnahme vor der Registereintragung die Vorgesellschaft zur OHG. 231 Betreibt die OHG demgegenüber ein Handelsgewerbe iSv § 1 II, so ist sie gemäß § 123 II HGB mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns errichtet, wenn dieser vor demjenigen der Eintragung liegt. Die Registereintragung verlautbart dann nur noch die Gesellschaftsform; sie ist nach § 106 HGB geboten, der insoweit an die Stelle von § 29 HGB tritt. Freilich fragt sich imHinblick auf die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung, ob nicht auch das Handelsgewerbe gemäß § 1 II sehr häufig in Rechtsform der GbR beginnen muss, weil es klein anfängt und erst allmählich in die Größenordnung hineinwächst, die eine kaufmännische Einrichtung erforderlich macht. Indessen begnügt die hM sich damit, dass diese Qualifikation im Unternehmen (von Anfang an) »angelegt« ist; sie lässt im Übrigen unter dieser Voraussetzung auch eine Registereintragung bereits zu.206 206 BayObLGWM 1985, 457. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 129 Der Grund hierfür ist nicht, wie man vielleicht auf den ersten Blick meinen möchte, in der speziellen Formulierung des § 105 HGB zu finden, die so verstanden werden könnte, als stellte sie nur auf die Zweckrichtung, nicht auf den tatsächlichen Betrieb ab. Vielmehr knüpft § 105 HGB insofern lediglich an § 705 BGB an, indem er den dort verlangten gemeinsamen Zweck für die Personenhandelsgesellschaften präzisiert,207 ohne dass aber die Zweckrichtung schon deren Verwirklichung ersetzen soll. Jedoch lässt sich das Ergebnis unmittelbar aus dem Kriterium der Erforderlichkeit einer kaufmännischen Einrichtung (§§ 2, 4 HGB) herleiten, und damit gleichermaßen für die Personenhandelsgesellschaften wie für Einzelunternehmen (s. bereits ®Rn. 96). Diese Erforderlichkeit ist ihrem Sinne nach mit Blick in die Zukunft zu beurteilen; denn sie muss eine vorhersehbare Entwicklung bereits vorwegnehmen. Eine kaufmännische Einrichtung ist schon für erforderlich zu erachten, wenn Art und Umfang des Unternehmens sich erst als Zukunftspotential in objektivierbarer Weise abzeichnen.208 Andernfalls, also wenn das Gewerbe seinem Zuschnitt nach keiner kaufmännischen Einrichtung bedarf, lässt ohne Registereintragung der Geschäftsbeginn nur eine GbR entstehen. Wächst dann das Unternehmen später doch noch in die vollkaufmännische Qualifikation hinein, so wird die Gesellschaft mit diesem Zeitpunkt zur OHG. 232Die Registereintragung ist andererseits auch schon vor Geschäftsbeginn zulässig und zeitigt die Rechtsfolge des § 123 I HGB ohne Rücksicht darauf, ob es sich um ein kleineres oder ein größeres Gewerbe handelt, im ersteren Fall auch ohne Rücksicht darauf, ob willentlich eine Option für die Rechtsform der OHG ausgeübt wurde oder nicht (s. zum Verhältnis zwischen § 2 und § 5 HGB ®Rn. 105ff.). Entscheidend ist, dass § 123 I HGB der Rechtssicherheit dient und mithin den Rechtsverkehr absolut schützt, allerdings gerade nicht als eine Vertrauensschutzvorschrift ieS zu begreifen ist. Hieraus folgt, dass selbst die Kenntnis eines Dritten, dass die OHG ihre Geschäfte noch nicht aufgenommen hat, keinen Einfluss auf die Wirksamkeit nach § 123 I HGB hat. Umgekehrt kann auch die Existenz der Gesellschaft als OHG dem Dritten Erschwernisse bringen (Beispiel: § 124 II HGB – zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die OHG gerichteter Schuldtitel genügend, aber auch erforderlich) und hiergegen wird der Dritte, der von der Entstehung der OHG nach § 123 II HGB nichts wusste, nach § 15 I HGB geschützt. c) Verwaltung eigenen Vermögens 233In die Optionsmöglichkeit bezieht die Vorschrift des § 105 II HGB zusätzlich die Gesellschaften ein, »die nur eigenes Vermögen verwalten« und damit nach wohl hM, weil sie kein Gewerbe betreiben, nicht Personenhandelsgesellschaft werden können (®Rn. 87ff.). Auf diese Weise erhält die Eintragung kraft Option, die dann auch allgemein Handelsrecht anwendbar macht (§ 6 I HGB), bei den Personenhandelsgesellschaften eine noch größere Bedeutung als beim Einzelkaufmann nach § 2 HGB. d) Einverständnis der Gesellschafter 234Die Willenseinigung der Gesellschafter über die Gründung der OHG einschließlich der Übernahme der Gesellschafterrechte und -pflichten manifestiert sich im Abschluss 207 Großkomm/Schäfer, § 105 Rn. 20. 208 Großkomm/Oetker, § 2 Rn. 11f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 130 des Gesellschaftsvertrags. Ausreichend und damit von § 123 HGB erfasst ist die fehlerhafte Gesellschaft, nicht hingegen die Scheingesellschaft. Der Beginn der gesellschaftlichen Außenexistenz jedenfalls in der Variante des § 123 I HGB ist nochmals an die Mitwirkung aller Gesellschafter geknüpft; denn § 108 HGB verlangt eine Anmeldung durch sämtliche Gesellschafter. Daraus folgt, dass auch die Ausübung einer Option nach § 105 II HGB des Einverständnisses aller Gesellschafter bedarf. Die hM verlangt ebenso bei § 123 II HGB einen einvernehmlichen Geschäftsbeginn; die Aufnahme der Geschäfte durch nur einige Gesellschafter wirkt nicht zu Lasten der Mitgesellschafter, die nicht einverstanden waren.209 Damit wird dem einzelnen Gesellschafter ein zusätzlicher Schutz gegen die Risiken des OHG-Rechts gewährt; freilich ist er nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zur Mitwirkung bei der Registeranmeldung bzw. der Geschäftsaufnahme verpflichtet oder kann dort der Geschäftsbeginn bereits einverständlich determiniert werden. Eine einverständliche Rechtswahl der Gesellschafter, abweichend von den Kriterien des § 123 HGB (iVm § 105 II HGB), ist mit Wirkung nach außen nicht möglich; denn die Rechtsform der OHG oder GbR tritt von Gesetzes wegen, dh unabhängig vom Willen der Gesellschafter ein (Rechtsformzwang). Im Innenverhältnis hingegen bestehen keine schutzwürdigen Interessen, die es verbieten würden, auch für die GbR- Vorgesellschaft OHG-Recht gelten zu lassen. Also können die Gesellschafter das so vereinbaren und darüber hinaus dürfte das im Zweifel als konkludenter Vertragsinhalt anzusehen sein; denn in dem Vertrag haben die Gesellschafter ihren unbedingten Willen erklärt, ein Rechtsverhältnis dieser Art einzugehen. (Etwas anderes gilt folgerichtig, wenn die Gesellschafter insoweit abweichende Vereinbarungen getroffen haben.) Zusammengefasst: Die OHG entsteht mit Wirkung für das Außenverhältnis im Falle eines Handelsgewerbes nach § 1 II HGB mit der Registereintragung oder der Aufnahme der Geschäfte – der frühere Zeitpunkt ist maßgebend –, in anderen Fällen mit der Eintragung, soweit eine solche zur Wahl steht, dh, bei allen Gewerben sowie bei der Verwaltung eigenen Vermögens. Für die Wirkung im Innenverhältnis genügt grundsätzlich der Abschluss des Gesellschaftsvertrags. 235 Zur Klarstellung: Bisher war scheinbar selbstverständlich davon die Rede, dass Geschäftsaufnahme oder Registereintragung nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags erfolgen. Die umgekehrte Konstellation, dass die Geschäfte vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags aufgenommen werden, ist praktisch kaum vorstellbar. Spätestens in der einverständlichen Aufnahme der Geschäfte – ebenso in der einverständlichen Anmeldung zum Handelsregister – liegt der stillschweigende Vertragsschluss. Es verbleiben also nur die Fälle, in denen weder vorher noch bei Geschäftsbeginn ein wirksamer Vertrag zustande kommen konnte, sei es mangels Geschäftsfähigkeit, sei es mangels Einverständnisses etc., und diese Fälle gehören zum Problemkreis der fehlerhaften Gesellschaft (hierzu ®Rn. 184ff.). 209 Baumbach/Hopt/RothHGB § 123 Rn. 12. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 131 3. Die Vertretung der OHG Fall 20: OHG mit drei Gesellschaftern A, B, C. A erteilt dem P Prokura, ohne die Mitgesellschafter zu fragen. a) Ist die Prokura wirksam erteilt? b) Kann B sie gegen den Willen des A widerrufen? (Lösungshinweise ® Rn. 244). a) Organschaftliche Vertretung 236Um Verträge abschließen und sonstige Rechtsgeschäfte vornehmen zu können, muss die OHG vertreten werden, § 164 BGB.Dabei sehen die §§ 125, 126 HGB eine Vertretung der OHG durch ihre Gesellschafter vor, was Ausdruck des Prinzips der Selbstorganschaft ist. Die Vertretungsbefugnis stellt – ebenso wie die Geschäftsführungsbefugnis – ein mitgliedschaftliches Pflichtrecht dar. Die Vertretung ist sachlich allumfassend, deckt also alle denkbaren Rechtshandlungen der Gesellschaft ab, und kann mit Wirkung für das Außenverhältnis nicht eingeschränkt werden (§ 126 I, II HGB). Diese organschaftliche Vertretungsmacht folgt unmittelbar, also ohne dass es einer eigenen Bevollmächtigung bedürfte, aus der im Gesetz vorgegebenen Gesellschaftsverfassung. Man spricht daher zu Recht von einer gesetzlichen organschaftlichen Vertretung, einer originären Vertretungsmacht. 237Die OHG kann auch durch andere Personen vertreten werden, beispielsweise durch Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte. Doch handelt es sich in diesem Fall nicht um eine vonGesetzes wegen eingeräumte organschaftliche und originäre, sondern um eine rechtsgeschäftlich eingeräumte und damit abgeleitete (derivative) Vertretungsmacht, dh, es bedarf der Erteilung einer entsprechenden Vollmacht (§ 167 BGB), die durch einen organschaftlichen Vertreter (Gesellschafter) erfolgen oder auf ihn zurückführbar sein muss. (Beispiel:Der Prokurist hat Handlungsvollmacht erteilt, er selbst wurde von einem Gesellschafter bestellt.) Der sachliche Umfang einer rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht richtet sich nach dem Inhalt der Vollmacht bzw. nach dem – soweit vorhanden, s. Prokura, §§ 48ff. HGB – speziellen gesetzlichen Rahmen. 238Die organschaftliche Vertretungsmacht findet sachlich ihre Grenzen erst dort, wo es um die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses geht und man daher von einem Organhandeln für diese Gesellschaft nicht mehr sprechen kann. Sie deckt beispielsweise nicht Änderungen des Gesellschaftsvertrags, der Firma, des Gesellschafterbestands, die Auflösung der Gesellschaft. Dies sind Akte, die nicht in die Kompetenz der OHG, sondern in diejenige der Gesellschafter fallen, so dass sich die Frage nach der Vertretung der OHG gar nicht stellt (sondern ggf. nur diejenige nach der Vertretung eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung, etwa durch seinen Anwalt). Entsprechendes gilt für die auf das Gesellschaftsverhältnis bezogenen Anmeldungen zum Handelsregister (§§ 108, 143 HGB). Die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens berührt an sich ebenfalls die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses; daher bedarf ein Verpflichtungsgeschäft über das gesamte Vermögen zu seiner Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses.210 Jedoch müssen die einzelnen Übertra- 210 BGHNJW 1995, 596. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 132 gungsgeschäfte (dingliche Verfügungen) als Verkehrsgeschäfte im Interesse des Rechtsverkehrs noch von der Vertretungsmacht gedeckt sein.211 Die Vertretungsmacht des § 125 HGB folgt unmittelbar aus der Gesellschafterstellung, ohne dass es eines Bestellungsakts in eine bestimmte Organposition bedürfte: Selbstorganschaft. Eine organschaftliche Vertretung durch andere Personen als Gesellschafter (sog. Drittorganschaft) ist bei der OHG grundsätzlich nicht möglich. Ausnahmsweise kann allerdings das Gericht, wenn alle Gesellschafter als Vertreter weggefallen sind, einen Nichtgesellschafter als organschaftlichen Vertreter bestellen. b) Vertretungsmacht 239 Hinsichtlich der Vertretungsmacht bekennt sich das Gesetz zum Grundsatz der sachlich unbeschränkbaren und unbeschränkten Einzelvertretung jedes Gesellschafters (§ 125 I HGB). Auf diese Weise erreicht das Gesetz jene Beweglichkeit, die eine grö- ßere Personengemeinschaft im kaufmännischen Verkehr erst praktisch handlungsfähig macht. Andererseits zeigt diese Regelung deutlich, dass die OHG auf den Zusammenschluss eines überschaubaren Kreises von miteinander vertrauten und persönlich verbundenen Gesellschaftern zugeschnitten ist; denn der Grundsatz der Einzelvertretung – speziell in Verbindung mit der noch zu erörternden persönlichen Haftung – gibt jeden Gesellschafter sehr weitgehend in die Hand der anderen Gesellschafter. Insbesondere verfängt hiergegen auch nicht dasWiderspruchsrecht des § 115 I Hs. 2 HGB; denn dieses wirkt grundsätzlich nur im Innenverhältnis im Bereich der Geschäftsführungsbefugnis und im Außenverhältnis daher nur in den zwei noch zu erörternden Ausnahmefällen, in denen Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis Außenwirkung entfalten. 240 Allerdings erlaubt das HGB von diesemGrundsatz gewisseAbweichungen, die durch gesellschaftsvertragliche Regelung zu treffen sind: aa) Einzelne Gesellschafter können von der Vertretung schlechthin ausgeschlossen werden (§ 125 I HGB). Der Ausschluss bedarf der Eintragung ins Handelsregister (§§ 106 II Nr. 4, 107, 125 I HGB). Solange er nicht eingetragen ist, wirkt er dank der Gutglaubensregelung des § 15 I HGB nur gegenüber Dritten, die den Ausschluss positiv kannten. Auf diese Weise kann auch, durch Ausschluss aller Anderen, einem einzigen Gesellschafter die alleinige Vertretungsmacht vorbehalten werden. Mindestens ein Gesellschafter muss aber als Ausfluss aus dem Grundsatz der Selbstorganschaft, als organschaftlicher (Allein-)Vertreter übrig bleiben.212 bb) Der Gesellschaftsvertrag kann Gesamtvertretung anordnen (§ 125 II HGB). Hier sind vielfältige Gestaltungen möglich: die Gesamtvertretung aller Gesellschafter (»allgemeine« Gesamtvertretung), das Zusammenwirken einer bestimmten, beliebig zusammengesetzten Anzahl aus der Gesamtheit aller Gesellschafter (»allgemeine Gruppenvertretung«, Beispiel: aus fünf Gesellschaftern A, B, C, D, E immer zwei zusammen, also A mit B, B mit C, C mit D etc. – »Vier-Augen-Prinzip«). Ausschluss einzelner Gesellschafter und Gesamtvertretung der übrigen, Einzelvertretung einiger Gesellschafter und Gesamtvertretung der anderen, Gesamtvertretung in bestimmten 211 BGHNJW 1991, 2564. 212 Zur Frage, ob dem nach § 125 HGB ausgeschlossenen Gesellschafter Prokura erteilt werden kann, ®Rn. 797f. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 133 Gruppen und andere Kombinationen (»besondere« oder »qualifizierte« Gesamtvertretung). Anerkannt ist schließlich auch die »halbseitige« Gesamtvertretung (Beispiel: Gesellschafter A kann die Gesellschafter alleine vertreten und die Gesellschafter B und C können die Gesellschaft entweder gemeinsam oder zusammen mit A vertreten). Auch hier ist wieder das Eintragungserfordernis der §§ 106 II Nr. 4, 107, 125 I HGB zu beachten. Zur Ausübung der Gesamtvertretung ®Rn. 768f. cc) Möglich ist schließlich auch eine weitere Ausgestaltung jeder Spielart von Gesamtvertretung dergestalt, dass einer oder mehrere (aber nicht alle) der erforderlichen Gesellschafter durch einen oder mehrere Prokuristen ersetzt werden (§ 125 III HGB, sog. unechte oder gemischte Gesamtvertretung). Häufigstes Beispiel: Verlangt wird das Zusammenwirken von entweder zwei Gesellschaftern oder einem Gesellschafter und einem Prokuristen. Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich bei einer solchen Paarung von Gesellschafter und Prokurist auch für den letzteren nicht nach dem Recht der Prokura, sondern nach § 126 HGB. Nicht angängig ist nach § 125 III HGB die ausschließliche Kombination eines Gesellschafters mit einem Prokuristen. Es muss wegen des Grundsatzes der Selbstorganschaft stets die Variante einer Vertretung allein durch Gesellschafter eröffnet bleiben. 241Auch vom Grundsatz der sachlich unbeschränkten Vertretungsmacht lässt das Gesetz eine kleine Ausnahme zu: Lesen Sie § 126 III HGB und § 50 III HGB! Ansonsten kann der Gesellschaftsvertrag zwar den vertretungsberechtigten Gesellschaftern beliebig Schranken setzen, diese wirken aber grundsätzlich nur im Innenverhältnis, also als Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis (hierzu ®Rn. 270ff.). Das kann dann insbesondere zur Folge haben, dass derjenige, der solche Beschränkungen missachtet, sich der OHG gegenüber schadensersatzpflichtig macht aus § 280 BGB wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrages oder der mitgliedschaftlichen Treuepflicht. Nur in zwei Ausnahmefällen schlagen der Geschäftsführungsbefugnis gesetzte innere Grenzen nach außen auf das vorgenommene Rechtsgeschäft durch: Wenn ein Gesellschafter der Vertragspartner der OHG ist (insofern wirkt § 126 II HGB nicht: »Dritten gegenüber«) oder wenn die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht eingreifen (hierzu ®Rn. 775ff.). c) Entzug 242Änderungen in der Vertretungsmacht können schließlich dadurch eintreten, dass das Gericht einseitig auf Antrag aller übrigen Gesellschafter mit der Gestaltungsklage einem von ihnen die Vertretungsmacht entzieht (§ 127 HGB). Denkbar ist schließlich auch, dass ein Entzug der Vertretungsmacht nach den entsprechenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag durch Gesellschafterbeschluss erfolgt. In der Praxis erfolgt dabei eine parallele Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis (§ 117HGB) und der Vertretungsmacht (§ 127 HGB) in Form einer objektiven Klagehäufung (§ 260 ZPO). Entzogen werden kann sowohl eine Einzelvertretungsmacht als auch die Teilhabe an einer Gesamtvertretungsmacht. Als Minus gegenüber der Entziehung kommt auch eine Einschränkung in Betracht, soweit gesetzlich zulässig (Beispiel: Ersetzung von Einzelvertretung durch eine Form von Gesamtvertretung) und im Hinblick auf den vorliegenden Grund zureichend. Verliert auf diese Weise der einzige vertretungsbefugte Gesellschafter seine Vertretungsmacht, so lebt eine allgemeine Gesamtvertretung auf. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 134 243 Voraussetzung für die Entziehung ist ein wichtiger Grund: Das bedeutet, dass überwiegende schutzwürdige Interessen der Gesellschaft eine Entziehung oder Beschränkung der Vertretungsmacht gebieten müssen. Als Hauptbeispiele nennt das Gesetz grobe Pflichtverletzung seitens des betreffenden Gesellschafters und Unfähigkeit. Auch die Entziehung der Vertretungsmacht ist nach §§ 106 II Nr. 4, 107, 125 I HGB ins Handelsregister einzutragen. 244 Lösungshinweise zu Fall 20 (vor ® Rn. 236): a) Die Erteilung der Prokura stellt einen Verstoß gegen § 116 III 1 HGB dar (der den A ggf. zu Schadensersatz verpflichtet); jedoch gilt § 116 HGB ausweislich seiner systematischen Stellung nur für das Innenverhältnis (rechtliches Dürfen). Im Außenverhältnis ist die Prokura somit wirksam (§§ 125, 126 I HGB), da der gemäß § 126 HGB unbeschränkbare und unbeschränkte Umfang der Vertretungsmacht nicht durch § 116 III HGB berührt wird. b) Widerrufsmöglichkeit des B gem. § 126 I iVm § 125 I HGB auch gegen den Willen des A. (Hinweis: § 116 III 2 HGB betrifft wiederum nur das Innenverhältnis). 4. Die Haftung der OHG und der Gesellschafter Fall 21: A und B betreiben ein Bauunternehmen in Rechtsform einer OHG. A ist laut Gesellschaftsvertrag der alleinige geschäftsführende Teilhaber. Einem Gläubiger G 1 ist die OHG zur Rechnungslegung (§ 259 BGB) verpflichtet, ein Gläubiger G 2 hat Ansprüche auf Beseitigung verschiedener Baumängel. Von G 3 schließlich hat das Unternehmen einen Baukran geleast; der Leasingvertrag wird aufgekündigt. Kann a) G 1 den A persönlich auf Rechnungslegung, b) G 2 den B persönlich auf Mängelbeseitigung, c) G 3 A und B auf Rückgabe des Krans verklagen? (Lösungshinweise ® Rn. 259). Fall 22: Kann der Gesellschafter A im Fall 21 nach Ablauf der Verjährungsfrist noch in Anspruch genommen werden, wenn die Verjährung durch Anerkenntnis a) seitens der OHG, vertreten durch ihren Prokuristen P, b) des A selbst, c) des Mitgesellschafters B unterbrochen wurde? (Lösungshinweise ® Rn. 260). a) OHG und Gesellschafter 245 Erwachsen aus Rechtsgeschäften der OHG dem Vertragspartner Ansprüche, sind ihr deliktische Schädigungen zuzurechnen (entsprechend § 31 BGB) oder entstehen auf anderer gesetzlicher Grundlage (Geschäftsführung ohne Auftrag, Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, ungerechtfertigte Bereicherung etc.) Verbindlichkeiten, so richten sich die Ansprüche zunächst einmal gegen die OHG als solche. Die OHG selbst ist Trägerin von Rechten und Pflichten, § 124 I HGB. Der Gläubiger kann daher von der OHG Leistung verlangen, sie verklagen und in ihr Gesellschaftsvermögen vollstrecken, vgl. § 124 II HGB. Der Privatgläubiger einesGesellschafters kann sich nicht an die OHG und das Gesellschaftsvermögen halten. Er kann lediglich auf die vermögensrechtlichen Ansprüche § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 135 seines Schuldners, dh des Gesellschafters, gegen die OHG zugreifen, insbesondere dessen Ausscheiden herbeiführen und dann dessen Abfindungsanspruch für sich verwerten (vgl. hierzu §§ 135, 131 III Nr. 4 HGB). Auf diese Weise ist er, was den Zugriff auf das OHG-Vermögen betrifft, den Gesellschaftsgläubigern gegenüber nachrangig (was insbesondere im Fall der Insolvenz der OHG eine Rolle spielt). 246Umgekehrt haften aber den Gläubigern der OHG auch dieGesellschafter persönlich. Die persönliche und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter ist bereits in § 105 I HGB als Wesensmerkmal der OHG genannt; § 128 HGB greift das wieder auf. Gemeinhin charakterisiert man diese Gesellschafterhaftung noch durch zwei weitere Attribute: sie ist primär und unmittelbar. Ersteres besagt, dass sie nicht erst an zweiter Stelle oder subsidiär zum Zuge kommt (wie die des Bürgen nach § 771 BGB); »unmittelbar« bedeutet, dass der Gesellschafter nicht erst auf dem Umweg über die Gesellschaft belangt werden kann (indem der Gläubiger deren Ansprüche gegen den Gesellschafter pfändet – so unter Umständen bei der GmbH, wo die Gesellschafter allenfalls im Innenverhältnis gegenüber der GmbH haften). Angewandt auf den einfachsten und praktisch häufigsten Fall bedeutet dies, dass der Gläubiger einer Geldforderung gegen die OHG, wenn diese nicht freiwillig zahlt oder zahlungsunfähig ist, auch jeden Gesellschafter individuell in Anspruch nehmen und auf dessen Privatvermögen zugreifen kann. Er ist dann hier mit den Privatgläubigern gleichrangig. 247Auf dieseWeise ist demGesellschaftsgläubiger auch bei Insolvenz derOHG noch eine vollständige Befriedigung gewährleistet, solange wenigstens ein Gesellschafter leistungsfähig ist. Jedoch verhindert die Vorschrift des § 93 InsO den unmittelbaren Gläubigerzugriff auf die Gesellschafter: Nur der Insolvenzverwalter macht die persönliche Haftung von Gesellschaftern während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Personengesellschaft geltend, um einen Wettlauf der Gläubiger bei der Inanspruchnahme der (noch) solventen Gesellschafter im Interesse der Gleichbehandlung aller Gläubiger zu verhindern (»Windhundprinzip«). Die praktisch wichtigere Frage ist in dieser Situation allerdings, in welcher Höhe diese Haftung geltend gemacht werden kann, wenn die Insolvenz der OHG, wie so häufig, ein Insolvenzverfahren über das Privatvermögen des Gesellschafters nach sich zieht (sog. Doppelinsolvenz). Zwar sieht die InsO kein Einheitsinsolvenzverfahren vor, so dass die beiden Insolvenzen in getrennten Verfahren abzuwickeln sind, allerdings stehen sie nicht völlig isoliert neben einander. Die naheliegende Antwort ist, dass die Gläubigeransprüche an beiden bzw. allen Insolvenzverfahren in voller Höhe teilnehmen, bis sie zu 100% befriedigt sind, und für sie scheint auch § 43 InsO zu sprechen. Es ist jedoch str., ob nicht weiterhin, wie nach der Rechtslage vor Inkrafttreten der InsO, in der Gesellschafterinsolvenz nur der Betrag zu berücksichtigen ist, der in der Gesellschaftsinsolvenz ungedeckt bleibt (Prinzip des § 52 InsO) – womit eine Begünstigung der Privatgläubiger des Gesellschafters zum Ausgleich dafür bezweckt wird, dass sie »ihre« (einzige) Insolvenzmasse mit den OHG-Gläubigern teilen müssen.213 b) Schuld und Haftung 248Die Frage, in welchem Verhältnis die Verbindlichkeiten der OHG zur Haftung ihrer Gesellschafter hierfür stehen, ist nicht nur für das rechtliche Verständnis dieser Haf- 213 Dafür K. Schmidt, ZIP 2000, 1077, 1085; aA Bitter, ZIP 2000, 1077, 1083; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 128 Rn. 47. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 136 tung von Bedeutung, in bestimmten Fallgruppen zeigt sie auch praktische Konsequenzen. Hier scheint das »Wesen« der OHG als gesamthänderische Verbindung ihrer Gesellschafter oder als eigenes Rechtssubjekt eine Rolle zu spielen; doch sollten die Entscheidungen vorrangig unter dem Gesichtspunkt der Interessenbewertung getroffen werden – ebenso wie die Grundsatzfrage der persönlichen Haftung der Gesellschafter nur vordergründig mit der Einordnung einer Gesellschaft als juristische Person oder Personengemeinschaft zusammenhängt. Der Gesetzgeber ist frei, auch bei juristischen Personen den Gesellschaftern eine persönliche und unmittelbare Haftung aufzuerlegen (so die persönliche Haftung des Komplementärs bei der KGaA) und umgekehrt bei Personengesellschaften die Gesellschafterhaftung zu beschränken oder ganz auszuschließen (so für den Kommanditisten bei der KG nach § 171 I 2.Hs. HGB). Am stärksten scheint noch der Unterschied zwischen unmittelbarer und mittelbarer Haftung von der Rechtspersönlichkeit her bestimmt: So haften GmbH-Gesellschafter den Gläubigern evtl. mittelbar über die Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. Dass aber auch dieser Zusammenhang nicht zwingend ist, erweist wieder die KGaA. 249 Der eine Aspekt des Problems lässt sich begrifflich mit dem Unterschied von »schulden« und »haften«214 (im Sinne des deutsch-rechtlichen Sprachgebrauchs) ausdrücken: Schuldet der Gesellschafter persönlich die Primärleistung (also die Erfüllung in Natur/Naturalerfüllung), oder haftet er nur auf Schadensersatz in Geld wegen Nichterfüllung seitens der OHG, dh, auf Schadensersatz statt der (Primär-)Leistung aus §§ 280 I, III, 281 BGB? Die hM215 nimmt ersteres an (sog. Erfüllungstheorie), und das lässt sich im Grundsatz auch von der Interessenlage her rechtfertigen, denn die persönliche Haftung der Gesellschafter verfolgt den Zweck, die Kreditwürdigkeit der OHG dadurch zu stärken, dass den Interessen des Gläubigers optimal Rechnung getragen wird. Dessen Interessen fordern aber, dass er sofort und direkt gegen die Gesellschafter vorgehen kann. Die persönliche Haftung des Gesellschafters ist deswegen unmittelbar und primär, und dieselben Gründe sprechen dafür, sie dann auch (inhaltlich) als auf den primären Leistungsgegenstand ausgerichtet anzusehen und nicht als Ersatz- oder Ausfallhaftung zu begreifen. Hiernach kann etwa der Gläubiger eines mit einer Handwerker-OHG geschlossenen Werkvertrages einen der OHG-Gesellschafter unmittelbar auf Vornahme der vereinbarten Handwerkerleistung (Naturalerfüllung) in Anspruch nehmen (§ 241 I BGB), nicht nur auf Schadensersatz statt der Leistung. 250 In bestimmten Fallgestaltungen allerdings macht das schutzwürdige Interesse des Gesellschafters Abstriche hiervon erforderlich. Das gilt namentlich dann, wenn er die geschuldete Leistung persönlich nicht erbringen kann (zB mangels entsprechender Kenntnisse) oder hierdurch in seiner Privatsphäre unzumutbar betroffen würde. Denn die von der OHG versprochene Leistung ist ihrem Inhalt nach in der Gesellschaftssphäre angesiedelt und der Gesellschafter nur gehalten, für Erfüllung seitens der OHG zu sorgen und im Übrigen seine Verpflichtungen dieser gegenüber zu erfüllen. Doch sind viele Einzelheiten str. 214 Zu »Schuld und Haftung«Weller,Die Vertragstreue, 2009, S. 32ff. 215 BGHZ 73, 217; BGH NJW 1987, 2367; Flume, Personengesellschaft, § 16 III 2ff.; EBJS/Hillmann HGB § 128 Rn. 22; MüKoHGB/K. Schmidt § 128 Rn. 24. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 137 Beispiele: (1) Die OHG verkauft ein Grundstück, das einem Gesellschafter persönlich gehört. Muss er den Kaufvertrag erfüllen? Wohl nur, wenn er sich der OHG gegenüber zur Einbringung des Grundstücks (zB im Rahmen einer Sacheinlage) verpflichtet hatte. (2) Die OHG betreibt ein Konstruktionsbüro, dessen »Kopf« der Gesellschafter A ist. Geschäftsführender Gesellschafter ist B, während C keine aktive Rolle spielt. Können alle drei persönlich auf Erfüllung eines Konstruktionsauftrags in Anspruch genommen werden? A und B ja, C jedenfalls dann nicht, wenn die Erstellung der Konstruktion als unvertretbare Leistung (vgl. § 91 BGB) – bezogen auf die Person des A und/oder des Teams der OHG – erscheint.216 (3) Bei Herausgabeansprüchen (aus Vertrag, aus Eigentümer-Besitzer-Verhältnis) ist problematisch, ob der verklagte Gesellschafter selbst im Besitz der Sache sein oder auf die (im Besitz befindliche) OHG geschäftsführenden Einfluss ausüben muss.217 (4) Die OHG verpflichtet sich zur Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen. Sind auch die einzelnen Gesellschafter daran gebunden? Grundsätzlich nein, aber im Einzelfall aus Umgehungsgründen (»nach Treu und Glauben«) häufig doch,218 ebenso wie umgekehrt ein persönlich zur Unterlassung Verpflichteter sich dem nicht dadurch entziehen kann, dass er die verbotenen Aktivitäten auf eine Gesellschaft auslagert.219 Letzteres zeigt freilich, dass es hier um einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungen, nicht eigentlich um eine Haftungsfrage geht. c) Gesamtschuld 251Hat man sich, mit den genannten Einschränkungen, für die grundsätzliche naturale Erfüllungspflicht des Gesellschafters entschieden, so stellt sich der zweite Aspekt des Problems: Handelt es sich um zwei unterschiedliche Verpflichtungen von OHG und Gesellschafter und, wenn ja, stehen sie zueinander im Verhältnis der Gesamtschuld nach §§ 421ff. BGB? § 128 S. 1 HGB gibt insoweit keinen Hinweis; denn er stellt nur für die Gesellschafter untereinander ein Gesamtschuldverhältnis fest. Die heute hM erachtet das Verhältnis zwischen OHG und Gesellschaftern in Ermangelung einer Gleichstufigkeit nicht als Gesamtschuldverhältnis; vielmehr ist die persönliche Haftung der Gesellschafter akzessorisch an die Haftung der Gesellschaft ausgerichtet.220 Dies bedeutet, dass sich der Gesellschafter bei einer Inanspruchnahme durch einen Gesellschaftsgläubiger nicht nur auf die in seiner Person bestehenden Einwendungen berufen kann (eigene Einwendungen), sondern zusätzlich auch auf alle Einwendungen, die auch die OHG gegenüber dem Gläubiger verteidigungsweise vorbringen könnte (fremde Einwendungen). Im Einzelnen: d) Einwendungen 252Die demGesellschafter, der von einem Gläubiger in Anspruch genommen wird, zustehenden Einwendungen behandelt § 129 HGB. Als wesentliche Ausprägung der Akzessorietät der Haftung ordnet diese Vorschrift an, dass dem Gesellschafter folgende Verteidigungsmittel zu Gebote stehen: 216 Vgl. BGHZ 73, 217 = NJW 1979, 1361. 217 Hierzu BGHZ 36, 224; BGHNJW 1987, 2367. 218 Vgl. RGZ 136, 266; BGHZ 59, 67. 219 Vgl. BGHDB 1988, 701 für Einpersonen-GmbH. 220 MüKoHGB/K. Schmidt § 128 Rn. 19; EBJS/HillmannHGB § 128 Rn. 21. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 138 aa) Neben seinen persönlichen Einwendungen kann er die Einwendungen (im technischen Sinn, dh günstige Tatsachen) vorbringen, die der OHG zustehen, beispielsweise Erfüllung, Erfüllungssurrogate, Erlass der Schuld oder aber ganz oder teilweises Erlöschen gemäß §§ 275, 326 BGB. bb) Er kann auch die der OHG zustehenden Einreden im technischen Sinne geltend machen, also Verteidigungsmittel, die erst wirken, wenn die berechtigte Partei sie aus- übt (Beispiel: Einrede des nichterfüllten Vertrags, §§ 214 I, 320 BGB).221 253 cc) Gestaltungsrechte der OHG wie Anfechtung, Aufrechnung, Rücktritt kann der in Anspruch genommene Gesellschafter nur ausüben, wenn er (Einzel-)Vertretungsmacht für die OHG hat. Die Position des nicht vertretungsberechtigten Gesellschafters verbessert § 129 II, III HGB: Er kann zwar nicht die Gestaltung herbeiführen, hat aber eine aufschiebende Einrede, kann mithin die Leistung verweigern, solange die Gesellschaft zur Ausübung des Gestaltungsrechts imstande ist. ZuMissverständnissen gibt dabei die Formulierung des Abs. 3 betreffend dieAufrechnungAnlass. Es ist von der Interessenlage her geboten, dass – entgegen demWortlaut – der Gesellschafter das Leistungsverweigerungsrecht gerade nicht hat, wenn die Aufrechnungsbefugnis zum Schutze des Gläubigers diesem allein vorbehalten ist (lesen Sie § 393 BGB!). Umgekehrt besteht keine Rechtfertigung, ihm den Vorteil zu versagen, wenn ausschließlich die OHG aufrechnungsbefugt ist. § 129 II, III HGB regelt nur die Fälle von Anfechtung und Aufrechnung, das wird aber analog auf alle anderen Gestaltungsrechte, insbesondere auf das Rücktrittsrecht (§§ 323, 346ff. BGB) angewandt. dd) Verteidigungsmittel, die in seiner Person begründet sind, stehen dem Gesellschafter uneingeschränkt zu. Beispiele sind eine persönlich gewährte Stundung, Aufrechnung mit einer persönlichen Forderung. Wenn allerdings nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die OHG die Aktivlegitimation auf den Insolvenzverwalter übergegangen ist (§ 93 InsO), bleiben nur noch die persönlichen Einwendungen erhalten, die gegen alle Gläubiger wirken würden, so die bereits vorher begründete Aufrechnung mit einer Gegenforderung gegen einen Gläubiger (Rechtsgedanke des § 406 BGB). e) Gesellschafterhaftung und -regress 254 Das Haftungsverhältnis mehrerer Gesellschafter untereinander ist das der Gesamtschuld (§ 128 S. 1 HGB). Insbesondere haftet also – und das gilt auch für das Verhältnis zwischen OHG und Gesellschafter – jeder auf die ganze Schuld; die Leistung eines der Haftenden wirkt aber für alle (§§ 421, 422 BGB). Hat auf diese Weise einer der Gesellschafter die ganze Leistung erbracht, so stellt sich für ihn die Frage des Rückgriffs, die aber eine Frage des Innenverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ist (® § 10 Rn. 261ff.). 221 Zu einer Ausnahme siehe BGHNJW 1988, 1976 in Bezug auf die Verjährung. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 139 5. Prozessuale Fragen 255Der Gläubiger kann nach seinem Belieben die OHG und/oder einen, mehrere, alle Gesellschafter verklagen. Er wird sich dabei an denmutmaßlichen Chancen einer Zwangsvollstreckung orientieren, für die es aufgrund der Verselbständigung der Gesellschaft und der Unterscheidung zwischen dieser und ihren Mitgliedern jeweils eines eigenen Vollstreckungstitels bedarf (§§ 124 II, 129 IV HGB). Zu beachten ist hierbei insbesondere, dass die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen gemäß § 124 II HGB einen Titel gegen die Gesellschafter nicht genügen lässt, erforderlich ist vielmehr ein Titel gegen dieGesellschaft.222 Insofern unterscheidet sich dieOHGimGrad ihrerVerselbständigung von derGbR (§ 736ZPO).Werden auf dieseWeisemehrere Parteien verklagt, so fragt sich, ob zwischen ihnen eine notwendige Streitgenossenschaft (§ 62 ZPO) besteht. Das hierfür maßgebliche Kriterium, dass nur eine einheitliche Prozessentscheidung möglich ist, hängt, wie aus dem zu § 129 HGB Ausgeführten ersichtlich, davon ab, ob einzelne Gesellschafter persönliche Verteidigungsmittel erfolgreich vorbringen. Demgemäß stellte die frühere Rechtsprechung auf die Prozessführung der Beklagten ab. Die heutige Rechtsprechung vermeidet jedoch zutreffend dieses Unsicherheitsmoment mit dem Hinweis, dass die wegen der prozessualen Folgen wichtige Entscheidung, ob eine notwendige oder eine einfache Streitgenossenschaft anzunehmen ist, aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht von den Zufälligkeiten der Prozessführung abhängen darf. Es handelt sich mithin in keinem Fall um eine notwendige Streitgenossenschaft iSd § 62 ZPO.223WerdenGesellschaft undGesellschafter gemeinsam verklagt, so liegt stets eine einfache Streitgenossenschaft iSd § 59 ZPO vor, selbst dann, wenn der Gesellschafter sich nichtmit persönlichenEinwendungen verteidigt. 256Die Rechtshängigkeit gegen eine der haftenden Parteien wirkt nicht gegen die anderen. Daher kann auch ein Gesellschafter im Unterschied zu den materiellen Einwendungen der OHG (Rn. 252f.) die prozessuale Rüge der Rechtshängigkeit (§§ 261 III 222 Wenn aus einem gegen einen Gesellschafter gerichteten Titel in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt wird, so steht der Gesellschaft, vertreten durch ihre Gesellschafter, hiergegen die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO zu. 223 BGHWM 1985, 750; NJW 1988, 2113. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 140 Nr. 1, 282 III ZPO) aus einem bereits anhängigen Prozess gegen die OHG nicht geltend machen. Komplizierter ist esmit derRechtskraftwirkung.Zuunterscheiden sindhierbei dieUrteilswirkungen im Prozess gegen die Gesellschaft einerseits und im Prozess gegen den Gesellschafter andererseits. Ein Urteil gegen einen Gesellschafter berührt die OHG im Verhältnis zumGläubiger nicht und kann allenfalls Rückgriffsansprüche zwischen dem betroffenen Gesellschafter und seinen Mitgesellschaftern nach sich ziehen. Bei rechtskräftigenUrteilen gegen dieOHG ist zu beachten, dass einerseits derGesellschafter immer akzessorisch zur Haftung der OHG haftet und sich der Gesellschafter folglich auf ein zugunsten der Gesellschaft ergangenes Urteil berufen kann. Andererseits wirkt ein zulasten der Gesellschaft ergangenes Urteil auch gegenüber demGesellschafter, so dass dieser Einwendungen, die derGesellschaft durch dasUrteil abgesprochenworden sind, nunmehr über § 129HGB ebenfalls nichtmehr geltendmachen kann. Allerdings stehen ihmpersönlicheVerteidigungsmittel nachwie vor offen. Es findet also eine nur teilweise (partielle) Rechtskrafterstreckung statt mit dem Ergebnis, dass in einem neuen Prozess gegen den Gesellschafter die die Verpflichtung der OHG betreffenden Fragen, und nur diese, als rechtskräftig entschieden zu behandeln sind (®Rn. 261). Ansonsten wirken prozessbestimmende Tatsachen aus dem Verhältnis der OHG zu ihrem Gläubiger auch gegenüber dem Gesellschafter. Das gilt für eine abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung oder Schiedsklausel ebenso wie für die aus einer Wechselverbindlichkeit resultierende Eröffnung des Wechselprozesses.224 6. Mitgesellschafter als Gläubiger 257 Eine Ausnahme von der primären Haftung auf den vollen Betrag erscheint interessengerecht, wenn der Gläubiger selbst Gesellschafter ist. Es kann durchaus vorkommen, dass einem Gesellschafter aus Rechtsbeziehungen mit der OHG, die nicht gesellschaftsrechtlicher Natur sind, Ansprüche zustehen, beispielsweise Zahlungsansprüche aus Kauf-, Miet-, Darlehensvertrag (sog. Drittgeschäfte). Dann ist erstens dem Gesellschafter-Gläubiger die – aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht folgende – Einschränkung im Interesse der Mitgesellschafter zumutbar, dass er sich zuerst an die OHG zu halten hat und nur, wenn diese zur Leistung unfähig ist, auf die Mitgesellschafter zurückgreifen darf. Und zweitens – das ist eine Ausprägung der allgemeinen Grundsätze unzulässiger Rechtsausübung (»dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est«) – kann er von einem Mitgesellschafter nicht den vollen Betrag fordern, sondern muss sich zumindest den Anteil abziehen lassen, der im Rückgriffwege auf ihn entfiele. Dabei ist auch bereits eine feststehende Zahlungsunfähigkeit einzelner Gesellschafter einzurechnen. 258 Steht also bei vier gleichermaßen am Verlust beteiligten Gesellschaftern A, B, C, D dem A ein Anspruch auf 12.000EUR zu und sind sowohl die OHG als auch C zahlungsunfähig, so beträgt der Verlustanteil des A ein Drittel und er könnte demnach B und/ oder D auf 8.000 EUR belangen. UE muss man noch einen Schritt weiter gehen. A darf auch das Rückgriffsrisiko des B gegen D und umgekehrt nicht dem jeweiligen Mitgesellschafter aufladen, sondern soll 224 BGHNJW 1981, 2644, 2646; NJW-RR 1991, 424. § 9. Die OHG – Entstehung, Außenverhältnis 141 sowohl B als auch D nur pro rata, also in Höhe von 4.000EUR in Anspruch nehmen dürfen. Dies folgt nicht zuletzt aus § 128 S. 1 HGB iVm § 426 I 1 BGB, wonach Gesamtschuldner »im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet« sind, »soweit nicht ein anderes bestimmt ist« – letzteres kann insbesondere bei einer gesellschaftsvertraglichen Regelung der Fall sein, die den Gesellschaftern eine unterschiedliche Verlustbeteiligung auferlegt. Davon zu unterscheiden sind Ansprüche gegen die OHG aus dem Gesellschaftsverhältnis (sog. Sozialansprüche); für sie haften Mitgesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht.225 –Die vorgenannten Abschwächungen der Gesellschafterhaftung gegenüber dem Mitgesellschafter bleiben auch nach einer Abtretung der Ansprüche an Dritte bestehen (§ 404 BGB).226 Literatur: Altmeppen, NJW 1996, 1017; Bitter/Heim GesR § 6 III; Flume, Personengesellschaft, § 16; Lindacher, JuS 1982, 349 und 592;Windbichler GesR § 14. Schaubild 17: Ansprüche gegen die OHG und Haftung der Gesellschafter Voraussetzungen: Ansprüche gegen die OHG Bestehen der OHG • Innenverhältnis § 105 HGB: Abschluss des Gesellschaftsvertrags • Außenverhältnis § 123 HGB: Wenn Handelsgewerbes nach § 1 II HGB, dann ab Registereintragung oder Aufnahme der Geschäfte (Zustimmung aller Gesellschafter, sonst »kleinere« OHG), sonst mit der Eintragung Rechtsfähigkeit der OHG § 124 HGB Anspruch entstanden • Normale Prüfung des entsprechenden Anspruchs • Besonders zu beachten: ordnungsgemäße Vertretung der Gesellschaft – Prinzip der Selbstorganschaft – Grds. Einzelvertretung § 125 I HGB – disponibel: Allerdings ist es nicht möglich auszuschließen, dass die Gesellschaft allein durch Gesellschafter vertreten werden kann, § 125 III HGB bzw. Selbstorganschaft – Geschäftsführungsbefugnis schlägt nur ausnahmsweise auf Vertretungsmacht durch: Gesellschafter ist Vertragspartner der OHG, Missbrauch der Vertretungsmacht Voraussetzungen: OHG-Gesellschafterhaftung § 128 HGB Anspruch gegen die Gesellschaft Stellung als Gesellschafter Haftungsumfang • Problem: Nach hM Erfüllungstheorie; Primärleistung (→ Rn. 249) Einwendungen • Eigene Einwendungen und Einreden • Abgeleitete Einwendungen und Einreden § 129 HGB 225 BGH ZIP 1989, 852; zumHaftungsrückgriff®Rn. 303. 226 BGHNJW 1983, 749. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 142 259 Lösungshinweise zu Fall 21 (vor ® Rn. 245; vgl. BGHZ 23, 302; BGHZ 73, 217; BGH NJW 1987, 2367): Die Gesellschafter A und B haften grundsätzlich für die Gesellschaftsschulden gem. § 128 S. 1 HGB persönlich und unbeschränkt mit ihrem gesamten Vermögen (Hauptcharakteristikum der OHG). Das bedeutet, dass sie in allen drei Fällen zumindest auf Schadensersatz im Fall der Nichterfüllung durch die OHG haften. Ob sie auch auf Naturalerfüllung und damit in gleicher Weise wie die OHG haften, ist umstritten. Die hM bejaht dies im Grundsatz, lässt jedoch Ausnahmen zu (® Rn. 249): a) Als geschäftsführender Gesellschafter ist A zur Rechnungslegung (dh zur Naturalerfüllung) gegen- über G1 verpflichtet. b) An sich ist B ebenfalls zur Naturalerfüllung, dh zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Da er jedoch die Geschäfte nicht führt, wird er sich der Mängelbeseitigungspflicht zumindest dann entziehen können, wenn sie ihm unzumutbar ist, etwa weil ihm die notwendigen fachlichen Kenntnisse fehlen. c) Für den Erfolg der Herausgabeklage aus § 985 BGB kommt es auf die Besitzverhältnisse an. A als Organ besitzt für die OHG (Organbesitz, dh Besitz der Gesellschaft durch ihre Organe = geschäftsführungs- und vertretungsberechtigte Gesellschafter); B dagegen mangels Geschäftsführereigenschaft nicht. Vorzugswürdig ist es wohl, die OHG und A gemeinsam auf Herausgabe zu verklagen. 260 Lösungshinweise zu Fall 22 (vor ® Rn. 245): a) A kann gem. § 129 I HGB alle Einwendungen geltend machen, die der OHG selbst zustehen. Der Prokurist war zur Erklärung des Anerkenntnisses nach § 49 I HGB befugt, so dass der OHG wegen Neubeginns der Verjährung (§ 212 I Nr. 1 BGB) keine Verjährungseinrede zusteht. A kann somit in Anspruch genommen werden (akzessorische Haftung). b) A kann auch Einwendungen und Einreden geltend machen, die in seiner Person begründet sind, § 129 I HGB. Umgekehrt kann er auf solche Einreden (hier die Verjährungseinrede) mit Wirkung für seine Person auch »verzichten«. Konkret hat A seine Verpflichtung anerkannt. Dies führt nach § 212 I Nr. 1 BGB zum Neubeginn der Verjährung. c) Hat B die Anerkenntniserklärung im Namen der OHG abgegeben und war er vertretungsbefugt (vgl. § 125 HGB), wirkt die Anerkenntnis im Verhältnis zwischen der OHG und dem Gläubiger; die OHG kann sich nicht auf Verjährung berufen und kann in Anspruch genommen werden (§ 425 BGB II gilt im Verhältnis OHG – Gesellschafter nicht, was konsequent ist, da im Wege der Alleinvertretungsmacht das Grundgeschäft auch vollständig neu hätte abgeschlossen werden können). Hat B lediglich seine persönliche Schuld (§ 128 S. 1 HGB) anerkannt, wirkt das Anerkenntnis nach § 425 II BGB nicht zu Lasten der übrigen Gesellschafter, da Gesellschafter untereinander Gesamtschuldner sind; A kann nach Ablauf der Verjährungsfrist folglich nicht in Anspruch genommen werden. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 143 § 10. Die OHG – Das Innenverhältnis Fall 23: H ist geschäftsführender, persönlich haftender Gesellschafter der H-KG, K ist einer der Kommanditisten. Laut Vertrag hat H seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen. Er tut dies aber nicht, und daher droht K mit Schadensersatzansprüchen, weil Umsatz und Gewinn der Gesellschaft zurückgehen. Daraufhin beschließen die Gesellschafter auf Veranlassung des H und gegen die Stimme des K, dem H alle etwaigen Schadensersatzschulden wegen Verletzung seiner Pflichten zu erlassen. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass solche Beschlüsse mit einfacher Mehrheit gefasst werden können. Nun klagt K gegen H auf Zahlung von Schadensersatz an die Gesellschaft. Hat er Aussicht auf Erfolg? (Lösungshinweise ® Rn. 307). 1. Vertragsfreiheit 261Im Unterschied zu den Regeln über das Verhältnis der OHG und ihrer Gesellschafter zu Dritten, welche die Interessen Außenstehender berühren, betreffen die Regeln über das Innenverhältnis nur die Interessen der am Gesellschaftsvertrag Beteiligten, und das Gesetz stellte es diesen daher grundsätzlich frei, ihre Interessen nach eigenem Gutdünken selbst zu wahren. Die gesetzliche Regelung ist dispositiv (§ 109 HGB). Lediglich gewisse Minimalstandards zum Schutz des einzelnen Gesellschafters sind unverzichtbar (vgl. etwa § 118 II HGB, § 723 III BGB). Die Gesellschafter können mithin den Inhalt des Gesellschaftsvertrages weitgehend frei ausgestalten (Vertragsinhaltsfreiheit). Im Übrigen findet freilich auch diese Freiheit ihre Grenzen an den Schranken der allgemeinen Vertragsfreiheit; es gelten die §§ 134, 138 BGB sowie § 242 BGB. Dagegen gelten die Regeln über die Kontrolle vorformulierter Vertragsbedingungen (§§ 305ff. BGB) gemäß der Bereichsausnahme für Gesellschaftsverträge in § 310 IV BGB nicht. Allerdings unterliegt die Satzung eines Vereins einer gewissen richterlichen Inhaltskontrolle nach § 242 BGB; entsprechendes gilt für formularmäßige Regelungen bei einer Investment- oder Publikums-KG, die eine Vielzahl von Kommanditisten wirbt.227 2. Beitragspflicht und actio pro socio 262Die Pflicht der Gesellschafter, Beiträge zu leisten, ist typischerweise die wichtigste Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Grundpflicht, den gemeinsamen Zweck zu fördern (§ 705 BGB). Gegenstand und Umfang der zu erbringenden Beiträge werden normalerweise im Gesellschaftsvertrag festgelegt. Der häufigste Fall sindGeldzahlungen, doch kann auch die Einbringung von Sachen zu Eigentum (quoad dominium), zur bloßen Nutzung bzw. zur Gebrauchsüberlassung (quoad usum) (zB Maschinen, Geschäftsräume) oder in der Art und Weise erfolgen, dass ohne Änderung der dinglichen Zuordnung im Innenverhältnis die Sache wie Gesellschaftseigentum behandelt wird (quoad sortem). Schließlich kann auch die Einbringung von (Immaterialgüter-)Rechten (zB Patenten, Lizenzen) vereinbart werden. 227 Näher®Rn. 352ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 144 Zu erbringen sind die Beiträge aus dem Vermögen des einzelnen Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen (®Rn. 205f.), was ggf. eine Rechtsübertragung nach sachenrechtlichen Grundsätzen und mithilfe des jeweiligen Sukzessionstatbestandes notwendig macht (§§ 398, 929ff., 873, 925 BGB). § 706 I BGB sieht als normal den Fall an, dass alle Gesellschafter gleiche bzw. gleichwertige Beiträge zu erbringen haben. Auch das wird in GbR- oder OHG-Verträgen häufig anders festgesetzt; allerdings ist dann üblicherweise auch die Gewinnbeteiligung darauf abgestimmt. Im Hinblick darauf stellt sich, sobald ein Gesellschafterbeitrag nicht in einer Geldsumme besteht, das Problem der zutreffenden Bewertung, die die Relation zu den Beiträgen der anderen Gesellschafter zu bestimmen hat. Doch hat das hier, anders als bei den später zu besprechenden Gesellschaftsformen mit Haftungsbeschränkung, nur für das Innenverhältnis Bedeutung. 263 Die Gesellschafter können im Gesellschaftsvertrag zusätzlich zu solchen Kapitalbeiträgen oder stattdessen auch noch andere Verpflichtungen übernehmen. Die praktisch wichtigste ist diejenige zur Erbringung von Dienstleistungen. Auf diese Weise kann ein Gesellschafter besondere Kenntnisse und Fähigkeiten in die Gesellschaft einbringen; § 706 III BGB bezeichnet eine solche Leistung ausdrücklich als Beitrag iS des § 705 BGB. Auf diese Weise ist also auch ein gesellschaftlicher Zusammenschluss möglich, in dem ein Teil der Gesellschafter keine Kapitalbeiträge (Vermögenswerte, die in die Bilanz als Aktivposten eingehen) erbringt. Die Folge ist (in Ermangelung abweichender Vereinbarung),228 dass auch der (noch zu erörternde) Kapitalanteil dieser Gesellschafter mit Null beginnt. All dies ist bei der GbR und OHG rechtlich durchaus zulässig, es zieht lediglich die praktische Notwendigkeit nach sich, für die Gewinn- und Verlustbeteiligung dann einen eigenen, von Kapitalanteilen unabhängigen Schlüssel festzulegen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang: Hat sich das besondere Wissen und Können in Patenten oÄ niedergeschlagen, so werden diese als vermögenswerte absolute Rechte, dh als Kapital eingebracht, und der Gesellschafter erhält einen entsprechenden Kapitalanteil gutgeschrieben. Das praktische Problem der zutreffenden Bewertung solcher Rechte ist dasselbe wie bei der Bewertung versprochener Dienstleistungen zum Zwecke der Festlegung eines angemessenen Gewinnverteilungsschlüssels. 264 Gewisse Schwierigkeiten bereitet die Frage, wem gegenüber die Beitragspflicht besteht. Der Beitrag soll der OHG zufließen und zusammen mit den anderen Kapitalbeiträgen deren erstes Gesellschaftsvermögen bilden. Deshalb ist es richtig, eine Verpflichtung gegenüber der OHG anzunehmen, die in deren Namen von den für sie Vertretungsberechtigten geltend gemacht werden kann. Anspruchsberechtigt ist hiernach ausschließlich die rechtlich verselbständigte Gesamthand; die Sozialansprüche sind Teil des Gesamthandvermögens. Andererseits verpflichten sich im OHG-Vertrag die Gesellschafter wechselseitig und untereinander und versprechen sich die Erfüllung schuldrechtlicher Verpflichtungen; jede Vertragspflicht besteht mithin auch den anderen Gesellschaftern gegenüber (vgl. § 705 BGB sowie zur Frage der Gegenseitigkeit iSd § 320 BGB bereits ®Rn. 148f.). Deshalb ist es gerechtfertigt, auch dem einzelnen Gesellschafter einen eigenen (Individual-)Anspruch gegen die anderen beitragspflichtigen 228 S. hierzu das in®Rn. 266 diskutierte Beispiel. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 145 Gesellschafter auf Leistung an die OHG zuzuerkennen. Geht die OHG nicht selbst gegen den hinsichtlich seiner Beitragspflicht säumigen Gesellschafter vor (zB weil der säumige Gesellschafter der einzige für die OHG vertretungsberechtigte Gesellschafter ist und nicht gegen sich selbst vorgehen will), können andere Gesellschafter den aus dem Gesellschaftsvertrag resultierenden Anspruch auf Beitragsleistung an die OHG notfalls klageweise auch im eigenen Namen geltend machen (sog. actio pro socio).229 Dafür ist es erforderlich, dass die Gesellschaft den Anspruch trotz Aufforderung durch den Gesellschafter nicht geltend macht.230 Die actio pro socio findet ihre Rechtsgrundlage nach heute hM im Gesellschaftsvertrag und ist Ausfluss der Mitgliedschaft jedes einzelnen Gesellschafters. Davon zu unterscheiden ist die wesentlich kompliziertere Frage, ob eine actio pro socio gegen einen Schuldner der OHG auch dann zulässig sein soll, wenn der klagebereite Gesellschafter persönlich am Grundgeschäft nicht beteiligt, der oder die vertretungsbefugten Gesellschafter aber nicht klagewillig sind. Es geht hier also um Ansprüche nicht aus dem Gesellschaftsvertrag (sog. Sozialansprüche), sondern aus einem beliebigen anderen Rechtsgeschäft der OHG.Dabei kann man dann weiter unterscheiden danach, ob der Schuldner ein Gesellschafter (aus einem anderen Rechtsgrund als demGesellschaftsverhältnis, zB Kauf) oder ein Dritter ist. UE kann man rechtspolitisch eine Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters immer dann befürworten, wenn ein Tätigwerden der zur Vertretung berufenenOrgane wegen eines Interessenkonflikts nicht erwartet werden kann.231 265Zu weiteren Beiträgen über das im Gesellschaftsvertrag Vereinbarte hinaus, zu Nachschüssen also, sind die Gesellschafter auch dann nicht verpflichtet, wenn die Gesellschaft in wirtschaftliche Notlage gerät, §§ 707 BGB, 105 III HGB. Im praktischen Ergebnis läuft es freilich auf dasselbe heraus, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird und deren Gläubiger die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden nach § 128 HGB ausnutzen. 229 Flume, Juristische Person, § 8V. 230 MüKoHGB/Schmidt § 105 Rn. 201. 231 Eingehender zur Problematik Fleischer/Harzmeier, ZGR 2017, 239; Hadding, Actio pro socio, 1966; Flume, Personengesellschaft, § 10 IV; K. Schmidt, GesR, § 21 IV 4, 7; s. zur Aktionärsklage ®Rn. 532. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 146 Schaubild 18: actio pro socio Herleitung HM Gesellschaftsvertrag: Ausfl uss der Mitgliedschaft eines Gesellschafters Voraussetzungen Sozialverbindlichkeit Gesellschafterstellung Keine eigenständige Geltendmachung der Gesellschaft • Verweigerung der Rechtsverfolgung des zuständigen Organs Rechtsfolge Prozessstandschaft des Gesellschafters für diesen Anspruch – Geltendmachung des Anspruchs der Gesellschaft im eigenen Namen 3. Kapitalanteil, Beteiligung an Gewinn und Verlust 266 Jedem Gesellschafter steht grundsätzlich ein Kapitalanteil zu. Das spricht das Gesetz in den §§ 120–122 HGB aus. Der Kapitalanteil ist eine rechnerische Bezugsgröße, die den Wert der wirtschaftlichen Beteiligung eines Gesellschafters an der Gesellschaft im Verhältnis zu denjenigen der anderen Gesellschafter zum Ausdruck bringt. In der Bilanz ist das Eigenkapital der Gesellschaft in die Kapitalanteile (Kapitalkonten) der Gesellschafter aufgegliedert. Wenn beispielsweise drei Gesellschafter A, B, C mit je 100.000EUR Kapitaleinlage eine OHG gründen, so weist eine nach diesem Vorgang erstellte Bilanz auf der linken (Aktiv-)Seite 300.000EUR in Kassenbeständen oder Bankguthaben, auf der rechten (Passiv-)Seite ein Eigenkapital in gleicher Höhe aus. Dieses Eigenkapital setzt sich aus drei Kapitalanteilen (des A, B und C) von je 100.000EUR zusammen. Die Gesellschafter können allerdings auch Abweichendes vereinbaren. Wenn beispielsweise A und B je 150.000EUR einbringen und C lediglich seinen guten Namen oder seine Geschäftskontakte, so betragen imNormalfall die Kapitalanteile des A und B 150.000EUR, derjenige des C beginnt mit Null. Es steht aber einer Vereinbarung nichts entgegen, wonach auch in diesem Fall für jeden der drei Gesellschafter zu Beginn ein Kapitalanteil von 100.000EUR ausgewiesen werden soll. 267 Die Kapitalanteile verändern sich im Laufe der Geschäftstätigkeit durch Gutschrift von Gewinnanteilen sowie Lastschrift von Verlustanteilen und Entnahmen (§ 120 II HGB). Der Gewinn und Verlust eines Jahres wird auf die Gesellschafter nach einem Schlüssel verteilt, der entweder im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist oder andernfalls sich nach § 121 HGB bestimmt. Die Regelung des § 121 HGB beschreitet einen eigenartigen Mittelweg zwischen der Verteilung nach Köpfen (Grundsatz bei der GbR, § 722 I BGB) und der Verteilung nach Größe der Kapitalanteile (Grundsatz bei den Kapitalgesellschaften, vgl. § 29 III GmbHG): Vom Gewinn wird ein Basisbetrag in Höhe von 4% des Eigenkapitals § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 147 nach Kapitalanteilen, ein überschießender Gewinn ebenso wie ein Verlust nach Köpfen verteilt. 268Auch das Recht des Gesellschafters auf Entnahmen bestimmt sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Die dispositive Regelung des Gesetzes (§ 122 HGB) sieht vor, dass der Gesellschafter grundsätzlich seinen gesamten Gewinnanteil, mindestens aber einen Betrag in Höhe von 4% seines Kapitalanteils pro Jahr entnehmen darf. Das Gesetz hat dabei den (Normal-)Fall im Auge, dass ein Gesellschafter aus seiner OHG- Beteiligung seine Existenz bestreiten muss und ihm seine Mitarbeit im Unternehmen nicht eigens vergütet wird. Die Gesellschafter können aber auch die letztgenannte Frage abweichend regeln. 269Auf diese Weise können sich beispielsweise die drei 100.000EUR-Anteile von A, B und C am Ende des ersten Geschäftsjahres wie folgt verändert haben. A B C Anfangskapital ./. Entnahmen + Gewinn 100.000 5.000 20.000 100.000 12.000 20.000 100.000 – 20.000 115.000 108.000 120.000 Durch solche Veränderungen kann ein Kapitalanteil auch einmal Null erreichen oder sogar negativ werden. Jedenfalls bleiben die Kapitalanteile absolut wie auch im Verhältnis zueinander nicht konstant. Das kann eine Gewinnverteilung nach Kapitalanteilen komplizieren. (Negative Kapitalanteile bleiben bei einer solchen Berechnung außer Ansatz.) Häufig werden, um nicht jede Entnahme auf das Kapitalkonto durchschlagen zu lassen, neben den Kapitalkonten der Gesellschafter Privatkonten geführt. Über letztere wickelt man dann fortlaufend die Entnahmen ab, während die Kapitalkonten nicht oder allenfalls beim Jahresabschluss berührt werden; ein Übertrag von Gewinnanteilen oder Entnahmebeträgen füllt dann die Privatkonten wieder auf. Unzulässige Entnahmen, Darlehen an Gesellschafter, Vorschüsse uÄ werden sowieso nicht vom Kapitalkonto abgebucht; sie müssen grundsätzlich auch verzinst werden (vgl. § 111 HGB). Literatur: Grunewald, 1. B., Rn. 51ff.; U. Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970; U. Huber, ZGR 1988, 1. 4. Geschäftsführung a) Begriff, Befugnis 270Für die Willensbildung im Unternehmen muss man zwei Arten von Angelegenheiten unterscheiden: Maßnahmen der Geschäftsführung und Grundlagenentscheidungen. (1) Geschäftsführung ist im weitesten Sinne »jede auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtete Tätigkeit für die Gesellschaft« (Hueck, OHG, § 10 I). Innerhalb der Geschäftsführungsangelegenheiten hebt dann die Kompetenzverteilung des § 116 HGB die außergewöhnlichen von den gewöhnlichen ab. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 148 (2) Den Gegenstand von Grundlagenentscheidungen bilden demgegenüber Fragen, die den Bestand der Gesellschaft oder das Verhältnis unter den Gesellschaftern betreffen, zB eine Änderung des Gesellschaftsvertrags, der Firma oder des Unternehmensgegenstands, die Auflösung der Gesellschaft, aber auch bereits die alljährliche Feststellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung.232 Zuständig für das Treffen von Grundlagenentscheidungen sind nicht die Geschäftsführer, sondern die Gesamtheit der Gesellschafter (®Rn. 279). Allerdings kann die spätere Umsetzung eines Grundlagenbeschlusses, etwa die Veräußerung wesentlicher Unternehmensbestandteile, die Mitwirkung der Geschäftsführer notwendig machen. 271 Die Befugnis zur Geschäftsführung als Berechtigung (»Dürfen«) im Innenverhältnis muss von der Vertretungsmacht als Wirkungsvoraussetzung (»Können«) im Außenverhältnis sorgfältig unterschieden werden, steht aber in sachlichem Zusammenhang mit dieser. Das bedeutet, dass im Einzelfall stets Rechenschaft abzulegen ist, ob man es mit einer Fragestellung des Innen- oder des Außenverhältnisses zu tun hat, inhaltlich müssen aber die jeweiligen Regelungen beider Bereiche (seien es gesetzliche, seien es gesellschaftsvertragliche Regelungen) vernünftig aufeinander abgestimmt sein. Eingehend zu Vertretung und Vertretungsmacht in §§ 26, 30. Demgemäß tritt im Recht der GbR dem Grundsatz der gemeinschaftlichen Geschäftsführung (§ 709 BGB) derjenige der Gesamtvertretung gegenüber (§ 714 BGB). Dagegen korrespondiert im Recht der OHG mit der Einzelgeschäftsführung nach §§ 114 I, 115 I HGB folgerichtig die Einzelvertretung jedes Gesellschafters gemäß § 125 I HGB. Trotzdem verbleibt ein gradueller Unterschied: Der durch die Befugnis zur Einzelgeschäftsführung abgedeckte Bereich ist weniger rigoros und starr abgesteckt als derjenige der Vertretungsmacht, welche sich auf rechtsgeschäftliches Handeln der OHG gemäß § 164 BGB im Außenverhältnis bezieht. Das erklärt sich unschwer von der jeweiligen Interessenlage her. Im Außenverhältnis verlangen die Interessen des Rechtsverkehrs vor allem Klarheit und Verlässlichkeit, im Innenverhältnis erlauben die Interessen des gerade geschäftsführend tätigen Gesellschafters sowie das allgemeine Interesse an Funktionsfähigkeit der Geschäftsführung schon weitergehende Abstriche im Interesse der nicht an der Geschäftsführungsmaßnahme Beteiligten. Dies schlägt sich in zweifacher Hinsicht nieder: in der sachlichen Eingrenzung und in einer generellen Abschwächung der Einzelgeschäftsführung. b) Umfang der Einzelgeschäftsführung 272 Den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis beschränkt § 116 I HGB auf einen Geschäftskreis, der durch den gewöhnlichen Betrieb dieses speziellen Unternehmens abgesteckt wird. Für Geschäfte, die aus dem gewöhnlichen Rahmen des Unternehmens der in Frage stehenden OHG fallen, tritt an die Stelle der Einzelgeschäftsführung die Gesamtentscheidung aller Gesellschafter durch Beschluss, § 116 II HGB. Die Abgrenzung ist nach den konkreten Verhältnissen des betreffenden Unternehmens zu treffen. Abs. 1 unterfallen in erster Linie, aber nicht nur, die typischen Alltagsgeschäfte; dar- über hinaus ist nicht schon jedes seltene oder besonders riskante Geschäft ein außergewöhnliches iSv Abs. 2 (vgl. auch ®Rn. 821f. zu der wortgleichen Abgrenzung in 232 Vgl. BGHZ 76, 338, 342; BGH ZIP 1996, 750. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 149 § 54 HGB). Sondern es kommt darauf an, ob die Angelegenheit nach Inhalt und/oder Umfang aus dem für das Unternehmen gewöhnlichen Rahmen fällt. Andererseits darf der Begriff der außergewöhnlichen Angelegenheiten keinesfalls auf Grundlagenentscheidungen reduziert werden (s. oben); unter Abs. 2 fallen beispielsweise die Veräußerung wesentlicher Vermögensbestandteile, die Entscheidung für neuartige Geschäftstätigkeiten oder Finanzierungsformen, die Gründung von Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften etc.233 273Besonders herausgehoben ist in § 116 III HGB die Prokura, und zwar deswegen, weil deren Erteilung und Widerruf in etwa die Grenzlinie zwischen gewöhnlichen und au- ßergewöhnlichen Handlungen markieren. Die Erteilung der Prokura muss grundsätzlich vomWillen aller geschäftsführenden Gesellschafter getragen sein; widerrufen darf sie jeder von ihnen allein. Diese Regelung kann zu Verständnisschwierigkeiten Anlass geben, und sie bietet andererseits ein anschauliches Beispiel für die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenverhältnis, Geschäftsführung und Vertretung: Die Erteilung der Prokura (lesen Sie vorerst § 48 HGB) ist ein einseitiges Rechtsgeschäft der OHG gegenüber dem zukünftigen Prokuristen; mithin hat sie ein organschaftlicher Vertreter namens der OHG zu erklären und ist ihre Wirksamkeit eine Frage der Vertretungsmacht. Und dass auch insoweit der Grundsatz der Einzelvertretung gilt, besagt ausdrücklich § 126 I HGB. § 116 III HGB betrifft demgegenüber nur die Willensbildung im Innenverhältnis und damit die Rechtmäßigkeit eines Handelns mit Außenwirkung. Ernennt ein Gesellschafter auf eigene Faust einen Prokuristen, so ist dies – abgesehen von einem Missbrauch der Vertretungsmacht – wirksam, der Gesellschafter hat aber § 116 III HGB verletzt, und ein anderer Gesellschafter kann (§ 126 I mit § 52 I HGB) und darf (§ 116 III HGB) die Prokura jederzeit widerrufen (Fall 20, vor ®Rn. 236). Das Erfordernis des § 116 III HGB für die Erteilung einer Prokura, also die Herstellung einer breiteren Entscheidungsbasis im Innenverhältnis, liegt insofern auf derselben Ebene wie bei der GmbH dasjenige des § 46 Nr. 7 GmbHG. 274Generell modifiziert § 115 I Hs. 2 HGB den Grundsatz der Einzelgeschäftsführung. Jeder geschäftsführende Gesellschafter kann jeder Geschäftsführungsmaßnahme eines Mitgesellschafters widersprechen. Der letztere ist dann verpflichtet, diese zu unterlassen. Auf das Außenverhältnis, also auf die Frage der Vertretungsmacht, strahlt ein solcher Widerspruch allerdings grundsätzlich nicht aus, wie § 126 II HGB klarstellt (Grundsatz der im Außenverhältnis unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht). Der Widerspruch muss zwangsläufig erhoben werden, bevor die fragliche Maßnahme vollzogen wird. Das wirft die dornige Frage auf, unter welchen Voraussetzungen ein Gesellschafter die Mitgesellschafter vor der Ergreifung von Geschäftsführungsmaßnahmen unterrichten muss, um die Ausübung des Widerspruchsrechts zu ermöglichen. Eine allgemeine Verpflichtung dieser Art wäre geeignet, die Funktionsfähigkeit der Einzelgeschäftsführung zu beeinträchtigen; andererseits wird man sie mindestens dann bejahen müssen, wenn die Missbilligung der beabsichtigten Maßnahme durch einen anderen Gesellschafter erwartet werden kann. Eine Missachtung des erhobenen Widerspruchs wie auch die Vereitelung eines rechtzeitigen Widerspruchs berechtigen den übergangenen Gesellschafter, die Maßnahme rückgängig zu machen und sich dabei nun auch über denWiderspruch des Mitgesellschafters hinwegzusetzen! 233 Weitere Beispiele beiWindbichlerGesR § 13 Rn. 5. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 150 Beispiel:Während Gesellschafter A in Urlaub ist, entlässt Gesellschafter B die Sekretärin S, an der, wie er weiß, das Herz des A hängt. Als A zurückkommt, will er S wieder einstellen, doch B widerspricht. Nicht nur kann A kraft seiner Vertretungsmacht das trotzdem tun; er darf das auch, ohne Sorge tragen zu müssen, damit gegen § 115 HGB zu verstoßen. Anders aber, wenn eine sofortige fristlose Entlassung im Interesse der Gesellschaft geboten war. 275 DerWiderspruch ist nur beachtlich, wenn er konkrete Maßnahmen betrifft, und selbst dann kann er unter gewissen Umständen unbeachtlich sein, so insbesondere wenn die in Frage stehende Maßnahme von Rechts oder der Interessen der Gesellschaft wegen zwingend geboten ist oder der widersprechende Gesellschafter auf andere Weise pflichtwidrig handelt. Allerdings bedeutet das nicht, dass bei Meinungsverschiedenheiten zwischen zwei Gesellschaftern immer am Ende von Rechts wegen überprüft werden könnte, welche Auffassung die sachlich »bessere« ist, und diese dann die Oberhand behielte; sondern es muss den Gesellschaftern ein kaufmännischer Ermessensspielraum eingeräumt bleiben, und in dessen Rahmen behält dann jeweils der Widersprechende die Oberhand (Vetorecht).234 Beispiel: A befürwortet ein riskantes Geschäft, dem B ist das Risiko zu hoch. Das Geschäft muss unterbleiben. Damit ist die Frage aufgeworfen, ob das Veto des einzelnen Gesellschafters durch einen Gesellschafterbeschluss als gewissermaßen »höhere Instanz« aufgehoben werden kann, hierzu sogleich. Die aus einem zulässigenWiderspruch folgende Verpflichtung kann imWege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, § 935 ZPO. Gegen einen Widerruf der Prokura ist kein Widerspruch zulässig, § 116 III HGB insofern lex specialis. c) Abweichende Gestaltungen 276 Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführung abweichend regeln, und zwar kann er zum einen ebenso wie bei der Vertretungsmacht einzelne Gesellschafter hiervon ausschließen (§ 114 II HGB) oder gemeinschaftliche Geschäftsführung aller bzw. der übrigen Gesellschafter anordnen (hierzu näher § 115 II HGB mit Ausnahme bei »Gefahr im Verzuge«), zum anderen – anders als bei der Vertretungsmacht – jede beliebige andere Kompetenzverteilung, auch jede beliebige andere sachliche Eingrenzung der Geschäftsführungsangelegenheiten treffen. Der Grund für den letztgenannten Unterschied zur Vertretungsmacht ist wiederum das bei dieser vorrangige, bei der Geschäftsführung nicht angesprochene Schutzbedürfnis des Rechtsverkehrs. Aus demselben Grund werden Regelungen der Geschäftsführung auch nicht ins Handelsregister eingetragen. Sogar eine Drittorganschaft wird im Innenverhältnis teilweise für zulässig erachtet,235 was zu bedeuten hätte, dass die oberste Entscheidungsgewalt Dritten eingeräumt werden könnte, zum Vollzug (nach außen) dann aber weiterhin Gesellschafter befugt bleiben müssten und der Dritte insoweit allenfalls Prokura erhalten könnte. Die praktische Relevanz der Frage ist daher gering. 234 BGHWM 1985, 1316. 235 Kraft/Kreutz,Gesellschaftsrecht, 2000, D II 1c cc; aA dagegen BGHZ 36, 292; s. auchWindbichler GesR § 13 Rn. 4. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 151 Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis regelt § 117 HGB in sachlicher Übereinstimmung mit der Entziehung der Vertretungsmacht. 277Wer im Gesellschaftsvertrag oder nach § 117 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen wurde, hat auch das Widerspruchsrecht nach § 115 I nicht (mehr). Lediglich einKontrollrecht gibt ihm § 118HGB. Das bedeutet praktisch, dass er das Unternehmen betreten und besichtigen sowie die Handelsbücher, die Korrespondenz und sonstige Papiere einsehen kann. Des Weiteren gelten die §§ 713, 666 BGB bezüglich der Pflicht zur Auskunft und Rechenschaft. § 118 I HGB ist nur zum Teil dispositiver Natur; »wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht«, ist die Regelung zwingend (Abs. 2). 5. Gesellschafterbeschlüsse Fall 24: Der Gesellschaftsvertrag einer KG lässt »die Aufnahme neuer Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft sowie sonstige Vertragsänderungen« mit Dreiviertelmehrheit zu. Die Gesellschafter beschließen gegen die Stimmen einer Minderheit von 24% eine Änderung dahingehend, dass in Zukunft Beschlüsse der vorgenannten Art mit Zweidrittelmehrheit gefasst werden können. Wirksam? (Lösungshinweise ® Rn. 308). 278Der Gesellschafterbeschluss ist der Akt, in dem die Gesamtheit der Gesellschafter eine Entscheidung trifft. Er ist in allen Angelegenheiten der OHG zulässig; besondere Bedeutung gewinnt jedoch der engere Bereich, in dem es eines Gesellschafterbeschlusses zwingend bedarf, im Unterschied zu dem weiteren Bereich, in dem ein Gesellschafterbeschluss lediglich anstelle der Entscheidung durch einen einzelnen Gesellschafter möglich ist. a) Anwendungsbereich 279Erforderlich ist ein Gesellschafterbeschluss in allen Angelegenheiten, auf die sich die Entscheidungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters nicht erstreckt, also zum einen in solchen Geschäftsführungsangelegenheiten, die nach Gesellschaftsvertrag (§ 116 II HGB) oder Gesetz (§ 116 III S. 1 HGB) nicht der Einzelgeschäftsführung unterliegen. Dabei kann allerdings – wenn nicht alle Gesellschafter an der Geschäftsführung beteiligt sind – ein weiterer Unterschied insofern auftreten, als teilweise nur alle geschäftsführenden Gesellschafter zuzustimmen brauchen (§§ 115 II, 116 III S. 1), während § 116 II HGB einen Beschluss schlechthin aller Gesellschafter verlangt. Zum anderen ist ein Beschluss durch die Gesamtheit der Gesellschafter nach den ungeschriebenen Vorstellungen des Gesetzgebers stets bei den oben erwähnten Grundlagenentscheidungen erforderlich (®Rn. 270). 280Ob die Gesamtheit der Gesellschafter darüber hinaus auch im sachlichen Bereich der Einzelgeschäftsführung (§ 116 I HGB) Angelegenheiten an sich ziehen und per Gesellschafterbeschluss entscheiden kann, gewinnt Bedeutung bei Meinungsverschiedenheiten unter geschäftsführenden Gesellschaftern, in denen ansonsten das Veto des Widersprechenden den Vorrang zu behalten hätte (siehe das Beispiel einer unterschiedlichen Risikobereitschaft der Gesellschafter, ®Rn. 275). Nach überwiegender Meinung bedeutet die Einzelgeschäftsführungsbefugnis ein Vorrecht, in das durch Weisung per Gesellschafterbeschluss nicht eingegriffen werden kann. Nun stellt sich freilich das 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 152 Problem erst, wenn der Gesellschaftsvertrag in Abweichung von § 119 I HGB eine Beschlussfassung auch schon mit Stimmenmehrheit zulässt (hierzu sogleich). Dann aber erscheint es wenig überzeugend, dass dem einzelnen Gesellschafter in gewöhnlichen Angelegenheiten das Vetorecht gewährleistet sein müsse, welches er in außergewöhnlichen Angelegenheiten (§ 116 II HGB) nicht mehr hat! Schließlich ist wiederum klar, dass jegliche Garantie des Widerspruchsrechts dort ihre Grenze findet, wo selbst Vertragsänderungen betreffend die Geschäftsführungsbefugnis mit Mehrheit zulässig sind, weil die Einzelgeschäftsführung einschließlich des § 115 I Hs. 2 HGB zur Disposition des Gesellschaftsvertrags steht. Das Problem beschränkt sich also auf den Fall, dass der Gesellschaftsvertrag für »einfache« Beschlüsse eine Mehrheitsentscheidung genügen lässt und Vertragsänderungen nicht mit derselben Mehrheit möglich sind. Und hier sollte am Ende doch die Überlegung den Ausschlag geben, dass mit einer Auflösung der Pattsituation durch Gesellschafterbeschluss der Gesellschaft insgesamt am besten gedient ist. Das bedeutet, dass die Gesamtheit der Gesellschafter als höhere Instanz die originäre und allumfassende Entscheidungskompetenz besitzt.236 b) Beschlussfassung 281 Für die Entscheidung der Gesellschaftergesamtheit stellt das Gesetz in § 119 I HGB den Grundsatz der Einstimmigkeit auf, doch kann der Gesellschaftsvertrag statt dessen auchMehrheitsentscheidung, und hier wiederum beliebige (qualifizierte) und beliebig abgestufte Mehrheiten, vorsehen. In diesem Fall bestimmt sich die Mehrheit grundsätzlich nach Köpfen (§ 119 II HGB), und zwar im Verhältnis zur Gesamtzahl der Gesellschafter,237 doch kann der Gesellschaftsvertrag auch eine Berechnung nach Kapitalanteilen oder einem anderen Schlüssel vorsehen, auch nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Gleichgültig ist in beiden Fällen, wie der erforderliche Gesellschafterwille sich artikuliert. Abstimmung auf Gesellschafterversammlungen ist möglich, aber nicht geboten, vielmehr auch jede andere Kundgabe des Gesellschafterwillens zulässig und ausreichend, auch nachträgliche Genehmigung. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings insoweit ebenfalls abweichende Regelungen treffen, und unabhängig davon macht bei Mehrheitsbeschlüssen das Partizipationsinteresse des Einzelnen ein Mindestmaß an geordnetem Verfahren erforderlich, damit die Minderheitsmeinung sich wenigstens Gehör verschaffen kann.238 Bei den Kapitalgesellschaften sind solche Verfahrensgarantien gesetzlich verankert (vgl. die Kautelen für die Einberufung der GmbH-Gesellschafterversammlung sowie der Hauptversammlung, §§ 49ff. GmbHG, 121ff. AktG). Bei den Personengesellschaften fehlt dies, weil der Gesetzgeber wohl den Fall des einstimmigen Gesellschafterbeschlusses vor Augen hatte. Sobald aber Mehrheitsentscheidungen vorgesehen werden, gilt auch hier der Grundsatz, dass ein geordnetes Verfahren den Verlust des Vetorechts zu kompensieren hat; die Mehrheitsentscheidung bedarf mithin der »Legitimation durch Verfahren«. 236 Dass der Gesellschaftsvertrag das so vorsehen kann, ist unstreitig, siehe BGH ZIP 1988, 843. 237 BGH ZIP 1997, 859; Baumbach/Hopt/RothHGB § 119 Rn. 41. 238 Weipert, in: MHdB GesR I, 5.Aufl. 2019, § 57 Rn. 85ff. Für stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft BGHNJW 1998, 1946 = LM § 230 HGBNr. 7 (Roth). § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 153 c) Schutz des Mitspracherechts 282Mit der Möglichkeit derMehrheitsentscheidung239 ist die Frage angesprochen, inwieweit generell der Gesellschaftsvertrag Gesellschafterbeschlüsse von der Zustimmung des einzelnen Gesellschafters unabhängig machen kann. Besonders problematisch ist das bei den oben erwähnten Grundlagenentscheidungen. So wie der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag von dem Willen aller Gründer getragen sein musste, bedürfte eine spätere Vertragsänderung ebenfalls der Zustimmung aller Gesellschafter. Und wenn das auch nicht zwingendes Recht ist, so verdient doch die Schutzbedürftigkeit des einzelnen, ggf. überstimmten Gesellschafters besondere Aufmerksamkeit. 283Auf derselben Linie wie die Frage der Mehrheitsentscheidung, die die Minderheit in die Hände der Mehrheit zu geben droht, liegt die gesellschaftsvertragliche Anordnung eines Stimmrechtsausschlusses sowie einer Stimmbindung zu Lasten bestimmter Gesellschafter. Ersterer würde dazu führen, dass im Ergebnis auch Grundlagenentscheidungen in die Kompetenz eines einzelnen oder einiger Gesellschafter gestellt werden, letztere soll einen Gesellschafter verpflichten, wie ein anderer Gesellschafter (evtl. sogar nach denWünschen eines Dritten) abzustimmen. Grundsätzlich sind alle derartigen gesellschaftsvertraglichen Einschränkungen des Stimmrechts als Konsequenzen der hier gültigenPrivatautonomie zulässig (®Rn. 261), lediglich eineÜbertragung des Stimmrechts, losgelöst von derMitgliedschaft als solcher, ist von vornherein ausgeschlossen:Abspaltungsverbot (vgl. § 717 S. 1 BGB).240 284Doch hat die Rechtsprechung iS eines Minderheitenschutzes auch über das Abspaltungsverbot hinaus Grenzen gezogen, die im Rahmen eines zweistufigen Verfahrens sowohl formelle als auch materielle Kriterien berücksichtigen. Auf der ersten Stufe steht die gesellschaftsvertraglich legitimierte Mehrheitsmacht. Auf der zweiten Stufe ist danach zu fragen, ob die in Rede stehende Maßnahme einen unzulässigen Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters darstellt. Mit anderen Worten: Entscheidend ist einerseits die Höhe der erforderlichen Mehrheit und andererseits ein materieller Schutz der Minderheit gegen besonders gravierende Eingriffe in ihre Gesellschafterrechte (materielle Rechtsmäßigkeitsprüfung). Früher war noch die Präzisierung der erfassten Beschlussgegenstände im Gesellschaftsvertrag erforderlich (sog. Bestimmtheitsgrundsatz).241 Diese Judikatur hat der BGH inzwischen allerdings ausdrücklich aufgegeben.242 Im Einzelnen: (1) Eine geringere als die Dreiviertelmehrheit scheint für Vertragsänderungen generell bedenklich.243 Eine inhaltlich nicht näher substantiierte Mehrheitsklausel bedarf der Auslegung um den betreffenden Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung zu unterwerfen und wird grundsätzlich und regelmäßig auf Geschäftsführungsangelegenheiten beschränkt. 239 Wiedemann, FS Hopt, 2010, S. 1491ff. 240 Von der – vom Rest der Mitgliedschaft isolierten – Übertragung des Stimmrechts zu unterscheiden ist die bloße Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung, die der Gesellschaftsvertrag zulassen kann (zu § 181 BGB s. bereits®Rn. 150). 241 Vgl. zum Überblick der Entwicklung zum Bestimmtheitsgrundsatz EBJS/Freitag HGB § 119 Rn. 68ff. 242 BGH,, NZG 2014, 1296. 243 Vgl. BGHNJW 1988, 411; K. Schmidt, ZGR 2008, 1. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 154 (2) Darüber hinaus – also vor allem wieder bei Vertragsänderungen – sollten früher Mehrheitsentscheidungen nur insoweit maßgeblich sein, als die betreffenden Materien imGesellschaftsvertrag hinreichend genau bestimmtwurden, damit alle Gesellschafter ex ante wissen, welche Beschlussgegenstände einer Mehrheitsentscheidung offen stehen.244 Spätestens nachdem der BGH den Bestimmtheitsgrundsatz aufgegeben hatte, genügt es für die formelle Legitimation eines Mehrheitsbeschlusses, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag – ausdrücklich oder durch Auslegung –ergibt, dass der jeweilige Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll.245 Eine ausdrückliche Nennung ist mithin nicht notwendig. (3) Schließlich müssen Mehrheitsbeschlüsse unter dem Gesichtspunkt des Minderheiten- bzw. Individualschutzes gewissen materiellen Anforderungen genügen. Begrenzt wird die Mehrheitsmacht insbesondere durch die Treuepflichten246 und den Grundsatz der Gleichbehandlung (zu beiden nachfolgend ®Rn. 288ff.) sowie durch die sog.Kernbereichslehre. Letztere besagt, dass Eingriffe in den Kernbereich der Gesellschafterstellung – das können Vertragsänderungen, unter Umständen aber auch andere Beschlüsse sein – einer inhaltlichen Rechtfertigung bedürfen. Soweit der Kern der Mitgliedschaft eines Gesellschafters negativ betroffen ist – zum Kern zählen insbesondere das Stimmrecht, die Beteiligung an Gewinn und Liquidationserlös, das Gewinnrecht und das Informationsrecht –, bedürfen sie ferner dessen Zustimmung.247 Auch die Auferlegung vonNachschusspflichten ist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, vgl. § 707 BGB.248 285 In Bezug auf den Bestimmtheitsgrundsatz hatte sich die jüngere Rechtsprechung zunächst dahingehend entwickelt, dass die Anforderungen nach dem Bestimmtheitsgrundsatz und nach der Kernbereichslehre kumulativ erforderlich waren, um eine Abkehr vom Einstimmigkeitspostulat des § 119 I HGB hin zum Mehrheitsbeschluss zu legitimieren.249 Diese Entwicklung war zu begrüßen. Denn stellte man allein auf den Bestimmtheitsgrundsatz ab, würde dies den eigentlichen Problemschwerpunkt verfehlen. Letztlich geht es nämlich nicht um eine detaillierte Beschreibung möglicher späterer Interessenverletzungen im Gesellschaftsvertrag, sondern um die wirksame Verhinderung unzumutbarer Benachteiligung, mithin um den inhaltlich angemessenen Interessenausgleich. Deshalb können die formalen Gesichtspunkte der Bestimmtheit ebenso wie die Höhe der Mehrheit für sich allein nicht den Ausschlag geben. Sie können lediglich Eingang in eine umfassende Interessenabwägung finden, wobei die Anforderungen umso höher sind, je mehr es gilt, den Kernbereich der Gesellschafterstellung gegen dieWillkür wirtschaftlicher oder zahlenmäßiger Übermacht zu schützen.250 244 BGHZ 85, 356; NJW 1985, 2830; 1988, 411; Wiedemann, § 8 I 2a; Marburger, NJW 1984, 2252; Brändel, FS Stimpel, 1985, S. 95. 245 BGHNZG 2013, 63. 246 Lies zur Treuepflicht auch BGHWM 2014, 560. 247 Die Zustimmung zum Eingriff in den Kern der Mitgliedschaft kann bereits antizipiert im Gesellschaftsvertrag erfolgen, wobei die Anforderungen hierfür höher liegen als diejenigen, welche aus dem die Mehrheitsentscheidung legitimierenden Bestimmtheitsgrundsatz folgten, vgl. K. Schmidt, ZIP 2009, 737, 739f. Von dieser antizipierten Zustimmung unberührt bleiben aber die übrigen materiellen Rechtsmäßigkeitsschranken (Treuepflicht, Gleichbehandlung) von Mehrheitsbeschlüssen. 248 BGH ZIP 2009, 864, Tz. 14; BGH ZIP 2009, 1373, Tz. 18. 249 BGHZ 170, 283, Tz. 10 –Otto; BGHZ 179, 13, Tz. 17, 25 – Schutzgemeinschaftsvertrag II. 250 BGH WM 1985, 256; NJW 1985, 2830; NJW 1995, 194 = LM § 119 HGB Nr. 32 (Roth); Ulmer, ZHR 161 (1997), 102, 120. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 155 286Von den bisher erörterten Fragen des vereinbarten Stimmrechtsausschlusses zu unterscheiden ist die Frage, inwieweit im Einzelfall das Stimmrecht eines Gesellschafters wegen Interessenkollisionen von Rechts wegen ausgeschlossen ist. Es geht hierbei um Beschlüsse, die Interessen aus der Privatsphäre eines Gesellschafters berühren (vgl. die in § 47 IV GmbHG aufgelisteten Konstellationen, welche über das GmbH- Recht hinaus gelten). Trifft ein Stimmrechtsausschluss auf eine Mehrheitsentscheidung, so ist die Mehrheit der nicht ausgeschlossenen Gesellschafter maßgeblich. d) Beschlussmängel 287Die einzelne Stimmabgabe wie der Beschluss insgesamt können nach den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte nichtig sein. Sind Mehrheitsbeschlüsse in einem fehlerhaften Verfahren zustande gekommen, so macht sie das ebenfalls ungültig, weil die Einhaltung eines vorgeschriebenen Verfahrens die Voraussetzung für das wirksame Abgehen vom Einstimmigkeitserfordernis ist. Allerdings führt ein fehlerhaftes Verfahren nur zur Ungültigkeit des Beschlusses, wenn der Fehler für das Abstimmungsergebnis kausal war.251 Allerdings kann mit einem Gesellschafterbeschluss, vor allem wenn von vertragsändernder Qualität, ein ähnliches Bestandsinteresse verbunden sein wie mit der Gründung der Gesellschaft (®Rn. 184f.). Wiederum enthält nur das Recht der Kapitalgesellschaft eigene Vorschriften über einen solchen Bestandsschutz (§§ 241ff. AktG), und wiederum wird eine entsprechende Erstreckung auf die Personengesellschaften iS einer Einschränkung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit diskutiert, ohne dass diese Überlegungen allerdings bislang dieselbe Anerkennung gefunden hätten wie die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Denn die §§ 241ff. AktG enthalten eine erhebliche Einschränkung des individuellen Rechtsschutzes gegenüber dem allgemeinen Standard und können nur zur Anwendung kommen, soweit sich die Einschränkung nach der Struktur der jeweiligen Gesellschaftsform als sachgerecht erweist. Solch eine Einschränkung ist bei Personengesellschaften, die sich gerade durch eine überschaubare Mitgliederzahl und eine individualistisch ausgestaltete Binnenordnung auszeichnen, nicht erforderlich.252 Als Rechtsmittel gegen den fehlerhaften Beschluss kommt eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses nach § 256 ZPO in Betracht. Literatur: Grunewald, 1. B., Rn. 27ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, 1990. 251 Baumbach/Hopt/RothHGB § 119 Rn. 31. 252 Henssler/Strohn/DrescherAktG § 241 Rn. 5. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 156 Schaubild 19: Beschlussfassung in der Gesellschaft Funktion Gesamtheit der Gesellschafter trifft eine Entscheidung Anwendungsbereich In allen Angelegenheiten, auf die sich die Entscheidungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters nicht erstreckt • Geschäftsführungsangelegenheiten außerhalb der Einzelgeschäftsführung § 116 II, III 1 HGB • Zustimmung nur aller geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich §§ 115 II, 116 III 1 HGB • Zustimmung nur der Mitgesellschafter erforderlich §§ 113 II, 122 II, 117, 127, 140 HGB • Problem: Kann die Gesamtheit der Gesellschafter darüber hinaus auch im sachlichen Bereich der Einzelgeschäftsführung (§ 116 I HGB) Angelegenheiten an sich ziehen und per Gesellschafterbeschluss entscheiden (→ Rn. 280)? HM (–) Schema Formelle Kontrolle • Stimmenquorum erreicht – Grds. Einstimmigkeit nach § 119 I HGB und § 709 I Hs. 2 BGB – Aber disponibel: Mehrheitsentscheidung vereinbar, vgl. § 119 II HGB, § 709 II BGB – Allerdings prüfen, ob die Mehrheitsklausel auch den Gegenstand der konkreten Entscheidung umfasst – Inzident ggf. Wirksamkeit der einzelnen Stimmenabgabe nach den allgemeinen Regeln über Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen prüfen • Form – Grds. keine bestimmte Form erforderlich – Aber disponibel: kann im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden • Verfahren – Jedenfalls Mindestmaß an geordnetem Verfahren bei Mehrheitsentscheidungen (Minderheitenschutz) – Bei Kapitalgesellschaften gesetzlich verankert §§ 49 ff. GmbHG, 121 ff. AktG • Verstoß gegen Stimmrechtsausschluss – Gesetzlich angeordnet: § 113 II HGB; §§ 136 I AktG, 47 IV GmbHG; §§ 136 I AktG, 47 IV GmbHG analog (Entlastung der Befreiung von einer Verbindlichkeit und der Erhebung von Ansprüchen und Klagen) – Problem: Ausschluss wegen Interessenkollision (→ Rn. 286)? Kommt auf den Einzelfall an – aus Treuepfl icht ableiten • Verstoß gegen Stimmbindung – Ggf. aus Treuepfl icht im Einzelfall ableiten • Verstoß gegen Abspaltungsverbot § 717 S. 1 BGB Materielle Kontrolle • Kernbereichslehre – Eingriffe in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte sind nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich • Verstoß gegen einfache Treuepfl icht • Grundsatz der Gleichbehandlung – Vorteile gleichmäßig anbieten, Nachteile und Opfer gleichmäßig abverlangen • Belastungsverbot § 707 BGB § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 157 Rechtsfolge Nichtigkeit bei fehlerhaftem Beschluss – bei formellen Fehlern nur, wenn sie kausal für das Abstimmungsergebnis waren Problem: Interesse am Bestandsschutz von Entscheidungen • Nur geregelt bei Kapitalgesellschaften §§ 241 ff. AktG • Analog auf Personengesellschaften (→ Rn. 287)? HM (–) 6. Treuepflicht und Gleichbehandlungsgebot Fall 25: A. H. und B. H. betreiben die Gebrüder H.-OHG in einem gemieteten Geschäftslokal. Der Vermieter bietet das Anwesen dem B. H. zum Kauf an; daraufhin erwirbt es dessen Frau, kündigt der OHG den Mietvertrag und verlangt eine wesentlich höhere Miete. A. H. will B. H. wegen grober Treuepflichtverletzung aus der OHG ausschließen und schadensersatzpflichtig machen; denn die OHG sei zum Erwerb des Anwesens bereit und in der Lage gewesen. B. H. hätte nur das Angebot an die OHG weiterleiten müssen. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 309). a) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Allgemeinen 288Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht wird als fundamentales Grundprinzip des Gesellschaftsrechts angesehen, und in der Tat beherrscht der Gedanke wechselseitiger Treue aller Beteiligten das Gesellschaftsverhältnis. Die Treuepflicht ist eine allgemeine Verhaltenspflicht, die die gesamte Rechts- und Pflichtenstellung des Gesellschafters bestimmt und aus der wiederum erst die einzelnen konkreten Pflichten entspringen. Darüber hinaus bestimmt sie Inhalt und Grenzen der dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Rechte und bildet so eine Schranke zulässiger Rechtsaus- übung im Gesellschaftsrecht. Die Treuepflicht findet ihre positivrechtliche Grundlage in §§ 242, 241 II BGB (str.);253 jedoch schlägt sich der Grundsatz von Treu und Glauben im gesellschaftsrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis mit gesteigerter Intensität nieder. Allerdings muss man bei solchen generalklauselartigen Formulierungen stets Bedacht darauf nehmen, konkrete praktische Konsequenzen vom unverbindlichen Schlagwort abzuheben. 289Die Treuepflicht des Gesellschafters (= mitgliedschaftliche Treuepflicht) besteht einerseits der Gesellschaft, andererseits den Mitgesellschaftern gegenüber.254 Allerdings kommt der Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern gegenüber der Treuepflicht zur Gesellschaft nur dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn nicht gleichzeitig Interessen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter betroffen sind. Sachlich geht es bei der Treuepflicht um die Wahrung der Interessen der Gesellschaft und der Mitgesellschafter und um das Problem des Interessenkonflikts zwischen diesen Interessen und Eigeninteressen. Dabei fragt sich sogleich, wie das »Interesse der Gesellschaft« zu bestimmen und insbesondere, ob es mehr ist als das »aggregierte« Interesse aller Gesellschafter. Letzteres kann man wohl nur bejahen, wenn man von der Vorstellung eines »Unternehmensinteresses« ausgeht, welches vom Interesse der Gesellschafter ab- 253 Bitter, ZGR 2010, 147, 172ff. 254 BGHNJW 2007, 917, Tz. 9. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 158 gehoben wird und die Interessen anderer dem Unternehmen verbundener Personenkreise (Gläubiger, Arbeitnehmer, öffentliche Interessen), evtl. auch ein gewissermaßen entpersönlichtes Interesse des Unternehmens »an sich« (als Organisation) an gesichertem und funktionsfähigem Fortbestand oÄ einbezieht. All dies ist unter theoretischen Gesichtspunkten kontrovers.255 Praktische Bedeutung hat der letztgenannte Aspekt hauptsächlich für die AG, wo mit der weitreichenden Eigenverantwortung von Vorstand und Aufsichtsrat eine umfassende organschaftliche Treuepflicht korrespondiert. Für die Personengesellschaften hingegen ist in praktischer Hinsicht wiederum klar, dass die Gesellschafter in ihrer institutionalisierten Willensbildung das aktuelle Gesellschaftsinteresse determinieren, und es ist für jeden Gesellschafter zunächst grundsätzlich legitim, in diesen Willensbildungsprozess seine eigenen Interessen und wirtschaftlichen Zielvorstellungen einzubringen. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass ein Unternehmensinteresse wegen der Beachtung sonstiger Stakeholderinteressen auszuschließen wäre. Arbeitnehmer, Lieferanten, Umwelt, Staat etc. verlangen mit Recht eine Social Responsibility, die durch Öffentliches Recht und Privatrecht auch bereits in vielen Details Justiziabilität erfahren hat. Der Gesellschafter hat in seinen gesellschaftsrelevanten Entscheidungen vor dem Hintergrund der Treuepflicht auch solche Aspekte einzubeziehen. 290 Im Verhältnis zur Gesellschaft greift die Treuepflicht demgemäß nur dort ein, wo unternehmensexterne Partikularinteressen (aus der Privatsphäre) eines Gesellschafters mit dem gesellschaftlichen Gesamtinteresse kollidieren. Fall 25 (vor ®Rn. 288) verdeutlicht den Treuepflichttatbestand. Im Verhältnis zum Mitgesellschafter fragt sich darüber hinaus, ob es (bei Mehrheitsentscheidungen) für die Gesellschaftermehrheit eine Grenze gibt, jenseits derer sie ihren Willen nicht mehr uneingeschränkt der Minderheit aufzwingen darf, oder umgekehrt (beim Einstimmigkeitsprinzip) Fälle, wo der Einzelne sich dem Wunsch der Anderen zu beugen hat. Das Beispiel der unterschiedlichen Risikobereitschaft (®Rn. 274f.) verdeutlicht das Problem. Ein allgemeingültiger Lösungsweg kann hierfür aber nicht vorgezeichnet werden; wo die Rspr. in derartigen Fällen eine Treuepflicht bejaht hat, spielte zumeist auch ein unternehmensexternes Partikularinteresse eine Rolle. So hat BGHNJW 1980, 1278 es für unzulässig erklärt, dass der Mehrheitsgesellschafter gegen den Willen der Minderheit die Auflösung der Gesellschaft beschloss, aber der springende Punkt war, dass er dabei den Zweck verfolgte, sich die Vermögenswerte des aufgelösten Unternehmens auf billigem Wege anzueignen, um das Unternehmen anschließend in alleiniger Inhaberschaft wieder zu aktivieren.256 Typische Problemfälle sind ferner Meinungsverschiedenheiten zur Rücklagenbildung und Gewinnverwendung, wenn der Gesellschaftsvertrag das Entnahmerecht verkürzt; dem einzelnen Gesellschafter muss uE je nach seiner persönlichen Interessenlage eine gewisse Mindestrendite erhalten bleiben. Die Intensität der Treuepflicht schwächt sich graduell ab, je weniger einerseits der Charakter der Gesellschaft personalistisch geprägt und je geringer andererseits die Beteiligung und der Einfluss des jeweiligen Gesellschafters sind. So ist die Treuepflicht eines maßgeblichen OHG-Gesellschafters graduell intensiver als die eines kleinen 255 S. Teubner, ZHR 149 (1985), 470; MüKoAktG/Götze Vor § 53a Rn. 19ff. 256 Die Entscheidung betraf eine GmbH; ebenso BGHZ 103, 184 für eine AG. Einschränkend OLG Frankfurt ZIP 1991, 657;OLG Stuttgart ZIP 1995, 1515. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 159 Kommanditisten einer Publikums-KG. Gegenüber den Mitgesellschaftern ist die Treuepflicht umso intensiver, je größer einerseits der Gesellschafterkreis ist, dessen gemeinsames Interesse Beachtung fordert, und je vitaler andererseits die bedrohten Interessen sind. Am Ende wird hier wohl immer eine inhaltliche Bewertung der kollidierenden Interessen den Ausschlag geben. 291Als Rechtsfolge der Treuepflicht verdient dort, wo unzulässige Eigeninteressen im Spiel sind, grundsätzlich der Ausschluss des betroffenen Gesellschafters von der Mitwirkung und Entscheidung am konkreten Beschluss den Vorzug; denn dies ist die sauberste Lösung eines Interessenkonflikts dieser Art. Das gilt vor allem für das Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen, nachfolgend (b). Schwieriger wird es in anderen Fällen, in denen der Gesellschafter positiv zu einem bestimmten Handeln verpflichtet und hierzu der Inhalt der Pflicht konkret (etwa imWege des Interessenkompromisses) determiniert werden muss (zB zur Ausübung des Stimmrechts in einer bestimmten Weise), oder in denen ein Verhalten außerhalb des gesellschaftlichen Willensbildungsprozesses zu missbilligen ist. Die wichtigsten Fälle dieser Art werden nachfolgend (c)– (e) erörtert. Wird die Treuepflicht verletzt, trifft den Gesellschafter eine Schadensersatzpflicht nach §§ 280, 241 II BGB. b) Stimmrechtsausschluss 292Den Gesellschafter, der in seinen persönlichen Interessen betroffen ist, schließt das HGB im speziellen Fall der Geltendmachung von Ansprüchen bei Verletzung eines Wettbewerbsverbotes von der Beschlussfassung aus: § 113 II HGB. Darüber hinaus bieten sich die weiter ausgreifenden Regelungen der §§ 136 I AktG, 47 IV GmbHG für eine Analogie an, die übereinstimmend die Fälle der Entlastung, der Befreiung von einer Verbindlichkeit und der Erhebung von Ansprüchen und Klagen erfassen, sich aber in der Einbeziehung von Rechtsgeschäften der Gesellschaft mit Gesellschaftern unterscheiden. Demgemäß ist bei der OHG schon die Behandlung dieses Falles streitig,257 erst recht die Anerkennung eines Stimmrechtsausschlusses als verallgemeinertes Prinzip in anderen Konfliktsituationen. Allenfalls wird in solchen Fällen dann eine Treuepflicht postuliert, inhaltlich auf eine Entscheidung hinzuwirken, die den Interessen der Gesellschaft ausreichend Rechnung trägt, widrigenfalls die abgegebene Stimme wegen Stimmrechtsmissbrauchs nicht gilt. Das Problem ist die zweifelhafte Wirksamkeit dieses Sanktionsmechanismus, weil sie von einer inhaltlichen Würdigung der Entscheidung in jedem Einzelfall abhängt. Gegen einen allgemeinen Stimmrechtsausschluss wird hauptsächlich argumentiert, solche Geschäfte unterfielen grundsätzlich der Einzelgeschäftsführung, und dort sei ein geschäftsführender Gesellschafter auch nicht gehindert, in eigener Sache zu entscheiden (lediglich beim rechtsgeschäftlichen Handeln behindert ihn § 181 BGB). Richtigerweise hat man umgekehrt zu argumentieren: Weil nur die Vermeidung des Interessenkonflikts der Gesellschaft eine unvoreingenommene Interessenwahrung garantiert, sind bei Interessenkonflikten sowohl das Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters 257 Für eine analoge Anwendung des § 47 IV GmbHG auf den Ausschluss des Stimmrechts eines OHG-Gesellschafters KKRD/Kindler HGB § 119 Rn. 3; ähnlich EBJS/Freitag HGB § 119 Rn. 20: Stimmverbot auch in den gesetzlich nicht geregelten Fällen, wenn die Gefahr besteht, der betreffende Gesellschafter werde außerstande sein, sich bei der Abstimmung allein von dem Gesellschaftsinteresse und nicht von seinen Sonderinteressen leiten zu lassen; dagegenHueck, § 11 III 2. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 160 für Beschlussentscheidungen258 als auch seine Geschäftsführungsbefugnis sowie sein Widerspruchsrecht nach § 115 I HGB ausgeschlossen.259 Beispiel: A, B und C sind die Gesellschafter der G-OHG. A gehört ein Grundstück, welches seiner Meinung nach die OHG gut gebrauchen könnte. B ist gleicher Meinung, doch C ist der Preis zu hoch. A selbst kann das Geschäft für die OHG wegen § 181 BGB nicht abschließen. Will B das tun, kann C nach § 115 HGB widersprechen. Richtiger Ansicht nach können dann A und B zwar einen Gesellschafterbeschluss darüber herbeiführen (®Rn. 275 und 280), aber wenn § 119 I HGB gilt, kann C das Geschäft wiederum verhindern, und wenn § 119 II gilt, ebenfalls, weil A mit seinem Stimmrecht ausgeschlossen sein muss. Das gilt aber nicht – um der Entstehung etwaiger Missverständnisse vorzugreifen! – für Fragen der inneren Organisation des Unternehmens und des gesellschaftsrechtlichen Grundverhältnisses. Hier ist es legitim, dass die Gesamtheit der Gesellschafter beschließt und jeder Einzelne seine Interessen wahrt. Wenn ein solcher Beschluss einen Gesellschafter in stärkeremMaße betrifft als die anderen, etwa wenn dieGeschäftsführung zu seinemNachteil neu geregelt oder ihm eine besondere Pflicht auferlegt werden soll, so ist es gerade geboten, dass er mitstimmen darf. c) Vertragsänderungen 293 Der Gesellschafter ist grundsätzlich nicht gehalten, Vertragsänderungen zuzustimmen, hierbei seine Interessen denjenigen der Mitgesellschafter unterzuordnen oder gar über seine ursprünglichen Vertragspflichten hinaus zusätzliche Leistungen zu erbringen, vgl. § 707 BGB. Ausnahmsweise kann aber etwas anderes gelten, wenn die Interessen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter eindeutig überwiegen, die Belastung für den betroffenen Gesellschafter gering und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls ihm daher die Zustimmung zumutbar ist. Das gilt in besonderem Maße, wenn Vertragsanpassungen an eine geänderte Rechtslage geboten sind (zB die Umstellung auf EUR-Beträge imGesellschaftsvertrag) oder nur bestimmte Sanierungsmaßnahmen die Gesellschaft noch zu retten vermögen (freilich dürfen die Sanierungsmaßnahmen nicht mit einer Finanzierungspflicht des betroffenen Gesellschafters verbunden sein, weil andernfalls dessen Belastung gerade nicht gering wäre). Bezüglich der Unternehmenssanierung hat der BGH hierbei für den Fall, dass die Gesellschaft zahlungsunfähig und überschuldet ist und die Gesellschafter im Fall des Ausscheidens nicht schlechter als bei einer sofortigen Liquidation der Gesellschaft stehen, anerkannt, dass aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht eine Mitwirkungspflicht in Gestalt einer Zustimmung zu einer Kapitalerhöhung zu Sanierungszwecken folgen kann – alternativ könne der Gesellschafter auch aus der Gesellschaft ausscheiden.260 Auch in WM 1985, 256 hat der BGH den Kommanditisten einer Publikums-KG (hierzu ®Rn. 384ff.), dessen persönliche Bindung an die Gesellschaft relativ schwach ausgeprägt war, für verpflichtet erachtet, einer zeitweiligen Aussetzung der im Vertrag garantierten Kapitalverzinsung zuzustimmen, weil das Überleben der Gesellschaft auf dem Spiel stand. Erst recht kann die Treuepflicht bei entsprechender Interessenlage eine Zustimmung zu einfachen (nicht vertragsändernden) Gesellschafterbeschlüssen gebieten.261 Um- 258 So auchWieland,HandelsR, Bd. I, 1921, 578 N. 4. 259 Vgl. allgemein Roth,Das Treuhandmodell des Investmentrechts, 1972, §§ 37–42. 260 BGHNJW 2010, 65. 261 BGHNJW 1987, 1020. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 161 gekehrt darf uU auch ein einzelner Mitgesellschafter eine Beschlussfassung in seinem Interesse verlangen, wenn keine schutzwürdigen Belange entgegenstehen, beispielsweise eine für ihn wichtige Nachfolgeregelung.262 d) Chancen der Gesellschaft 294Die Treuepflicht in ihrer speziellen Ausprägung als Geschäftschancenlehre verbietet den Gesellschaftern, wirtschaftliche Möglichkeiten, die der Gesellschaft gebühren, zum eigenen Vorteil auszunutzen. Einem Gesellschafter ist es aber nicht schlechthin verboten, sich außerhalb der Gesellschaft auf eigene Rechnung wirtschaftlich zu betätigen, und daher ist die unter Umständen schwierige Eingrenzung der Sphäre erforderlich, innerhalb derer der Gesellschaft der Vorrang zukommt. 295Eine spezielle Ausprägung dieses Gedankens ist das in den §§ 112, 113 HGB geregelte Wettbewerbsverbot. Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen nicht den gemeinsamen Interessen Konkurrenz machen. Das gilt auch für nicht geschäftsführende Gesellschafter; denn sie sind im Rahmen der Kompetenzverteilung ebenfalls zur Förderung des Gesellschaftszwecks und damit insbesondere negativ dazu verpflichtet, alles den Gesellschaftsinteressen Abträgliche zu unterlassen. Allgemein fällt bei der Beurteilung, ob eine wirtschaftliche Chance der Gesellschaft zuzuordnen ist, zum einen insGewicht, wo die Chance objektiv ihrenUrsprung, zum anderen, woher der Gesellschafter (subjektiv) davon Kenntnis hat. Ein eindeutiges Beispiel sind Erfindungen, die im Unternehmen gemacht werden und von denen der Geschäftsführer kraft dieser Position erfährt,263 ein anderes Beispiel gibt der Eingangsfall Nr. 25 (®Rn. 288) wieder.264 Wer der Gesellschaft in solcher Weise Geschäftschancen wegnimmt, hat ihr den Schaden zu ersetzen,265 auch ohne speziellen Schadensnachweis muss er uE entsprechend § 113 HGB zumindest die selbst gezogenen Vorteile abführen. e) Aufopferung eigener Interessen 296Unter engen Voraussetzungen ist der Gesellschafter ausnahmsweise verpflichtet, auf eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft zu verzichten oder sonst seine Interessen gegenüber denjenigen der Gesellschaft bzw. der Mitgesellschafter hintanzustellen. Dabei müssen allerdings die letzteren eindeutig überwiegen, im Übrigen sind dieselben Zumutbarkeitserwägungen wie oben (®Rn. 293) anzustellen. Auch das typische Beispiel ist das oben (®Rn. 293) bereits erwähnte, dass ein Gesellschafter auf Zinsansprüche zeitweilig verzichten muss, um der Gesellschaft das Überleben zu ermöglichen.266 f ) Gleichbehandlung 297Das Recht des Gesellschafters auf Gleichbehandlung mit anderen Gesellschaftern ist in gewisser Weise ein Korrelat zur Treuepflicht, ein Gebot fairen Verhaltens seitens der 262 BGHNJW 1987, 952. 263 BGH ZIP 1985, 1484, für den Geschäftsführer einer GmbH. 264 BGH ZIP 1985, 1482; ähnlich BGHNJW 1989, 2687; hierzu Kübler/Waltermann, ZGR 1991, 162. Ein Gegenbeispiel für legitime Erzielung eigener Gewinne auf Kosten der Gesellschaft bietet BGH NJW 1998, 1225. 265 BGHWM 2013, 320. 266 BGHWM 1985, 256;OLGKoblenzWM 1984, 1051. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 162 OHG (bzw. der übrigen Gesellschafter) gegenüber einem Mitgesellschafter. Der Gleichbehandlungsgrundsatz verbietet willkürliche Benachteiligung eines Gesellschafters gegen dessen Willen, hat also bei der OHG eine Bedeutung hauptsächlich im Bereich von Mehrheitsentscheidungen (als Instrument des Minderheitsschutzes) sowie im Bereich der Geschäftsführung im Verhältnis zu Gesellschaftern, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. Nicht sichert der Gleichbehandlungsgrundsatz den Gesellschaftern zwingend gleiche Rechte und Pflichten zu, vielmehr geht hier die Freiheit gesellschaftsvertraglicher Gestaltung vor. Allerdings mag bei auslegungsbedürftiger Vertragsregelung eine Vermutung für Gleichstellung streiten. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet auch, dass die Gesellschaft Vorteile, zB günstige Geschäfte mit der Gesellschaft, Beteiligung an einer Kapitalerhöhung, allen Gesellschaftern gleichmäßig anbietet, Nachteile und Opfer, zB den vorgenannten Verzicht auf Zinsen, allen gleichmäßig abverlangt. Ausnahmen können wiederum gelten, wenn gerade die Ungleichbehandlung um eines vorrangigen Gesellschaftsinteresses willen geboten ist, also gerade die ungleiche Benachteiligung das Opfer ist, welches die Treuepflicht gebietet. Literatur zur Treuepflicht: Flume, ZIP 1996, 161; Hennrichs, AcP 195 (1995), 221; Kindler GK HandelsR § 11 Rn. 13ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102ff.; Lutter, ZHR 153 (1989), 446; Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 240ff., 302ff.; Bork/Schäfer/Weller GmbHG § 13 Rn. 7ff.; M. Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, aus der Rspr.: BGH NZG 2005, 274. Zur Gleichbehandlung: Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1959; MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 244ff.; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006. 7. Weitere Rechte und Pflichten der Gesellschafter a) Pflicht zur Geschäftsführung, Sorgfaltspflicht 298 Soweit ein Gesellschafter nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz zur Geschäftsführung berechtigt ist, ist er auch dazu verpflichtet (§ 114 I HGB, beachten Sie ferner §§ 713, 664 BGB!). Die Pflichtbindung des geschäftsführenden Gesellschafters gilt gleichermaßen für die Ausübung seinesWiderspruchsrechts nach § 115 HGB; ein unter Verletzung der Sorgfaltspflicht erhobener Widerspruch ist unbeachtlich. Verpflichtungen zu speziellen Dienstleistungen kann der Gesellschaftsvertrag begründen. Es empfiehlt sich, die Funktion, Pflichten und Obliegenheiten der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag festzulegen oder Regelungsmechanismen hierfür vorzusehen, wenn mehrere Gesellschafter in unterschiedlichem Maße hierzu herangezogen werden sollen. 299 Den bei der Erfüllung dieser Pflichten maßgeblichen Sorgfaltsstandard bestimmt § 708 BGB (iVm § 105 III HGB): Es ist dies die sog. »diligentia quam in suis«. Das bedeutet nicht unbedingt eine Abmilderung gegenüber dem allgemeinen Sorgfaltsstandard, demzufolge auch einfache Fahrlässigkeit sanktioniert wird, § 276 I 1 iVm II BGB; es kommt darauf an, welche Sorgfalt der Gesellschafter üblicherweise in eigenen Angelegenheiten walten lässt. Aber praktisch liegt eben doch, wenn einemGesellschaf- § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 163 ter leichtere Nachlässigkeiten unterlaufen, der Schluss nahe, dass dies persönlichkeitsbedingt und somit – bis zur Grenze der groben Fahrlässigkeit (§ 277 BGB) – nach § 708 BGB entschuldigt sei. Deshalb ist es wichtig, den Anwendungsbereich des § 708 BGB genau abzugrenzen, und der vielgenannte Beispielsfall hierfür ist derjenige der gemeinsamen Autofahrt mehrerer Gesellschafter, die bei einem Verkehrsunfall verletzt werden. Dem Gesellschafter, der den Unfall verschuldet hat, kommt § 708 nicht zu Hilfe; denn Leben und Gesundheit der Mitgesellschafter werden nicht vom Ausstrahlungsbereich der Vorschrift erfasst – es liege hier kein Raum für individuelle Sorglosigkeit vor.267 Diesem vermeintlich klaren Schulbeispiel ist uE zu widersprechen. Die Rspr. verkennt den Unterschied zwischen Verschuldensmaßstab und Haftungsreichweite, wenn die Aussage aufgestellt wird, § 708 BGB gelte im Straßenverkehr per se nicht, da sich schließlich jeder in gleichemMaße an die Verkehrsregeln halten müsse. Diese Aussage trifft gegenüber dritten Verkehrsteilnehmern zu, nicht jedoch ist sie korrekt in Bezug auf Personen, die bewusst akzeptieren, dass der Fahrer des KFZ, in welchem sie sitzen, etwa für einfache Fahrlässigkeit nicht haften soll. So werden privatautonome Haftungsausschlüsse zwischen Fahrer und Mitfahrern ohne Weiteres akzeptiert. Selbstverständlich muss sich der Fahrer auch weiterhin an die Verkehrsregeln halten. Nur in Bezug auf den Verschuldensgrad kommt es zu Veränderungen, die seitens der Mitgesellschafter bewusst akzeptiert worden sind. Abgesehen von dieser Diskussion ist für § 708 BGB jedenfalls dann kein Raum, wenn es um Angelegenheiten geht, die über den Gesellschafterkreis hinaus auch die Interessen Dritter berühren können, wie etwa bei Rücksichtspflichten (§ 241 II BGB) bzw. Verkehrssicherungspflichten (§ 823 BGB), die sich aus der Eröffnung eines Verkehrs (zB Geschäftslokals) ergeben. Denn ausweislich seiner systematischen Stellung und seines Wortlautes entfaltet § 708 BGB nur im Innenverhältnis Wirkung. Auch für die Erfüllung von Leistungspflichten, die aus Verträgen der Gesellschaft mit Dritten resultieren, greift § 708 BGB nicht. Die Norm beschränkt sich vielmehr auf Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis, die keine Außenwirkung haben. 300ImÜbrigen ist für die Pflichten des Geschäftsführers gemäß §§ 713 BGB, 105 III HGB dasAuftragsrecht nach §§ 664ff. BGB maßgebend. Demgemäß lässt sich die oben behandelte Frage, ob der einzelne geschäftsführende Gesellschafter an Weisungen durch Gesellschafterbeschluss gebunden ist, auch von § 665 BGB her betrachten. Die hMwill jedoch zu § 713 BGB diese Schlussfolgerung gerade nicht ziehen, weil die Geschäftsführungsbefugnis dem einzelnen Gesellschafter als Sonderrecht (vgl. § 35 BGB) zugewiesen sei.268 Im Ergebnis erscheint die eine wie die andere Argumentation zu formal, entscheidend muss daher vielmehr die Beurteilung der Interessenlage sein, wie oben (®Rn. 280) geschehen. Erlangt der Gesellschafter aus der Geschäftsführung persönlich einen Vorteil, so ist er nach § 667 BGB zurHerausgabe verpflichtet. Die Sorgfalts- und die aus deren Verletzung evtl. resultierenden Schadensersatzpflichten sowie die zuletzt genannte Herausgabepflicht bestehen ebenso wie die Beitragspflicht der Gesellschaft gegenüber; auch für die actio pro socio gilt das oben Erwähnte entsprechend. 267 Vgl. BGHZ 46, 313. 268 Palandt/Sprau BGB § 713 Rn. 1, § 717 Rn. 4. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 164 b) Mitwirkungspflichten 301 Jeder Gesellschafter ist ungeachtet seiner Geschäftsführungsbefugnis verpflichtet, an Gesellschafterbeschlüssen mitzuwirken und sein Stimmrecht auszuüben. Auch insoweit gilt der Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB. c) Aufwendungsersatz, Rückgriff 302 Für Aufwendungsersatz und Ausgleich anderer Einbußen enthält das Recht der OHG eine eigene Rechtsgrundlage, § 110 HGB, die über den Wortlaut des § 670 BGB hinausgeht und die allgemeinen Regelungen des Auftragsrechts modifiziert und erweitert. § 110 HGB gilt auch für nicht geschäftsführende Gesellschafter, wenn nur die Geschäftsbesorgung oder das Risiko der Gesellschaftssphäre zuzurechnen ist. EinHauptanwendungsfall ist aber die Erstattung von Aufwendungen, die im Rahmen der Geschäftsführung getätigt werden. Ein Entgelt für ihre Tätigkeit als solche steht den Geschäftsführern allerdings in Ermangelung abweichender Vereinbarung nicht zu; sie sind auf ihre Gewinnbeteiligung verwiesen. Dienstleistungen außerhalb der Geschäftsführung, die üblicherweise gegen Entgelt erbracht werden, können hingegen Aufwendungen iS des § 110 HGB darstellen. § 110 HGB lässt sich demnach als eine Ausgleichsregelung für freiwillige und unfreiwillige Vermögenssonderopfer, die bei der Wahrnehmung von Gesellschaftsangelegenheiten erlitten worden sind, begreifen.269 303 Ein anderer wichtiger Anwendungsfall des § 110 HGB ist die Vergütung von Auslagen, die ein nach § 128 HGB in Anspruch genommener Gesellschafter (hierzu ® § 9 Rn. 225ff.) zur Deckung von Gesellschaftsschulden gemacht hat. Über § 110 HGB kann der persönlich haftbar gemachte OHG-Gesellschafter in voller Höhe bei der Gesellschaft Rückgriff nehmen. Hingegen hat der Gesellschafter in Ermangelung eines Gesamtschuldverhältnisses zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft (ein Gesamtschuldverhältnis besteht nach § 128 S. 1 HGB nur zwischen den Gesellschaftern) keinen Ausgleichsanspruch nach § 426 I BGB. 304 Häufig freilich nützt diese Deckungsmöglichkeit demGesellschafter wenig, greift doch ein Gesellschaftsgläubiger meist erst dann auf einen Gesellschafter persönlich zu, wenn von der Gesellschaft nichts mehr zu erlangen ist. Der Gesellschafter kann jedoch auch bei den Mitgesellschaftern Rückgriff nehmen.Dies geht zwar nicht nach § 110 HGB iVm § 128 S. 1 HGB, weil § 110 HGB eine Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis gegenüber den Gesellschaftern darstellt, für die Mitgesellschafter nicht nach § 128 HGB persönlich haften, da § 128 HGB nur im Verhältnis zu Dritten gilt.270 Eine persönliche akzessorische Haftung würde nämlich auf eine Nachschusspflicht hinauslaufen, die ihrerseits die Vorschriften des § 707 BGB, § 105 III HGB und das hierin inkorporierte Nachschusspflichtverbot unterlaufen würde. Teilweise soll hiervon für den Fall der (häufig vorliegenden) Illiquidität der Gesellschaft mit Verweis auf die Zufälligkeit der Inanspruchnahme des Gesellschafters eine Ausnahme erfolgen. Einem solchen Verständnis steht indes entgegen, dass der Gesamtschuldnerausgleich nach Maßgabe des § 426 BGB einen adäquaten und systemkonformen Haftungsausgleich ermöglicht. Wegen der offenen Formulierung des § 426 I 1 269 MüKoHGB/Langhein § 110 Rn. 1. 270 BGHDB 2002, 318; K. Schmidt, JuS 2002, 712. § 10. Die OHG –Das Innenverhältnis 165 BGB (»soweit nicht ein anderes bestimmt ist«) können gesellschaftsrechtliche Besonderheiten hinreichend berücksichtigt werden. Allerdings besteht gegen die Mitgesellschafter ein Rückgriffsanspruch aus § 426 I BGB; denn unter den Gesellschaftern besteht ein Gesamtschuldverhältnis, § 128 S. 1 HGB. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der unmittelbare Rückgriff eines Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter aus § 426 I BGB ausgeschlossen ist. Die Treuepflicht gebietet es, dass sich der Gesellschafter zunächst an die Gesellschaft hält (Grundsatz der Subsidiarität). Eine Inanspruchnahme der Mitgesellschafter ist erst dann zulässig, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht mehr möglich ist. Der Ausgleichsanspruch aus § 426 I BGB richtet sich gegen jeden Mitgesellschafter freilich nur in der Höhe von dessen Haftungsquote im Innenverhältnis; diese wiederum bestimmt sich im Zweifel nach dessen Verlustanteil.271 Den sich danach errechnenden eigenen Haftungsanteil trägt der Gesellschafter, der den Gläubiger befriedigt hat, endgültig. Soweit von einzelnen Gesellschaftern ihr Anteil nicht einzutreiben ist, wird der Ausfallbetrag dementsprechend auf die Zahlungsfähigen umgelegt (§ 426 I S. 2 BGB). 305Ob neben dem Ausgleichanspruch aus § 426 I 1 BGB auch ein Übergang der Forderung des Gesellschaftsgläubigers, auf die der Gesellschafter gezahlt hat, nach § 426 II BGB stattfindet (cessio legis), was mit Blick auf etwaige Sicherungsrechte (§ 401 BGB) von Relevanz sein kann, ist streitig. Überwiegend wird die cessio legis abgelehnt, weil zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern kein Gesamtschuldverhältnis, sondern ein Akzessorietätsverhältnis besteht (®Rn. 251). Um letzterem Rechnung zu tragen, wollen manche Autoren statt § 426 II BGB die cessio legis aus dem Bürgschaftsrecht nach § 774 I BGB analog anwenden.272 Dies überzeugt letztlich jedoch nicht, da § 774 BGB in Bezug auf den Bürgen nicht nur von einer akzessorischen, sondern auch von einer subsidiären Haftung ausgeht, welche im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern aufgrund des Prinzips der unmittelbaren Außenhaftung (§ 128 HGB) gerade nicht besteht. 306Der Rückgriff nach § 110HGB auf das Gesellschaftsvermögen stellt den Gesellschafter im Ergebnis günstiger als der Rückgriff auf die Mitgesellschafter nach § 426 BGB, weil er dem Gesellschafter die Liquidierung seiner gesamten Aufwendungen erlaubt, während er bei § 426 BGB seinen Verlustanteil selbst zu tragen hat. Das damit angezeigte Rangverhältnis zwischen § 110 HGB einerseits und § 426 BGB andererseits ist jedoch nicht nur praktischer Art; auch von Rechts wegen ist der Gesellschafter grundsätzlich verpflichtet, zuerst aus dem Gesellschaftsvermögen Rückgriff zu suchen. Gelingt das nicht, so braucht er es allerdings nicht erst zur Liquidation kommen zu lassen, sondern kann sich schon vorher an die Mitgesellschafter halten. Begründen lässt sich die Pflicht zur primären Inanspruchnahme der Gesellschaft mit § 707 BGB (keine Nachschusspflicht) und der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht den Mitgesellschaftern gegenüber. Diese gestufte Rückgriffs-Lösung – primär § 110 HGB gegenüber der Ge- 271 Vgl.OLGKoblenzNJW-RR 1995, 486. 272 Vgl.K. Schmidt,GesR, § 49V 1; aABGHNZG 2011, 1023: Analogievoraussetzungen der planwidrigen Regelungslücke liegen in Bezug auf § 774 BGB nicht vor, da § 110 HGB den Rückgriff des Gesellschafters gegen die OHG abschließend regelt. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 166 sellschaft, sekundär § 426 I BGB gegenüber den Mitgesellschaftern sowie – je nach Meinung, der man folgt – auch § 426 II bzw. § 774 BGB analog – ist das Ergebnis einer Abwägung zwischen dem Interesse der Mitgesellschafter daran, über ihre Beiträge hinaus zur Finanzierung der Geschäftstätigkeit nicht herangezogen zu werden, einerseits, und dem Interesse des Gesellschafters an alsbaldiger Auslagenerstattung andererseits. Basiert eine Schuld allerdings auf dem alleinigen oder Mitverschulden eines Gesellschafters, so ist dies bei der Haftungsquotelung im Innenverhältnis zu berücksichtigen.273 307 Lösungshinweise zu Fall 23 (vor ® Rn. 261; vgl. BGH NJW 1985, 2830): I. Zulässigkeit der Klage Problematisch ist hier die Prozessführungsbefugnis des K: 1. K ist als Kommanditist für die KG nicht vertretungsbefugt, § 170 HGB. 2. Aber actio pro socio (® Rn. 262): Im Gesellschaftsrecht ist allgemein anerkannt, dass auch ein nicht vertretungs- und geschäftsführungsbefugter Gesellschafter im eigenen Namen auf Erfüllung von Sozialverbindlichkeiten an die Gesellschaft klagen kann (Gesellschafterklagen). a) Sozialanspruch der KG: H ist der Gesellschaft gegenüber aus dem Gesellschaftsvertrag, in dem ausdrücklich seine Leistungspflicht definiert ist, verpflichtet (Hinweis: ohne eine solche Regelung könnte man auch auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht abstellen). b) Geltendmachung von Sozialansprüchen: Solche Sozialansprüche der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter können andere Gesellschafter als fremdes Recht im eigenen Namen geltend machen, sofern die Gesellschaft sie selbst nicht verfolgt, zB weil sich der vertretungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter (H) in einem Interessenkonflikt befindet (wie hier). Dabei richtet sich die Klage auf Leistung an die Gesellschaft II. Begründetheit der Klage 1. Schadensersatzanspruch entsteht, wenn H seine Leistungspflicht (§§ 280 I, 281 I, II, 241 I BGB) bzw. seine Treuepflicht (§§ 280 I, 241 II BGB) verletzt hat. Hier (+) 2. Schadensersatzanspruch untergegangen durch Schulderlass, § 397 BGB? Voraussetzung: Beschluss über Schulderlass muss wirksam sein. a) Beschluss entsprechend dem Gesellschaftsvertrag mit einfacher Mehrheit gefasst; Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip des § 119 I HGB möglich (hier +). b) Aber materielle Rechtsmäßigkeitsprüfung: (® Rn. 284, 288f.) Treuepflicht steht einer Stimmausübung des H über den eigenen Schulderlass entgegen (»kein Richten in eigener Sache«, § 47 IV GmbHG analog). c) Folge: Beschluss über Schulderlass ist unwirksam. III. Ergebnis: Schadensersatzklage ist zulässig und begründet. 308 Lösungshinweise zu Fall 24 (vor ® Rn. 278; vgl. BGH NJW 1988, 411 zur alten Rspr., zur neuen Rspr. vgl. BGH NJW 2007, 1685): 1. Wirksamkeit des Beschlusses setzt voraus, dass das ¾-Quorum hier – in zulässiger Abweichung vom Einstimmigkeitsprinzip des § 119 I HGB – das erforderliche Mehrheitsverhältnis bildet. Dies wiederum setzt voraus, dass die im Gesellschaftsvertrag der KG enthaltene Mehrheitsklausel mit dem Passus »sonstige Veränderungen« auch die konkrete Entscheidung der Gesellschafter erfasst. BGH geht nunmehr davon aus, dass die einzelnen Beschlussgegenstände nicht minutiös aufgelistet sein müssen. Grundsätzlich soll es ausreichend sein, dass sich durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergibt, worauf sich die Mehrheitsklausel bezieht. Hier wird man wohl trotz allem berücksichtigen müssen, dass eine pauschal »sonstige Vertrags- änderungen« erfassende Mehrheitsklausel nur die üblichen Vertragsänderungen decken soll. Bei Vertragsänderungen mit ungewöhnlichem Inhalt muss sich der Beschlussgegenstand hingegen un- 273 BGHWM 2013, 2136. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 167 zweifelhaft, sei es auch nur durch Auslegung (vgl. oben), aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, daher hier: Die Mehrheitsklausel erfasst die in Frage stehende Entscheidung der Gesellschafter nicht. 2. Beschluss könnte zudem in unzulässiger Weise in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreifen (® Rn. 284), weil eine quotenmäßig zu weitgehende Absenkung der Mehrheitserfordernisse in Kombination mit einer Ausdehnung des sachlichen Anwendungsbereichs von Mehrheitserfordernissen letztlich auf eine Entwertung des Stimmrechts der Minderheitsgesellschafter hinausläuft. Ein gewisser »Grundbestand« an Rechten ist unentziehbar und darf daher ausschließlich mit der Zustimmung des Gesellschafters aufgegeben werden. 3. Eine zu ungleiche und damit sachlich nicht mehr zu rechtfertigende unterschiedliche materielle Wirkkraft des Stimmrechts könnte zugleich den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter verletzen. Um eine Verletzung des Kernbereichs oder der Gleichbehandlung definitiv feststellen zu können, wären indes alle im Einzelfall relevanten Interessen der Beteiligten zu würdigen. 309Lösungshinweise zu Fall 25 (vor ® Rn. 288; vgl. BGH ZIP 1985, 1482): I. Schadensersatzanspruch der OHG gegen B. H. aus §§ 280 I, 242, 241 II BGB 1. Schuldverhältnis iSd § 280 I BGB: Gesellschaftsvertrag 2. Pflichtverletzung: Verletzung der Treuepflicht. B. H. war es auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nicht gestattet, Geschäftschancen der OHG, auch wenn sie außerhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs der OHG liegen, persönlich auszunutzen. 3. Vertretenmüssen, § 280 I 2 BGB iVm § 708 BGB, § 105 II HGB 4. Schaden: höhere Miete 5. Ergebnis: Anspruch aus § 280 I BGB (+) 6. Hinweis: A. H. kann den Anspruch der OHG gegen B. H. als Sozialanspruch nach den Grundsätzen der actio pro socio geltend machen. II. Ausschließung des B. H. aus der OHG Eine Treuepflichtverletzung kann – wenn sie wesentlich ist und zumindest grob fahrlässig erfolgt (vgl. § 133 II HGB) – einen Ausschließungsgrund iSd §§ 140 iVm 133 II, 131 III Nr. 3 HGB darstellen. Für die Beurteilung entscheidend sind alle Umstände des Einzelfalls. § 11. Die OHG – Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft Fall 26: I, Inhaber einer Werbeagentur, nimmt seine langjährigen Angestellten A und B als Kommanditisten auf, wobei er ihnen die Hälfte der Kommanditeinlage schenkungsweise zuwendet. Er behält sich aber das Recht vor, die beiden jederzeit nach seinem Belieben »hinauszukündigen«, die Abfindung soll in diesem Fall 50% des Buchwertes betragen und in 15 gleichen Jahresraten (bei 6%iger Verzinsung des Restbetrags) auszuzahlen sein. Da A in der Folge wiederholt kleinere Aufträge auf eigene Rechnung annimmt, kündigt I ihm. 1. Ist A wirksam ausgeschlossen? 2. Muss er sich die Abfindung gemäß der gesellschaftsvertraglichen Regelung gefallen lassen? (Lösungshinweise ® Rn. 349). 1. Ausscheiden eines Gesellschafters a) Auflösung oder Fortbestand der OHG 310Die OHG ist ein Personenverband, bei dem typischerweise für den Entschluss der Gesellschafter, sich zusammenzuschließen, die Person jedes der anderen Gesellschafter von wesentlicher Bedeutung ist. Gesellschafter können deshalb nicht beliebig aus- 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 168 gewechselt, Gesellschaftsanteile nicht beliebig übertragen werden. Darin unterscheiden sich die Personengesellschaften wesentlich von Kapitalgesellschaften, deren Anteile grundsätzlich frei übertragbar sind (vgl. § 15 I GmbHG). Andererseits ist normalerweise auch der Fortbestand der einmal entstandenenGesellschaft für jedenGesellschafter von erheblichem Interesse und wirtschaftlichem Gewicht; dass aber in der Person eines Gesellschafters Umstände eintreten, die seine weitere Beteiligung unmöglich oder unzumutbar machen, ist nicht auszuschließen. Der Todesfall ist das augenfälligste Beispiel. Hierfür bieten sich grundsätzlich 3 Lösungen an: Auflösung der Gesellschaft; Fortsetzung der Gesellschaft unter den übrigenGesellschaftern oder, drittens, Fortsetzung unter Einbeziehung einesRechtsnachfolgers für denWegfallenden. Das HGB hat sich in dispositiver Regelung für den mittleren Weg entschieden (§ 131 III HGB) und hierbei außer dem Tod des Gesellschafters auch noch einige andere Fälle erfasst; weitere Fälle kann der Gesellschaftsvertrag gleichstellen. Die Rechtsfolge ist also, dass der betreffende Gesellschafter ausscheidet bzw. im Falle seines Todes keine Erben nachrücken. Wollen die Gesellschafter das letztere, so können sie die Fortsetzung mit den Erben vereinbaren (§ 139 HGB, ®Rn. 337ff.); ansonsten können sie ganz allgemein statt der Fortsetzung der Gesellschaft die Auflösung vorsehen, auch unterschiedlich für verschiedene Gesellschafter. 311 Wenn sich allerdings der Gesellschaftsvertrag für eine Auflösung ausspricht, so kann sich die Situation ergeben, dass bei den Gesellschaftern erst nach Eintritt des Auflösungsfalles der Wunsch nach einer Fortsetzungsregelung geweckt wird. Dann kann eine solche Vereinbarung durchaus noch nachgeholt werden, wobei allerdings der Gesellschafter, in dessen Person sich der Auflösungsgrund verwirklicht (im Todesfall dessen Erbe), einbezogen bleibt; er muss also, wenn Einstimmigkeit erforderlich ist, seinem Ausscheiden (an Stelle einer Liquidation) zustimmen und kann hierzu kraft Treuepflicht verpflichtet sein.274 b) Kündigung durch Gesellschafter 312 Mit der Kündigung iSv § 131 III Nr. 3 HGB ist die ordentliche, ins Belieben des Gesellschafters gestellte und nicht an besondere Gründe gebundene, sondern lediglich fristgebundene Kündigung gemeint, die § 132 HGB näher erläutert. Als Auflösungsgrund würde sie nicht zuletzt deswegen besonders einschneidend wirken, weil sie im Vertrag nicht schlechthin ausgeschlossen werden kann (§ 723 III BGB gilt über § 105 III HGB); doch kann der Gesellschaftsvertrag die Fristen und Termine modifizieren, sofern dies nicht im Ergebnis das Kündigungsrecht in unzumutbarer Weise einengt. § 135 HGB gewährt das Kündigungsrecht des § 132 HGB unter bestimmten Voraussetzungen auch dem Privatgläubiger eines Gesellschafters, damit dieser auf den Vermögenswert des Gesellschaftsanteils zugreifen kann. c) Gesellschafterbeschluss DurchGesellschafterbeschluss kann entweder die Auflösung der Gesellschaft (§ 131 I Nr. 2 HGB) oder das Ausscheiden eines Gesellschafters (§ 131 III Nr. 6 HGB) herbeigeführt werden. Allerdings ist letzteres iS eines Ausschlusses gegen seinen Willen auf 274 BGHWM 1986, 68; siehe auch®Rn. 293. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 169 diesemWege grundsätzlich nicht möglich (sondern nur nachMaßgabe des § 140 HGB, ®Rn. 334), weil der Beschluss nach § 119 I HGB der Zustimmung auch des Betroffenen bedarf und Mehrheitsregelungen iSv § 119 II gemäß den hierfür gültigen Schranken (Kernbereichsschutz, ®Rn. 284) nur ganz ausnahmsweise zulässig sein können. § 131 III Nr. 6 HGB meint also das »einvernehmliche« Ausscheiden des Gesellschafters. Dieser Weg mag zur Vermeidung der einseitigen Kündigung nach § 131 III Nr. 3 HGB sinnvoll sein, etwa weil die Kündigungsfrist oder sonstige nachteilige Rechtsfolgen der Kündigung, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben mögen, vermieden werden sollen. d) Vollzug des Ausscheidens 313Die OHG als solche – ihre Identität – und das Gesellschaftsvermögen bleiben beim Ausscheiden eines Gesellschafters unverändert bestehen; lediglich die Anteile der verbleibenden Gesellschafter hieran verändern sich proportional. Der Anteil des Ausscheidenden »wächst den übrigen Gesellschaftern zu« (§ 738 I 1 BGB – sog. Anwachsungsmodell). Waren also an der A-OHG ursprünglich vier Gesellschafter zu je 1/4 beteiligt und scheidet einer aus, so sind als Folge des Ausscheidens nunmehr die verbleibenden Gesellschafter an derselben OHG zu je 1/3 beteiligt. Die Anwachsung geschieht de iure, dh irgendwelche Übertragungsakte finden nicht statt. 314Besteht eine OHG nur aus zwei Gesellschaftern und will einer von ihnen ausscheiden, so kann die OHG als solche nicht fortbestehen, da eine Personengesellschaft mindestens zwei Gesellschafter voraussetzt. Jedoch ist für den Fall des zwangsweisen Ausschlusses (®Rn. 334) ausdrücklich ausgesprochen, dass dieser auch im Verhältnis unter nur zwei Gesellschaftern möglich ist (§ 140 I 2 HGB). Die Folge ist, »dass nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt«, und ebenso ist es beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Zweipersonen-OHG gemäß § 131 III HGB. Der verbleibende Gesellschafter wird damit von Gesetzes wegen zwangsläufig zum Einzelinhaber.275 Er übernimmt das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven, und das Vermögen geht durch Anwachsung nach § 738 I 1 BGB auf ihn über, also imWege der Gesamtrechtsnachfolge und ohne dass es spezieller Übertragungsakte bedürfte.276 Probleme können allerdings entstehen, wenn bei Unstimmigkeiten zwischen den beiden Gesellschaftern jeder von ihnen das Unternehmen übernehmen möchte, und falls hierfür nicht der Gesellschaftsvertrag eindeutige Vorkehrungen getroffen hat, führt nur eine streitige Auseinandersetzung nach § 140 I HGB zum Ziel. e) Abfindung 315Der Ausscheidende erhält zum Ausgleich die Ansprüche des § 738 I 2 BGB, insbesondere also den Abfindungsanspruch. Dieser ist ein Geldanspruch in der Höhe, die dem anteiligen Wert des Gesellschaftsvermögens (nach Abzug der Passiva) entspricht. Der ausscheidende Gesellschafter soll so gestellt werden, wie wenn die Gesellschaft aufgelöst worden wäre (vgl. §§ 738 BGB, 155HGB), mit demUnterschied, dass statt eines hypothetischen Liquidationserlöses der (meist höhere) Wert des »lebenden« Unter- 275 EBJS/LorzHGB § 131 Rn. 58. 276 Die Aufhebung des § 142 HGB aF hat diese Anwachsungskonstruktion unberührt gelassen, BR- Drs. 340/97, 66, 67; BayObLG ZIP 2000, 1214. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 170 nehmens anzusetzen ist (going concern-Betrachtung). Dieser ist zu schätzen (§ 738 II BGB). Maßgeblich ist also nicht einfach der Stand des Kapitalkontos nach der letzten Bilanz, sondern man hat eine sog. Abschichtungsbilanz aufzustellen, in die das Unternehmen mit seinem wahren Wert eingestellt wird.277 Dabei steht der aktuelle Ertragswert des Unternehmens im Vordergrund, der sich aus einer Gesamtbewertung des fortbestehenden Unternehmens als Einheit auf der Grundlage einer Zukunftsprognose ergibt.278 Auf diese Weise partizipiert der Ausscheidende auch, gemäß seiner Gewinnbzw. Verlustquote, an einem etwaigen Mehrwert (»good-will«, »stille Reserven«) bzw. Minderwert. 316 Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag sind allerdings auch insoweit möglich und praktisch nahezu die Regel. Zumeist sollen sie die Berechnung vereinfachen und/oder dem Unternehmen die Zahlung erleichtern – inhaltlich schlägt das meistens mehr oder minder ausgeprägt zum Nachteil des Ausscheidenden aus (zB nach der sog. Buchwertklausel = Abfindung lediglich nach dem bilanzmäßigen Wert zu einem bestimmten Stichtag; Vermögenswerte, die sich nicht oder nicht hinreichend in der Bilanz niederschlagen, wie etwa der good will oder stille Reserven, werden mithin nicht in die Berechnung der Abfindung mit einbezogen). Insgesamt dienen Buchwertklauseln der Rationalisierung des Abfindungsverfahrens, der Streitvermeidung und der Kapitalsicherung. 317 Jedoch lässt die Rspr. eine solche Benachteiligung des Ausscheidenden nicht unbegrenzt zu. Beim Ausscheiden infolge Kündigung wird vielmehr aus § 723 III BGB abgeleitet, dass die Freiheit des Gesellschafters, sich zu einer Kündigung zu entschlie- ßen, nicht durch wirtschaftliche Knebelung unvertretbar eingeengt werden darf. Daher darf das Missverhältnis zwischen Buchwert und wirklichem Wert nicht zu »erheblich« sein; andernfalls soll die Abfindungsklausel durch sog. ergänzende Vertragsauslegung (§§ 157, 242 BGB) oder nach den Regeln der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) nach oben korrigiert werden.279 Will der Gesellschaftsvertrag gar noch vom Buchwert weitere Abschläge machen, so verstößt dies grundsätzlich gegen § 138 I BGB; ob es ausnahmsweise sachlich gerechtfertigt sein kann, ist streitig. Ebenfalls sittenwidrig ist eine Reduktion der Abfindung, die nur die Gläubiger des Gesellschafters benachteiligen soll, namentlich im Falle der Insolvenz des Gesellschafters (Vertrag zu Lasten Dritter).280 Auch eine ratenweise Auszahlung der Abfindung ist nicht unbegrenzt (maximal 10 Jahre) und nur gegen angemessene Verzinsung der Restschuld zulässig.281 Die sich hierin bereits andeutende gerichtliche Kompromisslösung nach Billigkeitsgesichtspunkten gewinnt noch größere Bedeutung, wenn die Interessenlage durch besondere »wichtige Gründe« für ein Ausscheiden geprägt ist, s. zur außerordentlichen Kündigung und zum Ausschluss unter 4., ®Rn. 330. Ein wieder anderes Gesicht gewinnt das Problem im Todesfall (®Rn. 337). 277 Näher zum Bilanzwesen® § 20. 278 Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im GesellschaftsR, 4.Aufl. 2002; K. Schmidt HandelsR § 4 II 2 und GesR, § 50 IV 1; zu den verschiedenen Ertragswertmethoden MüKo- GmbHG/Reichert/Weller § 14 Rn. 26ff. 279 BGHZ 123, 281;BGHZIP 1994, 1179;OLGMünchenDB 2004, 2207; Schulte/Hushahn inMHdB GesR I § 76 Rn. 49ff.; MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 515. 280 MüKoBGB/Schäfer § 738 Rn. 64. 281 BGHNJW 1989, 2685. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 171 Der Abfindungsanspruch aus § 738 I 2 BGB (iVm § 105 III HGB) ist ein schuldrechtlicher Anspruch gegen die OHG, für den die anderen Gesellschafter nach § 128 HGB haften. f ) (Nach-)Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 318Das Ausscheiden kann den Gesellschafter – ungeachtet seines Befreiungsanspruchs nach § 738 BGB im Innenverhältnis – von seiner Haftung nach § 128 HGB für die vorher begründeten Gesellschaftsschulden (Altverbindlichkeiten) nicht befreien. Lediglich eine Vergünstigung gewährt ihm die Enthaftungsregelung des § 160 HGB: Seine Haftung für Altverbindlichkeiten ist auf einen Zeitraum von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden begrenzt. Das ist eine verjährungsähnliche »Nachhaftungsbegrenzung« eigener Art, die Fünfjahresfrist eine Ausschlussfrist. Der Haftungsregress des Ausgeschiedenen, der von Gesellschaftsgläubigern für Altschulden in Anspruch genommen wurde, ist auf § 670 BGB zu stützen. Umgekehrt können die Verbindlichkeiten, die nach seinem Ausscheiden begründet werden (Neuverbindlichkeiten), den ausgeschiedenen Gesellschafter nicht mehr als Mitglied der Haftungsgemeinschaft treffen. Voraussetzung ist freilich, dass die Tatsache des Ausscheidens auch gegenüber dem Gläubiger wirkt, und hierbei kann – im Fall des Unterlassens der Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister – der Gutglaubensschutz nach § 15 I HGB eine Rolle spielen. Eintragungspflichtig ist das Ausscheiden gemäß § 143 II HGB. Auch die Fünfjahresfrist des § 160 beginnt erst mit der Eintragung. 319Mithin kommt es im Einzelfall entscheidend darauf an, ob eine Gesellschaftsschuld vor oder nach dem Ausscheiden bzw. dessen Eintragung »begründet« wurde (§ 160 I 1 HGB). Dabei ist zu beachten, dass auch solche Schulden als vor dem Ausscheiden begründet zu gelten haben, die demGrunde nach in einem vorAusscheiden entstandenen Rechtsverhältnis angelegt sind, die aber erst nachher fällig oder bei denen sogar die letzten anspruchsbegründenden Tatsachen erst nachher geschaffen werden; so ist eine Bereicherungsschuld schon vor Ausscheiden im Sinne des § 160 HGB begründet, wenn der von den Parteien angenommene Rechtsgrund Bestand hatte, nicht aber, wenn auf eine vertragliche Schuld ohne besondere Gründe doppelt geleistet wird.282 Das gilt insbesondere für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, wenn das Schuldverhältnis als solches vor demAusscheiden des Gesellschafters begründet wurde. Doch erfasst die Fünfjahresbegrenzung der Nachhaftung auch diese Ansprüche ohne Rücksicht darauf, wann sie fällig werden. Beispiel: Wurde etwa ein Mietvertrag über die Geschäftsräume vor dem Ausscheiden des Gesellschafters abgeschlossen (§ 535 BGB), haftet dieser auch für Mieten, die erst in den Monaten nach seinemAusscheiden fällig (vgl. § 579 BGB) werden. Die Haftung für die später fällig werdenden Mieten ist jedoch nach § 160 HGB auf 5 Jahre begrenzt. Die Fünfjahresfrist beginnt nach demGesetz mit der Registereintragung des Ausscheidens zu laufen; die Eintragung ist von deklaratorischer Wirkung, so dass die positive Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden daher richtiger Ansicht nach – wie bei § 15 I HGB – gleichzustellen ist.283 Ein solches Verständnis schafft einen Gleichlauf 282 BGHWM 2012, 323. 283 Altmeppen,NJW 2000, 2529. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 172 mit den Bestimmungen des BGB-Gesellschaftsrechts (§ 736 II BGB), nach dem ebenfalls die positive Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers maßgeblich ist. Für diese fristauslösende Kenntnis des Gläubigers trägt im Streitfall der ausgeschiedene Gesellschafter die Beweislast. Literatur: Bitter/Heim GesR § 5 V 6, § 6 IV 4; Grunewald, 1. B., Rn. 58f., 75ff.; Ulmer, ZHR 161 (1997), 102, 131; Ulmer, FS Quack, 1991, S. 477; Windbichler GesR § 14 III, § 15. 2. Aufnahme eines neuen Gesellschafters a) Rechtsgeschäft 320 Die Aufnahme eines neuen Gesellschafters bedeutet eine Schaffung gesellschaftsrechtlicher Beziehungen zwischen allen alten Gesellschaftern und dem neuen und bedarf daher eines Aufnahmevertrags – sachlich eine Erweiterung bzw. Änderung des alten Gesellschaftsvertrags – unter Mitwirkung aller alten Gesellschafter. Der alte Gesellschaftsvertrag kann aber auch insoweit Abweichendes vorsehen, etwa einen Mehrheitsbeschluss. Stets handelt es sich aber um ein Geschäft unter den Gesellschaftern, nicht um ein solches der OHG (keine Geschäftsführungsmaßnahme!). Der rechtstechnische Vorgang der Aufnahme ist dann dem des Ausscheidens spiegelbildlich. Man spricht demgemäß hier – sit venia verbo – von »Abwachsung«, was besagen will, dass ein neuer Gesellschaftsanteil zu Lasten der ursprünglichen entsteht und mit dessen Erwerb der Neugesellschafter alle gesamthänderischen Rechte am Gesellschaftsvermögen erlangt, ohne dass es irgendwelcher Übertragungsakte bedürfte und ohne dass die Identität der OHG sich änderte. b) Haftung des eintretenden Gesellschafters 321 Für Verbindlichkeiten der OHG haftet der neue Gesellschafter, sofern sie nach seinem Eintritt begründet wurden, nach der allgemeinen Regel des § 128 HGB. Darüber hinaus sieht § 130 HGB aber auch – und zwar zwingend (§ 130 II HGB) – eine Haftung für Altverbindlichkeiten vor. Der Zweck dieser Haftungsregelung wird am deutlichsten, wenn man sie zwei ähnlichen Regelungen gegenüberstellt, den §§ 25 und 28 HGB. § 25 HGB betrifft dieHaftung des Erwerbers bei Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens, § 28 HGB die personelle »Erweiterung« eines einzelkaufmännischen Unternehmens zu einer OHG oder KG durch Aufnahme einer zweiten Person als Mitinhaber. Eine ratio der Haftungserstreckung ist allen drei Vorschriften gleichermaßen immanent: Gläubigerschutz.Ob dieser Schutz jedoch geboten ist, kann bei sämtlichen Haftungsüberleitungstatbeständen bezweifelt werden. Bei § 25 HGBmacht die Beibehaltung der alten Firma das Tatbestandselement aus, das erst das Gläubigerinteresse schutzwürdig erscheinen lässt (sog. Grundsatz der Haftungskontinuität). Das fortbestehende Unternehmen in Verbindung mit der alten Firma stellt für den Gläubiger das Identifikationsmerkmal dar, mittels dessen er seinen Schuldner »sucht«, an dem er also seine Erfüllungs- bzw. Haftungserwartung ausrichtet. Unternehmen und Firma zusammen wirken im Handelsverkehr stärker als die bloße Person des Schuldners, der streng juristische Bezugspunkt; in § 25 HGB erkennt § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 173 die Rechtsordnung mithin eine gewisse, auch historisch begründete Verselbständigung des Unternehmens – trotz fehlender Rechtspersönlichkeit – an.284 Bei den §§ 28 und 130 HGB kann auf den Umstand der Firmenfortführung verzichtet werden; denn er wird durch ein anderes Identitätsmerkmal ersetzt. Der alte Inhaber (§ 28 HGB), die alten Gesellschafter (§ 130 HGB) treten weiterhin bei dem Unternehmen (als Mitinhaber = Gesellschafter) in Erscheinung. Bei § 130 HGB bleibt ohnehin die Identität nicht nur des Unternehmens, sondern auch der OHG als solcher (trotz der Änderung im Gesellschafterbestand) gewahrt. 322Anders als §§ 25 II, 28 II HGB erlaubt § 130 HGB zugunsten des Neugesellschafters nicht die Vereinbarung eines gegenüber den Gläubigern wirkenden Haftungsausschlusses.Die Strenge des § 130 HGB lässt sich nicht allein mitGläubigerschutz erklären; denn ein Interesse des Gläubigers, dass seine Position durch Hinzutreten eines weiteren Schuldners zwingend verbessert werde, ist bei § 130 HGB ebenso wenig schutzwürdig wie bei den §§ 25, 28 HGB. Freilich mag der Gläubiger einen derartigen Haftungsvorteil zumAusgleich für die abgekürzte Verjährung des § 160 HGB verdienen, wenn gleichzeitig ein Altgesellschafter ausscheidet. Diesen Wertungszusammenhang stellt § 26 I HGB her. Aber § 130 trifft den neu Beitretenden ohne Rücksicht darauf, ob ein Altgesellschafter ausscheidet, und ebenso ist umgekehrt die Vergünstigung für den Ausscheidenden von einem Neubeitritt unabhängig. Es verbleibt das Bedürfnis nach Vertrauensschutz; ihm aber könnte bei § 130 HGB ebenso wie nach §§ 25 II, 28 II HGB durch das Erfordernis der Registereintragung und Bekanntmachung bzw. der speziellen Mitteilung hinreichend Rechnung getragen werden. Die Besonderheit des § 130 HGB muss also einer zweiten ratio zuzuschreiben sein. Dies ist der Wunsch nach haftungsmäßiger Gleichstellung aller Gesellschafter der OHG ohne Rücksicht auf die Dauer ihrer Gesellschaftszugehörigkeit, um auf diese Weise eine konsequente Akzessorietät der Gesellschafterhaftung gemäß § 128 HGB – unabhängig auch vom Beitrittszeitpunkt – zu verwirklichen. Bei den §§ 25 und 28 HGB steht eine solche Akzessorietät nicht auf dem Spiel, und zwar bei § 28 HGB deshalb nicht, weil man sich die persönliche Haftung des alten Inhabers als außerhalb des Verbands der neuen Gesellschaft fortbestehend vorstellen muss. Dass derartige Gleichstellungserwägungen zwischen den Gesellschaftern letztlich jedoch eine verbesserte Zugriffssituation der Gläubiger sinnvoll begründen sollen, kann bezweifelt werden. c) Keine Haftung kraft Rechtsscheins 323Beim Beitritt zu einer Scheinhandelsgesellschaft oder scheinbarem Beitritt eines neuen Gesellschafters muss eine Haftungserstreckung gemäß § 130 HGB iVmRechtsscheingrundsätzen ausscheiden, es sei denn, der Gläubiger hätte nach dem Beitritt noch Dispositionen getroffen (zB Stundung).285 Denn in Bezug auf den scheinbaren Beitritt oder einen anderen, später unter Beteiligung des neuen Gesellschafters gesetzten 284 Zur Grundsatzfrage® § 3; im Einzelnen zu den §§ 25, 28 HGB® § 29 Rn. 721ff. 285 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 176; aA Hopt/Hehl, JuS 1979, 272, 274. Im Ergebnis zutr. BAG NJW 1988, 222. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 174 Scheintatbestand fehlt es an einem schutzwürdigen Vertrauen des Gläubigers, und zwar selbst an einem potentiellen Vertrauen, wie es auch für den abstrakten Vertrauensschutz des § 15 HGB noch erforderlich ist. Der Altgläubiger kann bei Geschäftsabschluss auf diesen späteren Rechtsschein noch nicht vertraut haben, er kann im Hinblick darauf übrigens auch weder gut- noch bösgläubig gewesen sein. Sofern man aber die Anwendung von § 130 HGB auf einen bereits früher gesetzten Scheintatbestand zurückführen wollte – etwa auf den Anschein, es handle sich um eine OHG –, so fällt zum einen der spätere Beitritt von Gesellschaftern nicht mehr in den Schutzbereich dieser Rechtsscheinhaftung (der Altgläubiger kann damit nicht gerechnet haben), zum anderen wäre der Rechtsschein dem neuen Gesellschafter nicht zurechenbar. Ein fehlerhafter Beitritt zu einer tatsächlich bestehenden Handelsgesellschaft andererseits vermag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft die Anwendung von § 130 HGB zu begründen (str.); denn der hiermit verfolgte Bestandsschutz setzt kein schutzwertes Vertrauen des Dritten voraus (®Rn. 184f.).286 3. Übertragung von Gesellschaftsanteilen Fall 27: Die GbR der Gesellschafter A, B, C erwirbt von den Gesellschaftern der X-KG, die eine Strickwarenherstellung betreibt, sämtliche Gesellschaftsanteile. Wem gehört nun das Unternehmen? (Lösungshinweise ® Rn. 350). 324 DieMitgliedschaft ist der Inbegriff der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis. Sie umfasst sowohl Vermögensrechte (zB das Recht auf Beteiligung amGewinn oder am Liquidationserlös sowie den Abfindungsanspruch bei Ausscheiden aus der Gesellschaft) wie auch Verwaltungsrechte (zB das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, das Stimmrecht und das Kontrollrecht). Verkörpert wird die Mitgliedschaft durch den Gesellschaftsanteil (im Aktienrecht: »Aktie«; im GmbH-Recht: »Geschäftsanteil«).287 Im Aktienrecht und im GmbH- Recht ist die Mitgliedschaft vom Gesetzgeber als prinzipiell frei übertragbar ausgestaltet (vgl. § 15 I GmbHG). Sie kann unmittelbar vom Veräußerer an den Erwerber im Wege dinglicher Verfügung übertragen werden (bei der GmbH durch notarielle Abtretung gemäß §§ 15 III GmbHG iVm 413, 398 BGB). Dagegen stellt sich der Mitgliedschafts- bzw. Gesellschafterwechsel im Personengesellschaftsrecht etwas komplizierter dar, da es an einer dem § 15 I, III GmbHG vergleichbaren Regelung fehlt. 325 Nach der Konzeption des Gesetzes sind sowohl der Anteil am Gesellschaftsvermögen (§ 719 BGB) als auch einzelne »abgespaltene« Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis (§ 717 BGB), zB das Stimmrecht, nicht übertragbar.Vor diesemHintergrund könnte man meinen, dass im Personengesellschaftsrecht auch der Gesellschaftsanteil insgesamt – anders als der nach § 15 I GmbHG frei übertragbare GmbH-Geschäftsanteil – kein eigenes Objekt der Rechtsordnung ist, über das ein Gesellschafter – etwa durch Abtretung – verfügen und dadurch einen Wechsel des Mitgliederbestandes in der Gesellschaft herbeiführen könnte. Diese Schlussfolgerung aus den §§ 717, 719 BGBwäre indes zu weitreichend. Im Einzelnen: 286 BGHZ 44, 235; BGH ZIP 1988, 512. 287 Vgl. MüKoGmbHG/Reichert/Weller § 14 Rn. 1, 7. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 175 326Für die gesamte Mitgliedschaft als solche kann ein Wechsel in der Inhaberschaft (Gesellschafterwechsel) und damit derselbe Effekt wie eine Übertragung des Geschäftsanteils unstreitig durch eine Kombination der supra behandelten Gestaltungen »Ausscheiden« und »Aufnahme« (®Rn. 310ff., 320ff.) erreicht werden. Der im Hinblick auf die Mitgliedschaft übertragungswillige Gesellschafter scheidet aus der Gesellschaft aus; der Neugesellschafter wird aufgenommen und das Auseinandersetzungsguthaben des ersteren mit der Einlagepflicht des letzteren verrechnet. Voraussetzung ist die Zustimmung aller anderen Gesellschafter zu dem Vorgang, wenn nicht ausnahmsweise der Gesellschaftsvertrag diesen an mindere Voraussetzungen geknüpft hat. Rechtstechnisch kann das Ausscheiden eines und die Neuaufnahme eines anderen Gesellschafters in Form eines schuldrechtlichen Vertrages unter allen Beteiligten (Altgesellschafter, Neugesellschafter und alle übrigen Mitgesellschafter) vereinbart werden, der von der Rechtsnatur her dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag entspricht. Auf dasselbe Ergebnis läuft es hinaus, wenn man analog §§ 414f. BGB eine Vertragsübernahme annimmt, die als dreiseitiges Rechtsgeschäft grundsätzlich ebenfalls zwischen allen Beteiligten abgeschlossen wird. 327Wenn aber durch Kombination von Ausscheiden und Aufnahme ein Mitgliedschaftswechsel erreicht werden kann, besteht von der Interessenlage her kein vernünftiger Grund, allein diese Konstruktion zuzulassen. Vielmehr kann man ebenso gut als Alternative die direkteÜbertragung des Gesellschaftsanteils vomAlt- auf denNeugesellschafter zulassen. In der Tat lässt die hM die Übertragung der Mitgliedschaft als Verfügung über ein Recht iSv §§ 413, 398 BGB zwischen Alt- und Neu-Gesellschafter zu.288 Dieser Verfügung (in Gestalt der Abtretung) liegt ein Kausalgeschäft (z.B ein Rechtskauf, §§ 453, 433 BGB) zugrunde. Anders als im GmbH-Recht, wo die Übertragung des Geschäftsanteils nur ausnahmsweise bei entsprechenden Vinkulierungsklauseln im Gesellschaftsvertrag der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf (§ 15V GmbHG), müssen im Personengesellschaftsrecht – als Ausdruck der hier stärkeren personellen Verbundenheit – regelmäßig alle anderen Gesellschafter der Geschäftsanteilsübertragung zustimmen. Solange nicht alle zugestimmt haben, ist die Verfügung über den Gesellschaftsanteil schwebend unwirksam.289 Wie bei der Kombination von Ausscheiden und Aufnahme ist also auch bei der direkten Geschäftsanteilsübertragung die Zustimmung aller anderen Gesellschafter notwendig, es sei denn der Gesellschaftsvertrag sieht eine entsprechend abweichende Klausel vor. 328Für die Interpretation des § 719 I Hs. 1 BGB bedeutet die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft, dass er entweder in seiner ersten Aussage für dispositiv erklärt werden muss oder – so die vorzugswürdige Meinung – die Übertragung der Mitgliedschaft im Ganzen überhaupt nicht betrifft, vielmehr nur ein Herausbrechen der Vermögensbeteiligung aus der Mitgliedschaft verbietet. 329DerWechsel in der Gesellschafterposition vollzieht sich imWege derRechtsnachfolge in die Mitgliedschaft; das Gesamthandsvermögen als solches bleibt davon unberührt, ist also nicht etwa selbst Gegenstand von Übertragungsakten. Die Identität der OHG bleibt selbst dann erhalten, wenn nacheinander oder gleichzeitig sämtliche Gesellschaftsanteile auf neue Gesellschafter übertragen werden. In Kombination dieser Fallgestaltung mit derjenigen der Übernahme des Unternehmens durch einen Gesellschaf- 288 K. Schmidt,GesR, § 19 IV 1, 2. 289 BGHZ 13, 179, 185; MüKoGmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 404. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 176 ter (oben 1.) kann schließlich sogar eine außenstehende Einzelperson sämtliche Gesellschaftsanteile einer OHG erwerben und das Unternehmen, das ihr damit im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zufällt, als einzelkaufmännisches weiterführen, ohne dass eine Übertragung des Unternehmensvermögens erforderlich wäre. Erwirbt ansonsten ein Mitgesellschafter einen weiteren Anteil hinzu, so vereinigen die beiden Anteile sich zu einem entsprechend größeren.290 Ebenso kann umgekehrt mit Einverständnis der Mitgesellschafter auch nur ein Teil eines Anteils abgespalten und übertragen werden, der Altgesellschafter also mit verminderter Quote in der Gesellschaft verbleiben. Literatur: Flume, Personengesellschaft, § 17 II; Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil, 1970; Kindler GK HandelsR § 5 Rn. 10ff.; Wiedemann, Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten, 1965. 4. Auflösung der OHG, Ausschluss eines Gesellschafters a) Auflösung und Liquidation 330 Die Auflösung der OHG bezeichnet den Akt, der ihre auf den ursprünglichen Erwerbszweck ausgerichtete Betätigung, die sog. werbende Tätigkeit, beendet. Damit ist noch nicht sogleich die Existenz der OHG insgesamt beendet. Vielmehr bedarf es eines gewissen Zeitraums, um die wirtschaftliche Aktivität des Unternehmens zum Stillstand zu bringen. An den Akt der Auflösung schließt sich daher das Stadium der Abwicklung und Auseinandersetzung, in dem die OHG als Abwicklungsgesellschaft, dh mit geänderter Zweckrichtung, fortbesteht. Die gesetzliche Regelform der Auseinandersetzung ist die Liquidation, § 145 HGB. Erst mit Erledigung dieser Angelegenheiten ist die OHG beendigt. Auflösung und Liquidation sind im Gesetz eingehend geregelt. Die Auflösungsgründe nennt § 131 I HGB. Den Gang und Zweck der Liquidation geben sehr anschaulich die §§ 149, 155 I HGB wieder. Die Liquidation dient bei der OHG in erster Linie den Gesellschafterinteressen, da die Gläubigerinteressen auch durch die fortdauernde persönliche Haftung geschützt sind. Allerdings gilt die Verjährungsfrist des § 159 HGB. Hierbei handelt es sich um eine echte Verjährung im Unterschied zur Nachhaftungsbegrenzung nach § 160 HGB bei fortbestehender Gesellschaft. Beachten Sie § 159 III HGB im Unterschied zu dem oben (®Rn. 318f.) zur nachträglichen Fälligkeit Ausgeführten. 331 Für die Verteilung des Liquidationserlöses unter die Gesellschafter erklärt § 155 I HGB die Kapitalanteile aus der Liquidations-Schlussbilanz für maßgeblich. Das bedeutet, dass zunächst die im Unternehmen seit dem letzten Jahresabschluss erzielten Gewinne oder Verluste und sodann die in der Liquidation erzielten Gewinne oder Verluste auf die Kapitalanteile gemäß dem geltenden Verteilungsschlüssel umgelegt werden. Verbleibt danach für einen Gesellschafter ein negativer Kapitalanteil, so hat dieser eine entsprechende Ausgleichszahlung zu erbringen. 290 Streitig ist, ob in Sonderfällen die beiden Anteile getrennt bestehen bleiben können – und dann evtl. sogar die OHG selbst mit nur einem Gesellschafter –, so wenn der Mitgesellschafter den verstorbenen Partner als Vorerbe beerbt, Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209; Marotzke, AcP 187 (1987), 243; Kanzleiter, FS Weichler, 1997, S. 39; Fett/Brand,NZG 1999, 45. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 177 Während der Liquidation gilt grundsätzlich weiterhin das allgemeine OHG-Recht (§ 156 HGB). Die wichtigsten Besonderheiten sind: Es gilt nunmehr grundsätzlich Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter (§§ 146 I S. 1, 150 I HGB), und die Vertretungsmacht ist sachlich auf den Liquidationszweck beschränkt (§ 149 S. 1, 2 HGB). Die Rechtsprechung schützt allerdings auch darüber hinaus den gutgläubigen Dritten. Auflösung, Liquidation und Beendigung sind in das Handelsregister einzutragen (§§ 143, 157 I HGB). b) Auflösung aus wichtigem Grund 332Neben der ordentlichen, fristgebundenen Kündigung, die grundsätzlich zum Ausscheiden des Kündigenden führt (§ 131 III HGB, s. o.), gibt es bei Dauerschuldverhältnissen regelmäßig noch eine außerordentliche, fristlose Kündigung aus wichtigem Grund – vgl. beispielsweise §§ 314, 543, 626 BGB. Eine solche außerordentliche Kündigung gibt es bei der OHG indes nicht. Vielmehr tritt an ihre Stelle die Auflösung durch gerichtliche Entscheidung (§ 131 I Nr. 4 HGB), die in § 133 HGB näher geregelt ist. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass bei der Auflösung einer OHG so gewichtige wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel stehen, dass über die Stichhaltigkeit eines geltend gemachten »wichtigen Grundes« keine längere Ungewissheit bestehen darf (was der Fall wäre, wenn sie nur einseitig von der kündigenden Partei behauptet würde), diese Stichhaltigkeit vielmehr vorher gerichtlich gewürdigt werden soll. Der wichtige Grund ist im Hinblick auf die Möglichkeit und Zumutbarkeit einer Fortführung der Gesellschaft, eines weiteren sinnvollen Zusammenwirkens der Gesellschafter zu beurteilen, dies bedarf einer umfassenden Würdigung der betroffenen Interessen.291 Die gerichtliche Entscheidung wird im ordentlichen (streitigen) Verfahren auf Klage des oder der die Auflösung begehrenden Gesellschafter erstritten. Klagegegner sind alle anderen Gesellschafter, sofern sie nicht ihr bindendes Einverständnis mit der Auflösung erklärt haben. Mehrere Gesellschafter auf einer Seite sind notwendige Streitgenossen iSd § 62 ZPO. Die Entscheidung ergeht als Gestaltungsurteil, weil ein Rechtsverhältnis, die werbende Gesellschaft, qua Urteil in ein anderes Rechtsverhältnis, die Abwicklungsgesellschaft, umgestaltet wird. Obwohl das Gesetz in § 133 HGB die Formulierung »kann« benutzt, steht dem Gericht bei seiner Entscheidung kein Auflösungsermessen zu, sofern tatsächlich ein wichtiger Grund vorliegt. 333Das Recht des § 133 HGB auf gerichtliche Auflösung ist zwingend, vgl. Abs. 3. Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag die gerichtliche Gestaltung zur außerordentlichen Kündigung, also zur privaten Gestaltungserklärung, vereinfachen. Grundsätzlich zulässig ist auch – ebenso wie bei anderen Auflösungsgründen außer der Insolvenz der Gesellschaft –, statt der Auflösung die Fortsetzung der Gesellschaft entsprechend § 131 III HGB vorzusehen (®Rn. 310f.); jedoch muss für diesen Fall dem Ausscheidenden die vollwertige Abfindung gewährleistet sein.292 291 BGHZIP 1997, 1919. 292 Baumbach/Hopt/RothHGB § 133 Rn. 19, 20. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 178 c) Der Ausschluss eines Gesellschafters 334 Der zwangsweise Ausschluss eines Gesellschafters auf Betreiben der übrigen Gesellschafter ist das Gegenstück zu seinem freiwilligen Ausscheiden. Der Ausschluss eines Gesellschafters ist möglich, wenn in seiner Person ein Grund vorliegt, der als wichtiger Grund iS von § 133 HGB ein Auflösungsbegehren rechtfertigte (§ 140 HGB). Es geht dabei um die gleichen Zumutbarkeitserwägungen wie zuvor beschrieben, jetzt bezogen auf persönliche Merkmale – zumeist: Verfehlungen – eines Gesellschafters.293 Ebenso wie die Auflösung nach § 133 HGB erfolgt auch der Ausschluss durch gerichtliche Entscheidung. Die Ausschließungsklage ist gegen den oder die auszuschließenden Gesellschafter gerichtet und muss, so der Wortlaut des § 140 HGB, von »den«, dh allen übrigen Gesellschaftern erhoben werden. Wenn ein Ausschlussgrund vorliegt, sind die anderen Gesellschafter grundsätzlich zu dieser Mitwirkung verpflichtet. Sie können sich stattdessen, wie bei der Auflösungsklage, mit dem Klagebegehren verbindlich einverstanden erklären.294 Die Folgen des Ausschlusses sind für den betroffenen Gesellschafter ebenso wie für die Gesellschaft und die anderen Gesellschafter dieselben wie beim Ausscheiden. 335 Der Gesellschaftsvertrag kann auch den Ausschluss in seiner Durchführung vereinfachen, die Ausschlussgründe erweitern und präzisieren. Zulässig ist insbesondere, das gerichtliche Verfahren durch eine Gestaltungserklärung zu ersetzen (über deren Geltung dann im Nachhinein Feststellungsklage erhoben werden kann). Allerdings verstieße es gegen § 138 I BGB, den Ausschluss ins freie Ermessen von Mitgesellschaftern zu stellen.295 Noch problematischer als beim freiwilligen Ausscheiden ist im Falle des Ausschlusses eine vertragliche Auseinandersetzungsregelung, die den abfindungsberechtigten Gesellschafter benachteiligt. Eventuell hat das Gericht dann die im Einzelfall noch zulässige Verkürzung des Abfindungsanspruchs in Abwägung der beiderseitigen Interessen und insbesondere in Abhängigkeit von den Gründen, auf die der Ausschluss gestützt wird, zu bestimmen.296 336 Denbesonderen Fall der zweigliedrigenGesellschaft regelt § 140 I S. 2HGB.Machen – wie in solchen Fällen nicht selten – beide Gesellschafter sich gegenseitig wichtige Gründe in der Person des jeweils anderen zum Vorwurf, so ist das Gewicht der beiderseits vorliegenden Gründe gegeneinander abzuwägen, dem minder schwer belasteten Gesellschafter das Übernahmerecht zu gewähren. Hingegen soll das Verhältnis der Kapitalbeteiligungen grundsätzlich keine Rolle spielen. Zu berücksichtigen ist allerdings die wirtschaftliche Fähigkeit jedes Übernahmewilligen, die Gegenpartei gebührend abzufinden,297 und hierfür kann mittelbar doch wieder das Verhältnis der Kapitalanteile Bedeutung gewinnen. –Zu den Rechtsfolgen aus § 140 I S. 2HGB siehe oben 1. Literatur: Bitter/Heim GesR § 5 V 6; Grunewald, Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987; Koch GesR § 20; Kindler GK HandelsR § 12. 293 S. BGHNZG 1998, 101 = NJW 1998, 1225. 294 BGH ZIP 1997, 1919. 295 BGHZ 105, 213; BGHNJW-RR 1997, 925. 296 S. BGH NJW 1979, 104 (zur Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB) und Ulmer, NJW 1979, 86; Flume, NJW 1979, 902; ferner Esch,NJW 1979, 1390 (unzulässige Rechtsausübung, § 242 BGB). 297 Zu beiden Gesichtspunkten BGHZ 51, 204. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 179 5. Erbfolge in OHG-Anteile Fall 28: Die OHG der Gesellschafter A, B, C hat in ihrem Gesellschaftsvertrag eine Nachfolgeklausel, wonach die Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters mit dessen ältestem Sohn fortgesetzt wird; andere Erben sind von der Gesellschaft und auch von jeglicher Abfindung ausgeschlossen. A und B sterben. A hinterlässt einen Sohn S und eine Tochter T, B nur eine Tochter. Wie stellt sich die Rechtslage für die drei Kinder dar? (Lösungshinweise ® Rn. 351). a) Die Vererblichkeit von OHG-Anteilen 337Der Tod eines Gesellschafters lässt die Gesellschaft unter den überlebenden Gesellschaftern fortbestehen (§ 131 III Nr. 1 HGB); die Erben rücken aber nicht von Gesetzes wegen in die Gesellschafterstellung ein (wie dies bei GmbH und AG der Fall ist, vgl. § 15 I GmbHG). Sie kommen nur in den Genuss des Abfindungsanspruchs, der in den Nachlass fällt. Der Gesellschaftsvertrag kann auch diesen Abfindungsanspruch zum Vorteil der verbleibenden Gesellschafter verkürzen. Allerdings ist hier kaum vorstellbar, dass den Gesellschaftern das Wohl ihrer Mitgesellschafter (und eventuell des Unternehmens) mehr am Herzen liegt als das ihrer engsten Familienangehörigen und sie sich auf eine grob nachteilige Abfindungsklausel einlassen. Vielmehr werden gerade umgekehrt alle Gesellschafter eher ein Interesse daran haben, dass beim eigenen Tod ein Rechtsnachfolger nachrückt und beim Tod von Mitgesellschaftern ebenfalls Rechtsnachfolger den Zusammenschluss aufrechterhalten. Zu diesem Zweck können sie in den Gesellschaftsvertrag 338aa) eine allgemeine Nachfolgeklausel (zB »Beim Tod eines Gesellschafters geht dessen Beteiligung auf seine Erben über«) gemäß § 139 HGB aufnehmen. Dann rücken der oder die Erben in die Gesellschafterposition des Erblassers ein, mehrere Erben teilen sich den Gesellschafteranteil gemäß ihrer Erbquote. Bereits dies führt bei einer Mehrheit von Erben aufgrund des Vorliegens einer Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB) zu Kollisionen zwischen gesellschaftsrechtlichen und erbrechtlichen Grundsätzen der Rechtsnachfolge; weiter kompliziert wird die Situation durch die besonderen Rechte, die § 139 HGB den Erben gewährt. bb) Mittels einer qualifizierten Nachfolgeklausel bezeichnet der Gesellschaftsvertrag bestimmte Personen aus dem Kreis der Erben oder auch unabhängig von der Erbenstellung als Nachfolger in den Gesellschaftsanteil. Die Frage ist dann vor allem, welche Rechte den nicht solchermaßen privilegierten Erben gegen den oder die privilegierten oder gegen die Gesellschaft zustehen. Sie spitzt sich zu, wenn der Gesellschaftsvertrag gleichzeitig Abfindungsansprüche der nicht privilegierten Erben verkürzt oder ausschließt (Fall 28, vor ®Rn. 337) – wird man hier doch sogleich aus erbrechtlicher Sicht an die Fallgestaltung der »Enterbung« erinnert. cc) Die dritte Gestaltungsmöglichkeit ist die sog. Eintrittsklausel: Dem Erben oder einem Dritten wird im Gesellschaftsvertrag ein Recht auf Aufnahme vorbehalten, es erfolgt insbesondere kein automatischer und unmittelbarer Übergang des Gesellschaftsanteils. Das bedeutet, dass zunächst der erstgenannte Fall (der Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern) eintritt, der Begünstigte aber ein Recht auf Aufnahme aus Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB) hat.298 298 Hierzu einschränkend BGHZ 68, 225;Ulmer, BB 1977, 805, 807. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 180 b) Die Nachfolge durch den Erben 339 Der Alleinerbe rückt in die vermögensrechtliche Stellung des Erblassers kraft Universalsukzession ein (§ 1922 I BGB). Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Nachfolgeklausel, so ist damit die Grundlage dafür geschaffen, dass auch die gesellschaftsrechtliche Position des Erblassers – und nicht nur der Abfindungsanspruch – in die Erbschaft fallen und mit ihr auf den Erben übergehen kann. Probleme ergeben sich insofern, als die Haftungsvergünstigungen des Erbrechts (beschränkbare Erbenhaftung, §§ 1967ff., 2059 BGB) sich mit den Haftungsbedürfnissen des Gesellschaftsrechts (unbeschränkte persönliche Gesellschafterhaftung, § 128 HGB) nicht vertragen. Diesen Konflikt löst § 139 HGB. Demnach gelten die Haftungsvergünstigungen des Erbrechts nur im Falle des § 139 IV HGB, dh dann, wenn der Erbe nicht in der Position des OHG-Gesellschafters verbleibt, in die er kraft der Nachfolgeklausel mit dem Erbfall eingerückt ist und in der er an sich für die alten wie zukünftigen Verbindlichkeiten unbeschränkt haften müsste. 340 Will der Erbe nicht OHG-Gesellschafter bleiben, so kann er zum einen von der ordentlichen Kündigung Gebrauch machen, soweit diese Möglichkeit nach § 132 HGB und Gesellschaftsvertrag besteht. Dieser Weg erlaubt aber – jedenfalls nach § 132 HGB – kein Ausscheiden bzw. keine Auflösung innerhalb der Dreimonatsfrist des § 139 III HGB und eröffnet damit nicht die Haftungsvergünstigung nach § 139 IV HGB. 341 Zum anderen kann der Erbe von den speziellen Rechten des § 139 I-III HGB Gebrauch machen. Dann muss er zunächst an die Altgesellschafter das Verlangen richten, ihm eine Kommanditistenstellung einzuräumen (Abs. 1). Das können die anderen Gesellschafter akzeptieren oder ablehnen. Im ersteren Fall wird er mit der Einlage des Erblassers Kommanditist – die OHG dadurch zur KG –, und lediglich seinen Gewinnanteil kann für diesen Fall der Gesellschaftsvertrag beschneiden (Abs. 5). Zur Hafteinlage undHaftung dieses Kommanditisten ®Rn. 356f. Machen die übrigen Gesellschafter ihn nicht zum Kommanditisten, so kann er sein fristloses Ausscheiden erklären (Abs. 2), Rechtsfolgen wie oben 1. beschrieben. Die Haftung richtet sich aber in beiden Varianten (nach Abs. 1 wie 2), wenn die Dreimonatsfrist des Abs. 3 gewahrt wurde, nach erbrechtlichen Grundsätzen, und zwar nicht nur hinsichtlich der bis zum Erbfall, sondern auch hinsichtlich der seither bis zur Umwandlung des Komplementäranteils bzw. bis zum Ausscheiden entstandenen Gesellschaftsschulden (Abs. 4). Dieser Haftungsvergünstigung gegenüber greift auch kein Schutz gutgläubiger Gläubiger (etwa nach § 15 I HGB) durch. Problematisch ist aber, ob der Erbe, wenn er Kommanditist geworden ist, von da an bis zu seiner Eintragung nach § 15 I oder § 176 II HGB unbeschränkt und unbeschränkbar sowie anschließend als Kommanditist auch noch für die Altschulden nachMaßgabe von § 173HGB haftet (vgl.®Rn. 399). Letzteres ist uneingeschränkt zu bejahen, ersteres wird nur bei schuldhaft verzögerter Anmeldung bejaht, weil der dem Erben zustehende Haftungsschutz ansonsten unterlaufen würde.299 299 Klein/Lindemeier in MHdBGesR I, § 79 Rn. 14; BGHNJW 1983, 2258. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 181 342Sein Einrücken in die OHG mit dem Erbfall (und seine damit einhergehende Haftung mit seinem Privatvermögen nach § 128HGB) kann der Erbe nur ungeschehen machen, indem er die Erbschaft ausschlägt.Dann »gilt der Anfall . . . als nicht erfolgt« (§ 1953 I BGB). 343Beerbt in der Zweimanngesellschaft der eine Gesellschafter den anderen, so wird die Gesellschaft zum Einzelunternehmen, die Anteile vereinigen sich in einer Hand wie im Falle des § 140 I S. 2 HGB. Zu möglichen Ausnahmen ®Rn. 329. c) Die Nachfolge mehrerer Erben 344Zwischen mehreren Erben entsteht mit dem Erbfall von Gesetzes wegen eine Erbengemeinschaft am Nachlass (§ 2032 BGB). Eine Erbengemeinschaft als solche kann aber nicht OHG-Gesellschafter werden, und zwar vor allem deswegen, weil die Haftungsregelung der Erbengemeinschaft (§ 2059 BGB) sich einerseits mit dem gesellschaftsrechtlichen Erfordernis unbeschränkter persönlicher Haftung nicht verträgt (s. auch ®Rn. 119) und zum anderen die erbrechtliche gemeinschaftliche Nachlassverwaltung (§ 2038 BGB) der gesellschaftsrechtlichen Einzelgeschäftsführungsbefugnis und der Einzelvertretungsmacht gegenübersteht. Die Gesellschafterposition des Erblassers kann daher in diesem Fall nicht in den allgemeinen Nachlass fallen. Auf der anderen Seite geht § 139 HGB ersichtlich davon aus, dass auch eine Mehrheit von Erben in die OHG nachrücken kann. Es bleibt daher nur die Auffassung übrig, die allgemeine erbrechtliche Regelung als durch die Sondervorschriften über die gesellschaftsrechtliche Nachfolge verdrängt anzusehen. Das bedeutet: Es findet ausnahmsweise eine Sonderrechtsnachfolge der Erben in die Gesellschafterposition außerhalb der allgemeinen erbrechtlichen Universalsukzession statt. Der Gesellschaftsanteil des Erblassers spaltet sich mit dem Erbfall in so viele und so große Anteile auf, wie es der Zahl und Erbquote der Miterben entspricht. Jeder Erbe rückt dann direkt in die seiner Erbquote entsprechende Gesellschafterposition ein, und jeder Erbe kann für sich die Rechte des § 139 HGB ausüben.300 Streitig ist, wie auf diese Weise sichergestellt werden kann, dass der Vermögenswert des Anteils im Interesse der Nachlassgläubiger dennoch dem Nachlass zugeordnet wird.301 d) Die qualifizierte Nachfolgeklausel 345Bezeichnet die gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklausel nur einen oder einige von mehreren Erben als nachfolgeberechtigt (zB das älteste Kind, nur männliche oder weibliche Abkömmlinge, nicht der Ehegatte), so rückt der nachfolgeberechtigte Erbe (mehrere zu entsprechenden Anteilen) in den gesamten Gesellschaftsanteil des Erblassers ein, Abfindungsansprüche der nicht nachfolgeberechtigten Erben gegen die OHG sind ausgeschlossen. In diesem Fall bereitet zwar die juristische Konstruktion des Einrückens in die volle Gesellschafterposition Kopfzerbrechen – die moderne Auffassung lässt den gesamten Anteil ohne Rücksicht auf Erbquoten unmittelbar kraft Sonderrechtsnachfolge auf den privilegierten Erben übergehen302 –, das Hauptproblem ist aber, ob und wie das Erbrecht die gesellschaftsrechtliche Entrechtung der nicht 300 BGHZ 22, 186; 68, 225; 108, 192; BGHNJW 1983, 2376. 301 Hierzu Flume,NJW 1988, 161. 302 BGHZ 68, 225 unter Aufgabe von BGHZ 22, 186. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 182 nachfolgeberechtigten Erben ausgleichen kann. Als Ausgleichspflichtiger kommt nur der privilegierte Erbe in Betracht; als Rechtsgrundlage fand der BGH nur § 242 BGB; überzeugender erscheint es jedoch, den Vorteil des privilegierten Erben unmittelbar bei der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft (also im Rahmen des § 2047 BGB) zu berücksichtigen.303 Im Fall 28 (vor ®Rn. 337) ist also bei der Erbauseinandersetzung unter den beiden Kindern des Gesellschafters A der Vorteil des Sohnes aus der alleinigen gesellschaftsrechtlichen Nachfolge rechnerisch zu berücksichtigen, und soweit sich danach ein negativer Anteil am Nachlass ergibt, hat der Sohn der Tochter entsprechende Zuzahlungen zu leisten. Die Benachteiligung der nicht nachfolgeberechtigten Erben wird hier nicht durch letztwillige Verfügung, sondern mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts bewirkt, und das Erbrecht muss diese Gestaltung als Gestaltung der Vermögenslage, die es beim Erbfall vorfindet, daher zunächst einmal hinnehmen (Vorrang des Gesellschaftsrechts). Im Ergebnis können aber die Mittel des Erbrechts dennoch den angemessenen Ausgleich herstellen. Die gesellschaftsrechtliche Regelung kann jedoch auch durch letztwillige Verfügungen ergänzt werden. So kann der Erblasser die nicht nachfolgeberechtigten Erben gleichzeitig auf den Pflichtteil setzen oder von der Erbfolge ausschließen. Im ersteren Fall richtet sich dann die Erbauseinandersetzung nach der verminderten Erbquote, im letzteren Fall ist bei der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs (§§ 2303 I, 2322 BGB) wiederum der Vorteil des Erben aus der gesellschaftsrechtlichen Nachfolge in Ansatz zu bringen. 346 Erblasserschulden sollen demgegenüber allgemeine Nachlassverbindlichkeiten auch dann sein, wenn sie aus dem Gesellschaftsverhältnis herrühren, dh, sie treffen nicht nur den nachfolgeberechtigten, sondern alle Erben nach Maßgabe der erbrechtlichen Haftung.304 In den Ausgleich zwischen privilegierten und ausgeschlossenen Erben müssen auch diese Passiva eingerechnet werden. Und auf den Vermögenswert des Gesellschaftsanteils müssen die Gläubiger jedenfalls zugreifen können, ®Rn. 344. e) Ausschluss des Abfindungsanspruchs 347 Schwierige Ausgleichsprobleme stellen sich, wenn eine qualifizierte Nachfolgeklausel im konkreten Fall ins Leere geht, zB weil die bestimmte Person nicht existiert (im Fall 28 (vor ®Rn. 337) mit Blick auf Gesellschafter B) oder tatsächlich einmal Nachrücken wie Abfindung der Erben generell ausgeschlossen wurde. Durch den Abfindungsausschluss begünstigt sind dann die übrigen Gesellschafter. Ein erbrechtlicher Ansatz für eine Ausgleichspflicht käme in Betracht, wenn man diesen Vorteil für die übrigen Gesellschafter als Zuwendung von Todes wegen (§ 2301 BGB) oder als Schenkung unter Lebenden qualifizieren könnte.305 Jedoch soll es schon an der Unentgeltlichkeit fehlen, wenn alle Gesellschafter sich gleichermaßen dieser Klausel unterwerfen.306 303 MüKoHGB/K. Schmidt § 139 Rn. 20. 304 BGHZ 68, 225, 239. 305 Zu dieser Unterscheidung Säcker, JR 1971, 423. 306 BGHZ 22, 194 (str.), siehe auch BFHNJW 1993, 158. § 11. Die OHG –Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft 183 Das ist zumindest dann wenig überzeugend, wenn der qualifizierte Ausschluss die Gesellschafter, je nach Familie, unterschiedlich trifft (so im Fall 28). Bejaht man eine unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden, vollzogen mit dem Vertragsschluss durch Zuwendung der Anwartschaft, so kann allerdings die Frist des § 2325 III BGB Schwierigkeiten bereiten. Im Ergebnis kann es aber für die Ausgleichspflicht keinen Unterschied machen, ob den Vorteil aus der gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeregelung ein qualifizierter Erbe hat, der in den Gesellschaftsanteil nachrückt, oder ein nachrückender Nichterbe oder die übrigen Gesellschafter, denen der Anteil zuwächst. In Ermangelung einer anderen Rechtsgrundlage hat man daher dem BGH auf dem Weg freier Rechtsfindung (gestützt auf § 242 BGB) zu folgen. Vermieden werden muss jedenfalls, dass die Wertentscheidungen des Erbrechts, insbesondere die im Pflichtteilsrecht der Testierfreiheit wirtschaftlich gesetzten Schranken, durch Ausnutzen gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten unterlaufen werden. f ) Eintrittsrecht 348Umgekehrt kann eine gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklausel auch so formuliert sein, dass sie einer bestimmten Person, die nicht Erbe ist, ein Eintrittsrecht einräumt. Das ist dann kein Fall des § 139 HGB, sondern ein solcher des § 328 BGB (®Rn. 338). Auch in diesem Fall muss der Vorteil des Begünstigten in den wechselseitigen Ausgleich mit einbezogen werden. Ist etwa der Begünstigte ein Abkömmling, der von der Erbfolge ausgeschlossen wurde, und macht er nun gegen die Erben Pflichtteilsansprüche geltend, so ist der Wert des Gesellschaftsanteils darauf anzurechnen. Die Erben umgekehrt können nicht dadurch die Ausgleichsmöglichkeit verlieren, dass der Privilegierte außerhalb der Erbengemeinschaft steht. Als Rechtsgrundlage kommen im einen Fall die §§ 2325–2329 BGB, im anderen § 2315 BGB in Betracht; äußerstenfalls bleibt hier ebenfalls nichts anderes übrig als eine freie Rechtsfindung unter Berufung auf Treu und Glauben. Literatur: Grunewald, 1. B., Rn. 66ff.; Ulmer, JuS 1986, 856; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965. 349Lösungshinweise zu Fall 26 (vor ® Rn. 310; vgl. BGH NJW 1989, 2681, BGH NJW 1989, 2685): 1. Wirksamkeit der Ausschließung, § 140 I 1 HGB a) Wirksamkeit der Hinauskündigungsklauseln aa) Möglichkeit der Abdingbarkeit (Vorüberlegung): Personengesellschaftsrecht ist vom Grundsatz des »in dubio pro libertate« durchzogen, dh zwingender Charakter muss ausdrücklich angeordnet sein, § 140 HGB bietet hierfür aber keine Anhaltspunkte, daher Disposivität (+). bb) Abwägung: Vertragsfreiheit steht Sittenwidrigkeit gegenüber. Hinauskündigungsklausel ist Ausdruck der Privatautonomie der Parteien, insbesondere kann die Stellung des einzelnen Gesellschafters individualvertraglich unterschiedlich ausgestaltet werden. Aber: Grenze ist dort, wo Verstoß gegen § 138 I BGB vorliegt. Hier: die Ausschließung hängt vom freien Ermessen eines Mitgesellschafters ab. Damit können die betroffenen Gesellschafter nicht von ihren Rechten Gebrauch machen, vielmehr besteht das »Damoklesschwert« und die jederzeitige Gefahr derWillkürentscheidung. Daher: sittenwidrig iSd § 138 I BGB (+). b) Aber: Das Kündigungsrecht nach freiem Ermessen beinhaltet gleichsam als »Minus« die (rechtlich unbedenklich, weil gesetzlich vorgesehene) Befugnis, den Ausschluss bei Vorliegen eines 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 184 wichtigen Grundes zu erklären. Dieser unbedenkliche Teil bleibt nach § 139 BGB wirksam (geltungserhaltende Reduktion oder aber im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB), vgl. BGH ZIP 2007, 1309; EBJS/Lorz HGB § 140 Rn. 53f. c) Das Verhalten des A stellt eine Treuepflichtverletzung und diese wiederum einen »wichtigen Kündigungsgrund« dar. d) Ergebnis: Ausschließung war wirksam, allerdings nicht aufgrund der (unwirksamen) Hinauskündigungsklausel, sondern aufgrund des Vorliegens eines wichtigen Kündigungsgrundes. 2. Wirksamkeit der Abfindungsregelung a) Beurteilung der Wirksamkeit unabhängig von der Wirksamkeit der Hinauskündigungsklausel, § 139 BGB b) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, § 138 I BGB Klausel enthielt übermäßig einschneidende Elemente in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht, zu den Details ® Rn. 317. 350 Lösungshinweise zu Fall 27 (vor ® Rn. 324; vgl. BGH ZIP 1990, 505): Das Unternehmen gehört der OHG, deren Gesellschafter A, B und C sind: 1. Durch Vereinigung aller KG-Gesellschaftsanteile in der Hand der GbR verwandelt sich die KG in ein einzelkaufmännisches Unternehmen. 2. Übergang des Vermögens der X-KG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die bis dahin als GbR bestehende Personengesellschaft, ohne dass die KG durch Liquidation beendet wird. Das KG- Vermögen und das Ursprungsvermögen der GbR bilden nun zusammen das neue Gesellschaftsvermögen (Anwachsungsmodell, § 738 I 1 BGB). 3. Fortsetzung der Strickwarenherstellung durch die bisherige GbR = Betrieb eines Handelsgewerbes iSd § 105 I HGB ® aus der GbR wird mit Geschäftsfortführung de iure eine OHG, § 123 II HGB. 351 Lösungshinweise zu Fall 28 (vor ® Rn. 337): I. Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil des A Folgen der qualifizierten Nachfolgeklausel: – Sonderrechtsnachfolge außerhalb der erbrechtlichen Nachfolge: Übergang des Gesellschaftsanteils des A in vollem Umfang direkt auf S (nicht auf die Miterbin T!). Die Vererblichkeitsstellung des Gesellschaftsanteils nur für den einen Erben (S) hat insbesondere keine gegenständliche Begrenzung des Erwerbs hinsichtlich des Gesellschaftsanteils durch die Erbquote (1/2, vgl. § 1924 I, IV BGB) zur Folge. Eine bloße Teilrechtsnachfolge würde den Testierwillen des Erblassers (Vermeidung von Nachteilen für das Gesellschaftskapital) missachten. Hinweis: Dogmatisch lässt sich die qualifizierte Nachfolgeklausel insoweit als mit dem Erbfall vollzogene Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) mit dinglicher Wirkung begreifen. – Wenn der Nachfolger wie hier mehr als ihm nach seiner Erbquote zusteht erhält, so ist er im Innenverhältnis dem anderen Miterben (T) zum Ausgleich verpflichtet. Denn: Der ausgeschlossene Erbe (hier: T) ist vermögensmäßig zu stellen, wie es der Erbquote entspricht. Aber: T stehen keine gesellschaftsrechtlichen Abfindungsansprüche gegen die Gesellschaft gem. § 738 I 2 BGB iVm § 105 II HGB zu. – Ausgleich zwischen S und T vielmehr im Rahmen der Erbenauseinandersetzung, §§ 2050ff. BGB (® Rn. 345) II. Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil des B – Da B keinen Sohn hat, geht die qualifizierte Nachfolgeklausel insofern ins Leere; kein Übergang des Gesellschaftsanteils des B auf dessen Tochter. – Der Geschäftsanteil kommt vielmehr allein den übrigen Gesellschaftern (hier: dem Sohn des A) durch Anwachsung (§ 738 I 1 BGB) zugute (® Rn. 313). – Ausgleichsanspruch der Tochter gegen die Gesellschafter (hier: Sohn S des A); Anspruchsgrundlage streitig, da ein Ausgleich im Rahmen der Erbauseinandersetzung zwischen T und S mangels Erbenstellung des S ausscheidet; BGH: § 242 BGB, aA § 2050 BGB analog oder § 812 BGB. § 12. Die KG 185 § 12. Die KG 1. Wesen und Bedeutung 352Die KG ist eine Variante der OHG, die sich dieser gegenüber dadurch auszeichnet, dass eine zweite Klasse von haftungsprivilegierten Gesellschaftern hinzutritt (§ 161 I HGB). Es gibt bei der KG also mindestens einen Gesellschafter, der nach den Vorschriften des OHG-Rechts (§§ 128ff. HGB) haftet – den persönlich haftenden Gesellschafter oderKomplementär –, und auf der anderen Seite mindestens einen Gesellschafter mit haftungsrechtlichem Sonderstatus – den Kommanditisten, von dem die Gesellschaft ihre Bezeichnung herleitet. 353Abgesehen von dieser Besonderheit in der Zusammensetzung des Gesellschafterkreises, gilt für die KG dasselbe wie für die OHG, und folgerichtig erklärt § 161 II HGB subsidiär das Recht der OHG für anwendbar. Die eigenständige Regelung der KG in den §§ 162ff. HGB befasst sich nur mit der Sonderstellung dieser zweiten Klasse von Gesellschaftern, und zwar bedarf es hier einer Sonderregelung in dreifacher Hinsicht: (1) Die in § 161 I HGB beschriebeneHaftungsbeschränkungmuss genauer ausgestaltet werden, außerdem hat sie Rückwirkungen auf die Kapitalbeteiligung des Kommanditisten. (2) Für das Verhältnis zwischen den beiden Klassen von Gesellschaftern in Bezug auf Geschäftsführung und Vertretung passt der Grundsatz der gleichen Rechte (§§ 115, 125 HGB) nicht mehr. (3) Schließlich ist auch der personalistische Charakter der Gesellschaft hinsichtlich der Kommanditisten abgeschwächt. 354Die KG kann als Gründung einer neuen Gesellschaft, sie kann aber auch aus einer vorhandenenOHG heraus entstehen – und umgekehrt –, indem durch Änderung des Gesellschaftsvertrags Gesellschafter die Rechtsqualität ihrer Beteiligung wechseln oder Gesellschafter als Kommanditisten neu aufgenommen werden bzw. wegfallen und schließlich wenn die Erben eines nach § 139 HGB für die Kommanditisten-Stellung optieren. Die Identität der Gesellschaft bleibt von dem Wechsel von OHG zu KG und umgekehrt unberührt, dh insbesondere, dass alle Vertragsverhältnisse, welche die OHG abgeschlossen hat, unmittelbar auch für die KG gelten. In der Praxis macht der Vorteil der Haftungsbeschränkung für die Kommanditisten die große Attraktivität der KG im Vergleich mit der OHG aus. Außerdem bietet sich die Rechtsform der KG für zwei spezielle Ausprägungen an, die kapitalistische, insbesondere die Publikums-KG (®Rn. 384ff.) und die GmbH & Co. KG (®Rn. 575ff.). Die erstere hat als sog. Abschreibungs-KG zur Ausnutzung steuerlicher Vorteile eine nicht unerhebliche Bedeutung gewonnen und spezielle Rechtsschutzprobleme geschaffen, und noch weitaus größer sind praktische Bedeutung und grundsätzliche Problematik der GmbH&Co. KG. 355Da die Existenz mindestens eines Komplementärs für die KG wesensnotwendig ist, muss das Entfallen des einzigen oder letzten Komplementärs zu deren Auflösung führen, und daran vermag auch § 131 III HGB nichts zu ändern;307 bei Fortführung der Geschäfte droht nun auch den Kommanditisten unbeschränkte Haftung. Im Todesfall muss mindestens ein Erbe als Komplementär einrücken oder ein anderer Komplemen- 307 Frey/v. Bredow, ZIP 1998, 1621. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 186 tär gefunden werden, wenn man die Auflösung vermeiden will. Entsprechendes gilt für die GmbH&Co. bei Wegfall der GmbH.308 Ein Gesellschafter kann nicht gleichzeitig Komplementär und Kommanditist sein: Erwirbt der Kommanditist einen Komplementäranteil hinzu (oder umgekehrt), so vereinigen sich beide Anteile zu einem Komplementäranteil. Eine Zweimanngesellschaft wandelt sich zum Einzelunternehmen. Die Haftungsbeschränkung des Kommanditrechts entfällt beide Male.309 2. Die Haftung des Kommanditisten Fall 29: Der Komplementär K stirbt und vererbt seinen Anteil auf L und M je zur Hälfte. L und M wechseln in eine Kommanditistenstellung über. Für L wie auch für M wird die Einlage auf 100.000 EUR festgesetzt. Wie steht es mit der persönlichen Haftung von L und M, wenn a) der Buchwert des Kapitalanteils von K minus 50.000 EUR betrug, die anteiligen stillen Reserven aber 250.000 EUR deutlich überstiegen, b) der Buchwert 200.000 EUR betrug, der anteilige objektive Wert aber wesentlich geringer war? (Lösungshinweise ® Rn. 380). 356 Das Prinzip der Haftungsprivilegierung bei der KG ist die betragsmäßige Beschränkung der persönlichen Haftung in Verbindung mit einem bedingten Haftungsausschluss. Das Haftungsregime regelt insbesondere § 171 I HGB, freilich mit missverständlicher Wortwahl, weil ein und derselbe Begriff – derjenige der »Einlage« – vom Gesetzgeber sowohl für die Haftung im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (Einlage = Haftsumme/Hafteinlage) als auch für die Haftung im Innenverhältnis gegenüber der KG gebraucht wird (Einlage = Pflichteinlage, ®Rn. 367). Die §§ 172 II, III, 174 HGB zeigen, dass zwischen dem Begriff der »Einlage« für das Außenverhältnis (»den Gläubigern gegenüber«) einerseits und für das Innenverhältnis andererseits zu differenzieren ist. Vor diesem Hintergrund ist die doppelte Verwendung des »Einlage«-Begriffes in § 171 I HGB wie folgt zu verstehen: »Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage [= Haftsumme/Außenverhältnis] unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage [= Pflichteinlage/Innenverhältnis] geleistet ist.« a) Haftsumme 357 DieHaftsumme im Außenverhältnis (früher auchHafteinlage genannt) wird im Gesellschaftsvertrag bestimmt, sie ist eintragungspflichtig (§ 162 I HGB), und im Verhältnis zu den Gläubigern ist in deren Interesse dieHandelsregistereintragung maßgeblich (§ 172 I HGB). Folgerichtig beeinflussen interne Vereinbarungen über Erlass oder Stundung der Einlage die Haftung im Außenverhältnis nicht (§ 172 III HGB); für den Fall einer nachträglichen Herabsetzung der Haftsumme schützt § 174 HGB die Gläubiger. Umgekehrt wirkt allerdings auch eine Erhöhung der Haftsumme, solange sie 308 OLGHamburgNJW 1987, 1896. 309 BGH ZIP 2000, 229. § 12. Die KG 187 nicht eingetragen ist, zugunsten der Gläubiger nur unter den engeren Voraussetzungen des § 172 II HGB. 358Abgesehen von der Beschränkung der Höhe nach, gelten für die persönliche Haftung des Kommanditisten die Grundsätze des OHG-Rechts, §§ 128ff. HGB, ® § 9. Für den Fall der Gesellschaftsinsolvenz nimmt § 171 II HGB die Regelung vorweg, die nunmehr gemäß § 93 InsO für alle persönlich haftenden Gesellschafter gilt (Geltendmachung der persönlichen Gesellschafterhaftung für alle Gesellschaftsgläubiger durch den Insolvenzverwalter, um einen Gläubigerwettlauf zu vermeiden). Hinsichtlich der Haftung des eintretenden Kommanditisten für Altschulden greift § 173 HGB die Regelung des § 130 HGB auf. 359Wird allerdings im Falle eines Gesellschafterwechsels ein (noch nicht einbezahlter) Kommanditanteil übertragen, so würde eine daraus resultierende Verdoppelung der Haftsumme die Gläubiger unverdient begünstigen. Es haften also der alte und der neue Kommanditist zusammen nur bis zur (einfachen) Höhe der Vermögenseinlage, desgleichen befreit die Leistung der Einlage im Innenverhältnis (dazu sogleich) durch einen der Beteiligten beide.310 b) Haftungsbefreiung durch Einlageleistung 360Die Haftsumme im Außenverhältnis und die (Pflicht-)Einlage im Innenverhältnis werden über § 171 I 2.Halbsatz HGB miteinander verknüpft: So kann der Kommanditist seine persönliche Haftung im Außenverhältnis ausschließen und die Gläubiger auf das Gesellschaftsvermögen verweisen, soweit er im Innenverhältnis die Einlage tatsächlich in das Vermögen der KG geleistet hat. Die haftungsbefreiendeWirkung nach § 171 I HGB hängt davon ab, in welcher Höhe ein Vermögenswert der KG zufloss, gleichgültig in welcher Weise dies geschah (Kapitalaufbringungsprinzip). Es kommen also zum einen neben Geldzahlungen alle Arten von Sachleistungen (Sacheinlagen) in Betracht, ferner auch die Befreiung der KG von einer Verbindlichkeit. Letzteres wiederum kann eine Forderung des Kommanditisten selbst gegen seine KG sein, mit der er gegen seine Einlageschuld aufrechnet,311 aber auch die Forderung eines anderen Gesellschaftsgläubigers, die der Kommanditist erfüllt. Im letzteren Fall macht es keinen Unterschied, ob man die Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers unmittelbar als Leistung der geschuldeten Einlage anerkennt (§ 362 BGB), oder als Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB), oder dem Kommanditisten daraus nur denAufwendungsersatzanspruch zuerkennt (§ 110HGB), mit dem er dann gegen die Einlageforderung der KG aufrechnen kann.312 Entscheidend ist, dass in jedem Fall eine tatsächlicheWertzuführung erfolgt. 361Gleichzustellen ist die Aufrechnung gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger, die zwangsweise Inanspruchnahme des Kommanditisten durch den Gläubiger (also wenn ein Gläubiger die persönliche Haftung nach § 128 HGB ausnutzt und vollstreckt),313 schließlich auch die Leistung eines Dritten für den Kommanditisten (§ 267 BGB), sei es an die KG, sei es an einen Gesellschaftsgläubiger. Letzteres wird dann zum Problem, 310 Baumbach/Hopt/RothHGB § 173 Rn. 11. Vgl. auch BGHZ 81, 82 = NJW 1981, 2747. 311 BGHWM 1985, 1224. 312 So BGHWM 1984, 893;OLGHammGmbHR 1993, 817;OLG Köln BB 1994, 380. 313 OLGHammNJW-RR 1995, 489. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 188 wenn es der Komplementär ist, der aus seinem Vermögen für Rechnung des Kommanditisten leistet. Denn dann droht sich zum Nachteil der Gläubiger das Haftungsvolumen insgesamt zu verringern. Trotzdem ist auch dies grundsätzlich eine gültige Leistung der Kommanditeinlage,314 wenn es nicht im Einzelfall nach den Grundsätzen über die mittelbare Rückgewähr der Einlage (dazu sogleich) annulliert werden muss. Die KG kann auch ihre Einlageforderung an einen ihrer Gläubiger abtreten, und wenn der Kommanditist dann an diesen leistet, tritt ebenfalls die haftungsbefreiende Wirkung ein. Das gilt selbst dann, wenn dieser Gläubiger ihm nun die Schuld erlässt (im Unterschied zum Erlass seitens der KG, ®Rn. 357), weil die KG dessen ungeachtet von ihrer Schuld gegenüber diesem Gläubiger befreit wurde.315 – Endlich kann der Kommanditist seine Einlage auch in der Form leisten, dass er Gewinnanteile »stehen lässt«, statt sie zu entnehmen (®Rn. 369). c) Haftungshöhe 362 Für die Höhe, in der die haftungsbefreiende Wirkung des § 171 I HGB eintritt, ist aber nicht die freie Bewertung der Leistung durch die Gesellschafter maßgeblich, sondern der objektive Wert im Zeitpunkt des Vermögenszuflusses. Das ist vor allem bei Sacheinlagenwichtig. Entsprechendes muss aber auch bei Befreiung der KG von einer Verbindlichkeit gelten, wenn diese Forderung in diesem Zeitpunkt nicht mehr wirtschaftlich vollwertig ist (nämlich weil die KG selbst als Schuldnerin nicht mehr »vollwertig»/ solvent ist). Dann ist auch diese Forderung nur mit einem niedrigeren objektiven Wert in Ansatz zu bringen.316 Der Orientierung am objektiven Wert liegt der Gedanke zugrunde, dass die Gläubiger der KG gewiss sein dürfen, eine Haftungsgarantie in Höhe der gesamten Kommanditeinlagen werde ihnen insgesamt einmal zur Verfügung gestellt, sei es in Form von Vermögenswerten, die dem Unternehmen zufließen, sei es in Form von persönlicher Haftung der Kommanditisten. Ihre Grenzen erreicht diese Haftungsgarantie freilich bei der persönlichen Haftung, wie stets, in der individuellen Leistungsfähigkeit und Kreditwürdigkeit der Gesellschafter, bei dem Zufluss von Einlagen ins Vermögen der KG andererseits im Risiko der Erhaltung dieser Werte im Unternehmen. Dagegen, dass die einmal erbrachten Einlagen beim Unternehmen in der Folgezeit verwirtschaftet werden, sind die Gläubiger nicht geschützt – das ist das Risiko bei jeder Form der Haftungsbeschränkung auf die geleistete Einlage (auch bei GmbH und AG). Die Rechtsordnung kann lediglich dagegen Vorkehrungen treffen, dass Vermögensrückflüsse an die Kommanditisten stattfinden (®Rn. 364). d) Bedingter Haftungsausschluss 363 Der bedingte Haftungsausschluss ist in § 171 I 2.Hs. HGB als Einschränkung des Haftungsprinzips aus dem 1. Hs aaO konzipiert; der Kommanditist trägt also hierfür und damit auch für den Wert des Vermögenszuflusses die Beweislast. Im Handels- 314 BGHWM 1984, 893. S. auchOLGHammNJW-RR 1996, 27: Zahlung der Einlage auf Konto des Komplementärs, später Umschreibung des Kontos auf die KG. 315 BGHNJW 1984, 874. 316 BGHWM 1985, 1224;OLGHammGmbHR 1993, 817;OLG Köln BB 1994, 380. § 12. Die KG 189 register wird nur die Haftsumme verlautbart, nicht aber der Umstand der – haftungsbefreienden – Einlageleistung nach § 171 I 2.Hs. HGB.317 e) Aufleben der Außenhaftung 364Einen Schutz gewährt die Rechtsordnung gegen die Rückerstattung einmal geleisteter Einlagen an den Kommanditisten, § 172 IV S. 1 HGB. Soweit Einlagen an den Kommanditisten zurückfließen, entfällt die eingetretene Haftungsbefreiung nach § 171 I 2.Hs. HGB nachträglich wieder; die Außenhaftung nach § 171 I 1.Hs. HGB lebt wieder auf. Das Problem sind hier freilich die verdeckten Rückerstattungen in Form verschleierter Zuwendungen. Soweit sie nachweisbar sind, lassen auch sie die persönliche Haftung wieder aufleben. Das gilt beispielsweise für Rechtsgeschäfte zu besonders günstigen Bedingungen; hingegen sind marktübliche Bedingungen unschädlich. Eine Einlagenrückzahlung stellt auch die Abfindung des ausgeschiedenen Kommanditisten dar, was dann im Rahmen seiner Haftung nach § 160 HGB relevant wird. Dasselbe gilt fürmittelbare Zuwendungen der KG, etwa auf dem Weg über das Vermögen des Komplementärs.318 Verneint wurde das hingegen für ein Geschäftsführergehalt, das ein Kommanditist – bei der GmbH&Co. – als Geschäftsführer der GmbH bezog, wenn dieses zwar von der KG bezahlt wurde, aber der Höhe nach angemessen war.319 365Insbesondere darf auch die Entnahme von Gewinnanteilen die geleistete Hafteinlage nicht schmälern bzw. ihre Wiederauffüllung auf den früheren Stand nicht beeinträchtigen (§ 172 IV S. 2 HGB, näher zur Zuschreibung von Gewinnen und Verlusten nachfolgend 3.). Eine Ausnahme zugunsten des Kommanditisten stellt indes § 172V HGB dar; zu beachten ist das doppelte Erfordernis der Gutgläubigkeit, wobei maßgeblich auf § 932 II BGB abzustellen ist. Beurteilt die Aufbringung der Hafteinlage sich nach dem objektiven Wert der erbrachten Leistung, so gilt das sinnentsprechend auch für einen Kapitalabfluss. Verkauft beispielsweise die KG dem Kommanditisten einen Vermögenswert zu unangemessen niedrigem Preis, so ist in Höhe des Differenzbetrags eine verschleierte Rückerstattung mit den erwähnten Rechtsfolgen anzunehmen. Im Rahmen von § 172 IV S. 2 HGB hingegen sind – wiederum im Interesse der Kapitalerhaltung bei der Gesellschaft – die Buchwerte maßgeblich. Der Kommanditist kann sich hier nicht darauf berufen, die Hafteinlage sei dank stiller Reserven in Wirklichkeit gar nicht herabgemindert.320 366Zu einem Sonderproblem gibt § 172 IV HGB bei der Übertragung eines Kommanditanteils Anlass. Es wurde bereits festgestellt, dass eine Befreiung von der persönlichen Haftung nach § 171 I 2.Hs. HGB durch Leistung des neuen Kommanditisten auch seinem Vorgänger zugutekommt (®Rn. 359). Ebenso könnte man nun umgekehrt daran denken, Rückerstattungen an den neuen auch zu Lasten des alten Gesellschafters wirken, also auch dessen Haftung nach § 172 IV HGB wieder aufleben zu lassen. UE gibt es aber keine Handhabe, solche Vorgänge nach dem Ausscheiden 317 Vgl. BGHZ 81, 82, 87;OLG Köln BB 1994, 380. 318 Zur mittelbaren Rückgewähr der Einlage BGHZ 47, 149; NJW 1980, 1163;OLGHammNJW-RR 1995, 489. 319 BAGNJW 1983, 1869. 320 BGHWM 1990, 233. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 190 des Altkommanditisten diesem noch zuzurechnen; eine spätere Verschlechterung der Haftungslage, so wie sie in diesem Zeitpunkt bestand, sieht das Gesetz nicht vor. Auch dürfte es hierfür keinen Grund geben, da dem Gläubigerschutz mit der Haftung des Neugesellschafters Genüge getan sein dürfte. 3. Pflichteinlage, Gewinn und Verlust a) Pflichteinlage im Innenverhältnis 367 Von der soeben behandelten für das Außenverhältnis maßgeblichen Haftsumme ist die sog. Pflichteinlage im Innenverhältnis (auch schlicht »Einlage« genannt) zu unterscheiden, die zwar meistens mit dem Betrag der Haftsumme übereinstimmt, aber auch niedriger oder höher sein kann. Sie bezeichnet den Beitrag, zu dessen Leistung der Kommanditist sich vertraglich gegenüber der Gesellschaft verpflichtet hat. Mit welchem Leistungsinhalt und in welcher Höhe diese Verpflichtung vereinbart wurde, ist für die Haftung imAußenverhältnis grundsätzlich ohne Bedeutung.321 Eine Ausnahme besteht lediglich in dem (seltenen) Fall, dass die Pflichteinlage höher ist als die Hafteinlage und noch nicht voll erbracht wurde; der noch offene Anspruch der KG kann durch Pfändung bzw. durch den Insolvenzverwalter verwertet werden. Die erbrachten Beiträge werden dem Kommanditisten als Kapitalanteil gutgeschrieben; dieser kann sich in der Folge durch Gutschrift von Gewinnanteilen sowie Lastschrift vonVerlustanteilen (innerhalb der Grenzen des § 167 II, III HGB) und Entnahmen ändern. Bezüglich einer Sonderregelung zur Gewinn- und Verlustverteilung ist auf § 168 HGB zu verweisen. 368 Das Entnahmerecht des Kommanditisten beschränkt § 169 I HGB (unter Ausschluss des weitergehenden Entnahmerechts nach § 122 HGB) in zweifacher Weise: Er darf nur die ihm zukommenden Gewinnanteile entnehmen, und er darf auch Gewinne nicht entnehmen, soweit sie zum Ausgleich früherer Verlustanteile benötigt werden. Mit der letzteren Einschränkung ist Folgendes gemeint: Verluste können den Stand des Kapitalkontos unter den Betrag der ursprünglich geleisteten Einlage herabmindern. Nachfolgende Gewinngutschriften erhöhen den Kontostand wieder; diese Gewinne dürfen aber nur entnommen werden, wenn und insoweit der Betrag der geleisteten Einlage bereits wieder überschritten ist. 369 Die maßgebliche Bezugsgröße ist also nicht die gesamte Pflichteinlage, sondern der hierauf bislang geleistete Betrag. Hat der Kommanditist erst einen Teil seiner Einlage erbracht und erzielt das Unternehmen nun Gewinne, so kann er diese entnehmen oder »stehen lassen« und damit seine geleistete Einlage erhöhen. – Dementsprechend orientiert sich auch dieHaftungsregelung des § 172 IV S. 2 HGB an dem Betrag der geleisteten Einlage, nicht an der festgesetzten Hafteinlage. Eine Gewinnentnahme ist nicht deswegen haftungsschädlich, weil die Hafteinlage noch nicht vollständig eingebracht war; entnimmt in diesem Fall der Kommanditist seinen Gewinnanteil, so lässt dies die nach § 171 I HGB zu errechnende Haftungslage unberührt. Wird der Gewinnanteil stattdessen dem Kapitalanteil zugeschrieben, so bedeutet das wirtschaftlich eine Erhöhung der geleisteten Einlage iS von § 171 I HGB. 321 BGH ZIP 1994, 1850. § 12. Die KG 191 Beispiel: Hafteinlage 100.000EUR, davon 75.000EUR eingezahlt. Persönliche Haftung bis zum Betrag von 25.000EUR (§ 171 I HGB). Dem Kommanditisten wird nach dem 1.Geschäftsjahr ein Gewinnanteil von 30.000EUR gutgeschrieben; er entnimmt ihn: Haftung unverändert bis 25.000EUR. Hätte er den Gewinn dagegen »stehen lassen«, so wäre völlige Haftungsbefreiung eingetreten. Nach dem 2.Geschäftsjahr Verlustanteil von 20.000EUR, Stand seines Kapitalkontos also 55.000EUR: Haftung weiterhin nur bis 25.000EUR. Nach dem 3.Geschäftsjahr wieder Gewinnanteil von 30.000EUR: Gewinnentnahmen über 10.000EUR erhöhen den Haftungsumfang entsprechend (§ 172 IV 2 HGB). § 169 II HGB stellt klar, dass nicht etwa auch – in Umkehrung der bisher behandelten Grundsätze – eine frühere und in diesem Zeitpunkt zulässige Gewinnentnahme von späteren Verlusten tangiert wird. b) Gewinne 370Die Gewinne werden dem Kapitalanteil nur bis zur Grenze des § 167 II HGB zugeschrieben, darüber hinaus sollen sie den vereinbarten Einlagebetrag nicht erhöhen können und stehen zur freien Verfügung des Kommanditisten. Die Zuschreibung von Verlusten beschränkt § 167 III HGB auf die Höhe der Pflichteinlage und scheint damit einen negativen Kommanditanteil jedenfalls dann auszuschließen, wenn die Einlage in voller Höhe geleistet wurde. Die hM legt indessen der Vorschrift abweichend vomWortlaut lediglich die Aussage bei, dass der Kommanditist über seine Pflichteinlage hinaus zur Verlustdeckung nicht beitragen muss322 – was grundsätzlich erst in der Liquidation und Insolvenz relevant wird (®Rn. 330f.). Der Unterschied gewinnt in handelsrechtlicher Hinsicht dafür praktische Bedeutung, ob der Kommanditist über die Grenze des § 167 III HGB hinaus an den Jahresverlusten rechnerisch teilnimmt und spätere Gewinne dann zunächst dagegen verrechnen lassen muss, oder ob solcheVerluste allein und endgültig dieKomplementäre und allenfalls andere Kommanditisten treffen. Unstreitig ist die Regelung dispositiv (wie die §§ 167–169 HGB insgesamt, siehe § 163 HGB), und daher geht es uE um die Grundsatzfrage, wie unbillig eine gesetzliche Regelung und wie fernliegend privatautonome Selbsthilfe erscheinenmuss, um eine »korrigierende Interpretation« dispositiven Rechts zu rechtfertigen. Diese Grenze ist hier nicht erreicht und daher sollte man § 167 IIIHGB durchaus beim Wort nehmen und es den Parteien überlassen, abweichende Vereinbarungen zu treffen. c) Haftungsregress 371Der Innenausgleich unter mehreren haftenden Gesellschaftern (Komplementären und Kommanditisten) richtet sich auch hier nach dem Verlustanteil bzw. der Verlustdeckungspflicht. Daraus folgt, dass die nach §§ 171, 172 HGB zu bestimmende Au- ßenhaftung insoweit von der Beurteilung nach Maßgabe der Pflichteinlage überlagert wird und auch Auszahlungen, die gegen § 172 IV HGB verstoßen, für die Regresspflicht nicht ins Gewicht fallen, wenn sie im Innenverhältnis durch den Vertrag gedeckt sind.323 322 Baumbach/Hopt/RothHGB § 167 Rn. 4f. 323 Vgl. OLGKoblenz NJW-RR 1995, 486. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 192 d) Nachrangiges Eigenkapital 372 Bereits beim Kommanditisten kann – wie bei allen Beteiligungsformen mit Haftungsbeschränkung – der Gedanke eine Rolle spielen, der Gesellschaft weiteres Kapital nicht als Gesellschaftereinlage und damit als in der Insolvenz nachrangiges Eigenkapital zuzuführen, sondern in einer Rechtsform, die in der Insolvenzsituation eine günstigere Rechtsstellung als Fremdkapitalgeber gewährt, etwa alsDarlehen oder auch als »stille« Beteiligung (vgl. § 236 HGB!).324 Dieses Problem hat seine hauptsächliche Bedeutung im Recht der GmbH (®Rn. 498); aber auch bei der KG ist die Rspr. um einen vorrangigen Schutz der Fremdgläubiger bemüht und stellt zu diesem Zweck uU die erwähnten Finanzierungsformen rechtlich einer Gesellschaftereinlage gleich, wenn sie sich wirtschaftlich als Teil der Eigenkapitalgrundlage des Unternehmens darstellen.325 4. Geschäftsführung und Vertretung 373 Der gesetzliche Grundsatz ist denkbar einfach: Ausschluss des Kommanditisten von Geschäftsführung und Vertretung (§§ 164, 170 HGB). Hierin kommt die größere Distanz dieser zweiten Klasse von Gesellschaftern zum Unternehmen, kommt das bloß »kapitalistische« Element ihrer Beteiligung zum Ausdruck. Bei der Durchführung des Grundsatzes differenziert das Gesetz dann aber in zweifacher Richtung: zum einen hinsichtlich der Dispositivität der Regelung, zum anderen hinsichtlich der Ausgestaltung im Einzelnen. Denn zwar kann der Ausschluss von der Vertretung absolut sein, schwerlich aber derjenige von der internen Willensbildung. a) Anwendungsbereich 374 Zunächst einmal ist schon begrifflich klar, dass § 164 HGB die Grundlagenentscheidungen (®Rn. 270) nicht berührt. An Änderungen des Gesellschaftsvertrags, aber auch an der Feststellung des Jahresabschlusses326 ist der Kommanditist als Gesellschafter in gleicherWeise beteiligt wie derKomplementär.Allerdings kann derVertrag innerhalb der bei § 119 HGB gesetzten Grenzen (Bestimmtheit, Kernbereich, ®Rn. 284)327 auch zwischen den beidenKlassen vonGesellschaftern abstufen oder das Stimmgewicht des Kommanditisten in anderer Weise schwächen. Vor allem bei größerer Kommanditistenzahl kann das Einstimmigkeitserfordernis zur Belastungwerden; nicht seltenwerden Entscheidungskompetenzen auf Beiräte verlagert, Stimmbindungen nach Familienstämmen vorgesehen und ähnliches.328 Andererseits ist es nur eine Konsequenz aus dem Ausschluss von der gewöhnlichen Geschäftsführung, dass dann dem Kommanditisten, wie in § 164 HGB ausdrücklich bestimmt, weder das Widerspruchsrecht des § 115 I HGB noch die Mitsprache in den Prokuraangelegenheiten des § 116 III HGB zustehen. Wenn demgegenüber § 164 HGB dem Kommanditisten ein Widerspruchsrecht in au- ßergewöhnlichen Angelegenheiten belässt, so kommt hierin wie auch in dem Kontrollrecht des § 166 HGB eine Stufenfolge zum Ausdruck: Während (1) die geschäfts- 324 Zu diesen Gestaltungen Rn. 422f. 325 S. näher BGHWM 1985, 258 und 284; NJW 1988, 1841; krit.Groß, BB 1991, 2386. 326 BGH ZIP 1996, 750. 327 Zu möglichen Aufweichungen bei der Publikums-KG®Rn. 387f. 328 Vgl.OLGDüsseldorf ZIP 1994, 1447. § 12. Die KG 193 führenden Komplementäre umfassende Entscheidungsbefugnisse und Kontrollmöglichkeiten haben, sind (2) dem nicht geschäftsführenden, aber immer noch persönlich haftenden OHG-Gesellschafter das Zustimmungserfordernis bei außergewöhnlichen Geschäften vorbehalten (§ 116 II HGB) und weitreichende Kontrollrechte verliehen (§ 118 HGB). (3) Der Kommanditist hat demgegenüber in den Fällen des § 116 II HGB nur ein Widerspruchsrecht und sein Kontrollrecht ist abgeschwächt, siehe § 166 II HGB.329 375Die hM allerdings wendet § 116 II HGB neben § 164 HGB an, gibt also dem Kommanditisten in außergewöhnlichen Angelegenheiten nicht nur ein Widerspruchsrecht, sondern verlangt seine Zustimmung. Zwar ist der praktische Unterschied nicht allzu groß, wenn man in Betracht zieht, dass einerseits die Zustimmung nach entsprechender Mitteilung auch stillschweigend ausgedrückt werden kann, andererseits zwecks Ermöglichung des Widerspruchs zumindest in problematischen Fällen ebenfalls eine vorherige Mitteilung geboten ist. Vgl. immerhin folgendes Beispiel (nach RGZ 158, 302): Der Komplementär schließt, während der Kommanditist sich auf Weltreise befindet und kurzfristig nicht erreichbar ist, ungewöhnlich riskante und im Ergebnis verlustreiche Geschäfte für die KG ab. Eine erforderliche Zustimmung hätte eingeholt werden müssen, ein Widerspruch brauchte unter den gegebenen Umständen nicht abgewartet zu werden.330 376Aber das ändert nichts daran, dass die hM in zweifacher Weise mit dem Wortlaut des § 164 HGB schwerlich vereinbar ist: Zum einen gewährt die Norm (in S. 1 Hs. 2) in diesen Fällen eindeutig ein Widerspruchsrecht, was keinen Sinn ergibt, wenn ohnehin die Zustimmung erforderlich ist. Zum zweiten erlaubt ihr S. 2 den Umkehrschluss, dass § 116 II HGB eben nicht unberührt bleibt. Letztlich geht es hier wieder um die Grundsatzfrage, unter welchen Voraussetzungen die Jurisprudenz aufgerufen ist, dispositives Recht kraft eigener Interessenbewertung zu korrigieren, anstatt dies von Fall zu Fall der Privatautonomie zu überlassen. b) Grenzen 377Zur Dispositivität der einschlägigen Normen spricht sich § 163 HGB aus. Demnach kann der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführung, nicht aber die Vertretungsmacht dem Kommanditisten übertragen.331 Im Bereich derGeschäftsführungwird auch eine völlige Umkehrung des gesetzlichen Normalverhältnisses für zulässig erachtet. Es kann also dem Kommanditisten die alleinige Geschäftsführung vorbehalten und der Komplementär an dessen Weisungen gebunden werden, dh, man kann eine KG auch zu dem Zweck gründen, einen Strohmann als allein haftenden Komplementär vorzuschieben. Sein Haftungsprivileg gefährdet der »aktive« Kommanditist dadurch noch 329 Vgl. zum Informationsrecht des Kommanditisten: BayObLG DB 1995, 36; OLG München und OLG Düsseldorf BB 1995, 143; OLG Hamm GmbHR 1994, 127. Zu beachten ist, dass nach der Konzeption des § 116 II HGB für den Fall mehrerer Kommanditisten die Zustimmung eines jeden Kommanditisten erforderlich ist. Dem steht gegenüber, dass es sich bei demWiderspruchsrecht um ein Individualrecht handelt. Häufig wird allerdings in einer KGmit mehreren Kommanditisten eine Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, so dass sich eine Lösung über den – speziell für den Fall der Mehrheitsklausel vertretenen –Devolutiveffekt finden lässt (®Rn. 280). 330 Hierzu K. Schmidt,GesR, § 53 III 2b. 331 Das Kontrollrecht des § 166 II HGB kann nicht ohne Weiteres abbedungen werden, BGH NJW 1989, 225. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 194 nicht, sondern erst nach den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung, wenn er im Rechtsverkehr auf diese Weise den Eindruck erweckt, Komplementär zu sein (®Rn. 178f.). 378 Auf der Ebene derVertretungsmacht besteht lediglich die Möglichkeit, für den Kommanditisten ein Surrogat der originären Gesellschafter-Vertretungsmacht ausfindig zu machen; diese selbst ist ihm verschlossen. Als Ersatzkonstruktion bietet sich jede Form der rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht (§ 167 BGB) bis hin zu Prokura und Generalvollmacht an. Die Einwände, die – allenfalls – gegen eine Erteilung der Prokura an den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen OHG-Gesellschafter sprechen können (®Rn. 796f.), entfallen beim Kommanditisten von vornherein. Die Prokura kann bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden; sie kann dann auch als unentziehbare Prokura erteilt werden.332 Fraglich ist allerdings, ob dies bedeutet, dass die Prokura – außer bei Vorliegen eines wichtigen Grundes, § 127 HGB analog – nicht wirksam widerrufen werden kann oder nur nicht widerrufen werden darf. 379 Die originäre Vertretungsmacht zumindest einesKomplementärs (§ 125 HGB) muss in jedem Falle unangetastet bleiben. – Daher kann auch dem einzigen Komplementär die Vertretungsmacht nicht gemäß § 127 HGB entzogen werden, wohl aber gemäß § 117 HGB die Geschäftsführungsbefugnis (dann Gesamtgeschäftsführung aller Gesellschafter, BGHZ 51, 199). Ferner stößt die Vertretungsmacht des Komplementärs auf dieselben Grenzen wie diejenige des OHG-Gesellschafters; so bedarf die Veräußerung des gesamten Vermögens der Zustimmung auch der Kommanditisten. 380 Lösungshinweise zu Fall 29 (vor ® Rn. 356; vgl. BGH NJW 1987, 3184): Aufgabe a) 1. Grundsatz, § 171 I HGB: – bis zur Leistung der Einlage ® unmittelbare, persönliche Haftung bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme, § 171 I Hs. 1 BGB – nach Leistung der (Pflicht-)Einlage®Ausschluss der persönlichen Haftung, § 171 I Hs. 2 BGB 2. Hier: keine direkte Leistung der Einlage durch L und M, dh keine direkte neue Kapitalzuführung (Hinweis: ist aber auch nicht erforderlich, denn eine sog. Kapitalerhaltungspflicht besteht nicht; das Gesellschaftervermögen ist dem Gläubigerzugriff immer in dem jeweiligen Bestand ausgesetzt). 3. Aber: Erwerb des Gesellschaftsanteils des K durch L und M (je zu 1/2) im Wege der Erbfolge, § 1922 BGB iVm §§ 161 II, 131 III 1 Nr. 1 HGB könnte Haftungsbefreiung rechtfertigen. 4. L und M votieren für die Kommanditistenrolle, § 139 I HGB. Der auf L und M fallende Teil der Einlage des Erblassers wird als Kommanditeinlage anerkannt, § 139 I HGB aE; es findet eine Umbuchung statt dergestalt, dass das bisherige Kapitalkonto des persönlich haftenden Gesellschafters K nun als das Kapitalkonto der Kommanditisten L und M weitergeführt wird. Grund für die Haftungsbeschränkung ist die durch § 172 IV HGB angeordnete Kapitalbindung des bisher ungebundenen Kapitals. 5. Reichweite der Haftungsbefreiung des § 171 I Hs. 2 iVm § 139 I HGB: Ist der auf L und M jeweils entfallende Vermögenswert nach § 139 I HGB mindestens so hoch wie die eingetragenen Haftsummen (je 100.000 EUR)? – Buchwert beträgt minus 50.000 EUR – aber: Einbeziehung der stillen Reserven (250.000 EUR) in die aktiven Vermögenswerte der Gesellschaft möglich (zumindest bei Einverständnis der Gesellschafter); allerdings nur bei aufgelösten stillen Reserven möglich – nicht aufgelöste stille Reserven dürfen dem Kapitalkonto 332 S. BGHZ 17, 392; demnach soll eine vertraglich erteilte Prokura immer unentziehbar sein. § 12. Die KG 195 hingegen nicht gutgeschrieben werden. Höhe der anzuerkennenden Einlage: (250.000 – 50.000) : 2 = 100.000 6. Ergebnis: Ausschluss der persönlichen Haftung nach § 171 I Hs. 2 HGB Aufgabe b) Prinzip der objektiven Wertdeckung (® Rn. 359, 362): maßgeblich ist der objektive Wert, der hier geringer ist als die Höhe der Haftsummen. ® Keine vollständige Anerkennung der Einlage des Erblassers als Kommanditeinlage iSd § 139 I HGB ® in Höhe der Differenz zwischen anzuerkennender Einlage und Haftsumme kein Ausschluss der persönlichen Haftung nach § 171 I Hs. 2 HGB; dh L und M haften jeweils auf die Differenz. 5. Die Zurückdrängung des personalistischen Elements beim Kommanditisten 381Nach der gesetzlichen Konzeption ist der Kommanditist der Gesellschaft mehr kapitalmäßig und weniger mit seiner Person verbunden. Das kommt schon in der Regelung von Haftung, Geschäftsführung und Vertretung zum Ausdruck, ferner formal in § 162 II HGB und am anschaulichsten in der unterschiedlichen Bedeutung, die das Gesetz für den Regelfall dem Tod des Gesellschafters beimisst: Während bei der OHG die Nachfolge der Erben im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden muss (§ 139 HGB), folgen die Erben des Kommanditisten von Gesetzes wegen in dessen Gesellschaftsanteil nach (§ 177 HGB). Umgekehrt kann durch entsprechende Vertragsgestaltung bei der KG der personalistische Charakter im Rahmen des zwingenden Rechts auch akzentuiert werden, kann sie die Funktion einer »OHGmit Haftungsbeschränkung« übernehmen, wenn nämlich dem Kommanditisten die Geschäftsführung sowie eine rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis eingeräumt wird (®Rn. 377f.). 382Der abgeschwächten personalen Bindung entspricht auch die Freistellung vom Wettbewerbsverbot in § 165 HGB. Praktisch wird damit einerseits dem Umstand Rechnung getragen, dass der Kommanditist normalerweise anderweitig berufs- bzw. erwerbstätig ist, andererseits der Abschwächung der Kontrollbefugnisse in § 166 HGB. Folgerichtig leitet die hM aus der Treuepflicht dennoch ein Wettbewerbsverbot ab, wenn der Kommanditist Geschäftsführer ist oder sonst maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hat. 383§ 723 III BGB (iVm § 132 HGB) gilt auch zugunsten des Kommanditisten.333 Hingegen ist es eine Konsequenz der weniger engen persönlichen Bindung, dass ein Ausschluss des Kommanditisten wegen persönlicher Unverträglichkeit schwerwiegendere Umstände voraussetzt als allgemein bei § 140 HGB.334 6. Die Sonderform der »kapitalistischen« KG 384Ist es auf der einen Seite durchaus möglich, den personalistischen Charakter einer typischen OHG zumindest teilweise auch bei der KG herzustellen, so besteht auf der anderen Seite gelegentlich das Bedürfnis, umgekehrt das kapitalistische Element noch stärker zu akzentuieren. Es geht dabei vor allem um den Zweck, eine wechselnde Viel- 333 BGHNJW 1985, 192. 334 BGHNJW 1995, 597. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 196 zahl »anonymer« Kapitalgeber der Gesellschaft anzugliedern und im Ergebnis die Funktionen einer AG mit den Steuervorteilen der Personengesellschaft zu verbinden. Unter Vernachlässigung der Unterschiede im Detail lassen sich folgende Gesichtspunkte hervorheben: a) Treuhandstruktur 385 Häufig wird zwischen den einzelnen Kapitalbeteiligten (Kommanditisten) und die KG ein Treuhänder geschaltet, der zahlreiche Rechte der Kapitalgeber aus der Kommanditistenstellung für diese treuhänderisch wahrnimmt. Diese Konstruktion erlaubt es einerseits, die Position des Kapitalbeteiligten noch stärker zu »anonymisieren« (vgl. § 162 HGB), erleichtert auch Neuaufnahme, Ausscheiden, Übertragung von Anteilen; andererseits lassen sich auf diese Weise die Rechte der Beteiligten organisatorisch besser zusammenfassen, evtl. freilich auch zugunsten des Treuhänders weiter abschwächen. Die Rspr. bemüht sich allerdings darum, den beteiligten Kapitalgebern die wichtigsten Kommanditistenrechte auch im Rahmen einer solchen Treuhandkonstruktion zu gewährleisten.335 b) Abschreibungs-KG 386 Bei der KG kann man sich die steuerrechtlichen Vorteile der Personengesellschaft (®Rn. 142f.) zunutze machen, um Verlustanteile unmittelbar dem einzelnen Kommanditisten zuzuschreiben. Diese mindern dann seine übrigen Einkünfte (interessant insbesondere bei freiberuflichen Großverdienern, etwa Zahnärzten) und damit seine einkommensteuerliche Belastung. Allerdings ist nicht immer gewährleistet, dass dieser kurzfristige Vorteil sich auch lohnt. Handelt es sich nämlich um »künstliche« Verluste, so werden sie in späteren Jahren durch umso höhere (und grundsätzlich steuerpflichtige) Gewinne wieder ausgeglichen; handelt es sich aber um echte Verluste, so können dem Kommanditisten trotz seiner Haftungsbeschränkung wirtschaftliche Nachteile drohen, die den Steuervorteil aufwiegen. Was aber den Steuervorteil als solchen betrifft, so bereitet die Grenzziehung zwischen einer legitimen Ausnutzung steuerrechtlicher Spielräume und dem Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten zur Erzielung ungerechtfertigter Vorteile auf Kosten der Allgemeinheit Schwierigkeiten. Der springende Punkt ist dabei, ob Verluste auch dann noch steuerlich anerkannt werden, wenn ihre Höhe die Kommanditeinlage übersteigt, also der Kapitalanteil des Kommanditisten (bei voll einbezahlter Einlage) negativ wird. Dies könnte man an sich unmittelbar auf der Grundlage von § 167 III HGB verneinen, doch hat die hM sich diese Schlussfolgerung versagt. So musste schließlich der Gesetzgeber in einem eigenen § 15a EStG die Verrechnung von Verlusten auf die Höhe der Haftsummer des Kommanditisten beschränken. In handelsrechtlicher Hinsicht wählt die reine Abschreibungsgesellschaft, die nur den Zweck der Steuerersparnis durch Verlustzuweisungen verfolgt und der man deshalb die Gewerbeeigenschaft absprechen kann, ihre Rechtsform nach § 105 II HGB. 335 S. zum fristlosen Ausscheiden des Beteiligten BGH NJW 1979, 1503; allgemein BGH NJW 1978, 755; 1980, 1162 und 1163; 1988, 1903. § 12. Die KG 197 c) Publikums-KG 387Diese Form der KG bietet ihre Beteiligung öffentlich einem breiten Anlegerpublikum an. Sie ist insofern eine Fortentwicklung der beiden vorgenannten Gestaltungsformen, als dabei zumeist die Steuervorteile der Abschreibungs-KG verfolgt und häufig die Treuhandstrukturen verwandt werden. Deshalb hat sie auch eine beträchtliche wirtschaftliche Bedeutung erlangt, gleichzeitig Missbrauchsgefahren aufgezeigt und das Bedürfnis nach einem speziellen Anlegerschutzrecht akzentuiert. Der Gesellschaftsvertrag kann naturgemäß mit der Masse der Kommanditisten nicht wirklich ausgehandelt werden, sondern wird von den Gründern einseitig vorformuliert. Zumeist treten die Kommanditisten erst später und sukzessive bei, und die Gründer bzw. Komplementäre haben sich im Gesellschaftsvertrag zur Durchführung solcher Neuaufnahmen ermächtigt.336 Der einzelne Kommanditist befindet sich angesichts dessen in derselben Position wie ein Kunde angesichts allgemeiner Geschäftsbedingungen, und die Rechtsprechung hat daher zu Recht einer auf § 242 BGB gestützten richterlichen Inhaltskontrolle auch für diese KG-Verträge Raum gegeben.337 Damit ist freilich die schwierige Frage nach den Angemessenheitskriterien im Einzelfall noch nicht beantwortet. 388In die innereVerfassung der KGwerden häufig aktienrechtliche Strukturen übernommen, um die Vielzahl von Kommanditisten organisatorisch zu bewältigen. Die Dispositivität und die Flexibilität des KG-Rechts lassen hierfür den erforderlichen Spielraum. In Betracht kommt insbesondere eine organschaftliche Dreiteilung durch Einführung eines aufsichtsratsähnlichen Beirats, der die Kontrollrechte der Kommanditisten ausübt. Für die Entscheidungen der Gesellschafterversammlung empfiehlt sich die Einführung einesMehrheitsprinzips, häufig werden auch diese Entscheidungskompetenzen auf andere Organe verlagert. Als Korrelat zumMehrheitsprinzip gewinnt die Garantie eines ordentlichen Verfahrens bei dieser Publikumsgesellschaft eine ebenso große Bedeutung wie im Kapitalgesellschaftsrecht (vgl. paradigmatisch die Formalitäten einer AG-Hauptversammlung), aus dem die wesentlichen Elemente per Analogie übernommen werden können.338 Die Rspr. hat andererseits an die besonderen Bedürfnisse der Publikums-KG Zugeständnisse gemacht, indem sie auf die Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes (®Rn. 284) hier verzichtet; am Schutz eines unverfügbaren Kernbereichs von Gesellschafterrechten hält sie allerdings fest.339 Doch wurde zB selbst die Umwandlung einer solchen KG in eine Kapitalgesellschaft durch Mehrheitsbeschluss anerkannt.340 Auf der anderen Seite wird die Treuepflicht des Gesellschafters zwar etwas abgeschwächt gesehen, jedoch im Grundsatz aufrechterhalten.341 Der Gesellschaftsvertrag ist – anders als bei der personell ausgerichteten und mit den einzelnen Gesellschaftern aus- 336 Zulässigerweise: BGHNJW 1978, 1000. 337 BGHZ 64, 238; BGHNJW 1988, 1903. Zur objektivierenden AuslegungOLGHamburg BB 1997, 696. 338 BGHNJW 1998, 1946; zum Grundsätzlichen bereits® § 10 Rn. 278ff. 339 BGHWM 1985, 256; BGHZ 66, 82; 71, 53 = NJW 78, 1382; vgl. fernerHadding, ZGR 1979, 636. 340 BGHZ 85, 350. 341 BGHWM 1985, 245;OLGKoblenzWM 1984, 1051. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 198 gehandelten Gesellschaftskonstruktion – nach dem Horizont eines objektiven Empfängers auszulegen und anzuwenden.342 389 Durch die großzügigere Zulassung von Mehrheits- oder Ausschussentscheidungen wird der Schutz der Minderheit bzw. des einzelnen Kommanditisten erst recht zum Kernproblem der Publikums-KG. Zum einen gewährt man hier in weiterem Umfang Austrittsrechte, und zwar insbesondere zum fristlosen Austritt aus wichtigem Grund.343 Vor allem aber ist der Kommanditist bereits beim Beitritt gegen Übervorteilung, Verschleierung der Anlagerisiken etc. zu schützen. Hierbei geht es um Probleme, die allen Arten der Risiko-Kapitalanlage, ungeachtet der Rechtsform, gemein sind, und daher gab der Aufschwung der Publikums-KG den Anlass zur Entwicklung eines allgemeinen Anlegerschutzes (Kapitalmarktrechts),344 der sich hauptsächlich am Aktienund Börsenrecht orientiert. Zu seinemwichtigsten Instrument – angewandt auf die Publikums-KG – wurde die sog. Prospekthaftung. Die Gründer bzw. Initiatoren der Gesellschaft und die Vertreiber der Kommanditanteile sind verpflichtet, die Anleger zutreffend, umfassend und verständlich über das Projekt und seine Risiken aufzuklären – üblicherweise geschieht das in einemWerbeprospekt –, und sie haften für falsche und lückenhafte Angaben nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo (§§ 311 II, 280 BGB), ggf. in Kombination mit der Sachwalterhaftung Dritter (namentlich die Anlagevermittler) für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens (§ 311 III BGB) persönlich auf Schadensersatz.345 § 13. Die KG vor der Registereintragung 1. Die Bedeutung der Registereintragung im Kommanditrecht 390 Bereits aus den Anfangskapiteln zu den §§ 1, 2 HGB ist der Unterschied zwischen konstitutiver und deklaratorischer Bedeutung der Registereintragung vertraut. Demgemäß hängt es auch bei einer Gesellschaft von der Unterscheidung zwischen § 1 und § 2 HGB ab, ob sie erst mit der (konstitutiven) Eintragung zur OHG werden kann oder die Eintragung nur rechtsbekundend (deklaratorisch) wirkt; siehe § 123 II HGB und ®Rn. 229f. Dasselbe gilt für die KG: Wird ihre Betätigung erst durch Eintragung nach § 2 zum Handelsgewerbe, so wird auch die Gesellschaft mit der (hierfür konstitutiven) Eintragung zur KG; dasselbe gilt in dem weiteren in § 105 II HGB einbezogenen Fall; vorher findet – jedenfalls im Außenverhältnis – das Recht der GbR Anwendung. Im Zusammenhang des § 176 I HGB, der sich mit der Haftungslage vor Eintragung befasst, stellt S. 2 dies ausdrücklich klar. Die GbR ist hier also die Vorgesellschaft der KG.346 342 BGHDStR 2011, 1913. 343 Baumbach/Hopt/RothHGB § 177a Anh. Rn. 58, 84; weitergehend Reuter, AG 1979, 324; AcP 181 (1981), 8. 344 Vgl. Wagner, in: Assmann/Schütze/Buck-Heeb, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5.Aufl. 2020, § 23; Kümpel/Mülbert/Früh/Seyfried, Bank- und Kapitalmarktrecht, 5.Aufl. 2019; Langenbucher, §§ 1, 13ff. 345 BGHZ 71, 284; BGHZ 72, 382; BGHZ 84, 141; Assmann, Prospekthaftung, 1985; Baumbach/ Hopt/Roth HGB § 177a Anh. Rn. 59ff. S. auch BGH ZIP 1991, 441: Haftung des einflussstarken Kommanditisten für das Verschulden von Anlagevermittlern. 346 BayObLGNJW 1984, 497. § 13. Die KG vor der Registereintragung 199 391Betreibt demgegenüber die Gesellschaft ein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB (mit Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtung), so macht nicht erst die Eintragung die Gesellschaft zur KG, sie ist also nicht etwa vorher OHG (die OHG als Vorgesellschaft der KG), sondern sie ist bereits nach Maßgabe von § 123 HGB eine KG.347 Das verdient deswegen Hervorhebung, weil einige Vorschriften den gegenteiligen Schluss nahelegen könnten, an erster Stelle die Haftungsregelung des § 176 I HGB, die im Ergebnis dazu führt, dass die Kommanditisten vor Eintragung haftungsrechtlich weitestgehend als OHG-Gesellschafter behandelt werden. 392Vielmehr steht § 176 I HGB der Funktion nach auf einer Stufe mit § 15 I HGB, drückt also keine konstitutive Wirkung der Registereintragung aus, sondern versagt lediglich der bereits bestehenden materiellen Rechtslage vor der (deklaratorischen) Eintragung dieWirkung zumNachteil gutgläubiger Dritter. Man versteht § 176HGB und den Zusammenhang mit § 15 I HGB, wenn man sich vor Augen hält, dass die KG eine qualifizierte Sonderform der OHG, der Kommanditist die qualifizierte Form eines nach § 128 HGB persönlich haftenden Gesellschafters ist. Das qualifizierende Merkmal, die Beschränkung der Haftung jedes Kommanditisten auf einen bestimmten Betrag, ist eintragungspflichtig (§ 162 I HGB, vgl. auch § 172 I HGB); fehlt es daran, so wird das Merkmal nach dem Grundgedanken des § 15 I HGB als nicht existent behandelt. Ein Dritter, der davon nicht wusste, kann den Kommanditisten als Gesellschafter ohne Haftungsbeschränkung, also nach OHG-Recht in Anspruch nehmen.348 In seinem speziellen Regelungsbereich, der Haftungsfrage, verdrängt § 176 I HGB als lex specialis demgemäß § 15 I HGB. Für andere Fragen der Außenwirkung des KG- Rechts gilt hingegen § 15 I HGB (str.). Das bedeutet, dass ganz allgemein schon vor der Eintragung im Innen- wie Außenverhältnis KG-Recht gilt, beispielsweise für die Vertretung § 170 HGB; schließt aber ein Kommanditist dennoch für die Gesellschaft Geschäfte ab, so schützt § 15 I HGB den gutgläubigen Vertragspartner (der den Kommanditisten für einen vertretungsbefugten – § 125 HGB – OHG-Gesellschafter hält) ebenso, wie wenn eine Vertretungsbeschränkung iSv § 125 IV HGB nicht eingetragen ist. 393Die Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Deutung der Registereintragung resultieren weniger aus § 176 HGB, als vielmehr aus den §§ 172, 174 HGB. Bei § 174 HGB wird der Eintragung allgemein eine konstitutive Wirkung beigelegt,349 dh die Herabsetzung der Haftsumme wird erst mit der Eintragung wirksam, der strikte Wortlaut des § 174 HGB lässt auch schwerlich für eine andere Deutung Raum. In dieselbe Richtung weist auch noch § 172 I HGB, die allgemeine Bestimmung über den Haftungsumfang. Hingegen lässt § 172 II HGB bei einer Erhöhung der Haftsumme bereits im Wortlaut für ein Wirksamwerden vor der Registereintragung Raum. Das mag mit der besonderen Interessenlage erklärbar sein – es geht um eine Vergünstigung für die Gläubiger – und mit dem Bedürfnis, diese Vergünstigung und damit gleichzeitig die erhöhte Kreditwürdigkeit der KG zeitlich vorzuziehen. Aber in ein System konstitutiver Wirkung fügt es sich nicht bruchlos ein. Erst recht gilt das für die Aufweichungen, die die hM auch im Rahmen der §§ 172 I, 174 HGB bei Kenntnis des Gläubigers befürwortet. Klar ist zunächst noch, dass bei § 174 HGB (Herabsetzung der Einlage) die Unkennt- 347 BGHZ 70, 132. 348 Str., wie hier K. Schmidt,GesR, § 55 I 1b. 349 Baumbach/Hopt/RothHGB § 174 Rn. 1. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 200 nis des Gläubigers gemäß § 15 I HGB auch noch nach der Eintragung bis zur Bekanntmachung geschützt wird.350 Umgekehrt soll aber die Kenntnis des Gläubigers von der Herabsetzung diesem auch schon vor der Eintragung schaden,351 und ähnlich im Grundfall des § 172 I HGB bei zu hoher Eintragung die Kenntnis des Gläubigers von einer niedrigeren vertraglichen Haftsumme jedenfalls dann, wenn dem Kommanditisten der Eintragungsfehler nicht zurechenbar ist.352 Systemkonform ließe sich das uU als Versagung eines Rechts mangels schutzwürdiger Interessen,353 also aus demRechtsgedanken des § 242 BGB354 erklären; manche Autoren beziehen sich aber bei ihrer Aufweichung des § 174 HGB unverblümt auf § 176 I S. 1 HGB, also den Paradefall der deklaratorischen Eintragung.355 Und unauflösbar bleibt der Widerspruch zwischen einer aus demWortlaut der §§ 172 I, 174 HGB abgeleiteten konstitutiven Wirkung der Eintragung hinsichtlich des Haftungsumfangs und der Regelung des § 176 I S. 1 HGB zum Eintritt der Haftungsbeschränkung als solcher.356 2. Die Haftung des Kommanditisten vor Eintragung der KG 394 Wird die Gesellschaft erst durch konstitutive Eintragung nach § 2 bzw. § 105 II HGB zur Handelsgesellschaft, so haftet jeder Gesellschafter gemäß dem Recht der GbR nach § 128 HGB analog. § 176 I S. 1 HGB kommt nicht zur Anwendung (S. 2) – zur Frage einer Haftung kraft Rechtsscheins ®Rn. 404f. 395 Ist die Gesellschaft aber schon vor (der nur deklaratorischen) Eintragung KG, so versagt § 176 I HGB den Kommanditisten unter bestimmten Voraussetzungen das Haftungsprivileg. Versteht man die Vorschrift als Parallelvorschrift zu § 15 I HGB (und nicht als Ausdruck einer konstitutiven Wirkung, ®Rn. 390), so muss man allerdings erklären, was das Gesetz mit dieser Sondernorm bezweckt, warum der Gesetzgeber sich hier nicht von vornherein mit der Anwendung des § 15 I HGB (iVm § 162 HGB) begnügte. Erklären lässt sich das nur damit, dass § 176 HGB den Schutz des Dritten offenbar in zwei Punkten gegenüber § 15 I HGB verengen, den Kommanditisten im Vergleich zur allgemeinen Regel in zweifacher Weise begünstigen will: Er schützt den Gläubiger nur bis zur Eintragung, nicht bis zur Bekanntmachung, und er macht die Haftung von der Zustimmung zum Geschäftsbeginn abhängig. Dabei ist der erstgenannte Unterschied aber nur von marginaler Bedeutung (und allenfalls mit der gemäß § 162 II HGB eingeschränkten Bekanntmachung betr. die Kommanditisten zu erklären), und der zweite besteht nur scheinbar; denn einen einvernehmlichen Geschäftsbeginn verlangt die hM auch schon unter § 123 II HGB, ® § 9. Ebenso wie bei § 15 HGB ist ein tatsächliches Vertrauen des Dritten auf das Schweigen des Handelsregisters auch bei § 176 nicht erforderlich; so braucht einerseits der Gläubiger nicht zu wissen, dass die Gesellschaft noch nicht eingetragen ist, und andererseits haftet der Kommanditist selbst dann, wenn der Gläubiger vorher von dessen Existenz als Gesellschafter nichts wusste, geschweige denn ihn positiv für einen unbeschränkt 350 Baumbach/Hopt/RothHGB § 174 Rn. 1. 351 Herchen in MHdBGesR II, 5.Aufl. 2019, § 30 Rn. 11. 352 Baumbach/Hopt/RothHGB § 174 Rn. 1. 353 MüKoBGB/Schubert § 242 Rn. 492. 354 So KKRD/KindlerHGB § 174 Rn. 2; vgl. auch Baumbach/Hopt/RothHGB § 172 Rn. 1. 355 Baumbach/Hopt/RothHGB § 174 Rn. 1. 356 Damit begründet K. Schmidt, aaO, die erwähnte Aufweichung des § 174 HGB. § 13. Die KG vor der Registereintragung 201 haftenden Gesellschafter hielt.357 Allerdings ist die ratio der Vorschrift schon ein – wenn auch eben abstrakter – Vertrauensschutz im rechtsgeschäftlichen Verkehr, daher keine Anwendung für deliktische Ansprüche.358 Wusste umgekehrt der Gläubiger von der Existenz des betreffenden Gesellschafters als Kommanditist, so beraubt ihn diese positive Kenntnis der Vorteile des § 176 HGB. 396Im Zusammenhang damit stellen sich schwierige Fragen, wenn der Gläubiger die Rechtsform der KG kannte, nicht aber die Person des betreffenden Kommanditisten. DasWissen um die Rechtsform als solche ist an sich im Rahmen des § 176HGB gleichgültig; die Frage ist, ob sie nicht Rückschlüsse auf die (allein relevante) Kommanditistenstellung bestimmter Gesellschafter erlaubt. Waren dem Gläubiger ein oder mehrere Komplementäre oder die Firma der KG (in der traditionell die Person zumindest eines Komplementärs zum Ausdruck kommt) bekannt, so liegt an sich der Schluss nahe, dass weitere Gesellschafter höchstwahrscheinlich Kommanditisten sind, aber das ist nicht zwingend. Dieses Wissen genügt also noch nicht als Kenntnis iSv § 176HGB, sofern der Gläubiger nicht positiv weiß, dass keine weiteren Komplementäre vorhanden sind.359 Praktisch besonders wichtig ist der Fall der GmbH & Co. KG, die dem Gläubiger als solche bekannt ist. Dann ist es ausgeschlossen, dass neben der GmbH auch noch natürliche Personen Komplementäre sind. Insoweit liegt es nahe, die typisierte Verkehrserwartung der positiven Kenntnis iSd § 176 HGB gleichzustellen. Trotzdem hat die höchstrichterliche Rspr. auch dies unter § 176 HGB zunächst nicht als haftungsausschließende Kenntnis genügen lassen, zwischenzeitlich allerdings eine Kehrtwendung angedeutet.360 397Die unbeschränkte Haftung endet mit der Eintragung; für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten dauert sie freilich zunächst einmal fort. Lediglich die zeitliche Haftungsbegrenzung des § 160 HGB – ®Rn. 318f. – kommt jetzt zugunsten des Kommanditisten ebenso zum Zuge, wie wenn dieser vorher persönlich haftender Gesellschafter gewesen wäre (§ 160 III HGB). 3. Eintritt in eine bestehende KG Fall 30: A, B und C sind über den Treuhandkommanditisten T an der KG beteiligt. T gibt die Treuhandfunktion auf und überträgt den Kommanditanteil am 1.4. auf A, B und C. Diese finden einen neuen Treuhandkommanditisten U und übertragen auf ihn den Anteil am 1.8. U wird als unmittelbarer Nachfolger von T eingetragen. Haftung von A, B, C für Schulden (a) aus der Zeit zwischen 1.4. und 1.8., (b) aus der Zeit nach dem 1.8.? (Lösungshinweise ® Rn. 402). 357 BGHZ 82, 209; BGHWM 1986, 1280. 358 BGHZ 82, 209. 359 BGHWM 1986, 1280. 360 BGH NJW 1983, 2258. Dafür K. Schmidt, GesR, § 55V 1b; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 177a Anh. Rn. 19. Vgl. auchOLG FrankfurtNZG 2007, 625, 626 mit expliziter Gleichstellung von Verkehrserwartung und positiver Kenntnis. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 202 a) Beitritt als Kommanditist 398 § 176 II HGB erstreckt die Regelung auf den Fall, dass ein Kommanditist später einer bereits existierenden (und eingetragenen) KG oder OHG beitritt. Die ratio ist dieselbe, doch macht die unterschiedliche Ausgangssituation im Einzelnen einige Abweichungen erforderlich, die in der globalen Verweisung des Abs. 2 auf Abs. 1 nur unzureichend zum Ausdruck kommen. Zum Ersten kommt es auf eine Zustimmung des Kommanditisten zur Fortführung der Geschäfte nicht an, obwohl § 176 II auf § 176 I 1 BGB verweist. Denn die Veranlassung zur verschärften Haftung liegt schon im Beitritt zur Gesellschaft selbst begründet. Schließlich ist zu beachten, dass die Alternative, eine Unterbrechung der Geschäftstätigkeit für den fraglichen Zeitraum, normalerweise ohnehin nicht in Betracht kommt.361 Zum Zweiten kann der Beitretende denHaftungsnachteil vermeiden, indem er seinen Beitritt unter die aufschiebende Bedingung der Registereintragung stellt.362 Darüber hinaus können die Gesellschafter vereinbaren, dass der Beitretende im Innenverhältnis so gestellt werden soll, als wäre der Beitritt sofort wirksam. Geschieht das nicht, so hat aber der Gläubiger wiederum den Vorteil aus § 176 HGB, ohne konkret auf die Haftung dieses neuenGesellschafters vertraut, ohne von dessen Beitritt gewusst haben zu müssen. Abs. 2 findet nur auf die Verbindlichkeiten Anwendung, die innerhalb der imWortlaut genannten Zeitspanne begründet wurden. Für Altschulden aus der Zeit vor dem Eintritt gelten die §§ 171–173 HGB, dh, der Kommanditist haftet beschränkt, sobald seine Hafteinlage eingetragen ist. Für Verbindlichkeiten aus dem fraglichen Zeitraum gilt hingegen die unbeschränkte Haftung nach Maßgabe von § 160 HGB fort. b) Komplementär wird Kommanditist 399 § 176 II betrifft unmittelbar den Fall, dass für die Neuaufnahme eines weiteren Kommanditisten ein neuer Kommanditanteil geschaffen wird. Die rechtsähnliche Variante, dass ein Komplementär in eine Kommanditistenstellung überwechselt, sei es, dass noch ein weiterer Komplementär vorhanden ist, sei es, dass ein neuer Komplementär eintritt, behandelt die hM nicht nach § 176 II, auch nicht in extensiver Anwendung der Vorschrift, weil sie darauf abstellt, dass hier eine fortbestehende Mitgliedschaft lediglich ihre rechtliche Qualität verändert. Doch ist auch diese Veränderung als Erlöschen der Komplementärstellung gleich dem Ausscheiden eines Komplementärs eintragungspflichtig (das lässt sich aus §§ 143 II und 160 III HGB ableiten), und insoweit greift § 15 I HGB ein und verlängert die ursprüngliche Komplementärhaftung bis zur Bekanntmachung des Erlöschens.363 Der alte Komplementär haftet also bis zum Zeitpunkt dieser Bekanntmachung unbeschränkt, zuerst nach § 128 HGB, dann nach § 15 I HGB. Die zeitliche Haftungsbegrenzung des § 160 HGB gilt aber auch hierfür, so ausdrücklich sein Abs. 3, und zwar für die Haftung aus beiden Zeitabschnitten. Abs. 3 S. 3 stellt gleichzeitig klar, dass hierdurch nur die unbeschränkte Haftung begrenzt wird; die Haftung als Kommanditist nach Maßgabe von § 171 I HGB dauert fort. 361 BGHZ 82, 209; K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 194. 362 BGHZ 82, 209; NJW 1983, 2258. 363 BGHZ 66, 98. § 13. Die KG vor der Registereintragung 203 Der praktisch wichtigste Fall eines solchen Wechsels ist die Umwandlung einer »normalen« KG in eineGmbH&Co. KG, und dabei bleibt der ehemalige Komplementär – jetzt Kommanditist – häufig als Geschäftsführer der GmbH weiterhin »tonangebend« im Unternehmen. Auf diesen Fall bezieht sich § 160 III S. 2 HGB. Dasselbe besagt § 28 III S. 2 HGB für den Fall, dass ein Einzelkaufmann eine GmbH & Co. KG gründet. Auf derselben Ebene liegt der Fall, dass der Erbe des Komplementärs nach § 139 HGB Kommanditist wird, weil auch er die bereits vorhandene Mitgliedschaft fortsetzt. Aber hier gilt die Vergünstigung in der Anwendung von § 15 I HGB. Dasselbe gilt schließlich, wenn ein Kommanditist den bisherigen Komplementäranteil hinzuerwirbt und dieser dabei zum Kommanditanteil umgewandelt wird. Die für § 15 I HGB relevante Kenntnis des Dritten ist hierbei nicht auf den Wegfall des alten Gesellschafters, sondern auf die Veränderung der haftungsrechtlichen Qualität zu beziehen. Fall 31: A war einer von mehreren Komplementären der KG; beim Tod eines Komplementärs sollten die Erben Kommanditisten werden. A wurde allein von seiner Ehefrau E beerbt, die bereits Kommanditistin war. Bis zur Eintragung der Veränderungen im Handelsregister vergingen 1 1/2 Jahre; in dieser Zeit entstanden die Zahlungsansprüche des Lieferanten L. Haftet E hierfür unbeschränkt? (Lösungshinweise ® Rn. 403). c) Übertragung von Kommanditanteilen 400Die strittigste Frage im Bereich des § 176 II HGB ist, ob die Vorschrift auch einen blo- ßen Wechsel in der Kommanditistenstellung erfasst, also die Übertragung – nicht: Neubegründung – eines Kommanditanteils. Die Besonderheit ist hier, dass für den betreffenden Kommanditanteil bereits die Haftungsbeschränkung eingetreten war, die nun – in der Person des Rechtsnachfolgers – kurzzeitig ausgesetzt werden soll, um dann endlich wieder einzutreten. Die Rspr. wendet den Abs. 2 wortlautgetreu auch auf diesen Fall an,364 woran aber ein Dreifaches befremden muss. Zum einen erscheint das in der dogmatischen Konzeption als Widerspruch zu den soeben behandelten Fällen von Rechtsnachfolge in den Komplementäranteil, wo zwar § 15 I HGB als Auffangtatbestand verfügbar war, aber § 176 II HGB jedenfalls mangels Begründung einer 364 BGHNJW 1983, 2258; anders österr. OGHGesRZ 1977, 97; ecolex 1994, 624. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 204 neuen Mitgliedschaft verneint wurde. Zum zweiten ist von der Interessenlage her diese kurzfristige Unterbrechung der bereits verwirklichten Haftungsbeschränkung nicht einzusehen. Zum dritten läuft diese Auffassung auf einen puren Formalismus hinaus; denn es braucht nur die entsprechende Vertragsformulierung der aufschiebenden Bedingung gewählt zu werden, um dem Ergebnis auszuweichen – wozu der BGH denn auch ausdrücklich einlädt. Wer aber die magische Formel zu gebrauchen versäumt, erleidet den Rechtsnachteil.365 Zu welch schwer erträglichen Resultaten die hM führt, zeigt Fall 30 (nach BGH NJW 1983, 2258), in dem A, B und C nicht nur gemäß § 176 II HGB für die Verbindlichkeiten aus dem Viermonatszeitraum, sondern gemäß § 15 I HGB (weil ihr Wiederausscheiden nie eingetragen wurde366) auch noch für alle späteren Verbindlichkeiten unbeschränkt persönlich haften sollen! Ein schutzwürdiges Haftungsinteresse der Gläubiger andererseits könnte allenfalls in der besonderen Konstellation bejaht werden, dass sie vom Beitritt des Anteilserwerbers zur Gesellschaft wissen, nicht aber, ob er Komplementär oder Kommanditist ist. Wissen sie aber – und das dürfte der typische Fall sein – von der Anteilsübertragung und von dem neuen Gesellschafter nichts, dann sollte die wahre Rechtslage insofern maßgeblich sein, als es tatsächlich nicht um einen neu geschaffenen Kommanditanteil geht, sondern um einen alten und bereits eingetragenen. 401 Für die Erbfolge in einen (bereits eingetragenen) Kommanditanteil sollte § 176 II HGB jedenfalls nicht gelten.367 Besteht hingegen für den Rechtsvorgänger mangels Eintragung noch die Haftung nach § 176 I oder II HGB, so wird auch der Erwerber von dieser Haftungslage erfasst, der Erbe wie bei Erbfolge in einen OHG-Anteil.368 Literatur: Kindler GK HandelsR § 13 Rn. 19f.; Knobbe-Keuk, FS Stimpel, 1985, S. 187ff.; Meyer, Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Kommanditanteilen, 1993; Saßenrath, Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, 1988. 402 Lösungshinweise zu Fall 30 (vor ® Rn. 398): (a) Haftung von A, B und C für Schulden aus der Zeit zwischen 1.4. und 1.8. ergibt sich aus § 176 II BGB, die drei Kommanditisten treten nämlich für diesen Zeitraum in eine bereits bestehende KG ein. (b) Haftung für Schulden aus der Zeit nach 1.8. gem. § 15 I HGB 1. Eintragungspflichtige Tatsache iSd § 15 I HGB: Ausscheiden der Kommanditisten A, B, C aus der KG ist gem. §§ 143 II, 161 II HGB eintragungspflichtig. 2. Fehlende Eintragung auch bei unterlassener (aber gebotener) Voreintragung vom Regelungsbereich des § 15 I HGB erfasst (® Rn. 50). 3. Ergebnis: A, B, C haften für Schulden aus der Zeit nach 1.8. 365 Krit. K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 200. 366 Registerrechtlich fehlerhaft:OLGHammNJW-RR 1993, 807. 367 AA KKRD/Kindler HGB § 176 Rn. 10, § 177 Rn. 4; tendenziell wie hier BGHZ 108, 197 = NJW 1989, 3152, 3155. 368 Baumbach/Hopt/RothHGB § 176 Rn. 12; BGHZ 108, 197. § 13. Die KG vor der Registereintragung 205 403Lösungshinweise zu Fall 31 (vor ® Rn. 400; vgl. BGH NJW 1976, 848): I. Unbeschränkte Haftung der E gem. § 176 II HGB (–) Kein Eintritt in die KG; E war bereits Gesellschafterin (nach hM soll § 176 II BGB auch nicht analog auf Fälle der Erbfolge oder Anteilsübereignung kraft Einzelrechtsnachfolge anwendbar sein). II. Unbeschränkte Haftung der E gem. §§ 15 I, 128, 161 II HGB 1. Ausscheiden des A war für E als dessen Erbin eine »in ihren Angelegenheiten einzutragende Tatsache« (§§ 143 II, 161 II HGB). 2. Fehlende Eintragung dieser Tatsache 3. E kann die Tatsache den gutgläubigen Geschäftspartnern der KG nicht entgegenhalten, § 15 I HGB. 4. Ergebnis: Die unbeschränkte Haftung des A aus § 128 HGB für nach dessen Tod begründete Gesellschaftsverbindlichkeiten betrifft E, allerdings, da sie in seine volle Rechtstellung als persönlich haftende Gesellschafterin nicht eingetreten ist, nur als Erbin. Das bedeutet, dass sich die E auf eine auf den Nachlass ihres Ehemannes beschränkte Erbenhaftung berufen kann. 4. Haftung kraft Rechtsscheins Beispiel:Die X-GmbH&Co. KG ist als Holdinggesellschaft mit K und L als Kommanditisten gegründet und führt bereits die genannte Firma, ist aber noch nicht ins Register eingetragen. Haften K und L unbeschränkt als Schein-Kommanditisten vor Eintragung? (zur Lösung vgl. ®Rn. 404). 404Wenn eine Gesellschaft den Rechtsschein einer KG erweckt, weil sie im Rechtsverkehr als solche auftritt, insbesondere firmiert, dann fragt sich, ob auf diesem Weg eine unbeschränkte Haftung der Schein-Kommanditisten nach § 176 I HGB begründet werden kann. Wendet man hierauf die Rechtsscheingrundsätze an, so liegt folgender Schluss nahe: Der Rechtsschein führt zur Anwendung von KG-Recht (zugunsten gutgläubiger Dritter), und dabei kommt § 176 I S. 1 HGB zum Zug, weil die Gesellschaft nicht als KG eingetragen ist. Der Ausschlusstatbestand der positiven Kenntnis greift nicht ein, solange dem Gläubiger die Person des (angeblichen) Kommanditisten nicht bekannt ist. Der BGH lässt hingegen die Schein-Kommanditisten (im Eingangsbeispiel) nach KG-Recht nur beschränkt, also nach Maßgabe von § 171 HGB haften,369 und begründet das so: Die dem Rechtsschein gemäße Haftung ist diejenige, die eintreten würde, wenn der Rechtsschein Wirklichkeit wäre. Vorgespiegelt wird der Schein einer gültigen KG; dann müsste diese auch eingetragen sein. Die Kommanditistenhaftung richtet sich daher nach dem Recht der eingetragenen KG. Richtig ist, dass es sich hier nicht um die typische Situation des § 176 I HGB handeln kann; denn der Dritte geht kraft des Rechtsscheins davon aus, dass die Gesellschaft eine KG ist. Doch kann (®Rn. 394) die Vorschrift durchaus auch zum Zuge kommen, wenn der Dritte (bei einer wirklichen KG) weiß, dass es eine KG ist; denn entscheidend ist die Unkenntnis von der Kommanditistenstellung des einzelnen Gesellschafters. Solange also nicht der erweckte Rechtsschein auch die Kommanditistenstellung eines bestimmten Gesellschafters einbezieht, muss zu dessen Lasten § 176 HGB gelten. 405Die typische Ausgangssituation für die soeben behandelte Fragestellung ist diejenige, dass vor Registereintragung nur eine GbR besteht, weil kein Handelsgewerbe nach § 1 II HGB betrieben wird, mithin § 176 I HGB wegen dessen S. 2 nicht zum Zuge 369 BGHZ 61, 59; 69, 95. Im Schrifttum str. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 206 kommt, diese letztere Sperre aber nach Rechtsscheingrundsätzen zu überwinden wäre. Jedoch nimmt hier die praktische Bedeutung einer Rechtsscheinhaftung in demselben Maße ab, in dem man die Anforderungen an eine Haftungsbeschränkung bei derGbR höher schraubt (®Rn. 412ff.); denn es steht dem Gläubiger frei, sich statt auf den Rechtsschein auf die wahre Rechtslage zu stützen.370 – Allerdings kann sich die Rechtsscheinfrage auch noch unter anderen Umständen stellen, beispielsweise wenn eine GmbH sich als KG ausgibt oder jemand als Scheinkommanditist einer existierenden KG auftritt. § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Fall 32: A, B und C sind Gesellschafter der X-GbR. Im Gesellschaftsvertrag wurde Einzelgeschäftsführungsbefugnis vereinbart. A kaufte am 15.3.2010 bei V im Namen der GbR Möbel für die neuen Büroräume. Von wem kann K die Zahlung des Kaufpreises verlangen? Kann K den Kaufpreis von D verlangen, der am 19.4.2010 in die X-GbR eintrat? (Lösungshinweise ® Rn. 421). 406 Die GbR ist eine Organisationsform für nichtkaufmännische und nichtgewerbliche Unternehmungen, insbesondere für Angehörige der freien Berufe (zB Anwälte, Mediziner, Architekten), für Gelegenheitsgesellschaften (zB Reisegruppe, Bau-ARGE) und Innengesellschaften (zB Lotto-Tippgemeinschaft, Ehegatteninnengesellschaft), s. bereits ®Rn. 192. Seit der BGH-Entscheidung »ARGE Weißes Roß« gilt sie als (teil-) rechtsfähig (®Rn. 135, 214ff.), allerdings in etwas geringerem Umfang als die OHG. Letzteres zeigt sich etwa bei der Grundbuchfähigkeit, bei der für die GbR nach § 47 II GBO nF Besonderheiten gelten (®Rn. 219). 407 Da die GbR die Grundform auch für die handelsrechtlichen Personengesellschaften ist (§ 105 III HGB), war ihre rechtliche Grundstruktur, namentlich in puncto Gesellschaftsvertrag, Gesellschaftsvermögen und Auftreten im Rechtsverkehr, ebenfalls oben (®Rn. 200ff.) zu behandeln. Die verbleibenden Merkmale der GbR sollen nachfolgend vorgestellt werden. 1. Kapital- und Gewinnanteil 408 Die Leistung von Gesellschafterbeiträgen bei der Gründung der Gesellschaft nennt § 705 BGB als wesentliches Element der für die Gesellschaft charakteristischen Förderungspflicht. Der gesetzliche Normalfall soll sein, dass alle Gesellschafter gleiche Beiträge leisten (§ 706 I BGB), was heißen kann: gegenständlich gleich, zumindest aber wertmäßig gleich. Diese Vorstellung von der vermögensrechtlichen Gleichbehandlung aller Gesellschafter setzt sich dann in der Gewinn- und Verlustbeteiligung (§ 722 I BGB) sowie in der Verteilung des Überschusses nach der Liquidation der Gesellschaft (§ 734 BGB) fort. Es ist aber klar und in § 706 I BGB ausdrücklich vorbehalten, dass die Gesellschafter auch unterschiedliche und unterschiedlich zu bewertende Beiträge vereinbaren können (Vertragsfreiheit), und bereits § 706 II 2 BGB lässt anklingen, dass dann die unter- 370 Anders aber BGHZ 69, 95, 100; BGHZ 113, 216 für eingetragene Schein-KG (hierzu v. Gerkan, ZGR 1992, 109). § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 207 schiedliche Bewertung auch auf die Gewinnverteilung durchschlagen wird. Dies bedarf aber ebenfalls der Vereinbarung, die am besten ausdrücklich getroffen wird. Dann werden die einzelnen Beiträge bewertet, nach der Wertrelation bestimmen sich die Kapitalanteile als rechnerischer Ausdruck des relativen Werts der jeweiligen Beteiligung, und nach diesen wiederum die Beteiligung am Gewinn – im Zweifel auch am Verlust (§ 722 II BGB) – und am Liquidationsüberschuss. All dies kann aber auch abweichend vereinbart werden. 2. Geschäftsführung und Vertretung a) Organschaftliche Funktion 409Das BGB spricht in § 709 BGB von der Führung der »Geschäfte der Gesellschaft«, hingegen in § 714 BGB von der Vertretung »der anderen Gesellschafter Dritten gegen- über«. Nach moderner Betrachtung, welche die GbR als solche als rechtsfähigen Personenverband und damit als organisatorische Einheit anerkennt, stellt sich diese Geschäftsführung und Vertretung ebenfalls bereits als organschaftlichesHandeln für die Gesellschaft (und nicht für die Gesellschafter) dar. In der inhaltlichen Ausgestaltung der organschaftlichen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht bekennt das BGB sich zum Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung (§ 709 I BGB: »für jedes Geschäft ist die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich«) und Gesamtvertretung aller Gesellschafter (vgl. § 714 BGB, der auf die Geschäftsführungsbefugnis Bezug nimmt, die – wie gesehen – nach der Regel des § 709 I BGB die Beteiligung aller voraussetzt). Dies steht im klaren Gegensatz zur OHG, wo Einzelgeschäftsführung (§ 114 HGB) und Einzelvertretung (§ 125 HGB) gelten. b) Gestaltungsvarianten 410Die Regelung der §§ 709, 714 BGB sind in gleicher Weise zur Disposition des Gesellschaftsvertrags gestellt, wie bei der OHG. Das Gesetz führt die wichtigsten Gestaltungsvarianten zurGeschäftsführungsbefugnis auf: · Mehrheitsentscheidung aller Gesellschafter anstelle der Einstimmigkeit, § 709 II BGB, · Beschränkung auf einen oder einige Gesellschafter, letzterenfalls wiederum mit einstimmiger oder Mehrheitsentscheidung, § 710 BGB, · Einzelgeschäftsführung einiger oder aller Gesellschafter mit Widerspruchsrecht der anderen (wie nach § 115 HGB), § 711 BGB. · Möglich ist außerdem vor allem noch die Geschäftsführung durch einen einzigen Gesellschafter sowie die Einzelgeschäftsführung mehrerer ohne Widerspruchsrecht. Der sachliche Bereich der Geschäftsführung ist in gleicherWeise wie bei der OHG einzugrenzen und von den Grundlagenentscheidungen abzugrenzen; innerhalb der Geschäftsführung können die Befugnisse nach Sachbereichen – wie in § 116 HGB oder auch anders – ausdifferenziert werden. Die Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen erstreckt sich in gleicher Weise wie bei der OHG auch auf Vertragsänderungen, allerdings eben auch mit entsprechenden Schranken (Kernbereichslehre, wechselseitige Treuepflichten, ®Rn. 284). 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 208 c) Vertretungsmacht 411 § 714 BGB ist eine Auslegungsregel und wird so verstanden, dass sie im Zweifel die Vertretungsmacht auch gegenständlich nach der Geschäftsführungsbefugnis bestimmt, mithin ein Gleichlauf gewährleistet wird. Ihre Reichweite ist also nicht von Gesetzes wegen, und schon gar nicht in besonders umfassender Weise, typisiert. Prinzipiell schlagen alle internen Beschränkungen der Befugnisse auf die Vertretungsmacht durch, und für die GbR steht auch kein Publizitätsmedium nach Art des Handelsregisters zur Verfügung, das persönliche und evtl. auch sachliche Beschränkungen der Vertretungsmacht verlautbaren und bei dessen Schweigen der Rechtsverkehr geschützt würde. Auf diese Weise wäre der Rechtsverkehr, wenn man insoweit keine Einschränkungen trifft, erheblicher Rechtsunsicherheit ausgesetzt, die die Funktionsfähigkeit der GbR vor allem für unternehmerische Zwecke nachhaltig beeinträchtigen müsste; hierzu sogleich. Auch Dritten kann rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht erteilt werden (vgl. § 167 BGB), zB Generalvollmacht, und zwar sowohl im wie auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags. Unzulässig dürfte es allerdings angesichts des Prinzips der Selbstorganschaft sein, Dritte unter Ausschluss der Gesellschafter mit der Geschäftsführung oder Vertretung zu betrauen. d) Verpflichtungswirkung 412 Die Rechtswirkungen eines Handelns befugter Vertreter sollen nach ursprünglicher, auf den Wortlaut der §§ 714, 715 BGB zurückzuführender Auffassung unmittelbar und ausschließlich die Gesellschafter treffen, dh, aus der Geschäftstätigkeit entstehen für sie Ansprüche und Verbindlichkeiten. Erkennt man demgegenüber bereits in der GbR eine verselbständigte gesellschaftsrechtliche Organisationsform, wie es die ganz hM seit der ARGE-Weißes Roß-Entscheidung des BGH tut, so wird man auch durch rechtsgeschäftliches Handeln für die Gesellschaft Gesellschaftsansprüche und Gesellschaftsschulden begründet sehen. Der Gesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft können nach dieser neueren Auffassung auch die Folgen rechtsgeschäftlichen Handelns als Gesamthandsverbindlichkeiten und -rechte zugeordnet werden. Die Gesellschafter haften nunmehr nach dem Akzessorietätsprinzip gemäß § 128 S. 1 HGB analog (s. u.). 3. Haftungsverfassung371 a) Traditionelles Haftungsmodell 413 Bei der GbR fehlt – anders als bei der OHG (§§ 128ff. HGB) – eine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Gesellschafterhaftung. Anerkennt man mit der Gruppenlehre die Rechtsfähigkeit der GbR, zieht dies freilich folgende Konsequenz nach sich: Die Verbindlichkeiten richten sich dann zunächst gegen die GbR als solche. Wenn man darüber hinausgehend die Gesellschafter persönlich neben der GbR haften lassen will, benötigt man einen besonderen (zweiten) Verpflichtungsgrund. 371 Modifizierter Auszug ausWeller, FS Günter H. Roth, 2011, S. 881, 887ff. § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 209 Im Ergebnis bestand schon immer Einigkeit darüber, dass die GbR-Gesellschafter für vertragliche Verbindlichkeiten der GbR persönlich einstehen müssen.372 Die persönliche Gesellschafterhaftung wurde über viele Jahre hinweg entweder mit der traditionellen Lehre über die Gesamtschuld (§ 427 BGB) oder aber mit der Gruppenlehre über die Doppelverpflichtungstheorie begründet.373 Nach beiden Theorien hafteten die GbR-Gesellschafter indes nicht für gesetzliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Hierin lag sowohl nach der traditionellen Theorie als auch nach der Doppelverpflichtungslehre ein wesentlicher Unterschied zur Gesellschafterhaftung in der OHG, deren Gesellschafter sowohl für vertragliche als auch gesetzliche Gesellschaftsschulden persönlich haften. b) Akzessorietätstheorie 413aNach der Akzessorietätstheorie wird der vorgenannte Unterschied im Haftungsregime zwischen GbR und OHG nivelliert. Ihr zufolge sind die Haftungsregelungen der §§ 128, 130 HGB entsprechend auch auf die GbR anzuwenden. Die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter ergibt sich hiernach als gesetzliche Rechtsfolge der Gesellschaftsschuld und zwar ungeachtet dessen, ob die Gesellschaftsschuld vertraglicher oder gesetzlicher Art ist.374 Der BGH hat sich in mehreren Judikaten der Akzessorietätstheorie angeschlossen. In der ARGE Weißes Ross-Entscheidung vom 29.1.2001375 hat er sich nicht nur zur Rechtsfähigkeit der GbR geäußert; er spricht darüber hinaus in Bezug auf vertragliche Gesellschaftsschulden ausdrücklich von einer »akzessorischen« Gesellschafterhaftung: Die Gesellschafterhaftung in der GbR sei »im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (. . .) ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128f. HGB bei der oHG.«376 Mit Urteil vom 24.2.2003 hat der BGH die persönliche Gesellschafterhaftung am Beispiel der Deliktshaftung auch auf gesetzlich begründete Verbindlichkeiten der GbR erstreckt: »Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben grundsätzlich auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft persönlich und als Gesamtschuldner einzustehen.«377 372 U. Huber, FS Lutter, 2000, S. 107, 114ff.;Ulmer, AcP 198 (1998), 113, 137ff. 373 DieDoppelverpflichtungslehre deutet imNormalfall ein Handeln namens der GbR gleichzeitig als solches im Namen der einzelnen Gesellschafter und sieht eine entsprechende Vertretungsmacht als im Gesellschaftsvertrag erteilt; alle Gesellschafter werden auf diese Weise gleichzeitig mit der GbR auch persönlich verpflichtet. Die doppelte Verpflichtung liegt also in der Verpflichtung der GbR einerseits und zugleich der (Mit-)Gesellschafter andererseits. Problematisch ist die Doppelverpflichtungslehre aber in Bezug auf einseitige Haftungsbeschränkungen durch Einschränkung oder gar Ausschluss der Vertretungsmacht im Hinblick auf die Verpflichtung der Mitgesellschafter (§ 164 I BGB: »innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht«!) und bezüglich der Haftung der (Mit-) Gesellschafter für gesetzliche Verbindlichkeiten, die sie nicht zu begründen vermag. 374 Hierzu K. Schmidt,NJW 2003, 1897, 1898. 375 BGHNJW 2001, 1056. 376 BGHNJW 2001, 1056, 1061 (Hervorhebung durch Verf.). 377 BGHNJW 2003, 1445 – 2. Leitsatz (Hervorhebung durch Verf.). 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 210 413b Schließlich hat der BGH in seiner Entscheidung vom 7.4.2003 die Altschuldenhaftung für neu eintretende Gesellschafter bejaht: »Der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter hat für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern einzustehen.«378 Ausnahmen von diesem strengen Haftungsregime werden von der Rechtsprechung bislang nur für wenige Sonderfälle diskutiert. So sollen Mitglieder von Bauherrengemeinschaften, die als Außen-GbR organisiert sind, keiner gesamtschuldnerischen, sondern nur einer anteiligen Gesellschafterhaftung entsprechend ihrer Beteiligung am Gesamtinvestment unterliegen.379 Ausdrücklich offengelassen hat der BGH, ob in der Anwalts-GbR ein Gesellschafter im Hinblick auf berufliche Fehler seiner Sozien persönlich mithaftet oder ob ihm die Haftungsprivilegierung analog § 8 II PartGG in analoger Anwendung zugute kommt.380 c) Kritik am uneingeschränkten Akzessorietätsmodell 413c Die mit der uneingeschränkten Anwendung der Akzessorietätstheorie einhergehende Haftungsausweitung ist jedenfalls im Hinblick auf die ideelle (nichtwirtschaftliche) Zwecke verfolgende GbR (»Ideal-GbR«) sowie die Außen-GbR in Gestalt von Gelegenheitsgesellschaften und Zusammenschlüssen Nicht- oder nur Semi-Professioneller bedenklich381, werden diese Gesellschaften doch dem für Professionelle geltenden strengen Haftungsregime der OHG unterworfen. Insbesondere Gesellschafter einer Ideal-GbR sollten aufgrund deren Nähe zum nichtrechtsfähigen Verein analog § 54 S. 2 BGB nur haften, wenn sie als »Handelnde« zu qualifizieren sind.382 Bezieht man dagegen die vorgenannten Gesellschaften in das »Professionellen-Regime« der §§ 128ff. HGB mit ein, ignoriert man den legislativen Trennstrich zwischen dem strengen Haftungsregime der §§ 128ff. HGB einerseits und dem milderen Haftungsregime der GbR andererseits: So läuft das für die OHG konstitutive Erfordernis des »Handelsgewerbes« in § 105 I HGB im Hinblick auf das Haftungsfolgenregime leer, wenn man auch die GbR nach den §§ 128ff. HGB beurteilt.383 Vergleichbares gilt für die Wahlmöglichkeit des § 105 II HGB. Die unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen für das Vorliegen einer GbR einerseits (§ 705 BGB) und einer OHG andererseits (§ 105 HGB) machen indes nur Sinn, wenn sie auch mit unterschiedlichen Rechtsfolgen einhergehen. Zu diesen unterschiedlichen Rechtsfolgen zählt insbesondere die Haftungsverfassung als wesentliches Strukturmerkmal einer Gesellschaft. Abgesehen von vertraglich begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten, für die die Gesellschafter auch nach dem Normenbestand des BGB persönlich haften (vgl. §§ 427, 714 BGB: »die anderen Gesellschafter«), lässt das Gesetz bisher keinen Raum für eine richterliche Rechtsfortbildung, welche in die persönliche Gesellschafterhaftung auch gesetzliche Verbindlichkeiten der GbR sowie Altverbindlichkeiten mit einbezieht. Canaris vertritt vor diesem Hintergrund denn auch die 378 BGHNJW 2003, 1803 – 1. Leitsatz (Hervorhebung durch Verf.). 379 BGHNJW 2002, 1642. 380 BGHNJW 2003, 1803, 1805. 381 Ebenso MüKoBGB/Schäfer § 714, Rn. 63f.;Canaris, ZGR 2004, 69, 74. 382 MüKoBGB/Schäfer § 714 Rn. 61, 64. 383 Canaris, ZGR 2004, 69, 73ff., 77. § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 211 nicht unplausible These: »Die Analogie zu § 128 HGB bei Deliktsschulden und die Analogie zu § 130 HGB verstoßen somit mangels einer Gesetzeslücke gegen Art. 20 III GG.«384 413dDen von Canaris kritisierten Verfassungsverstoß wird man uE nur dann vermeiden können, wenn die Rechtsprechung den Grundsatz der akzessorischen Gesellschafterhaftung in der GbRweniger streng ausgestaltet als in der OHG.Nur dadurch wird den unterschiedlichen gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen der beiden Gesellschaftstypen Rechnung getragen. Denn diesen müssen stringenter Weise auch unterschiedliche Rechtsfolgen korrespondieren. Konkret bedeutet dies, dass die Rechtsprechung – über die Bauherrengemeinschaften hinaus – noch weitere Ausnahmen von der persönlichen Gesellschafterhaftung anerkennen muss. Dies gilt namentlich für die nicht handelnden Gesellschafter in einer Ideal-GbR. In der Literatur wurden bereits Wege gewiesen, wie sich eine solche Haftungsprivilegierung methodisch realisieren ließe.385 So wird etwa diskutiert, ob § 128 HGB nach seinem Sinn und Zweck überhaupt Deliktsschulden erfasst.386 Wenn man den Zweck der Norm darin sieht, die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft im rechtsgeschäftlichen Verkehr zu stärken, könnte man daran in der Tat zweifeln. d) Haftungsbeschränkung durch Vertragsgestaltung 414In praktischer Hinsicht stellt sich die Frage, ob sich im Recht der GbR ebenso wie im Recht der OHG (in Form der KG) eine Haftungsbeschränkung zugunsten der einzelnen Gesellschafter und ihres persönlichen Vermögens konstruieren lässt. Unproblematisch ist dies durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit jedem der Gläubiger möglich – eine Vereinbarung, welche die Haftung ausschließlich auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. § 128 S. 2 HGB steht einer solchen Vereinbarung nicht entgegen; er schließt nur eine Haftungsvereinbarung ohne Einbeziehung der Gläubiger aus, wie der Wortlaut »Dritten gegenüber« zeigt; durch Vereinbarung mit den Gläubigern kann jedoch von der persönlichen Haftung der Gesellschafter nach S. 1 abgewichen werden. e) GbR mbH 415Ein weitergehender Lösungsansatz plädierte bis vor Kurzem für die Möglichkeit einer »Gesellschaft bürgerlichenRechtsmit beschränkterHaftung« (»GbRmbH«),welche – unabhängig von den vorgenannten individualvertraglichen Vereinbarungen mit jedem einzelnen Gläubiger – eine persönliche Gesellschafterhaftung ausschließen sollte. Solche Gestaltungen waren vielfältig auch bei geschlossenen Immobilienfonds im Rahmen von GbR-Fonds anzutreffen. Die GbR mbH wurde auf dem Boden der Doppelverpflichtungstheorie mit einer beschränkten Verpflichtungswirkung des rechtsgeschäftlichen Handelns zu begründen gesucht, namentlich durch eine generelle Beschränkung der Vertretungsmacht im Gesellschaftsvertrag oder des Vertreterhandelns in der abgegebenen Willenserklärung dahingehend, dass der Vertreter Verbindlichkeiten nur zu Lasten des Gesellschaftsvermögens eingehen kann bzw. will. Dann soll es in einem sol- 384 Canaris, ZGR 2004, 69, 118. 385 Eingehend zu den methodischen Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung MüKoBGB/Schäfer § 714, Rn. 58ff., 62ff. 386 Altmeppen,NJW 2003, 1554f.; Schäfer, ZIP 2003, 1225, 1227f. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 212 chen Fall eben nicht zur persönlichen Verpflichtung der Gesellschafter kommen, weil hierfür demHandelnden die nach § 164 BGB notwendige Vertretungsmacht fehlt.387 Wenn man dieser Konstruktion folgt, stellt sich das weitere Problem, diese HaftungsbeschränkungdemDritten erkennbar zumachen,was im Interesse desRechtsverkehrs immerhin alsMindesterfordernis verlangt wurde.388 Freilich ist dieKundmachung einer beschränkten Vertretungweder leicht durchführbar noch in geschäftlicherHinsicht besonders empfehlenswert. Spezielle Informationen an die Adresse der (potentiellen) Geschäftspartner sind schwerlich praktikabel, und deshalb suchteman dasHeil in einer generellen, firmenähnlichen Kennzeichnung der Gesellschaft im Rechtsverkehr als GbR mbH. Eine solche Kennzeichnung stößt indes auf firmenrechtliche Bedenken, weil die GbR erstens nicht firmenfähig ist (näher®Rn. 655f.) und zweitens nicht zur Verwechslungmit einerGmbHoder anderenHandelsgesellschaftAnlass geben darf.389 416 Dessen ungeachtet muss die Grundsatzfrage aber lauten, ob bei einer Personengesellschaft die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen durch einseitige Erklärung bzw. Kennzeichnung als GbR mbH und ohne gesetzliche Grundlage im Rechtsverkehr überhaupt hinnehmbar ist. Der BGH hat sie in der Betonbrecher-Entscheidung zu Recht verneint.390 Das Prinzip der unbeschränkten persönlichen Haftung erweist sich für die unternehmerisch tätige GbR als interessengerecht, wenn man sie den »benachbarten« Unternehmensformen gegenüberstellt. Eine solche Haftung ist für den Einzelunternehmer unabdingbar; das Recht der OHG überträgt dies auf die Personenmehrheit (§ 128 HGB). Richtig ist nun zwar, dass die Rechtsform der KG davon Abstriche erlaubt und entsprechende Möglichkeiten unterhalb der Schwelle zum Vollkaufmann bisher gesetzlich nicht vorgesehen waren. Das rechtfertigt es aber nicht, in diesem Bereich eine noch weitergehende Haftungsbeschränkung (nämlich für sämtliche Gesellschafter und nicht nur, wie bei der KG, für eine bestimmte Gruppe von Gesellschaftern) ohne gesetzliche Grundlage und ohne jedweden ausgeformten Gläubigerschutz zuzulassen und damit der Personenmehrheit eine Vergünstigung zu schaffen, die dem Einzelinhaber verschlossen bleibt. 417 Auf Basis der heute herrschenden Akzessorietätstheorie (®Rn. 413a) lässt sich eine Haftungsbeschränkung ohnehin nur nach Maßgabe des § 128 HGB erklären, nämlich gemäß S. 2 durch individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger (®Rn. 414). Die intensive Diskussion um die Zulässigkeit einer GbR mbH ist nach der Betonbrecher-Entscheidung und dem kurz danach folgenden Übergang zur Akzessorietätstheorie abgeebbt. 4. Haftung für außervertragliche Ansprüche 418 Auch bei der GbR kann eine Zurechnung von Verbindlichkeiten aus deliktischen und anderen gesetzlichen Schuldverhältnissen auf § 31 BGB gestützt werden,391 ®Rn. 220f. Die Erstreckung dieser nicht rechtsgeschäftlich begründeten Haftung auf die einzelnen Gesellschafter war unter dem Regime der – nur rechtsgeschäftliche Ver- 387 Vgl.Ulmer, ZIP 1999, 509, 514. 388 BGHWM 1990, 1035 und 1113. 389 Ulmer, ZIP 1999, 509. 390 BGHZ 142, 315 = ZIP 1999, 1755. 391 BGHNJW 2003, 1445; BGHNJW 2003, 2984. § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 213 pflichtungen erfassenden –Doppelverpflichtungstheorie nicht stringent begründbar.392 Dabei sind gesetzliche Gläubiger sogar noch schutzwürdiger als Vertragsgläubiger, weil sie bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen keine Sicherheiten vereinbaren können.393 In dogmatischer Hinsicht erweist sich hierin letztlich die Überlegenheit der Akzessorietätstheorie, weil sie die persönliche Haftung der Gesellschafter ungeachtet der Anspruchsgrundlage erklären kann. Literatur: Altmeppen, NJW 2004, 1563; Ulmer, ZIP 2003, 1113; Kindler GK HandelsR § 10 IV; Windbichler GesR § 8 Rn. 10. 5. Gesellschafterwechsel, Auflösung der Gesellschaft a) Auflösungsgründe, Ausschluss 419Für den Tod eines Gesellschafters ist die gesetzliche Grundsatzregelung, anders als bei der OHG, dass die Gesellschaft aufgelöst wird (§ 727 BGB). Dasselbe gilt für die Kündigung, die als ordentliche Kündigung jedem Gesellschafter zwingend vorbehalten ist (§ 723 III BGB). Sehr schön veranschaulicht § 723 I das Verhältnis von ordentlicher und außerordentlicher Kündigung: Die letztere – aus wichtigem Grund, § 723 I S. 2 – ist als fristlose auch dann möglich, wenn die ordentliche Kündigung befristet ist (dass das möglich ist, ergibt sich aus § 723 I 2) oder wenn die Dauer der Gesellschaft als solcher befristet ist (dann keine ordentliche Kündigung, § 723 I 1). Auch die außerordentliche Auflösung erfolgt durch Kündigungserklärung, vgl. demgegenüber § 133 HGB (Auflösungsklage). Entsprechendes gilt für den Ausschluss eines Gesellschafters, der möglich ist, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund eintritt (§ 737 BGB). 392 Bejaht wurde eine persönliche Gesellschafterhaftung nur bei vertragsähnlicher Anspruchsgrundlage wie z. B. Leistungskondiktion, BGHNJW 1985, 1828. 393 In diesem Sinne auch K. Schmidt,GesR, § 60 III. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 214 b) Abweichende Vereinbarungen 420 All diese Rechtsfolgen stehen zur Disposition des Gesellschaftsvertrags; es kann also insbesondere statt der Auflösung der Gesellschaft das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters vorgesehen werden, § 736 BGB, im Todesfall auch die Fortsetzung mit den Erben. Die vermögensrechtliche Auseinandersetzung mit dem Ausscheidenden richtet sich nach § 738 BGB, der auch für die OHG maßgeblich ist. Der Anteilsübergang auf die Erben wird ebenfalls wie bei der OHG gesehen (®Rn. 337f.); freilich gibt es keinen dem § 139HGB vergleichbarenWechsel in eine Kommanditistenstellung, sofern nicht die Gesellschafter gleichzeitig eine Optionsmöglichkeit nach § 105 II HGB ausnutzen. Gesellschaftsanteile können für übertragbar erklärt oder ansonsten mit Zustimmung aller Mitgesellschafter übertragen werden; auch insoweit gilt dasselbe wie bei der OHG. Erwirbt ein Mitgesellschafter einen weiteren Anteil hinzu, so verschmelzen diese zu einem Anteil; erwirbt ein Gesellschafter alle Anteile, so wird ebenso, wie bei der OHG behandelt, die Gesellschaft durch Anwachsung zum Einzelunternehmen. 6. Verbleibende Unterschiede zwischen GbR und OHG394 420a Ungeachtet der Angleichung von GbR und OHG in puncto Rechtsfähigkeit und Haftungsverfassung verbleiben gewisse Unterschiede zwischen beiden Gesellschaftsformen: a) Publizität Im Unterschied zur OHG kann die GbR nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Die fehlende Publizität der GbR führt zu Rechtsunsicherheit. Für Grundstücksgeschäfte wird der fehlende gesellschaftsrechtliche Publizitätsakt neuerdings jedoch im Interesse des Rechtsverkehrs durch eine komplizierte Sonderregelung kompensiert. So ist ein gutgläubiger Grundstückserwerb vom Nichtberechtigten nach § 899a BGB auch von einer GbR möglich (®Rn. 219c). b) Firma Die Bezeichnung der OHG muss den firmenrechtlichen Grundsätzen des Handelsrechts entsprechen. Hiernach braucht die Firma zwar keine Personal- oder Sachfirma zu sein, sondern kann auch in einer Phantasiefirma bestehen. Sie muss jedoch Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft besitzen, darf nicht irreführend sein und muss einen Rechtsformzusatz enthalten (§ 18 HGB). Dagegen gelten für die Bezeichnung einer GbR größere Freiheiten; das Firmenrecht findet keine Anwendung. Ihre Grenzen findet die Bezeichnung einer GbR lediglich im Namens- und Markenschutz anderer Personen.395 394 Modifizierter Auszug aus Weller, FS Günter H. Roth, 2011, S. 881, 890ff.; siehe ferner Schäfer, S. 108f. 395 K. Schmidt,GesR, § 60 I 3b). § 14. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 215 c) Geschäftsführung und Vertretung 420bWährend für die GbR das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung und -vertretung gilt (§§ 709, 714 BGB), ist die OHG vom Prinzip der Einzelgeschäftsführung und -vertretung beherrscht (§§ 114, 125 HGB). Ein weiterer Unterschied offenbart sich im Hinblick auf die Reichweite der Vertretungsmacht: Bei der OHG gilt nach § 126 HGB das Prinzip der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht; demgegen- über richtet sich die Reichweite der Vertretungsmacht in der GbR nach vorzugswürdiger Ansicht396 nach dem Umfang der internen Geschäftsführungsbefugnis (§ 714 iVm § 709 BGB). Die Gegenansicht397, welche auf die GbR § 126 HGB analog anwenden möchte, überzeugt deshalb nicht, weil die Verkehrsschutzvorschrift des § 126 HGB im Zusammenhang mit dem Publizitätsprinzip zu sehen ist (vgl. §§ 106 II Nr. 4, 107 HGB). Da jedoch die GbR nicht im Handelsregister einzutragen ist und dort auch nicht freiwillig eingetragen werden kann, mangelt es an der Vergleichbarkeit der Rahmenbedingungen mit der Folge, dass dem Rückgriff auf § 126 HGB die legitimierende Grundlage fehlt. Auch der Hinweis darauf, dass der Rechtsverkehr vielfach die genaue Zusammensetzung der GbR-Gesellschafter nicht wird überblicken können, rechtfertigt keinen weitergehenden Gläubigerschutz, da diese Lücke hinreichend mit den Schutzkonstrukten des Stellvertretungsrechts (insbesondere der Duldungs- und Anscheinsvollmacht) geschlossen ist. d) Mitgliederwechsel 420cSchließlich offenbaren sich auch Unterschiede zwischen den beiden Rechtsformen beimMitgliederwechsel: Während der Tod oder das Ausscheiden eines Gesellschafters zur Auflösung der GbR führen (§§ 723, 727 BGB), bleibt der Fortbestand der OHG davon unberührt (§ 131 III HGB). e) Privatautonome Gestaltungsfreiheit Die vorgenannten Differenzen schwinden jedoch weitgehend – bis auf den Publizitätsunterschied – in der Praxis wegen der für beide Gesellschaftsformen eröffneten privatautonomen Gestaltungsfreiheit. So kann im Gesellschaftsvertrag der GbR etwa eine Einzelgeschäftsführung und -vertretung vereinbart werden, vgl. § 710 BGB. Ferner kann eine Fortsetzungsklausel das Dilemma der Auflösung im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters überbrücken, vgl. § 727 I letzter Hs. BGB. 421Lösungshinweise zu Fall 32 (vor ® Rn. 406): I. Anspruch des K gegen die X-GbR aus § 433 II BGB iVm § 124 HGB analog 1. Wirksamer Kaufvertrag zwischen K und der X-GbR, § 433 I BGB a) Verpflichtungsfähigkeit: Ist die GbR überhaupt taugliche Vertragspartei? Ja, (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR (heute ganz hM) b) Wirksame Stellvertretung, §§ 164 I 1, 714 BGB: Grundsatz: Prinzip der Gesamtvertretung, aber: hier gesellschaftsvertragliche Vereinbarung der Einzelvertretung in Abweichung vom Prinzip der Gesamtvertretung (Art und Umfang der Vertretung richten sich nach § 714 BGB nach der internen Geschäftsführungsregelung, die hier abweichend von § 709 I BGB als Einzelgeschäftsführung ausgeformt ist, § 710 BGB). Mangels entgegenstehender bzw. abwei- 396 Armbrüster, ZGR 2005, 34, 38f.;Canaris, ZGR 2004, 69, 72f., 80f., 88ff. 397 Schäfer, ZIP 2003, 1225, 1233f.; K. Schmidt,GesR, § 58V 2a); einschränkendWiedemann, JZ 2001, 661, 663, der eine strenge Analogie mangels Registereintragung ablehnt. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 216 chender vertraglicher Regelung ist die Auslegungsregel des § 714 BGB anwendbar, hierdurch: Gleichlauf, so dass auch Einzelvertretungsmacht vorliegt. 2. Ergebnis: die GbR haftet für vertragliche Primäransprüche/Kaufpreiszahlung, da sie wirksam verpflichtet wurde. II. Anspruch des K gegen A, B und C aus § 433 II BGB iVm § 128 HGB analog III. Anspruch des K gegen D aus § 433 II BGB iVm § 130 HGB analog § 15. Stille Gesellschaft Fall 33: Der Beklagte hat sich als stiller Gesellschafter mit einer Einlage von 20.000 EUR an der A-KG beteiligt. Die KG nahm Kommanditisten und stille Gesellschafter auf, wobei laut Vertrag die stillen Gesellschafter in gleicher Weise wie die Kommanditisten an den Gesellschaftsversammlungen teilnehmen durften. Sie waren am Gewinn, nicht aber an einem Verlust beteiligt. Nach einiger Zeit wurde die KG insolvent. Der Beklagte hatte bis dahin nur 300 EUR auf seine Einlage geleistet. Der Insolvenzverwalter verlangt von ihm nun weitere Zahlungen. Zu Recht? (Lösungshinweise ® Rn. 430). 1. Begriff und Wesen a) Ausgestaltung 422 Der »stille« Gesellschafter beteiligt sich mit einer Kapitaleinlage an einem kaufmännischen Unternehmen, ohne nach außen als Gesellschafter in Erscheinung zu treten. Die stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft. Auf diese Weise setzt sich die Entwicklungslinie von der OHG zur KG in der stillen Gesellschaft noch weiter fort, wird der Grenzbereich zwischen gesellschaftsrechtlicher Beteiligung und Darlehensgewährung, zwischen Eigenkapital- und Fremdkapitalfinanzierung betreten. Der stille Gesellschafter ist dem Unternehmen noch weniger verbunden als der typische Kommanditist. Der stillen Gesellschaft fehlen die beiden Wesensmerkmale einer Handelsgesellschaft, das gemeinschaftliche (Gesamthands-)Vermögen und das gemeinsame Auftreten im Rechtsverkehr, das in der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft selbst gipfelt (§ 124 HGB). Das Vermögen steht allein dem Inhaber zu, auch der Kapitalbeitrag des stillen Gesellschafters geht also in das Vermögen des Inhabers über (§ 230 I HGB), und Rechte und Verbindlichkeiten werden allein in seiner Person begründet (§ 230 II HGB). Dennoch ist das für jede gesellschaftsrechtliche Verbindung essentielle Element der Verfolgung eines gemeinschaftlichen Zwecks (§ 705 BGB) vorhanden; es manifestiert sich in derGewinn- und grundsätzlich auch Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters (§§ 231f. HGB) und seinem Kontrollrecht (§ 233 HGB). Es bestehen wechselseitige Treuepflichten; der Inhaber hat den Gesellschaftszweck zum gemeinsamen Nutzen zu verfolgen und wird dem stillen Gesellschafter gegebenenfalls schadensersatzpflichtig.398 398 BGHNJW 1988, 413. § 15. Stille Gesellschaft 217 b) Wesensmerkmale 423Im System der Personengesellschaften wird die stille Gesellschaft des HGB gemeinhin als Unterfall der BGB-Innengesellschaft angesehen.399 Die beiden qualifizierenden Merkmale sind gemäß § 230 I HGB die Beteiligung an einem Handelsgewerbe und die Beteiligung in Form einer Kapitaleinlage. Diese beiden Merkmale begründen die Anwendbarkeit der §§ 230ff. HGB anstelle der Vorschriften des BGB. »Inhaber« iSv § 230 HGB kann ein Einzelkaufmann wie auch jede Art von Handelsgesellschaft sein; vorausgesetzt ist lediglich eine kaufmännische Qualifikation iSd §§ 1–6 HGB.400 Ein im Wirtschaftsleben verbreiteter Anwendungsfall ist die GmbH & Still mit einer GmbH als Unternehmensträger.401 Das Gegenstück zur stillen Gesellschaft des HGB ist die stille Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei der ein stiller Gesellschafter sich mit einer Kapitaleinlage an einem Unternehmen beteiligt, das nicht als Gewerbe oder nicht als kaufmännisch zu qualifizieren ist. Die hM wendet darauf die §§ 230ff. HGB weitgehend analog an. Davon zu unterscheiden sind die BGB-Innengesellschaften, die nicht die Strukturmerkmale einer »stillen« Kapitalbeteiligung aufweisen und daher nicht den §§ 230ff. HGB unterliegen, zB die Ehegatten-Innengesellschaft (®Rn. 201). Diese Abgrenzung ist verhältnismäßig klar. Problematischer vermag jedoch die Einordnung atypischer Zwischenformen zu werden. So kannman für die stille Gesellschaft imGeltungsbereich ihrer dispositivenNormen mehr oder minder weitgehend abweichende Vertragsregelungen treffen – vor allem hinsichtlich der Beteiligung am Verlust einerseits, am Vermögenswert andererseits (»atypische stille Gesellschaft«, nachfolgend ®Rn. 427) –; man bleibt dann aber im Übrigen weiterhin den §§ 230ff. HGB und vor allem dem zwingenden § 136 InsO unterworfen, sofern nur die beiden vorerwähnten Qualifikationsmerkmale erhalten bleiben. Für praktische Zwecke kommt erschwerend hinzu, dass alle in diesem Zusammenhang relevanten Abreden formfrei und auch konkludent getroffen werden können. c) Unterbeteiligung am Anteil 424Eine Folge der Beschränkung auf das Innenverhältnis ist, dass die Gesellschaft nur jeweils zwischen einem stillen Gesellschafter und dem Inhaber besteht. Sind mehrere Personen in dieser Art an demselben Unternehmen beteiligt, so handelt es sich um ebenso viele eigene stille Gesellschaften (str.).402 Eine Sonderform stiller Beteiligung, die der stillen Gesellschaft zumindest rechtsähnlich ist, ist die Unterbeteiligung am Anteil des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft (OHG etc.). Sie wird grundsätzlich für zulässig erachtet ohne Rücksicht darauf, ob die Veräußerung des betreffenden Anteils möglich wäre.403 399 Hierzu und zum Folgenden MüKoBGB/Schäfer § 705 Rn. 286ff. 400 OLGKölnWM 1995, 1881. 401 Die GmbH braucht als Formkaufmann nicht unbedingt selbst ein Handelsgewerbe zu betreiben, BGHNJW 1994, 1156. 402 Anders für Publikums-GmbH& Still BGHNJW 1994, 1156; 1995, 1353. 403 BGHZ 50, 320; Baumbach/Hopt/Roth HGB § 105 Rn. 38ff.; ausführlich zur Unterbeteiligung MüKoGmbHG/Reichert/Weller § 15 Rn. 242ff. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 218 2. Stille Gesellschaft – partiarisches Darlehen 425 Ist die hauptsächliche Reminiszenz echter gesellschaftsrechtlicher Beteiligung, die auch bei der stillen Gesellschaft noch erhalten bleibt, die Erfolgsbeteiligung (§ 231 HGB), so wird die Abgrenzung zum bloßen Darlehen dann besonders problematisch, wenn auch dieses gegen Gewinnbeteiligung anstelle fester Verzinsung gewährt wird (sog. partiarisches Darlehen). Am Verlust freilich ist ein Darlehensgeber niemals beteiligt, aber auch für den stillen Gesellschafter ist die Verlustbeteiligung zwar typisch, aber nicht unabdingbar (§ 231 II HGB). Der wesensmäßige Unterschied zwischen den beiden Finanzierungsformen ist in der erwähnten Zweckgemeinschaft begründet. Für praktische Zwecke freilich bedarf es, wenn der Parteiwille nicht eindeutig zum Ausdruck kommt, greifbarer Abgrenzungsbzw. Auslegungskriterien. Man orientiert sich dabei in erster Linie an der Verlustbeteiligung, sofern darüber eindeutige Vereinbarungen getroffen werden.404 Freilich hilft auch dieser Ansatz nicht weiter, wenn gerade diese Punkte als Rechtsfolge erst bestimmt werden sollen, wenn es also etwa um die Frage geht, ob ein Geldgeber in Ermangelung ausdrücklicher Vereinbarung die Verluste nach §§ 231f. HGBmit zu tragen hat oder die Kontrollrechte des § 233 HGB ausüben darf. 426 Dann kommt es auf die weiteren Unterschiede an. Zu den maßgeblichen Besonderheiten der Rechtsstellung des stillen Gesellschafters zählen die Erfolgsbeteiligung, die Kontrollrechte und die eigentümliche »Zwitterstellung« in der Insolvenz. Das Kontrollrecht (§ 233HGB) ist mit demjenigen des Kommanditisten (§ 166HGB) identisch. In den beiden anderen Punkten beschreiten HGB und InsO hingegen auch gegenüber dem Recht der KG teilweise eigene Wege, wie nachfolgend zu zeigen ist. 3. Die Erfolgsbeteiligung 427 Die Beteiligung am Verlust entspricht, solange es bei der gesetzlichen Regelung bleibt (§§ 231 I, 232 II HGB), derjenigen des Kommanditisten. Sie kann aber abbedungen werden (§ 231 II HGB). Hinsichtlich der Gewinnbeteiligung geht § 232 I HGB offensichtlich davon aus, dass der Anteil des Stillen sich nach dem (betriebswirtschaftlich richtigen) Bilanzgewinn berechnet, was insbesondere bedeutet, dass nicht realisierte stille Reserven nicht berücksichtigt werden (zB Werterhöhungen von Grundstücken und sonstigem Anlagevermögen). Fraglich ist aber, ob solcher Wertzuwachs ihm anteilig zugutekommt, wenn er (durch Veräußerung) realisiert wird und sich dann auch im Bilanzgewinn niederschlägt, und dementsprechend, ob bei der Liquidation des Unternehmens derartige Mehrerlöse sich im Auszahlungsguthaben des Stillen niederschlagen. Die Antwort sucht man überwiegend in einer Orientierung am Einzelfall und dem dort zum Ausdruck kommenden (oder unterstellten) Parteiwillen. Insbesondere können die Parteien eine sog. atypische stille Gesellschaft vereinbaren, was besagt, dass das Gesellschaftsvermögen schuldrechtlich als gemeinschaftliches Vermögen von Inhaber und stillem Gesellschafter behandelt wird, dieser uneingeschränkt an jedem Wertzuwachs teilnimmt und sein Auszahlungsanspruch ebenso wie das Auseinandersetzungsguthaben eines OHG-Gesellschafters nach dem wahren Wert des Vermögens 404 BFHWM 1984, 1207. Krit. Schön, ZGR 1993, 210. Differenziert BGHNJW 1995, 192. § 15. Stille Gesellschaft 219 berechnet wird, der sich aus einer tatsächlich durchgeführten Liquidation ergibt oder zu schätzen ist.405 4. Der Auszahlungsanspruch des »Stillen«, insbesondere in der Insolvenz 428Nach Auflösung der Gesellschaft kann der stille Gesellschafter die Auszahlung des Guthabens verlangen, das sich aus der Auseinandersetzung mit ihm ergibt (§ 235 HGB). Das Guthaben errechnet sich aus seiner Einlage, vermehrt um die nicht entnommenen Gewinnanteile und vermindert um etwaige Verlustanteile. Um eine umfassende wirtschaftliche Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, dessen Wert dann evtl. durch Schätzung zu ermitteln wäre (§ 738 II m. § 734 BGB bzw. § 155 HGB), handelt es sich aber nicht, sofern nicht eine atypische stille Gesellschaft in dem vorerwähnten Sinn vereinbart wurde. 429In der Insolvenz des Inhabers tritt der stille Gesellschafter mit diesem Auszahlungsanspruch als allgemeiner Insolvenzgläubiger auf (§ 236 I HGB); er ist also gleichrangig mit den Darlehensgläubigern – dies im klaren Unterschied zu denOHG- und KG-Gesellschaftern, die stets erst im Range nach den Darlehensgläubigern zum Zuge kommen (s. § 155 HGB) und im Insolvenzverfahren regelmäßig leer ausgehen. Hat der stille Gesellschafter seine Einlage noch nicht vollständig geleistet, so schuldet er den Restbetrag zur Masse (anders als der Kommanditist, s. § 171 II HGB) nur insoweit, als dies zur Deckung seines Verlustanteils erforderlich ist, § 236 II HGB. Eine Ausnahme macht die Rspr. jedoch, wenn die Beteiligung funktionell »Teil der Eigenkapitalgrundlage« des Unternehmens, so insbesondere wenn der Stille gleichzeitig Kommanditist ist; ®Rn. 372. Ein Unterschied zum normalen Darlehensgläubiger ergibt sich andererseits aus der erweiterten Insolvenzanfechtung des § 136 InsO, deren hauptsächliche Bedeutung darin besteht, auf die subjektiven Merkmale der allgemeinen Insolvenzanfechtungstatbestände zu verzichten und einige Fristen zu verlängern. Literatur: Grunewald, 1. Teil D; K. Schmidt, GesR, § 62;Windbichler GesR § 18. 430Lösungshinweise zu Fall 33 (vor ® Rn. 422; vgl. BGHWM 1985, 258): Der Insolvenzverwalter könnte gegen den Bekl. einen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Einlage aus §§ 230 I, 236 II HGB haben. 1. Ausgangspunkt: § 236 II HGB, der die Verlustdeckungspflicht unter der doppelten Voraussetzung der Beteiligung am Verlust und der Rückständigkeit der Einlage anordnet. Der stille Gesellschafter muss die rückständige Einlage hierbei nur in der Höhe seines Verlustanteils erbringen, im Übrigen wird er von der Zahlungspflicht befreit. a) Pflicht zur Einzahlung des Betrages, welcher zur Deckung des Anteils des Bekl. am Verlust erforderlich ist, (+). b) Hier: Keine Beteiligung des Bekl. am Verlust ® grds. keine Pflicht nach § 236 II HGB 2. Aber: Sonderstellung des Bekl. im Innenverhältnis: Laut Gesellschaftsvertrag ist der stille Gesellschafter wie ein Kommanditist teilnahmebefugt; Rechtsfolge: Aufgrund der unternehmerischen Gestaltungsbefugnisse des stillen Gesellschafters liegt eine funktionelle Qualifikation der Einlage als Eigenkapital vor ® die rückständige Einlage ist in voller Höhe zur Befriedigung der Insolvenz- 405 Vgl. BGHNJW 1992, 2696;OLG BremenNZG 1999, 1155. 2. Teil. Das kaufmännische Unternehmen 220 gläubiger aufzubringen (wie dies auch bei einem Kommanditisten in einer KG der Fall wäre, vgl. § 171 II HGB). 3. Ergebnis: Anspruch auf Zahlung der Einlage (+). 3. Abschnitt. Die Kapitalgesellschaften § 16. Strukturmerkmale der Kapitalgesellschaft 1. Die Kapitalgesellschaft als Körperschaft und jur. Person 431 Neben den zuvor erörterten Personengesellschaften kennt das deutsche Recht auch sog. Kapitalgesellschaften. Kapitalgesellschaften sind Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, die aus einem oder mehreren Gesellschaftern bestehen, über ein in Geschäftsanteile zerlegtes Stammkapital verfügen und zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden können.406 Rechtsdogmatisch handelt es sich bei Kapitalgesellschaften umKörperschaften des Privatrechts und damit in aller Regel um juristische Personen. a) Körperschaft aa) Wesen 432 Neben den klassischen Kapitalgesellschaften wie der AG und der GmbH zählen auch die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA, §§ 278ff. AktG), die eingetragene Genossenschaft (eG), der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) und vor allem auch der eingetragene Verein (e.V.) des BGB zu den Körperschaften des Privatrechts. Eine Körperschaft zeichnet sich im Gegensatz zu der Personengesellschaft dadurch aus, dass ihre Zielverwirklichung unabhängig von den Gründern oder anderen Personen gedacht ist. Diese Charakteristik wird insbesondere dadurch verdeutlicht, dass zum einen das Mehrheitsprinzip bei den innerhalb der Körperschaft zu treffenden Entscheidungen gilt (vgl. § 32 I 3 BGB, § 47 I GmbHG, § 133 I AktG) und zum anderen, dass ihr Fortbestand grundsätzlich unabhängig vom Tod oder Austritt einzelner Mitglieder/Gesellschafter ist. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei fast allen Körperschaften (Ausnahme: gem. § 9 II 1 GenG nicht bei der e.G.) im Gegensatz zu den Personengesellschaften, bei welchen das Prinzip der Selbstorganschaft gilt, das Prinzip der Fremdorganschaft (vgl. § 26 BGB, § 35 GmbHG, § 76 AktG) zugelassen.407 Bei ihnen besteht folglich die Möglichkeit, auch einen körperschaftsfremden Dritten zum Leitungsorgan zu bestellen. bb) Erwerb der Rechtsfähigkeit 433 Körperschaften erlangen ihre Rechtsfähigkeit entweder durch die Eintragung in ein staatliches Register (zB Vereins- oder Handelsregister) oder durch staatliche Verleihung. Das System der Eintragung in ein staatliches Register bezeichnet man als sog. Normativsystem; das System der staatlichen Verleihung als Konzessionssystem. Das 406 SchäferGesR § 31 Rn. 1. 407 Hirte,KapGesR, § 1 I 2.

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.