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7.3 Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV) in:

Hans-Jürgen Wagener, Thomas Eger

Europäische Integration, page 240 - 246

Wirtschaft und Recht, Geschichte und Politik

3. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4761-3, ISBN online: 978-3-8006-4762-0, https://doi.org/10.15358/9783800647620_240

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230 7 Wettbewerbspolitik – der Ordnungshüter 7.3 Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV) Nach Art. 102 AEUV ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben verboten, sofern dadurch der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt wird. Es müssen somit drei Bedingungen erfüllt sein, damit die Europäische Kommission im Rahmen der Missbrauchsaufsicht tätig werden kann: 1. Eine Unternehmung verfügt über eine beherrschende Stellung. 2. Es besteht eine missbräuchliche Ausnutzung dieser beherrschenden Stellung. 3. Dadurch wird der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel wird durch die Rechtsprechung sehr breit definiert: Es reicht bereits hin, dass eine Maßnahme unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell dazu geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen (der so genannte Dassonville Test). Bei den ersten beiden Punkte handelt es sich offensichtlich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Entscheidungspraxis der Kommission und Urteile der zuständigen Europäischen Gerichte haben diese unbestimmten Rechtsbegriffe zwar im Laufe der Zeit mit Inhalt gefüllt. Doch die rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Kontroversen um eine geeignete Definition von Marktbeherrschung und Missbrauch dauern bis heute an. 7.3.1 Beherrschende Stellung In zwei frühen Entscheidungen zum heutigen Art. 102 AEUV (EuGH Rs. 27/76, Chiquita, Slg. 1978, 207, und EuGH Rs. 85/76, Vitamine, Slg. 1979, 461) definierte der EuGH „beherrschende Stellung“ als die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens […], die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und schließlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. Auch diese Formulierung ist interpretationsbedürftig, denn es fragt sich, woran man die Fähigkeit eines Unternehmens festmachen soll, sich dem Wettbewerbsdruck zu entziehen,. Ein in der Ökonomie bekanntes Maß zur direkten Messung von Marktmacht ist der 1934 von Abba Lerner entwickelte und nach ihm benannte Lerner- Index. Dieser Index macht die Fähigkeit einer Unternehmung, sich dem Wettbewerbsdruck zu entziehen, daran fest, in welchem Maße es ihr gelingt, Preise oberhalb der Grenzkosten durchzusetzen (siehe Box 7.3). In der Praxis der Kartellbehörden spielt dieser Index allerdings aus zwei Gründen kaum eine Rolle (Motta 2004: 116): Zum einen kann sich mangelnder Wettbewerbsdruck auch in höheren Kosten niederschlagen, so dass ein geringer 231 7.3Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV) Aufschlag auf die Grenzkosten nicht notwendigerweise ein Zeichen für geringe Marktmacht ist. Zum anderen sind die Grenzkosten der Produktion für einen Außenstehenden schwer zu bestimmen. Um dies zu vermeiden, kann man den Lerner-Index zwar alternativ auch über den Kehrwert der Preiselastizität der Nachfrage nach den Produkten der Unternehmung bestimmen, doch entsteht auch hier das Problem, dass nicht immer zuverlässige Daten zur Verfügung stehen. Box 7.3: Lerners Maß der Marktmacht Der Lerner-Index L misst den im Preis enthaltenen Aufschlag auf die Grenzkosten: p K ' L p wobei K‘ die Grenzkosten darstellen. Der Lerner-Index kann Werte zwischen 0 und 1 annehmen. Entspricht der Preis den Grenzkosten (p = K‘), so wird L = 0, d.h. es besteht überhaupt keine Marktmacht. Der maximale Wert von L = 1 wird erreicht, wenn die Grenzkosten (und damit auch die Grenzerlöse) einen Wert von null annehmen. Alternativ lässt sich der Lerner-Index durch die Preiselastizität der Nachfrage nach den Produkten der Unternehmung ermitteln, und zwar wie folgt: Die Grenzerlöse betragen: E = p(x)x dp xdp E ' p x p dx p p dx Da x dp 1 pdx = d.h. den Kehrwert der Preiselastizität der Nachfrage darstellt, gilt 1 E ' p p Die Regel für Gewinnmaximierung lautet bekanntlich K‘ = E‘, also ergibt sich p K ' 1 L p d.h. der Lerner-Index kann durch den (negativen) Kehrwert der Preiselastizität der Nachfrage gemessen werden (Pindyck/Rubinfeld 2003: 483). Dieser ursprüngliche Lerner-Index misst die Marktmacht eines Monopolisten. Handelt es sich um einen oligopolistischen Markt, so lässt sich der Lerner-Index durch Berücksichtigung des Marktanteils der betrachteten Unternehmung (i) in folgender Weise verallgemeinern: Li = – mi/ , wobei mi den Marktanteil von Unternehmung i bezeichnet. (Motta 2004, S. 123). Wegen der genannten Probleme ist es gängige Praxis der Wettbewerbsbehörden in aller Welt, die beherrschende Stellung von Unternehmen indirekt zu messen, insbesondere anhand des Marktanteils, ergänzt um Faktoren, die die Bedeutung des Marktanteils gegebenenfalls modifizieren. So ist es 232 7 Wettbewerbspolitik – der Ordnungshüter auch bei der Europäischen Kommission und den zuständigen Europäischen Gerichten unstrittig, dass zur Feststellung einer beherrschenden Stellung der Marktanteil des Unternehmens eine entscheidende Rolle spielt (Daumenregel: ab 40 % Marktanteil wird eine beherrschende Stellung angenommen). Wenn nun der Marktanteil eine so große Rolle spielt, schließt sich die Frage an, wie der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen sei. Definiert man den relevanten Markt eng, so erscheint der Marktanteil des betreffenden Unternehmens hoch; definiert man den Markt breit, so erscheint der Marktanteil des betreffenden Unternehmens demgegenüber gering. Es ist klar, dass jedes von einer Missbrauchsklage betroffene Unternehmen versuchen wird, seinen Markt so weit wie möglich zu fassen. Schwellenwerte für Marktanteile spielen eine bedeutende Rolle bei der Abgrenzung zwischen wettbewerbswidrigem und rechtlich zulässigem Verhalten, und zwar nicht nur bei der Missbrauchsaufsicht nach Art. 102 AEUV, sondern in zunehmendem Maße auch beim Kartellverbot. So ist es für die betroffenen Unternehmen wichtig, dass die Definition des relevanten Marktes und die Berechnung der Marktanteile zuverlässig und grundsätzlich vorhersehbar erfolgt. Um die Rechtssicherheit bei potentiellen Klägern und Beklagten zu erhöhen, hat die Kommission ihre Vorgehensweise in Bekanntmachungen zum relevanten Markt offengelegt. In ihrer letzten Bekanntmachung zum relevanten Markt von 1997 (ABl. 1997, C 372/5) entschied sich die Kommission für einen Test, der Anfang der 1980er Jahre in den USA entwickelt und inzwischen von vielen Wettbewerbsbehörden in aller Welt übernommen wurde, den hypothetischen Monopoltest, auch SSNIP-Test genannt. Box 7.4: SSNIP oder was wäre wenn? Es handelt sich beim SSNIP-Test (SSNIP steht für Small but Significant Non-transitory Increase in Price) um ein Gedankenexperiment (Motta 2004: 102 ff.). Man beginnt mit einer sehr engen Abgrenzung des Produktmarktes und unterstellt, dass sich alle Anbieter wie ein Monopolist verhalten und den Preis dauerhaft um 5 % – 10 % erhöhen. Ist aufgrund der verfügbaren Informationen zu erwarten, dass der Gewinn der hypothetischen Monopolisten nach der Preiserhöhung ansteigt, so ist der relevante Markt auch entsprechend eng zu definieren. Ist demgegenüber zu erwarten, dass sich der Gewinn reduziert, weil viele Konsumenten auf ein anderes Produkt ausweichen, so wird dieses nahe Substitut in den relevanten Markt einbezogen. Der Test wird für den erweiterten Markt wiederholt, und es werden solange weitere Produkte eingeschlossen, bis der hypothetische Monopolist für den erweiterten Markt durch eine Preiserhöhung von 5 % – 10 % seinen Gewinn erhöhen kann. Nach dem gleichen Prinzip erfolgt die Marktabgrenzung auch in räumlicher Hinsicht. Was die praktische Leistungsfähigkeit des SSNIP-Tests betrifft, so sind einige Autoren sehr optimistisch (Van den Bergh/Camesasca 2006: 125 ff.), andere bezweifeln, dass die Kartellbehörden über entsprechende Informationen verfügen, 233 7.3Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV) um den Test durchführen zu können (Mestmäcker/Schweitzer 2004: 394 f.). Ein systematisches Problem der Anwendung des SSNIP-Tests tritt dann auf, wenn das betreffende Unternehmen über Marktmacht verfügt und diese bereits durch einen hohen Preisaufschlag auf die Grenzkosten ausgenutzt hat. Führt eine weitere Erhöhung des Preises um 5 % – 10 % zu einer starken Abwanderung der Konsumenten zu einem anderen Produkt, so kann man daraus nicht schließen, dass beide Produkte zusammen einen relevanten Markt bilden. Der korrekte Referenzpreis ist nämlich nicht der tatsächliche Preis, sondern der Preis, der sich bei wirksamem Wettbewerb gebildet hätte. Dieses Problem wird in der Literatur unter der Bezeichnung Cellophane Fallacy diskutiert, nachdem der US Supreme Court irrtümlich entschieden hatte, dass Cellophan und andere Verpackungsmaterialien nahe Substitute seien. 7.3.2 Missbrauch Für sich allein genommen verstößt die beherrschende Stellung eines Unternehmens noch nicht gegen europäisches Wettbewerbsrecht: Was kann der Sigismund dafür, dass er so schön ist? Es muss noch etwas hinzukommen, nämlich der Missbrauch dieser beherrschenden Stellung. Wann genau liegt Missbrauch vor? Die Beantwortung dieser Frage erfordert viel Fingerspitzengefühl und gute Kenntnis der Verhältnisse auf dem entsprechenden Markt. Ist die Kommission schnell mit dem Finger am Abzug und erkennt in jedem vom „Üblichen“ abweichenden Verhalten einen Missbrauch, so riskiert sie, innovative Strategien eines Unternehmens zu unterbinden, die dazu geeignet wären, seine Rivalen aus dem Dornröschenschlaf zu reißen und den Wettbewerb zugunsten der Konsumenten zu verstärken. Der Wettbewerb würde auf diesem Markt durch öffentliche Intervention eingeschränkt. Ist die Kommission dagegen zu nachgiebig gegenüber mächtigen Unternehmen, so besteht die Gefahr, dass diese ihre Machtstellung dazu nutzen, tatsächlichen und potentiellen Konkurrenten systematisch Steine in den Weg zu legen und den Wettbewerb zu Lasten der Konsumenten zu behindern. Art. 102 AEUV enthält vier Regelbeispiele, die den allgemeinen Missbrauchstatbestand konkretisieren sollen, die aber keine erschöpfende Aufzählung aller denkbaren Verstöße gegen das Missbrauchsverbot darstellen: den Preis- und Konditionsmissbrauch gegenüber schwächeren Vertragspartnern (lit. a), die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (lit. b), die Diskriminierung von Handelspartnern (lit. c) und die sachlich nicht gerechtfertigte Kopplung verschiedener Leistungen (lit. d). Aus diesen Regelbeispielen wird deutlich, dass Art. 102 AEUV zwei Formen des Missbrauchs erfasst, den Ausbeutungsmissbrauch gegenüber Abnehmern und Lieferanten sowie den Behinderungsmissbrauch gegenüber Konkurrenten auf den beherrschten oder dritten Märkten. 234 7 Wettbewerbspolitik – der Ordnungshüter Ein typisches Anwendungsbeispiel für den Ausbeutungsmissbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ist die Durchsetzung „unangemessener Preise“, d.h. überhöhter Preise seitens eines dominanten Anbieters bzw. unangemessen niedriger Preise seitens eines dominanten Nachfragers. Aber gerade hier stößt die Wettbewerbspolitik an ihre Grenzen. Was ist ein angemessener Preis? Welcher Preis hätte sich bei wirksamem Wettbewerb ergeben? Sowohl Wissenschaftler als auch Praktiker lehnen den Einsatz der Wettbewerbsbehörden als „Preiskommissare“ in aller Regel ab. Die Aufgabe der Wettbewerbsbehörden besteht darin, den Restwettbewerb auf beherrschten Märkten soweit wie möglich zu schützen und damit mittelbar den Verbraucherinteressen zu dienen. Eine Preisregulierung wird im allgemeinen nur dann als gerechtfertigt angesehen, wenn es nicht möglich ist, einen wirksamen Wettbewerb auf Dauer zu gewährleisten, wie im Fall natürlicher Monopole (z.B. Versorgungsnetzwerke wie Wasserwerke, Elektrizitätswerke, das Ortsnetz bei der Telekommunikation). Die Kommission konzentriert sich somit auf die verschiedenen Formen des Behinderungsmissbrauchs, d.h. auf die Versuche marktbeherrschender Unternehmen, durch exklusive Bezugs- und Abnahmeverpflichtungen, Kopplungen, Geschäftsverweigerungen, Diskriminierungen von Handelspartnern, Kampfpreisunterbietungen und anderes mehr den Wettbewerb zu Lasten der Konkurrenten und auch zu Lasten der Verbraucher zu beeinträchtigen. Eine adäquate Bewertung derartiger Strategien erfordert gute ökonomische Kenntnisse und detaillierte Informationen über die konkreten Bedingungen des Einzelfalls. Die Grenze zwischen rechtswidrigem Missbrauch und erwünschten innovativen Strategien des Leistungswettbewerbs zugunsten der Verbraucher ist häufig nicht leicht zu bestimmen: Was dem einen als unzulässige Kampfpreisunterbietung erscheint, stellt sich für den anderen als ein erwünschter intensiver Preiswettbewerb dar. Preisdiskriminierung klingt in vielen Ohren sehr böse, kann aber in einer Welt unvollkommenen Wettbewerbs durchaus zu Wohlfahrtssteigerungen führen. Wie wir bereits im letzten Abschnitt gesehen haben, beschränken vertikale Bindungen zwischen Abnehmern und Lieferanten zwar den intra-brand Wettbewerb, können sich aber durchaus förderlich auf den inter-brand Wettbewerb auswirken. Kopplungsverträge mögen als Versuch erscheinen, den Wettbewerb für das gekoppelte Produkt zu beschränken und damit die Marktmacht von einem Markt auf den anderen auszudehnen. Andere nehmen derartige Verträge als gelungenen Versuch wahr, den Konsumenten ein „Rundum-Sorglos-Paket“ zu einem günstigen Preis zu bescheren. Europäische Kommission und Europäische Gerichte hatten sich in den letzten 30 Jahren mit einer Vielzahl derartiger mutmaßlicher Missbrauchsfälle auseinanderzusetzen, wobei die Entscheidungen aus ökonomischer Sicht teils mehr und teils weniger geglückt erschienen (Mestmäcker/Schweitzer 2004: 409–472; Bishop/Walker 2002: 190–252; Schmidt/Schmidt 2006: 69–83). Da uns hier der Platz fehlt, auf wichtige Einzelentscheidungen zu den verschiedenen Fallgruppen einzugehen, wollen wir abschließend – stellvertretend für die vielen anderen Entscheidungen – einen Fall diskutieren, der in der 235 7.3Missbrauchsaufsicht (Art. 102 AEUV) Öffentlichkeit sehr viel Aufsehen erregt hat und der mehrere Aspekte der Missbrauchsaufsicht in sich vereint: den Fall Microsoft (Box 7.5). Box 7.5: May the best win: Der Fall Microsoft Im Dezember 1998 beantragte die amerikanische Firma „Sun Microsystems“, ein Hersteller von Servern und Betriebssystemen, bei der Europäischen Kommission ein Verfahren gegen Microsoft wegen Verletzung von Art. 82 EG (heute Art. 102 AEUV). Sun Microsystems beschuldigte Microsoft, durch Geheimhaltung wesentlicher Schnittstelleninformationen die Dialogfähigkeit zwischen Windows-PCs und nicht von Microsoft stammenden Arbeitsgruppenservern zu beeinträchtigen und sich dadurch eine beherrschende Stellung bei Betriebssystemen für Arbeitsgruppenserver zu sichern. Daraufhin leitete die Kommission umfangreiche Ermittlungen ein, die sie auf eigene Initiative auf einen weiteren Sachverhalt ausdehnte – nämlich die Integration des „Windows Media Players“, einer speziellen Software zur Kommunikation von Audio- und Videoinhalten über das Internet, in das Betriebssystem „Windows 2000“. Nach mehr als fünfjährigen Ermittlungen kam die Kommission am 24. 3. 2004 schließlich zu folgender Entscheidung: 1. Wegen schweren und fortdauernden Verstoßes gegen Art. 82 EG (heute Art. 102 AEUV) wird gegen Microsoft ein Bußgeld in der Rekordhöhe von mehr als 497 Mio. € verhängt. 2. Innerhalb von 120 Tagen muss Microsoft die Kommunikationsprotokolle für die Schnittstellen zu seinem Betriebssystem Windows offenlegen. Soweit die Schnittstelleninformationen durch intellektuelle Eigentumsrechte geschützt sind, ist Microsoft eine angemessene Vergütung zu zahlen (Technologiezugang durch Zwangslizenzen). 3. Innerhalb von 90 Tagen muss Microsoft eine abgespeckte zweite Windows Version ohne den Media Player anbieten („Produktentbündelung“). Microsofts Antrag auf einstweilige Verfügung wurde vom Europäischen Gericht erster Instanz in seiner Entscheidung vom 22. 12. 2004 abgelehnt. Als mehr als zwei Jahre nach der Kommissionsentscheidung die Auflage der Offenlegung aller relevanten Schnittstelleninformationen nicht erfüllt war, verhängte die Kommission am 12. 7. 2006 ein Zwangsgeld in Höhe von 280,5 Mio. € gegen Microsoft. Microsofts Klage in der Hauptsache wurde vom Europäischen Gericht Erster Instanz in seiner Entscheidung vom 17. 9. 2007 in allen wesentlichen Punkten abgewiesen. Wenden wir uns den ökonomische Konsequenzen der Entscheidung zu: der Verpflichtung. Eine Verpflichtung zur Offenlegung der relevanten Schnittstelleninformationen ließe sich aus wettbewerbsrechtlicher Sicht möglicherweise durch Rückgriff auf die im amerikanischen Antitrust-Recht entwickelte essential facilities doctrine begründen. Nach dieser Doktrin wird durch die Öffnung des Zugangs zu „wesentlichen Einrichtungen“ der Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten erst ermöglicht. Typische Anwendungsbeispiele sind Durchleitungen im Bereich der leitungsgebundenen Energie und der Zugang zur „letzten Meile“ bei 236 7 Wettbewerbspolitik – der Ordnungshüter der Festnetz-Telekommunikation. Entsprechend könnte man auch die relevanten Schnittstelleninformationen als „wesentliche Einrichtung“ betrachten, über die der Zugang zum Markt für Windows-kompatible Arbeitsgruppenserver erst ermöglicht wird. Diese Argumentation greift allerdings zu kurz, da sie die Anreize vernachlässigt, in Produktinnovationen zu investieren. Diese Anreize werden durch einen entsprechenden Schutz geistiger Eigentumsrechte geschaffen. Erwartet beispielsweise Microsoft, dass es in Zukunft alle Informationen, die Verbesserungen der Schnittstellen betreffen, seinen Konkurrenten offenlegen und diesen gegebenenfalls eine Zwangslizenz gewähren muss, so verringern sich ex ante die Anreize, in derartige Verbesserungen zu investieren. Aber auch das ist noch nicht die ganze Wahrheit. Denn auf der anderen Seite erhalten dadurch die Wettbewerber von Microsoft Anreize, in Verbesserungen der Betriebssysteme für Arbeitsgruppenserver zu investieren. Entscheidend für die Bewertung der langfristigen ökonomischen Konsequenzen der Offenbarungspflicht ist somit der Nettoeffekt auf die Innovationsanreize im gesamten Netzwerk. Literatur: Motta 2004; Lévèque 2005; Ayres/Nalebuff 2005; Kirchner 2005; Kühn/ Van Reenen 2009. Im Dezember 2005 veröffentlichte die Europäische Kommission ein Diskussionspapier, das darauf abstellt, die Kontrolle beherrschender Unternehmen stärker an ökonomischen Kriterien auszurichten. Dabei soll zum einen das Wohl der Verbraucher durch den Schutz des Wettbewerbs und nicht der Schutz der Wettbewerber im Vordergund stehen. Zum anderen soll sich die Kontrolle missbräuchlichen Verhaltens an den Auswirkungen bestimmter Unternehmensstrategien und nicht an deren Form orientieren, d.h. wettbewerbsfördernde sollen gegenüber wettbewerbshemmenden Wirkungen gegeneinander abgewogen werden. Im Dezember 2008 verabschiedete die Kommission eine entsprechende „Guidance“, die ihre Prioritäten bezüglich der Durchsetzung des Verbots des Behinderungsmissbrauchs gemäß Art. 82 EG (heute Art. 102 AEUV) offenbart und den more economic approach in diesem Bereich stärker präzisiert. Inwieweit sich die insbesondere von deutschen Wissenschaftlern geäußerten Befürchtungen bewahrheiten, dass der neue Ansatz zu einer schwer prognostizierbaren Einzelfallgerechtigkeit und somit zu einer Beeinträchtigung der Rechtssicherheit führe, wird die Praxis zeigen (Schmidtchen/Albert/Voigt 2007; Hellwig 2007). 7.4 Fusionskontrolle 7.4.1 Eine schwierige Geburt Neben dem Kartellverbot und der Missbrauchsaufsicht ist die präventive Zusammenschlusskontrolle („Fusionskontrolle“) das dritte wesentliche Element jeder modernen Wettbewerbspolitik. Hierdurch sollen Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden, die aus unkontrollierten Konzentrati-

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Zusammenfassung

Dieses erfolgreiche Lehrbuch stellt die Ökonomie in der Europäischen Union im Kontext der rechtlichen, sozialen, politischen und geschichtlichen Zusammenhänge dar. Die Autoren erschließen damit die Komplexität eines historisch einmaligen Projekts – der Europäischen Integration.

Die Neuauflage ist vollständig überarbeitet. Sie geht auf die Krise der Währungsunion ein, die erste ernsthafte Prüfung des europäischen Finanzsystems und damit auch der Euro-Staaten, sowie auf die Bemühungen die Währungsunion zu reformieren. Sie berücksichtigt außerdem die institutionellen Veränderungen und Neuerungen der letzten Jahre. Der Text ist substantiell gekürzt, um den Strukturen und gestrafften Lehrplänen der Bachelor- und Master-Studiengänge entgegenzukommen.

Inhalt

• Integrationstheorie

• Evolution der Europäischen Union

• Prinzipien der Integration: Wirtschaftsordnung und Entscheidungsstrukturen

• Der Gemeinsame Markt und seine politische und rechtliche Unterstützung

• Die EU als Umverteilungsmechanismus

• Die Währungsunion und ihre Reformen

Professor em. Dr. Hans-Jürgen Wagener hat Volkswirtschaftslehre an der Rijksuniversiteit Groningen und der Europa-Universität Viadrina in Frankfurt an der Oder gelehrt.

Professor Dr. Thomas Eger lehrt Recht und Ökonomie an der Universität Hamburg.