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§ 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen in:

Günter H. Roth, Marc-Philippe Weller, Jens Prütting

Handels- und Gesellschaftsrecht, page 1 - 18

10. Edition 2020, ISBN print: 978-3-8006-6310-1, ISBN online: 978-3-8006-6389-7, https://doi.org/10.15358/9783800663897-1

Series: Vahlen Jura Lehrbuch

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1 1. Teil. Grundlagen §1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 1. Gegenstand des Handelsrechts Fall 1: Der Ladenangestellte Vogel, der das Optikergeschäft während des Urlaubs des Geschäftsinhabers Igel führt, kauft von einem Dritten im Rahmen der Ladentätigkeit einen preisgünstigen Posten japanischer Ferngläser, obwohl Igel sich den Einkauf ausdrücklich vorbehalten hatte. Als Igel 2 Wochen später aus dem Urlaub zurückkehrt, stellt er fest, dass eine größere Zahl der Geräte Linsenfehler aufweist. Igel will den Kauf rückgängig machen. Wo suchen Sie die anwendbaren Rechtsnormen? (Lösungshinweise ® Rn. 7). a) Handelsgeschäfte 1Das Handelsrecht als das Sonderprivatrecht der Kaufleute befasst sich mit handelsrechtlichen Rechtsgeschäften – kurz: Handelsgeschäften – wie im Eingangsbeispiel; dies ist das ursprüngliche und älteste Anwendungsfeld des Handelsrechts. Hier geht es um Sachverhalte, für die das BGB grundsätzlich Regelungen bereithält. Teils ergänzt das Handelsrecht diese (zB § 383ff. HGB), teils modifiziert es sie (§§ 348–350 HGB), teils ersetzt es sie (sog. Anwendungsvorrang vor dem subsidiären bürgerlichen Recht, Art. 2 I EGHGB). So ist etwa die Lösung von Fall 1 in ihren Grundlinien im BGB vorgezeichnet (Stellvertretung – Kaufvertrag – Sachmängelrecht). Lediglich in einigen Einzelpunkten werden die BGB-Normen von Vorschriften des HGB überlagert: Für die Vertretungsmacht des Vogel sind die §§ 54, 56 HGB zu berücksichtigen, die Sachmängelrechte des Käufers könnten gemäߧ 377 II HGB sogar ausgeschlossen sein. DieRegelungderHandelsgeschäftemacht dasVierteBuchdesHGBaus (§§ 343–475h). Ganz im Vordergrund stehen dabei schuldrechtliche Rechtsgeschäfte. Nur gelegentlich finden sich Vorschriften sachenrechtlicherNatur, so die §§ 366, 367HGBüber den gutgläubigen Erwerb, § 368 über den Pfandverkauf. Das Handelsrecht kann also insoweit als Sonderrecht zum BGB-Schuldrecht gesehen werden. Dabei enthält es teilweise Sonderregeln zumAllgemeinen Schuldrecht – beispielsweise § 369HGB:Zurückbehaltungsrecht –, in der Hauptsache aber solche zu den Vertragstypen des Besonderen Schuldrechts. So bauen die Vorschriften über den Handelskauf auf dem Kaufrecht des BGB auf.DasKommissionsgeschäft ist ein Fall derGeschäftsbesorgung, der Frachtvertrag einWerkvertrag usw. 2Wenn in der soeben beschriebenen Weise auf Handelsgeschäfte handelsrechtliche Vorschriften neben bürgerlich-rechtlichen Normen oder an deren Stelle zur Anwendung kommen können, so ist damit die Frage aufgeworfen, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist, warum beispielsweise der Fernglasfall nach den zitierten Vorschriften über Handelsgeschäfte und nicht ausschließlich nach BGB gelöst wird. Die Antwort gibt das HGB mit den Begriffen des Kaufmanns und seines Handelsgewerbes. »Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zum Betriebe seines Handelsgewerbes gehören« (§ 343 I HGB). 1. Teil. Grundlagen 2 Damit ist der Kaufmann als Rechtssubjekt in den Mittelpunkt gerückt; nach den am konkreten Geschäft beteiligten Rechtssubjekten bestimmt das deutsche Handelsrecht seine Anwendbarkeit: Handelsgeschäfte sind die Rechtsgeschäfte, an denen zumindest auf einer Seite ein Kaufmann beteiligt ist. Das ist die Gegenposition zu einer objektiven, an den Gegenständen der Handelsgeschäfte orientierten Begriffsbestimmung. Letztere kennzeichnet etwa das französische Handelsrecht, welches den »acte de commerce« mit einer Aufzählung typischer Geschäftsgegenstände definiert (an erster Stelle: Kauf beweglicher Sachen zum Zweck der Weiterveräußerung, Art. L-110-1 Code de Commerce). Auch § 343 HGB als »Definitionsnorm«, die den sachlichen Anwendungsbereich des Vierten Buches festlegt, schränkt freilich seinen subjektiven Ansatz sogleich durch den Zusatz ein, dass das Geschäft zum »Betrieb seines Handelsgewerbes« gehören muss. Beabsichtigt ist damit allerdings lediglich eine Ausklammerung der Privatsphäre des Inhabers, eine Verengung auf die Unternehmenssphäre dort, wo eine natürliche Person der Rechtsträger des Unternehmens ist. Wenn ein Kaufmann private Geschäfte tätigt, namentlich Geschäfte für seinen persönlichen Verbrauch, will das Gesetz ihn ebenso wenig dem Handelsrecht unterwerfen wie einen Nichtkaufmann. Insgesamt lässt sich dieser Regelungsansatz des Handelsrechts also als ein qualifiziert-subjektiver oder unternehmensorientierter Ansatz verstehen.1 Beachten Sie: Der Begriff des Unternehmens ist im Gesetz nicht definiert und kommt in unterschiedlichen Gesetzen zum Tragen (§§ 1, 19, 20 GWB, Art. 101, 102 AEUV, §§ 15–20 AktG, § 1 MitbestG). Ein Unternehmen ist als funktionell organisatorische Einheit zu verstehen, die mit ihrem Verbund sächlicher und immaterieller Mittel am Markt tätig wird. Diese ist weder an eine bestimmte Rechtsform gebunden noch können dessen Grenzen exakt festgelegt werden. Daher ist es auch keineswegs frei von Zweifeln, dass die Rspr. das Unternehmen als »eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb« in Form eines sonstigen Rechts gemäß § 823 I BGB unter den Deliktsschutz absoluter Rechtsgüter stellt.2 3 Ist nur auf der einen Seite des Geschäfts ein Kaufmann beteiligt, so handelt es sich um einseitige Handelsgeschäfte (lesen Sie § 345 HGB); einige besonders einschneidende Regelungen finden aber nur Anwendung, wenn auf beiden Seiten Kaufleute stehen (vgl. etwa §§ 353, 369, 377 HGB), oder sie betreffen (meistens: beschweren) nur den Vertragspartner, der Kaufmann ist (vgl. etwa §§ 347–350 HGB). 4 Das Handelsrecht hat demgemäß anzugeben, unter welchen Voraussetzungen jemand Kaufmann ist (lesen Sie: § 1 HGB und §§ 3 AktG, 13 III GmbHG, Art. 10 SE-VO iVm § 6 HGB), bzw. es regelt, auf welchem Wege man Kaufmann werden kann, wenn man es nicht schon von vornherein ist, nämlich durch Eintragung im Handelsregister (§§ 2, 3 II HGB). Und auch dies führt sogleich wieder auf das Unternehmen zurück; denn der Begriff des Kaufmanns wird von dem Unternehmen her bestimmt, das er betreibt: »Kaufmann ... ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt« (§ 1 I HGB). Allerdings macht nicht jedes Unternehmen den Inhaber zum Kaufmann, sondern es muss ihm die Qualifikation als Handelsgewerbe zukommen. Darin ist eine zweifache Einschränkung ausgedrückt, und insgesamt wird so eine dreistufige Begriffspyramide gebildet. 1 Ausführlich zur Position des Handelsrechts als »Außenprivatrecht der Unternehmen« K. Schmidt HandelsR § 1 II Rn. 23ff. und historische Herleitung in § 2 sowie heutige Stellung des Unternehmensbegriffs § 3. 2 MüKoBGB/Wagner § 823 Rn. 316ff. mwN (sehr empfehlenswerte Lektüre!). § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 3 Auf dem wirtschaftlich-organisatorisch gedachten Begriff des Unternehmens baut derjenige des Gewerbes auf, dessen Inhalt durch Tradition geprägt und deshalb in gewissen Randzonen enger ist als der Unternehmensbegriff. Aus dem Gewerbebegriff schließlich entwickeln die Tatbestandsmerkmale der § 1 II – § 5 HGB das Handelsgewerbe (HG). Abgerundet wird das Bild durch § 6 II HGB (etwa iVm § 3 AktG oder § 13 III GmbHG), der für bestimmte Rechtsformen von Gesellschaften und Genossenschaften einen abgekürzten Weg zur Kaufmannseigenschaft vorzeichnet und damit jene Begriffspyramide umgeht: Sie sind kaufmännisch kraft ihrer Rechtsform. Das Unternehmen, dessen Betreiber nach diesen Regeln die Kaufmannseigenschaft zukommt – das also Handelsgewerbe ist oder in einer Rechtsform des § 6 HGB betrieben wird –, bezeichnen wir als kaufmännisches Unternehmen. b) Das kaufmännische Unternehmen 5Auf diese Weise wird das kaufmännische Unternehmen zum zweiten Regelungsgegenstand des Handelsrechts. Aus dem Blickwinkel des kaufmännischen Unternehmens betrifft das Recht der Handelsgeschäfte das Außenverhältnis des Unternehmens, es ist Unternehmensaußenrecht. Zum Auftreten des kaufmännischen Unternehmens im Rechtsverkehr gehören aber auch noch andere Regelungskomplexe, von denen der eine ebenfalls bereits im Eingangsbeispiel eine Rolle spielt. Dies ist die kaufmännische Stellvertretung, die als Fortentwicklung des bürgerlichen Vertretungsrechts wichtige Besonderheiten aufweist. Ihre schärfste Ausprägung ist die Prokura (§§ 48ff. HGB). Den zweiten Regelungskomplex, der allgemein das Auftreten des kaufmännischen Unternehmens im Rechtsverkehr betrifft, stellt das Firmenrecht dar. Die Firma ist der Name, unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt (§ 17 I HGB). Dass es sich hierbei der Sache nach um eine auf das Unternehmen bezogene Regelung handelt, auch wenn nicht dieses selbst, sondern nur sein Inhaber ein Rechtssubjekt ist, klingt in § 2 HGB an, der von der »Firma des Unternehmens« spricht. Auch spielt die Firma im Rahmen der Haftungsüberleitung bei Unternehmensnachfolge eine Rolle, §§ 25, 27 HGB. 1. Teil. Grundlagen 4 6 Die kaufmännische Stellvertretung bezeichnet gleichzeitig einen Schnittpunkt zwischen Unternehmensaußen- und -innenrecht. Denn zwar betrifft die Vertretungsmacht als Befugnis zu rechtsgeschäftlichem Handeln das Außenverhältnis, aber als handelsrechtliche Vertreter begegnen uns Personen, die in die innere Organisation des Unternehmens eingegliedert sind, und zwar typischerweise als kaufmännische Angestellte. Lesen Sie § 52 I HGB, der das der Erteilung »zugrunde liegende Rechtsverhältnis« (zB ein Dienstvertrag, § 611 BGB) und die hieraus geschuldete »vertragsmäßige Vergütung« anspricht. Auch die innere Struktur oder »Unternehmensverfassung« zu regeln, ist eine Aufgabe des Handelsrechts. Allerdings spielt das beim einzelkaufmännischen Unternehmen – demjenigen, dessen Inhaber eine einzige natürliche Person ist – nur eine geringe Rolle. Immerhin finden sich Vorschriften über kaufmännische Angestellte (»Handlungsgehilfen«) in den §§ 59ff. HGB, und als weiterer wichtiger Aspekt der Innenstruktur des Unternehmens sind die kaufmännische Buchführung und Rechnungslegung im Dritten Buch des HGB geregelt. Zusammenfassend lässt sich somit sagen, dass das Handelsrecht sich mit dem kaufmännischen Unternehmen als solchem befasst, und zwar in zweifacher Hinsicht: einerseits mit seiner inneren Struktur (Unternehmensinnenrecht), andererseits mit seinem Auftreten im Rechtsverkehr (Unternehmensaußenrecht). § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 5 7Lösungshinweise zu Fall 1 (vor ® Rn. 1): Die Möglichkeiten der von Igel gewünschten Rückgängigmachung des Kaufvertrags sind im BGB geregelt. Die anwendbaren Rechtsnormen sind somit zunächst im BGB zu suchen. Danach ist jeweils zu prüfen, ob das HGB Sonderregelungen enthält, die die BGB-Normen ergänzen oder gar ersetzen: Rücktrittsmöglichkeit gemäß §§ 437 Nr. 2, 346, 323 I, 434 I S. 2 Var. 2 BGB? 1. Wirksamer KV (§ 433 BGB) zwischen Igel und dem Verkäufer der Ferngläser? a) Zwei korrespondierende WE (+), §§ 145ff. BGB b) Wirksame Stellvertretung? – Ausgangspunkt: §§ 164ff. BGB – Erteilung der Vertretungsmacht des V gemäß §§ 164 I S. 2, 167 I BGB? – Nein, da Igel sich den Einkauf vorbehalten hatte. – Aber: Sonderregelungen der §§ 54, 56 HGB sind zu beachten, da das HGB anwendbar ist, dh Kaufmann und Handelsgewerbe iSd § 1 HGBmüssen vorliegen. – § 56 HGB (–), da nur für den Verkauf (= hierunter wird das gesamte Umsatz-(Absatz-)Geschäft inklusive Nebenabreden verstanden) relevant, analoge Anwendung auf den Ankauf ist abzulehnen (BGH NJW 1988, 2109) – Handlungsvollmacht des Vogel nach § 54 I, III HGB (+), Voraussetzungen (+) a) Vertretener (Igel) ist Kaufmann b) Ermächtigung = konkludente Erteilung durch Anstellung und Zuweisung einer bestimmten Stellung im Laden des Igel (gesetzlicher Umfang der Vertretungsmacht geht somit über das Dürfen im Innenverhältnis hinaus (!) c) keine positiv bekannten Beschränkungen gem. § 54 III HGB 2. Sachmangel bei Gefahrenübergang, §§ 434 I S. 2 Var. 2, 446 S. 1 BGB (+) 3. Ausschluss des Rücktritts wegen Verletzung der Rügeobliegenheit? a) Beim normalen BGB-Kauf gibt es keine Rügeobliegenheit. b) Beim Handelskauf greift aber die Sonderregelung des § 377 I, II HGB. – Anwendungsvoraussetzung des § 377 HGB: Beiderseitiges Handelsgeschäft, § 343 HGB? – Falls § 343 HGB (+), weiter Voraussetzungen des § 377 I, II HGB prüfen. 4. Hier: verspätete Rüge (aA vertretbar) bei offenem (im Fall der Untersuchung) erkennbaremMangel ®Ware gilt als genehmigt, § 377 II HGB (Rechtsverlust durch Fiktion der Genehmigung), führt zum Verlust der Gewährleistungsrechte iwS, dh Rücktrittsrecht (–) c) Die Handelsgesellschaften Fall 2: Igel möchte zusätzlich zu seinem Optikergeschäft ein Kontaktlinsenstudio errichten, was mit erheblichem finanziellem Aufwand und wirtschaftlichem Risiko verbunden ist. Igel sieht nicht nur die Gefahr eines unternehmerischen Misserfolgs, sondern will auch das Haftungsrisiko für unvorhersehbare Gesundheitsschäden seiner Kunden nicht unterschätzen. Welche Organisationsformen bieten sich an, die Igel einerseits eine optimale Finanzierung erlauben, andererseits sein Optikergeschäft und sein Privatvermögen vor wirtschaftlichem Ruin schützen? (Lösungshinweise ® Rn. 10). 8Eine weit größere Bedeutung, ja eine andere Dimension, gewinnt die Regelung des Unternehmens – seiner Innenstruktur wie seines Auftretens im Rechtsverkehr –, wenn es in Rechtsform einer Gesellschaft betrieben wird. Im Regelfall entsteht eine Gesellschaft, wenn mehrere Personen sich als rechtliche oder zumindest wirtschaftliche Mitinhaber zum Betrieb eines Unternehmens zusammenschließen. So könnte im Fall 2 Igel einen Geldgeber für das Kontaktlinsenstudio als Mitgesellschafter aufnehmen; er könnte aber zum Zweck der angestrebten Risikobegrenzung auch allein eine Einpersonen-GmbH gründen (§ 1 GmbHG). Bei einem gesellschaftlichen Zusammenschluss entstehen komplizierte Fragen der internen Kompetenzverteilung und Vermögensbeziehungen sowie des Auftretens nach außen und der Haftung gegenüber Drit- 1. Teil. Grundlagen 6 ten. Vor allem ist zu unterscheiden, ob die Gesellschaft als juristische Person eigene Rechtssubjektivität gewinnt oder als bloßer Personenverband nur eine Verselbständigung schwächerer Art darstellt. In Betracht kommen vielfältigeGesellschaftsformen, nämlich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§ 705 BGB) und verschiedene Handelsgesellschaften (ua die OHG und die KG, §§ 105, 161 HGB) sowie eigene Gesellschaftsformen für ganz spezielle Zwecke. Das spezielle Rechtsgebiet ist das Gesellschaftsrecht, dessen Verselbständigung sich schon äußerlich darin dokumentiert, dass seine Regelung zum Teil aus dem HGB heraus in Sondergesetze abgewandert ist (AktG, GmbHG etc.). Das Gesellschaftsrecht hat mittlerweile in Rechtsprechung, Rechtswissenschaft und rechtsberatender Praxis größere Bedeutung gewonnen als das klassische Kaufmannsrecht. 9 Insgesamt wird das Handelsrecht zutreffend als das Sonderprivatrecht der Kaufleute – oder noch treffender: der kaufmännischen Unternehmen – bezeichnet. Erklären lässt sich diese Fixierung des Handelsrechts auf den Kaufmann bzw. das kaufmännische Unternehmen von seiner geschichtlichen Entwicklung her (die Anknüpfung an den Kaufmannstand basiert auf den Fortentwicklungen des Zunft- und Ständewesens) und rechtfertigen mit der speziellen Zielrichtung des im Handelsrecht angestrebten Interessenschutzes. Der Begriff des Kaufmanns darf aber nicht dahingehend täuschen, es handele sich stets um Fragen des Kaufvertragsrechts iSd §§ 433ff. BGB oder dass das BGB selbst nicht ebenfalls in weiten Teilen Unternehmensrecht in sich trage. Tatsächlich haben Kaufleute selbstverständlich mit Werk-, Dienst-, Miet-, Pachtverträgen und vielen weiteren Vertragsformen zu tun. Das BGB bietet für viele Fragen des Handelsrechts ein Regelungskonvolut, welches ohne Weiteres als Unternehmensrecht erkannt werden kann, vgl. §§ 14, 288 II 310 I, II BGB etc. 10 Lösungshinweise zu Fall 2 (vor ® Rn. 8): Mögliche Organisationsformen (vgl. zu den Kriterien bei der Rechtsformwahl Rn. 129ff. und Fall 12, vor ® Rn. 129): Kapitalgesellschaften (wegen Haftungsbeschränkung): a) GmbH (§ 1, § 13 I, II GmbHG) b) Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt (§ 5a GmbHG) 2. Aufgabe und allgemeine Merkmale des Handelsrechts a) Entwicklung 11 Das Handelsrecht hat sich, etwa vom ausgehenden Mittelalter an, in einer mehr oder minder kontinuierlichen geschichtlichen Entwicklung3 als Sonderrecht des Personenkreises herausgebildet, der mit wirtschaftlicher Betätigung und Güteraustausch, mit Handel, Transport und Verkehr befasst war. Auf diese Weise ist schon im historischen Hintergrund jener qualifiziert-subjektive oder unternehmensbezogene Ansatz vorgezeichnet, der oben erwähnt wurde: das Handelsrecht als Sonderrecht der am Handelsverkehr berufsmäßig beteiligten Personen, soweit diese im sachlichen Rahmen ihrer Berufsausübung (ihres Unternehmens) tätig werden. Der Grund für die Entwicklung dieses Sonderrechts ist darin zu sehen, dass sich in dem umschriebenen Tätigkeitsbereich das Bedürfnis nach einer besonderen rechtlichen Regelung regte. 3 Goldschmidt,Universalgeschichte des Handelsrechts, 1891, Neudruck 1973. § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 7 So bildete sich in den Anfängen Handelsrecht beispielsweise in den Stadtrechten, Markt- und Wechselordnungen, in den Gründungsakten (»charters«) von Handelskompagnien und Banken, in den Gebräuchen und Rechtssprüchen des Seehandels heraus – bruchstückhaft, zersplittert, lückenhaft und erst allmählich über die Jahrhunderte hinweg zu einer geschlossenen Materie zusammenwachsend (in ihrer Gesamtheit bezeichnet als lex mercatoria) und schließlich in handelsrechtlichen Kodifikationen sich verfestigend (franz. Code de Commerce von 1807, ADHGB von 1861). Für die Art und Weise, in der das Handelsrecht sich entwickelte, sind vier Elemente charakteristisch: (1) 12Seine Geschichtlichkeit. Handelsrecht ist zum größeren Teil ein organisch gewachsener Rechtsstoff, Produkt eines historisch-soziologischen Prozesses, nicht vom Gesetzgeber »am grünen Tisch erfunden« und »dekretiert«. (2) Mit der Geschichtlichkeit in Zusammenhang steht seine gesellschaftliche Verwurzelung. Handelsrecht ist in besonders hohem Maße beispielhaft für eine Ausbildung von Recht in der Gesellschaft, für eine Artikulation von Rechtsnormen, dh von erwartetem Verhalten, in Anlehnung an tatsächlich geübtem Verhalten.4 Inhaltlich drückt es die Bedürfnisse des Handelsverkehrs und der ihn gestaltenden und beherrschenden Kräfte aus. Noch heute spielen Gewohnheitsrecht und Handelsbrauch neben dem gesetzten Recht hier eine besonders große Rolle, vgl. § 346 HGB. Dabei darf nicht dem naturalistischen Fehlschluss anheimgefallen werden. Es kann nicht vom Sein, also tatsächlichen Gegebenheiten, ohne Weiteres auf ein Sollen unter Schaffung von Rechtsregeln geschlossen werden. Vielmehr müssen Gegebenheiten und Bedürfnisse im Hinblick auf mögliche Verrechtlichungsgedanken sorgsam geprüft werden, was sich in den Voraussetzungen des Gewohnheitsrechts spiegelt: (a) Consuetudo (Übung/Gewohnheit) und (b) Opinio iuris (Verrechtlichungsgedanken). (3) 13Seine Internationalität. Handelsrecht entwickelte sich ebenso grenzüberschreitend wie sein Regelungsgegenstand, der Handelsverkehr. Das dokumentiert sich in zahlreichen Kodifikationen, in denen das Handelsrecht auf dem Weg der Rechtsvereinheitlichung voranging ist, im ADHGB von 1861 ebenso wie heute in der Europäischen Union. Weite Teile des Seehandelsrechts (5. Buch des HGB) entstammen internationalen Konventionen, der grenzüberschreitende Güterverkehr zu Land und in der Luft ist in solchen Konventionen eigenständig geregelt. Die Konventionen über das internationale Kaufrecht5 betreffen zwar an sich eine bürgerlich-rechtliche Materie, finden aber hauptsächlich imHandelsverkehr Anwendung. Die Rechtsvereinheitlichung der EU hat einen ihrer Schwerpunkte im Gesellschaftsrecht (Art. 50 II g AEUV), ergreift aber zunehmend auf dem Weg über das Vertragsrecht6 auch das Recht der Handelsgeschäfte; sie ist naturgemäß für das deutsche Handelsrecht von vorrangiger Bedeutung (vgl.®Rn. 130, 393). Unabhängig von gesetzgeberischem Handeln schlägt sich die Internationalität schließlich in 4 Grundlegend noch immer Weber, Wirtschaft und Gesellschaft I/2, Kap. I, 1922/1972; Luhmann, Rechtssoziologie, 1972/1987. 5 Einheitliches UN-Kaufrecht von 1980, auch United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) genannt, hierzu®Rn. 906. 6 Ob die EU eine Regelungskompetenz für das Vertragsrecht hat, ist umstritten. Die Befürworter wollen sie im Rahmen der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen (Art. 81 AEUV) oder des Verbraucherschutzes (Art. 169 AEUV) ansiedeln. Zu den Bestrebungen um den Erlass eines europäischen Vertragsrechts als optionales Instrument,Herresthal, EuZW 2011, 7ff. 1. Teil. Grundlagen 8 der Praxis des Handelsverkehrs, seinen Gepflogenheiten, Vertragstypen (zB Franchising) und evtl. sogar in der handelsrechtlichen (Schieds-)Gerichtspraxis nieder. Von Interesse für diese fortschreitende Entwicklung und partiell als deren Motor fungierend ist die internationale Handelskammer (International Chamber of Commerce – ICC) mit Sitz in Paris. Sie wurde im Jahre 1919 gegründet und übt Einfluss über konkrete Empfehlungen auf den Handelsverkehr aus. Dies kann rechtlich bei der Erkenntnis von Handelsbräuchen bis hin zu Handelsgewohnheitsrecht von Bedeutung sein. Beim ICC ist auch ein ständiger Schiedsgerichtshof für Handelssachen eingerichtet. (4)14 Seine Dynamik. Das Handelsrecht ist in besonderem Maße der Veränderung und Fortbildung unterworfen, hat prompt und flexibel auf neue wirtschaftliche Gegebenheiten und Entwicklungen zu reagieren und neuen Interessenkonstellationen gerecht zu werden. Soweit der Gesetzgeber dem jedenfalls nicht unmittelbar gerecht werden kann, kommt der richterlichen Rechtsfortbildung eine umso größere Bedeutung zu. Nicht selten nimmt das Handelsrecht auch eine Vorreiter- und Modellfunktion für das Bürgerliche Recht wahr. 15 Für Studierende ist all dies mehr als bloß geschichtliche Reminiszenz oder Baustein seiner juristischen Allgemeinbildung: Es ist von unmittelbarer rechtsmethodischer Aktualität. Aus den genannten Gründen spielen für die Handhabung des Handelsrechts in der Gegenwart die Hilfsmittel der Rechtsgeschichte, der Rechtssoziologie und der Rechtsvergleichung eine nicht zu unterschätzende Rolle; in Zweifelsfällen hat man den Sinn einer Norm von ihrer historischen Grundlage her, aus ihrem wirtschaftlich-gesellschaftlichen Umfeld heraus und mit Blick auf vergleichbare Problemlagen jenseits der nationalen Grenzen zu ergründen. Und gleichzeitig hat man jede Rechtsquelle in ihrer Zeitbezogenheit zu begreifen und sich die fließenden Übergänge zwischen Rechtsanwendung (Interpretation) und Rechtsfortbildung bewusst zu machen. Das Gewicht der höchstrichterlichen Rspr. imHandelsrecht schließlich bedarf nach alledem keiner besonderen Hervorhebung mehr. Dem kritischen Studenten wird sich das Handelsrecht mit diesen Wesensmerkmalen gleichzeitig als interessantes und fortschrittliches Rechtsgebiet anempfehlen, sind doch Attribute wie dynamisch, international, gesellschaftlich in hohem Grade positiv besetzt. Im Prinzip besteht dieser Anspruch auch zu Recht, doch darf darüber die Kehrseite der Medaille nicht unterschätzt werden. Höhere Dynamik einer Rechtsentwicklung bedeutet zumeist auch höhere Komplexität des Rechtsinhalts und mehr Rechtsunsicherheit für den Bürger wie den Juristen; sie kann darüber hinaus Kurzlebigkeit oder sogar Kurzatmigkeit der Rechtsetzung bedeuten. Die Internationalisierung des Rechts kann auf Kosten der vertrauten Systematik und bewährten Wertungskonsistenz (Dogmatik) des national gewachsenen Rechts gehen, wieder mit dem möglichen Nachteil größerer Komplexität und Rechtsunsicherheit. Ein Beispiel hierfür ist die Transportrechtsreform von 1998, die sich am Modell des internationalen Straßengüterrechts (CMR) orientiert und uns auf diese Weise eine neue Zwischenstufe zwischen Verschuldenshaftung und Gefährdungshaftung beschert hat, nämlich in § 426 HGB: die Vorsicht »im Rahmen des Menschenmöglichen«.7 Noch schwieriger ist es, EU-weite Harmonisierungen durch Richtlinien (vgl. Art. 288 AEUV) im Be- 7 KKRD/KollerHGB § 426 Rn. 1. Einzelheiten ®Rn. 998ff. § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 9 reich des Verbraucherschutzes so in die nationalen Rechtsysteme – etwa in das BGB – umzusetzen, dass sie sich systemstimmig einfügen.8 b) Inhalt 16Inhaltlich lassen sich die besonderen Charakteristika des Handelsrechts unschwer erklären. Der Wirtschaftsverkehr kann und muss bei allen an ihm beteiligten Unternehmen ein gewisses Maß an »Professionalität« voraussetzen, was den Einzelnen gegen die Folgen von Unüberlegtheit und Unachtsamkeit weniger schutzwürdig erscheinen lässt. Angesichts dessen ist eine gewisse Abschwächung sozialen Rechtsschutzes zugunsten von mehr privatautonomer Selbstentfaltung und -verantwortung, insgesamt eine vorrangige Berücksichtigung der aufVeränderung, Rechtserwerb und Rechtsübertragung abzielenden Interessen gegenüber dem Interesse an Bestand und Bewahrung von Rechtslagen erlaubt. Gleichzeitig wird dasVertrauen auf gesetzte Tatbestände verstärkt geschützt, rechtliche Vorgänge werden beschleunigt und vereinfacht. Hand in Hand damit geht teilweise eine größere Formfreiheit, teilweise – um der Rechtsklarheit willen – eine größere Formstrenge. 17Folgende Beispiele zur Verdeutlichung: (1) Die Erteilung der Prokura schafft eine Vertretungsmacht, deren Umfang von Gesetzes wegen bindend fixiert ist (§§ 49, 50 HGB). Dasselbe gilt für die Vertretungsorgane der Handelsgesellschaften (zB §§ 126 HGB, 37 II GmbHG). Der Rechtsverkehr soll in diese typisierten Vertretungstatbestände vertrauen können; Vertragsabschlüsse werden hierdurch berechenbarer; dies wiederum fördert den Abschluss neuer Geschäfte auch zwischen Personen, die sich vorher nicht kennen (sog. anonyme Transaktionen). (2) Die Aktiengesellschaft entsteht durch Eintragung in das Handelsregister (§ 41 I S. 1 AktG); ist sie einmal eingetragen, so kann sie nur noch unter ganz engen Voraussetzungen, in einem formalisierten Verfahren und nur mit Wirkung ex nunc für nichtig erklärt werden (§§ 275–277 AktG). Hierdurch wird das Vertrauen in die Stabilität von Vertragsbeziehungen mit einer AG geschützt. (3) Fristen und Termine müssen zuverlässig eingehalten werden (§ 376 HGB), auch ansonsten ist schnelles Handeln geboten (§ 377 HGB). Diese Beschleunigungstendenz des Handelsrechts ist insbesondere bei Waren, die zeitnah umzuschlagen sind, von Bedeutung (Saisonwaren, verderbliche Produkte). (4) Der Schutz von Formerfordernissen ebenso wie andere Schutzvorkehrungen gegen unüberlegtes Handeln entfallen (§§ 348–350HGB). Man erwartet von den Akteuren Professionalität. (5) Urkundliche Verpflichtung zu Leistungen kann den Verlust von Einwendungen zur Folge haben (§§ 363–365 HGB). (6) Wichtige Vorgänge bedürfen der Eintragung ins Handelsregister und der öffentlichen Bekanntmachung. Unterbleibt dies oder erfolgen unzutreffende Bekanntmachungen, so können Dritte sich darauf verlassen (§ 15 I, III HGB – abstrakter Vertrauensschutz, also sogar ohne Kenntnis des Dritten vom Inhalt des Handelsregisters!). 8 Vgl.Gsell/Herresthal (Hrsg.), Vollharmonisierung im Privatrecht, 2010. 1. Teil. Grundlagen 10 18 Auf eine kurze Formel gebracht: Das Handelsrecht ist charakterisiert durch eine tendenziell stärkere Betonung des Verkehrsinteresses gegenüber dem Bestandsinteresse, der Privatautonomie und Selbstverantwortlichkeit gegenüber dem sozialen Rechtsschutz und der durch Typisierung erzielten Rechtssicherheit und Rechtsklarheit gegenüber der Einzelfallgerechtigkeit. Freilich prägt die zuletzt genannte Antithese – das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit, zwischen strengem und billigem Recht – jedes Rechtsgebiet und jede Rechtsordnung, doch das Handelsrecht sucht hier das Interessengleichgewicht mehr auf der Seite der Rechtssicherheit als das allgemeine bürgerliche Recht. 19 Man mag sich fragen, ob es für den Kaufmann eher vorteilhaft oder nachteilig ist, dem Handelsrecht unterworfen zu sein. Vielfach sind das die zwei Seiten derselben Medaille, zB bei § 377 HGB: Er begünstigt den Kaufmann als Verkäufer, belastet ihn als Käufer. Generell von Vorteil ist die Möglichkeit, eine Kommanditgesellschaft gründen zu können; als nachteilig empfunden wird häufig die kaufmännische Buchführungspflicht oder den Schutz des Formerfordernisses bei Bürgschaftsverpflichtungen durch §°350 HGB zu verlieren. Insgesamt mag es zutreffen, dass früher der kaufmännische Status erstrebenswerter erschien und heute eher die Nachteile abschrecken.9 Literatur: Jung HandelsR § 1; Petersen, § 2; K. Schmidt, Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts, 1983. 3. Handelsrecht –Wirtschaftsrecht –Wirtschaftswissenschaften a) Handelsrecht und Wirtschaftsrecht 20 Die Beziehung zwischen den Begriffen »Handelsrecht« und »Wirtschaftsrecht« ist je nach Kontext unterschiedlich: (1) Mitunter wird Wirtschaftsrecht als Oberbegriff verwendet, der auch das gesamte Handels- und Gesellschaftsrecht einschließen soll (»Wirtschaftsjurist«, »ZIP = Zeitschrift für Wirtschaftsrecht«). (2) Teilweise wird Wirtschaftsrecht als aliud verwendet, wenn damit Lehrbücher und Lehrveranstaltungen bezeichnet werden, die neben den entsprechenden des Handelsrechts stehen. Wirtschaftsrecht steht dann meist für Kartell- und Lauterkeitsrecht sowie für das Recht des Geistigen Eigentums. Die polyvalente Bedeutung des Wirtschaftsrechts erklärt sich aus seiner Entwicklung im Spannungsfeld zwischen Handelsrecht und öffentlichem Recht (Verfassungs- und Verwaltungsrecht). Während das traditionelle Handelsrecht es mit den Kaufleuten bzw. Unternehmen als individuellen Wirtschaftssubjekten und in ihren rechtsgeschäftlichen Beziehungen zu tun hatte, gewann in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts die staatliche Wirtschaftspolitik sprunghaft an Bedeutung und Intensität, es bildete sich ein gesamtwirtschaftlicher Ordnungsrahmen (in den westlichen Ländern unter dem Stichwort »Marktwirtschaft« bzw. »soziale Marktwirtschaft«) aus, und das einzelne Wirtschaftssubjekt wurde zunehmend in seiner Einbindung in die Gesamtwirtschaft und in die staatliche Wirtschaftsordnung gesehen. Die Rechtsmaterie, die sich mit diesem Aspekt befasst, ist das Wirtschaftsrecht. Hierzu gehören an erster Stelle Rechtsgebiete, die unmittelbar mit der (markt-) wirtschaftlichen Ordnung und ihrem Funk- 9 Henssler, ZHR 161 (1997), 13, 18. § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 11 tionieren zu tun haben, wie das öffentliche Wirtschaftsrecht (Gewerberecht, Regulierungsrecht in den Bereichen Telekommunikation, Energie etc.), das Wettbewerbsrecht iSv Kartellrecht (Art. 101ff. AEUV sowie §§ 1ff. GWB) und dasWettbewerbsrecht iSd Lauterkeitsrechts (UWG). Einige Rechtsbereiche, die den wirtschaftlichen Ordnungsrahmen mit abstecken, sind inzwischen so bedeutend geworden, dass sie sich auch begrifflich vomWirtschaftsrecht emanzipiert haben, wie etwa das Gesellschaftsrecht, das Kapitalmarktrecht und das Arbeitsrecht. 21Demgemäß kann man als Wirtschaftsrecht im weiteren Sinne ein Gebiet bezeichnen, das mehrere andere »klassische« Rechtsgebiete ganz oder teilweise einschließt, als (privates) Wirtschaftsrecht im engeren Sinne das Recht der imWettbewerb stehenden Unternehmen. Literatur: Canaris, § 1; Fikentscher,Wirtschaftsrecht, 1983, § 1. b) Handelsrecht und Steuerrecht 22Zwischen diesen beiden Disziplinen ist nicht die sachliche Abgrenzung das Problem, jedoch soll die enge Wechselbeziehung nachdrücklich hervorgehoben werden, die – vor allem unter wirtschaftlichen Aspekten – zwischen demHandels- (speziell demGesellschafts-) und dem Steuerrecht besteht. Nicht nur liefert das Steuerrecht die Vorgaben, die für den Kaufmann – neben Haftungsrisiken – unter Kostengesichtspunkten ganz im Vordergrund seines unternehmerischen Interesses stehen, sondern viele gesellschaftsrechtliche Gestaltungsprinzipien und -alternativen können ohne Seitenblick auf die steuerliche Rechtslage überhaupt nicht begriffen werden. Deswegen darf der Handelsrechtler vor dem sachlich einschlägigen Steuerrecht nicht die Augen verschließen. Das Recht der handelsrechtlichen Rechnungslegung zeigt sodann eine besondere Verbindung der Gebiete, da – freilich mit zahlreichen Veränderungen im Steuerrecht – nach wie vor der sog. Maßgeblichkeitsgrundsatz der Handelsbilanz für die Steuerbilanz gilt. Die Handelsbilanz wird also herangezogen, um die Steuerbilanz zu errichten, wobei Letztere sodann zahlreichen Aktivierungsgeboten und Passivierungsverboten unterliegt, die die Handelsbilanz nach den §§ 242ff. HGB nicht kennt. c) Die »ökonomische Betrachtungsweise« im Handelsrecht 23Aus dem Vorstehenden dürfte klar geworden sein, dass im Handelsrecht der wirtschaftlichen Perspektive eine vorrangige Rolle zukommt, dass der Jurist hier beispielsweise mit Bilanzen umgehen können und die rechtlich relevanten Tatsachen des Wirtschaftslebens kennen und erforschen muss. Die »economic analysis of law« angloamerikanischer Herkunft besagt und fordert aber noch mehr. Sie liefert eine Deutung und Bewertung des Rechts auf wirtschaftswissenschaftlicher Grundlage, indem sie die Optimierung des gesamtgesellschaftlichen Nutzens zum Gerechtigkeitsmaßstab erklärt (Utilitarismus, Wohlfahrtsökonomie) und rechtliche Regelungen danach beurteilt, inwieweit sie zu einer Minimierung der Kosten für bestimmte Leistungen und insgesamt zu einer optimalen Allokation der knappen Ressourcen in der Volkswirtschaft (sog. Effizienz = Vermeidung von Verschwendung im Rahmen der Zielerreichung) beitragen. Gleichzeitig versucht sie, aus ihrem theoretischen Instrumentarium Entscheidungshilfen für Rechtsanwendung und Rechtspolitik abzuleiten. Dies wird als Methode einer wissenschaftlich gesicherten – im Unterschied zu einer bloß an Bil- 1. Teil. Grundlagen 12 ligkeit orientierten – Urteilsbildung angesehen, der wohlfahrtsökonomische Maßstab als solcher einerseits (normativ) zum besten Anhaltspunkt für eine rationale Rechtsfindung erklärt, andererseits (empirisch) als allgemeine Richtschnur menschlichen Verhaltens nachgewiesen (in dem Sinne, dass jeder einzelne als homo oeconomicus rational und eigennützig seinen persönlichen Nutzen zu maximieren sucht und daraus unter bestimmten Voraussetzungen der größte Nutzen für alle resultiert). Das bedeutet beispielsweise für das Schadensrecht, dass es nicht nur Ausgleichs-, sondern auch Anreiz- und Abschreckungsmechanismen einsetzen soll, um die Gesamtkosten bestimmter Aktivitäten (erwartbare Schadensfolgen plus Schadensvermeidungsaufwand) möglichst gering zu halten.10 Die Privatautonomie steht unter der Prämisse, dass Nutzen und Kosten einer Handlung bei derselben Person anfallen sollten, eine Überwälzung der Nachteile auf Dritte (sog. Externalisierung) möglichst auszuschließen ist. 24 Eine zentrale Rolle spielt hierbei der Markt. Im Bereich rechtsgeschäftlichen Handelns – und damit speziell im Handelsrecht – wird ihm die Fähigkeit zugeschrieben, Nutzen und Kosten, Risiko und Verantwortung auf effiziente Weise zuzuordnen, wenn er reibungslos und unbeeinflusst durch staatliche Eingriffe funktioniert. Das Recht muss diesesWirken derMarktmechanismen in dem doppelten Sinn in Rechnung stellen, dass es einerseits dem Markt viele Aufgaben zur Bewältigung überlassen kann, andererseits bei nicht marktkonformen Regelungen den Widerstand der Marktkräfte zu erwarten hat, die sein Regelungsziel uU zunichte machen. Zwei Beispiele: Verschärft man die Haftung des Produzenten zum Schutz auch des nachlässigsten Konsumenten, so schlägt sich das im Preis nieder, und am Ende bezahlt der achtsame Verbraucher die Zeche für die Sorglosigkeit anderer.11 – Oder das wichtige handelsrechtliche Problem der Haftungsbeschränkung: Die Unternehmer und ihre Gläubiger werden selbst ihre Risiken gegeneinander abwägen und sich das übernommene Risiko durch Risikoprämien abgelten lassen. Auf diese Weise werden sich im Wirtschaftsleben die Formen der Haftungsbeschränkung durchsetzen, die den Bedürfnissen aller Beteiligten am besten entsprechen; jeder juristische Eingriff (Haftungsdurchgriff) läuft Gefahr, am Markt das hergestellte Interessengleichgewicht zu stören.12 25 Die Existenzberechtigung des Rechts besteht vor diesem Hintergrund zunächst einmal darin, dem Markt seinen Funktionsrahmen zu schaffen und zu gewährleisten, indem es die marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung ausprägt, Privateigentum sowie Privatautonomie anerkennt und schützt und alle knappen Ressourcen zum Gegenstand privater und daher handelbarer Verfügungsrechte macht. Darüber hinaus ist aber auch zu beachten, dass man dem Markt nicht allein das Feld überlassen kann, weil zum einen seine Leistungsfähigkeit Grenzen hat und zum anderen seine Leistung nicht kostenfrei ist: Transaktionskosten, zB für Informationsbeschaffung, Zeitaufwand, Kommunikation, Absicherung gegen vielfältige Risiken etc. Deshalb hat das Recht als Ordnungsmechanismus neben dem Markt die folgenden zwei wichtigen Aufgaben: 10 Vgl. hierzu Taupitz,AcP 196 (1996), 114. 11 Ausführlich Adams, BB Beilage 20/1987. 12 Näher Roth, ZGR 1986, 371; 1993, 170. § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 13 (1) Es ergänzt die marktwirtschaftlichen Mechanismen, indem es deren reibungsloses Funktionieren sicherstellt und verbessert, Transaktionskosten senkt und eine Externalisierung von Kosten verhindert. (2) Recht ersetzt die marktwirtschaftlichen Mechanismen dort, wo diese nicht reibungslos zu funktionieren vermögen, und stellt an ihrer Stelle die optimale Lösung her. Es hat bei Marktversagen die Regelungsaufgabe (iS der eingangs erwähnten Nutzenoptimierung) zu übernehmen. 26Richtig und wichtig an dieser ökonomischen Betrachtungsweise ist, dass sie dem Juristen die wirtschaftlichen Zielsetzungen und Gesetzmäßigkeiten nachdrücklich vor Augen führt. Freilich sind diese Bewertungen sehr weitgehend schon längst in den tradierten Rechtsstoff eingeflossen oder sie werden vom Juristen – ohne Benutzung der komplizierten ökonomischen Begrifflichkeit und evtl. unbewusst – im Rahmen teleologischer Interpretation praktiziert. Dennoch hilft die economic analysis, Sinn und Richtigkeit vieler Regeln besser zu verstehen, interessengerechte Lösungen leichter zu finden und überzeugender zu begründen. Darüber hinaus gibt es immer wieder Fälle, in denen gerade die moderne Rechtspolitik, geleitet von den sozialpolitischenWunschvorstellungen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge weitgehend ignoriert und infolgedessen Normen zu Gesetzen werden lässt, die langfristig mehr Schaden als Nutzen stiften. Die economic analysis aber konzentriert sich darauf, Folgen korrekt zu ermitteln und abzuschätzen sowie möglichst rational zu beurteilen. So ist gerade der Gesichtspunkt der Transaktionskosten für handelsrechtliche Zwecke ergiebig. Es ist ein Gebot der Effizienz, dass der einzelne rechtsgeschäftliche Abschluss mit möglichst geringem Aufwand an Zeit und Kosten verbunden sein soll, wobei zwischen Transaktionskosten unterschieden werden muss, die vor Ausführung der Transaktion (ex-ante) und nach der Transaktionsausführung (ex-post) erfolgen. Von diesem Ansatz her lassen sich Nutzen und Gefahren Allgemeiner Geschäftsbedingungen ebenso zutreffend beurteilen wie Verbote unlauteren Wettbewerbs, Formerfordernisse, und ganz allgemein die im Dienste des Verkehrs- und Vertrauensschutzes »verschärften« Regeln des Handelsrechts. Eine dreifache Einschränkung sollte aber stets beachtet werden: (1) 27Wirtschaftliche Effizienz ist nicht die einzige Richtschnur der Rechtsordnung. Vor allem das Kriterium der Verteilungsgerechtigkeit kommt in der economic analysis zu kurz. Sie honoriert Leistungen, aber nicht Bedürfnisse. Sie fragt beispielsweise danach, wie ein Rechtsgut in derWeise genutzt werden kann, die den größten gesamtgesellschaftlichen Nutzen stiftet; sie interessiert sich aber weit weniger oder gar nicht dafür, wem das Nutzungsentgelt bzw. der Nutzungsertrag zustehen soll.13 Die economic analysis kann daher nicht beanspruchen, die einzige Richtschnur der Rechtspolitik zu sein. In ihren moderneren Ausprägungen tut sie das indessen auch nicht; sie kann aber zu Recht darauf hinweisen, dass einerseits Effizienz den Kuchen vergrößert, der zu verteilen ist, und andererseits auch jeder (Um-) Verteilungsprozess als solcher Kosten und damit Ineffizienz verursacht. (2) 28Maximierung des Nutzens, wenn iSv wirtschaftlichem Profit verstanden, ist nicht die einzige Triebfeder menschlichen Verhaltens. Die economic analysis darf nicht die Erkenntnisse der Kognitionspsychologie und Verhaltenstheorie über die (ggf. 13 Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3.Aufl. 2005, § 2 A. 1. Teil. Grundlagen 14 altruistischen) Anreize, die den Menschen motivieren, auf ausschließlich wirtschaftliche Triebkräfte verengen. (3)29 Die economic analysis, vor allem wenn sie der klassischen (liberalistischen) Wirtschaftstheorie verhaftet ist, neigt dazu, die ökonomische Rationalität des Menschen und die Funktionsfähigkeit des Marktes zu überschätzen. Man darf nicht Idealvorstellungen eines vollkommenen Marktes und ungehinderten Wettbewerbs zugrunde legen sowie ideale Fähigkeiten der Marktteilnehmer zur eigenverantwortlichen Selbstbehauptung ihrer Interessen postulieren, denen die Wirklichkeit bei Weitem nicht entspricht und wohl auch nicht entsprechen kann. Man muss sich davor hüten, den Stellenwert des Marktes als Instrument des autonomen Interessenausgleichs zu übertreiben, denjenigen des Rechts in seiner Schutz-, Regelungs- und Schlichtungsfunktion zu unterschätzen. Brauchbare Lösungsansätze verspricht ein marktorientierter Lösungsansatz dort (und nur dort), wo er die geeigneten Rahmenbedingungen antrifft: eine von wirtschaftlichen Gesichtspunkten geprägte Problemstellung, einen funktionsfähigen Markt und professionelle Marktteilnehmer. Deshalb eignet sich die economic analysis aber auch für das Handels- und Wirtschaftsrecht besser als beispielsweise für das Familien- und Strafrecht. Sie kann hier einen Beitrag sowohl zur sachdienlichen und interessengerechten Ausgestaltung von Rechtsnormen – also in der Rechtspolitik – als auch zu ihrer dementsprechenden Handhabung und Anwendung in der Rechtspraxis leisten. Die Präzision jeweiliger Vorhersagen ökonomisch rationalen Verhaltens des Einzelnen oder eines spezifischen Kollektivs ist letztlich mit einem weitreichenden Informationsproblem verbunden. Je sicherer die Datenlage über die handelnden Subjekte desto größer die Eintrittswahrscheinlichkeit einer bestimmten, gerade für das betroffene Rechtssubjekt rationalen Verhaltensweise. Auf eben jenen präzisen oder eher unpräzisen Vorhersagen basieren letztlich aber Legislativeingriffe, die die Spielregeln verändern. Die Staatsführung ist daher vielfach auf das Spiel trial and error angewiesen. Literatur: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, Neubearb. 1993; Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, 3. Aufl. 2005; Petersen, § 45; Posner, Economic Analysis of Law, 7. Aufl. 2007; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005;Weller, Die Vertragstreue, 2009, S. 349ff. 4. Gesetze – Gewohnheitsrecht – Handelsbrauch – Allgemeine Geschäftsbedingungen 30 ImMittelpunkt der gesetzlichen Regelung des Handelsrechts steht dasHGB von 1897. Innerhalb dieses Gesetzes nimmt sein Fünftes Buch, das dem Umfang nach die zweite Hälfte ausmacht (§§ 476–905), eine Sonderstellung ein: Es behandelt das Seehandelsrecht und gehört angesichts seines sehr branchenspezifischen Charakters nicht zu dem allgemeinen handelsrechtlichen Lehrstoff. Aus der Fülle der handelsrechtlichen Nebengesetze sind insbesondere zwei von praktischer Relevanz: Das AktG von 1965 und das GmbHG von 1892. Das Aktienrecht war ursprünglich im HGB selbst geregelt (§§ 178ff.), wurde dann aber ausgegliedert. Beide Gesetze gehören zu den gesellschaftsrechtlichen Nebengesetzen. Andere Gruppen – mit zum Teil ausgeprägt öffentlich-rechtlichem Einschlag – sind: die Wett- § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 15 bewerbsgesetze (Gesetz gegen den unlauterenWettbewerb –UWG,Markengesetz ua), die Bank-, Börsen- und Versicherungsgesetze (zB WpHG, WpÜG und VVG) sowie schließlich – mit nicht mehr unmittelbar handelsrechtlicher Natur – die Wertpapiergesetze (Wechselgesetz –WG, Scheckgesetz). 31Sowohl das AktG als auch das GmbHG waren in jüngerer Zeit ein Hauptgegenstand gesetzgeberischer Reformbemühungen (zB MoMiG 2008, ARUG 2009, VorstAG 2009), worin sich die Tatsache dokumentiert, dass auf diesem Gebiet – Stichworte: Gläubigerschutz bei Haftungsbeschränkung, Schutz von Kleinaktionären und Minderheitsgesellschaftern – besonders brennende und regelungsbedürftige Interessenkonflikte wahrgenommen wurden. Die Umsetzung von EU-Richtlinien – etwa durch das ARUG 2009 – spielt sich ebenfalls hauptsächlich im Aktienrecht ab. Das HGB blieb demgegenüber jahrzehntelang von Reformen weitgehend unberührt. Die eine große Ausnahme war das Rechnungslegungsrecht (Recht der Handelsbücher, 3. Buch des HGB) von 1985, ansonsten gab es gelegentlich punktuelle Eingriffe, bis dann 1998 ein weitgreifendes Reformwerk umgesetzt wurde, das nicht nur den bereits erwähnten Kaufmannsbegriff, sondern auch das Firmenrecht sowie das Transportrecht (Fracht-, Speditions- und Lagerrecht) von Grund auf neu geregelt und teils vereinfacht, teils modernisiert hat. 32Für Gewohnheitsrecht gilt im Handelsrecht dasselbe wie im allgemeinen Zivilrecht. Häufig ist es von »Richterrecht«, also von einer gefestigten Rechtsfortbildung durch die Gerichte, nicht klar zu trennen. Eine besondere Rolle spielen auch heute noch die allgemein geübten Verhaltensweisen, die sich im Rechtsverkehr unter den Wirtschaftsunternehmen herausgebildet haben. Sie standen, wie bereits erwähnt, in geschichtlicher Betrachtung an derWiege des Handelsrechts, und die in der Gegenwart gültigen Handelsgesetze sind zu einem großen Teil nichts anderes als die Kodifikation solcher Verhaltensweisen. Darüber hinaus hat aber das HGB den Handelsbräuchen kraft ausdrücklicher Vorschrift (§ 346) rechtliche Bedeutung und Verbindlichkeit verliehen, und zwar – insoweit über § 157 BGB hinausgehend – nicht nur für die Auslegung von Willenserklärungen. Vielmehr können sie unmittelbar normative Verhaltenserwartungen festlegen und sind dann wie anderes Recht zu beachten, wenn sie auch im Range unter dem zwingenden Gesetzesrecht stehen und ihre Geltung zumeist auf engere Verkehrskreise begrenzt ist.14 Sie sind, m. a.W., im rechtssoziologischen Sinne in der Gesellschaft ausgebildetes Recht, sind Gewohnheitsrecht – anders die dogmatisch orientierte hM, die beim Handelsbrauch den für Gewohnheitsrecht verlangten Rechtsgeltungswillen in der Gesellschaft (»opinio iuris«) vermisst. Die Industrie- und Handelskammer (IHK) erstellt für Behörden und Gerichte auf Antrag Gutachten über die Anerkennung von solchen Bräuchen, die Verrechtlichungscharakter erfahren haben könnten. Beispiele:Recht zur kostenfreien Stornierung vonHotelbuchungen kraft Handelsbrauchs: LG Hamburg (NJW-RR 2004, 699) bejaht einen solchen Handelsbrauch für den norddeutschen Raum; anders OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 1498 für den Bereich des Fichtelgebirges (abweichend von seiner früheren Rechtsprechung, NJW-RR 1986, 911). Schiedsvereinbarung kraft Handelsbrauchs (BGH NJW 1993, 1798). Eigentumsvorbehalt kraft Handelsbrauchs (LG Marburg NJW-RR 1993, 1505; einschr. OLG Hamm NJW-RR 1993, 1444 für Lebens- 14 BGHNJW 1966, 502; 1993, 1798; K. SchmidtHandelsR § 1 III 3. 1. Teil. Grundlagen 16 mittelhandel). Zulässige Mengenabweichungen bei Circa-Klausel im Stahlhandel (OLG DüsseldorfNJW-RR 1991, 679). Handelsbräuche können dispositives Gesetzesrecht verdrängen (im Einzelnen str.) und sind ihrerseits dispositiv. Ebenso wie Gewohnheitsrecht kann das Gericht auch den Handelsbrauch aus eigener Sachkunde anwenden, wenn es ihn kennt (§ 114 GVG); ansonsten ist derselbe beweisbedürftig, weil seine Kenntnis (entgegen dem Grundsatz »iura novit curia«) vom Gericht nicht erwartet werden darf. Doch ergeben sich in prozessualer Hinsicht nach hM einige Unterschiede zumGewohnheitsrecht.15 Ein Handelsbrauch kann auch bestehen, wenn die Praxis überwiegend ausdrückliche Regelungen (auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen) trifft und damit dem Handelsbrauch folgt; er kann umgekehrt aus übereinstimmender ständiger Praxis entstehen.16 Sammlungen hinreichend bekannter Üblichkeiten werden bei den Industrieund Handelskammern geführt. 33 Weite Bereiche des nicht durch zwingende Gesetzesnormen geregelten Handelsrechts werden von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in anderer Form typisierten Vertragsinhalten beherrscht. Die Probleme ihres materiellen Gerechtigkeitsgehalts, dh der Angemessenheit der hier getroffenen Interessenabwägung und -rangordnung, sind dieselben wie im allgemeinen Zivilrecht und desgleichen folglich auch die Grundsätze gerichtlicher Kontrolle (Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle, §§ 305ff. BGB), wenngleich bei Verträgen zwischen zwei Unternehmern (§ 14 BGB) gewisse Besonderheiten gelten, vgl. § 310 I BGB (näher ®Rn. 875f.). Ein besonderes Gesicht und Gewicht gewinnt die AGB-Problematik im Handelsrecht allerdings dadurch, dass hier ganze Branchen durchgängig von identischen Geschäftsbedingungen beherrscht werden, so insbesondere das Bank-, Versicherungs- und Speditionsgewerbe. Hierin dokumentiert sich vielleicht am deutlichsten, dass es sich auch bei AGB – in rechtssoziologischer Sicht – um im Wirtschaftsleben geschaffenes Recht handelt. Freilich müssen AGB grundsätzlich durch Vereinbarung in den Vertragsinhalt einbezogen werden (§ 310 I 1 BGB erklärt nur die qualifizierten Einbeziehungsvoraussetzungen in § 305 II und III BGB für unanwendbar, nicht aber die Einbeziehung als solche nach § 305 I BGB). Doch können sie unter besonderen Umständen auch als branchenüblich kraft Handelsbrauchs gelten, oder der genaue Bedeutungsinhalt bestimmter verbreiteter Klauseln kann als Handelsbrauch festgelegt sein, so dass die Vertragsschließenden sich in abgekürzter Form auf sie beziehen können. S. zu Handelsklauseln im Kaufrecht ®Rn. 903ff. 15 Im Gegensatz zum Gewohnheitsrecht ist die Feststellung von Handelsbräuchen keine Rechtsfrage, sondern eine Tatfrage (hM: BGH NJW 2001, 2464; NJW-RR 2004, 555; NJW-RR 2004, 1248; aA MüKoZPO/Prütting 5.Aufl. 2016, § 284 Rn. 44ff., der von einem revisiblen Erfahrungssatz ausgeht). Dies bedeutet, dass die Partei, die sich auf einen Handelsbrauch beruft, dessen Existenz darlegen und gegebenenfalls beweisen muss. Die Beweisführung darf sich nicht auf den Beweis der tatsächlichen Übung beschränken, sondern sie muss auch die Maßgeblichkeitsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise umfassen. Sie geschieht mit den allgemeinen Beweismitteln, insbesondere durch Sachverständigengutachten, wobei das Gericht den Sachverständigen bestimmt (§§ 402ff. ZPO). In der Praxis wird meistens ein Gutachten der zuständigen Industrie- und Handelskammer eingeholt. Das Gericht überprüft das Gutachten auf dessen Schlüssigkeit (EBJS/Joost HGB § 346 Rn. 24, 25; MüKoHGB/K. Schmidt § 346 Rn. 25). 16 Vgl. BGHNJW 1994, 659. § 1. Das Handelsrecht – Begriff und Wesen 17 5. Der Rechtsschutz im Handelsrecht 34Prozesse in Handelssachen kommen als »bürgerliche Streitigkeiten« vor die ordentlichen Gerichte. Bei den Landgerichten sind allerdings eigeneKammern für Handelssachen (KfH) eingerichtet (§§ 93ff. GVG), in deren Besetzung die Idee des sachverständigen Laienrichters ihren Niederschlag gefunden hat. Die Kammer entscheidet mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei Handelsrichtern. Diese sind Kaufleute oder Geschäftsführer einer Handelsgesellschaft und werden als Richter ehrenamtlich tätig (§§ 105, 109 GVG). Die Zuständigkeit der KfH ist in § 95 GVG genau eingegrenzt, und zwar teils enger als der Bereich des materiellen Handelsrechts, teils insofern weiter, als auch Wechsel- und Schecksachen hierher gehören. Neben der streitigen ist im Handelsrecht auch die freiwillige Gerichtsbarkeit von Bedeutung. Die Führung des Handelsregisters erfolgt in ihrem Verfahren (§§ 374ff. FamFG); zuständig sind die Amtsgerichte. Auch einige wichtige Streitsachen sind in das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verwiesen, so die Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats nach §§ 98, 99 AktG. 35Eine große Rolle spielt in Handelssachen schließlich die private Schiedsgerichtsbarkeit (§§ 1025ff. ZPO), deren Vorzüge – Schnelligkeit, Diskretion, richterliche Sachkunde, Vermeidung feindseliger Konfrontation der Parteien durch Schlichtung und Kompromiss, Internationalität – im Wirtschaftsverkehr besondere Wertschätzung finden. Auch erleichtert die ZPO die Vereinbarung schiedsgerichtlicher Streitentscheidung zwischen Unternehmern, macht insbesondere eine Einfügung von Schiedsklauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen möglich (§§ 1029 II, 1031 ZPO). In weitem Maße stellen überdies die Institutionen des Wirtschaftsverkehrs (Handelskammern, Börsen, Verbände) ständige (institutionelle) Schiedsgerichte zur Verfügung, auf welche die Parteien zurückgreifen können. Das kann mitunter allerdings so weit gehen, dass ein Kaufmann sich praktisch gezwungen sieht, eine in seinen Geschäftskreisen allgemein übliche Schiedsvereinbarung zu akzeptieren, auch wenn die Neutralität des Schiedsgerichts nicht außer jedem Zweifel steht. Nicht selten will man auch bei Handelsgesellschaften für interne Auseinandersetzungen unter den Gesellschaftern oder zwischen diesen und der Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung eine schiedsgerichtliche Erledigung vorsehen. Grundsätzlich ist das auch hier möglich, im 1. Teil. Grundlagen 18 Einzelnen allerdings namentlich bei den Kapitalgesellschaften str., inwieweit bestimmte Streitigkeiten wie etwa die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen einer schiedsgerichtlichen Disposition entzogen sind.17 Für die Rechtspflege und Rechtsentwicklung ist die Schiedsgerichtsbarkeit bisweilen ein Ärgernis, da die fehlende Publikation von Entscheidungen und Gründen die gebotene öffentliche Erörterung in Praxis undWissenschaft nicht anstößt. 36 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und lex mercatoria: Im Zusammenspiel zwischen Handelsbrauch und Gewohnheitsrecht einerseits, die sich ohne Rücksicht auf nationale Grenzen entwickeln können und als solche auch gelegentlich von internationalen Organisationen festgeschrieben werden, und einer internationalen Schiedsgerichtsbarkeit andererseits, die sich häufig diesen anerkannten Gewohnheiten mehr verpflichtet fühlt als nationalem Recht, verfestigt schließlich durch die gemeinsamen Grundprinzipien führender nationaler Rechtsordnungen und internationaler Konventionen, kann sich eine lex mercatoria als Komplex international gelebten und anerkannten, wenngleich nicht staatlich sanktionierten Handelsrechts herausbilden.18 § 2. Handelsregister und Vertrauensschutz Fall 3: A und B sind persönlich haftende Gesellschafter der C-KG und gemäß Gesellschaftsvertrag sowie Eintragung im Handelsregister nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt. Am 1. Oktober scheidet A aus der Gesellschaft aus; eingetragen wird dies am 11. November. In der Zwischenzeit bestellt B namens der C-KG Waren bei K, die in der Folge nicht bezahlt werden. Kann K den A in Anspruch nehmen? (Lösungshinweise ® Rn. 45). 1. Leitgedanken a) Das Handelsregister 37 Das Handelsregister ist ein öffentliches Verzeichnis ähnlich demGrundbuch oder Vereinsregister. Es wird bei den Amtsgerichten geführt (§ 8 HGB, § 376 FamFG). Innerhalb des Amtsgerichts ist – mit Ausnahme einiger besonders wichtiger Angelegenheiten – funktional der Rechtspfleger zuständig (§ 3 Nr. 2 lit. d iVm § 17 RpflG). Seit 2007 wird das Handelsregister elektronisch geführt (§ 8 I HGB, § 7 HRV, Art. 61 EGHGB). 17 Der BGH (BGHNJW 2009, 1962 – Schiedsfähigkeit II) hat in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (BGHZ 132, 278 = NJW 1996, 1753 – Schiedsfähigkeit I) die Schiedsfähigkeit von Beschlussmängelstreitigkeiten im GmbH-Recht bestätigt. Voraussetzung ist allerdings, dass das schiedsgerichtliche Verfahren in einer dem Rechtsschutz durch staatliche Gerichte gleichwertigen Weise ausgestaltet ist. Das heißt, sämtlichen Gesellschaftern muss ein – am Maßstab des § 138 BGB zu messender – Mindeststandard an Mitwirkungsrechten und damit Rechtsschutzmöglichkeit gewährt werden. Zu Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen ®Rn. 228, zur Beschlussanfechtung Roth/Altmeppen/AltmeppenGmbHG § 47 Rn. 48f. 18 Stein, Lex mercatoria – Realität und Theorie, 1995. In eine ähnliche Richtung zielen wissenschaftliche Bemühungen von der Art des internationalen Unidroit-Instituts: Principles of International Commercial Contracts, Rom 2004 (abrufbar unter www.unidroit.org/english/principles/contracts/ main.htm).

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Das Lehrbuch stellt das Handels- und Gesellschaftsrecht prägnant und verständlich dar. Es vermittelt zum einen die Grundlagen und den prüfungsrelevanten Pflichtfachstoff des Handelsrechts. Insbesondere werden der Kaufmannsbegriff, die Publizitätswirkungen des Handelsregisters, die Grundsätze der kaufmännischen Stellvertretung (Prokura etc.) und das Recht der Handelsgeschäfte ausführlich behandelt.

Zum anderen wird der prüfungsrelevante Stoff des Gesellschaftsrechts erläutert. Dabei wird ein Schwerpunkt auf das Recht der Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) sowie die wesentlichen Grundlagen des Kapitalgesellschaftsrechts (e.V. und GmbH) gelegt.

Zahlreiche Prüfungsschemata, Übersichten und Schaubilder veranschaulichen die Materie. Übungsfälle mit Lösungsskizzen und Klausurhinweisen bieten eine optimale Vorbereitung auf die Examensklausuren und die mündliche Prüfung.

Die Autoren Juniorprofessor Dr. Jens Prütting, LL.M. oec. (Köln), ist Direktor des Instituts für Medizinrecht an der Bucerius Law School Hamburg. Professor Dr. Marc-Philippe Weller ist Direktor am Institut für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht der Universität Heidelberg.