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Eva Ringelspacher, Krisenmanagement aus Bankensicht in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 521 - 582

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_521

Series: Management Competence

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Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 501 16 Krisenmanagement aus Bankensicht von Eva Ringelspacher 16 Krisenmanagement aus Bankensicht 16.1 Restrukturierung/Sanierung Im Zusammenhang mit einer Krise und einer eventuell anschließenden Insolvenz eines Unternehmens ist die finanzierende Bank einer der wichtigsten Akteure. Die Rolle der Bank ist zweigeteilt; zum einen muss sie für sich selbst (und ihre Aktionäre) die beste Risikoabsicherung erzielen, zum anderen darf sie nicht dem Unternehmen und dessen Gläubigern schaden. Gleichzeitig müssen die Banken ihr Risikoprofil verbessern und ihre Risikoaktiva begrenzen, um die Eigenkapitalanforderungen der Aufsichtsbehörden zu erfüllen. Die Probleme der Banken wie Eigenkapitalmangel, Staatsschuldenkrise sowie Basel III sind hinreichend bekannt. Die interne Chancen-Risiko-Abwägung, insbesondere im Sanierungsbereich bei Vergabe von Zusatzkrediten, basiert daher auf sehr restriktiven Rahmenbedingungen. Hierfür müssen frühzeitig Entwicklungen beim Kunden identifiziert werden, die bei diesem zu einer Krise führen können, um in Zusammenarbeit mit dem Kunden rechtzeitig durch ein Gegenlenken den Eintritt der Krise zu vermeiden. Wichtig ist es dabei, die Krise frühzeitig zu identifizieren, damit ausreichend Zeit zur Verfügung steht. Sollte ein rechtzeitiges Gegenlenken in Kooperation mit dem Kunden nicht möglich sein, muss die Bank über andere Alternativen nachdenken und durch entsprechende Strategien das Kreditausfallrisiko verhindern bzw. begrenzen. Ein effizientes Forderungsmanagement bei Krediten in der Krise bedeutet für die Bank, ökonomisch rational über Desinvestition bzw. Investition zu entscheiden. Dabei sind exogene Rahmenbedingungen wie die Finanzmarktsituation, insbesondere der Markt für „distressed debt instruments“ (Instrumente für notleidende Kredite), rechtliche, steuerliche und wirtschaftliche Rahmenbedingungen ebenso zu berücksichtigen, wie die Vorgaben der Gesamtbanksteuerung unter den Gesichtspunkten von Portfolio- und Risikomanagement, Eigenkapitalrestriktionen bzw. Eigenkapitalkosten, cross selling-Aktivitäten und natürlich die Akzeptanz von Co-Finanziers wie Investoren (Private Equity, Funds, Hedge Funds). Gemäß den „Mindestanforderungen an das Risikomanagement“ (MaRisk) ist seitens der Bank festzulegen, wann ein Kreditengagement nicht mehr der regulären Kreditbearbeitung unterliegt, sondern einer gesonderten Beobachtung (Workout, Spezialkreditmanagement) zu unterziehen ist und eine Abgabe an die auf Sanierung und Abwicklung spezialisierten Mitarbeiter erforderlich 16.1 Restrukturierung/Sanierung Bank als wichtiger Akteur in der Krise MaRisk 16 Krisenmanagement aus Bankensicht (Eva Ringelspacher) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 502 16 Krisenmanagement aus Bankensicht502 wird. Kriterien für die Überleitung können zum Beispiel eine Ratingverschlechterung, ungenehmigte Überziehungen oder andere Frühwarnkriterien, sein. Mit sich zuspitzender Liquiditätskrise gewinnen die Banken als Fremdkapitalgeber immer mehr an Bedeutung und kommen so in eine „Stakeholder- Position“. Gleichzeitig wird die Zeit für die Einleitung einer Sanierung immer enger und es setzt ein Dominoeffekt ein: Kürzung von Kreditlinien, Limitstreichungen von Kreditversicherungen, Vorkasse bei Lieferanten usw. Die Bank kann bspw. folgende Maßnahmen zur Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit bzw. einer Überschuldung vornehmen: • Verzicht auf Kündigung, • Sanierungsbeteiligung/aktive Beteiligung am Sanierungsprozess, • Umschuldung (finanzielle Restrukturierung), • Überbrückungs-/Sanierungskredit, • Forderungsverzicht, • Rangrücktritt, • Nachrangmittel/Mezzanine, • Hilfe bei der Beschaffung von Fremdkapital und/oder öffentlichen Mitteln, • Debt-Equity-Swap (Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital), • Einwerben von Sanierungsbeiträgen Dritter, • Kapitalschnitt/Kapitalerhöhung, • Reduzierung der Verbindlichkeiten (Rangrücktritt, Umwandlung in Genussrechte), • Unterstützung bei der Mobilisierung stiller Reserven (Sale and lease-back). Dabei sieht sich die Bank mit folgenden Risiken konfrontiert: • Nichtigkeit der Maßnahme infolge Sittenwidrigkeit, • Haftung auf Schadensersatz gem. § 826 BGB (sittenwidrige vorsätzliche Schädigung), • Anfechtungsrisiken, • Gläubigerbenachteiligung, • Eingeschränkte Kündigungsmöglichkeiten, • Kündigung zur Unzeit, • Eigennützige Sanierungskredite, • Eigenkapitalersatz-/Nachrangprobleme, • Faktische Geschäftsführung, • Nachschusspflicht, • Durchgriffshaftung, • Beihilfe zur Insolvenzverschleppung, • Verletzung des Bankgeheimnisses. 16.1.1 Spezialmanagement 16.1.1.1 Rating Eine Bank ist nach § 18 S. 1 KWG verpflichtet, sich die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Kreditnehmers – bei Vergabe von größeren Krediten – insbesondere Maßnahmen zur Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit Risiken aus Bankensicht Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 503 16.1 Restrukturierung/Sanierung 503 durch Jahresabschlüsse offen legen zu lassen. Diese Verpflichtung besteht während der kompletten Laufzeit eines Kredites und die Bank muss die wirtschaftliche Entwicklung ihres Kreditnehmers kontinuierlich analysieren. Dies wird mit den Ratingsystemen der einzelnen Kreditinstitute erreicht. Gute Ratingsysteme ermöglichen sowohl dem Kunden als auch der Bank ein frühzeitiges Gegensteuern in der Krise und helfen damit, Insolvenzen zu verhindern. Das Rating bildet u. a. die Grundlage für die Zuordnung eines Kreditengagements in den Work Out-/Spezialkreditmanagementbereich. Zur Identifikation eingetretener Risiken stehen den Banken auch die segmentspezifischen Ratingverfahren zur Verfügung. In die Ratingverfahren fließen ein: • die Finanzanalyse des Jahresabschlusses: Eigenkapitalquote, Kapitalbindung, Fremdkapital, Umsatzwachstum, Cashflow usw. • die Finanzanalyse der aktuellen Zahlen, • Risikoanalyse, u. a. in den Bereichen: Markt, Rahmenbedingungen, Management, Wertschöpfung, • Frühwarnindikatoren (vergleiche nachstehende Ausführungen). 16.1.1.2 Frühwarnkriterien Trotz der globalen Informationsvernetzung können Krisen nur teilweise mit Frühwarnindikatoren erkannt werden, dies hat die Subprime-Krise, die Bankenkrise und die daraus entstandene weltweite Finanz- und Wirtschaftskrise gezeigt. Die Frühwarnindikatoren aus Bankensicht, aus dem Markt, dem Unternehmen sowie der Bilanz müssen in die Ratingsysteme und in sog. Watch-/Monitoringlists Eingang finden. Eine umfangreiche Auflistung unterschiedlicher Frühwarnindikatoren findet sich auf der beiliegenden CD. Zur Identifikation von Krisenanzeichen sind auch Financial oder sonstige, insbesondere die Informations-/Reporting Covenants geeignet (vgl. Abschnitt 16.1.3.3). Um als Kreditinstitut frühzeitig eine Krise zu erkennen, ist die Analyse des vom Kunden zu liefernden Reportings von großer Bedeutung. Bei Konsortialfinanzierungen werden in der Praxis meist höhere Ansprüche an Umfang und Detailierungsgrad gestellt als bei Mittelstandsfinanzierungen; aber auch im letzteren Fall werden die Anforderungen an das Reporting immer höher. Grundsätzlich wird in Verträgen ein vierteljährliches Reporting verankert, in Krisensituationen sollte dies allerdings auf monatlicher Basis eingereicht werden. Voraussetzung ist, dass eine integrierte Unternehmensplanung bestehend aus Planbilanz, Plan-GuV und daraus abgeleitet eine Liquiditätsplanung vorliegt. Weitere Voraussetzung ist ein Abgleich der Forecast-Zahlen mit den Ist-Zahlen des Vorperiode. Ratingsysteme Ratingverfahren Kapitel 16: Frühwarnindikatoren Reporting Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 504 16 Krisenmanagement aus Bankensicht504 16.1.2 Handlungsalternativen der Bank Die Bank muss sich in der Krise letztlich zwischen den folgenden Optionen entscheiden: • Stillhalten (vgl. Abschnitt 16.1.3), • Begleitung der Sanierung (vgl. Abschnitt 16.1.4) oder • Kündigung/Workout (vgl. Kapitel 16.2). 16.1.3 „Stillhalten“ 16.1.3.1 Offenhalten der Linie Im Falle des Stillhaltens bestehen grundsätzlich keine Haftungsrisiken für die Bank, da weder eine Verpflichtung zur Fälligstellung der Kredite noch zur Stellung eines Insolvenzantrages besteht. Dies gilt auch dann, wenn für die Bank erkennbar ist, dass andere Gläubiger – durch die Nichtbeitreibung ihrer Forderungen oder die Eingehung neuer Geschäfte – zum Schaden kommen können, auch wenn die Bank aus dem Stillhalten Vorteile zieht (sie muss die Wertsteigerung ihrer Sicherheiten nicht verhindern). Stillhalten ist in den Fällen sinnvoll, in denen die Bank an eine Überwindung der Krise des Unternehmens aus eigener Kraft glaubt. Trotz des Stillhaltens bleibt aber das Kündigungsrecht der Bank erhalten. Das Stillhalten als passive Sanierungsstrategie löst nur dann eine Haftung der Bank aus, wenn das Unternehmen dadurch zu einer verspäteten Insolvenzantragstellung verleitet wird oder wenn seitens der Bank das Engagement zur Unzeit gekündigt wird (vgl. 16.2.1 Kündigung zur Unzeit). Die Risiken, die sich aus dem Stillhalten ergeben, liegen darin, dass der Kredit weiter in Anspruch genommen wird, denn solange nicht gekündigt wird, ist der Kreditvertrag zu erfüllen – sieht dieser weitere Auszahlungen vor, sind auch diese zu erfüllen. Die Bank ist aber nicht verpflichtet, weitere Kredite zu gewähren oder zur Prolongation im Falle des Eintritts der Kündigungsreife (ordentliche Kündigung). Der Begriff des Stillhaltens umfasst nicht nur die reine Untätigkeit und den Verzicht auf die Ausübung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrechte, sondern auch: • Aufrechterhaltung der Kreditlinie; • Stundungsabrede/Moratorium: einvernehmlich gestundete Verbindlichkeiten finden keine Berücksichtigung bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit. Erreicht der Schuldner nach Zahlungseinstellung eine Stundung liegt keine Zahlungsunfähigkeit mehr vor, wenn die Stundung zur allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen führt. Voraussetzungen hierfür: die Stundung kann formfrei oder durch ein Stillhalteabkommen erfolgen. Erzwungene Stundungen sind kein Anlass für die Nichtberücksichtigung; • Prolongation eines Roll-over-Kredits; • das Zulassen einer Inanspruchnahme eines noch nicht voll ausgeschöpften Kreditrahmens. Offenhalten der Linie Stillhalten als passive Sanierungsstrategie Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 505 16.1 Restrukturierung/Sanierung 505 Auf der beigefügten CD ist eine Musterstillhalteerklärung beigefügt. Eventuell kann eine Qualifizierung als konkludente Stundung erfolgen. Zum Beispiel, wenn die Bank trotz Fälligkeit der Forderung oder Auslaufen der Kreditlinie nicht die Rückzahlung fordert. Das wesentliche wirtschaftliche Risiko einer Stillhalte-Strategie liegt in einer möglichen wirtschaftlichen Verschlechterung des Unternehmens verbunden mit dem Abschmelzen des Wertes der Kreditsicherheiten. In der Praxis werden bei Anzeichen einer Krise seitens der Bank oft die Engagements reduziert, was einer Teilkündigung gleichkommt. Diese Engagementreduktion erfolgt durch das Einfrieren von Inanspruchnahmen und/oder die einvernehmliche Rückführung von nicht benötigen Linien. Der Vorteil hierbei ist die Risikoreduzierung seitens der Bank. Die Nachteile bestehen in einer eventuellen Illiquidität bei dem Kunden und der Gefahr, dass dieses Vorgehen der Bank als Kündigung zur Unzeit (vgl. 16.2.1 Kündigung zur Unzeit) qualifiziert wird. 16.1.3.2 Sicherheitenverstärkung Als neue Sicherheiten kommen in der Praxis oftmals nachfolgende Möglichkeiten in Betracht: • immaterielle Vermögensgegenstände (Patente, Konzessionen, Marken), • Sachanlagevermögen, • Finanzanlagen (Verpfändung von Anteilen an profitablen Unternehmen oder Unternehmensteilen), • Umlaufvermögen (hier sind jedoch die evtl. Drittrechte, wie z. B. Eigentumsvorbehalte, zu beachten), • Verpfändung von Geschäftsanteilen des Kreditnehmers (im Wege des Treuhandmodells), • Sicherheitenhereingabe durch die Gesellschafter, • Gesellschafterverpflichtungen, • Landesbürgschaften (teilweise problematisch im Hinblick auf die Notifizierung durch die Europäische Union), • Schuldbeitritte Dritter. Im Kreditsicherungsrecht gilt der Grundsatz, dass die Sicherungsmittel nur so weit reichen sollen, wie ein Sicherungsbedürfnis tatsächlich besteht. Reicht das Sicherungsmittel weiter, so liegt eine Übersicherung vor. Bei der Übersicherung unterscheidet man zwischen einer anfänglichen und der nachträglichen Übersicherung. Bei der anfänglichen Übersicherung kann die Sicherungsabrede sittenwidrig sein, wenn die Sicherheiten in einem auffälligen Missverhältnis zum Sicherungszweck stehen. Hinzu muss jedoch ebenfalls eine „verwerfliche Gesinnung“ des Sicherungsnehmers (sprich der Bank) kommen. Die nachträgliche Übersicherung entsteht durch die Tilgung der Forderung oder Ausdehnung der Sicherheit (Warenlager mit wechselndem Bestand, Globalzession mit wechselndem Forderungsbestand). Zur Vermeidung der nach- Kapitel 16: Stillhalteerklärung Neue Sicherheiten Übersicherung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 506 16 Krisenmanagement aus Bankensicht506 träglichen Übersicherung werden in den Sicherheitenverträgen „Freigabeklauseln“ eingefügt, die eine Deckungsgrenze festlegen. Der BGH sieht das zulässige Maß der Übersicherung bei 110 % der Forderung. Das heißt, der realisierbare Wert – der Wert, den die Bank im Falle einer Verwertung realisieren (unter Berücksichtigung der Verwertungskosten) würde, – der Sicherheit darf den Betrag der Forderung um 10 % nicht übersteigen. Überschreitet der Nennwert der Sache den Betrag um über 50 %, wird eine Übersicherung vermutet. Wenn und soweit eine nicht nur vorübergehende Übersicherung eintritt, ist eine (Teil-) Freigabe zwingend erforderlich. Welche Sicherheit in einem solchen Fall von der Bank freigegeben wird, liegt in deren Ermessen. 16.1.3.3 Covenants a) Financial Covenants als Frühwarnsysteme Financial Covenants sind keine Sicherheiten oder Ersatzsicherheiten, sie dienen allenfalls als Frühwarnsysteme! Die Financial Covenants markieren Mindestbonitätsanforderungen, welche die Bank an den Kreditnehmer stellt. Dadurch wird erreicht, dass der Kunde in die „finanzielle Disziplin“ genommen wird. Das Controlling der Einhaltung der Financial Covenants bedeutet einen hohen Aufwand für die Bank, und sie muss sich bewusst sein, dass Financial Covenants Veränderungen nur mit zeitlicher Verzögerung erfassen. Denn beabsichtigte oder unbeabsichtigte (nicht selten im Vorfeld der Insolvenz vorkommende) Defizite in der Rechnungslegung der Kunden wirken sich auch auf Financial Covenants aus. Financial Covenants haben keinen AGB-Charakter, da sie regelmäßig individuell vereinbart werden. Sie wurden aus der anglo-amerikanischen Finanzierungspraxis übernommen. Unterscheidung nach Art der Covenants: • General Covenants: Publizitätsverpflichtungen, Verbot von Ausschüttungen, Vermögensverkäufe, Wechsel in der Unternehmenskontrolle • Information Covenants: Jahresabschlüsse, Quartals- und Monatsberichte, Businessplan. • Financial Covenants: stellen die wichtigste Gruppe dar Financial Covenants sind die Verpflichtung des Kunden zur Einhaltung bestimmter (Mindest-) Finanzkennzahlen und/oder Finanzrelationen. Sie sind vertragliche Nebenpflichten, deren Nichteinhaltung bestimmte Rechtsfolgen auslöst. Dies können sein: • Margenanpassungen (insbesondere Zinserhöhungen), • Reduzierung oder Ausschluss weiterer Kreditinanspruchnahme, • Nachbesicherung und, • Kündigung. Bei einem Financial Covenant verpflichtet sich der Darlehensnehmer während der Laufzeit des Darlehensvertrages, bestimmte finanzielle Kennzahlen im Einzeljahresabschluss oder Konzernjahresabschluss einzuhalten. Financial Covenants als Frühwarnsysteme Arten von Covenants Einhaltung von Kennzahlen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 507 16.1 Restrukturierung/Sanierung 507 Als Varianten kommen in Betracht: • Mindest-Eigenkapitalausstattung („Net Worth Requirement“). • Mindest-Liquidität: Einhaltung bestimmter Liquiditätsanforderungen („EBITDA Interest Cover“, „Leverage Ratio“), • Ertrag: Sicherstellung des Kapitaldiensts durch Schuldendienstdeckungsgrad („Debt Service Cover Ratio“), Nettoverschuldungsgrad („Leverage Ration“), Zinsdeckungsgrad („EBITDA“), • Anlagendeckungsgrad, • Brutto-Cashflow-Rate. Financial Convenants sollten sich auf wenige betriebswirtschaftliche Kennzahlen beschränken; dabei sollte sich die Bank bewusst sein, dass nicht alle für den geschäftlichen Erfolg wesentlichen Faktoren erfasst werden und es sollte keine Beeinflussung der Unternehmensführung im Hinblick auf das Risiko einer Knebelung eingegangen werden. Bei der Festlegung von Financial Covenants sind • die historische „financial performance“ des Kreditnehmers, • branchenübliche Werte, • die Planwerte des Kreditnehmers sowie • das vom Kreditnehmer für realistisch gehaltene Szenario und • (sofern vorliegend) das Sanierungskonzept zu berücksichtigen. Aufgrund von Financial Convenants kann die Bank wirtschaftliche Schwierigkeiten ihres Kunden frühzeitig erkennen und zu einem relativ frühen Zeitpunkt handeln. Sie muss nicht abwarten, bis sich eine Situation krisenhaft zuspitzt. Financial Covenants finden sich in der Praxis häufig bei großvolumigen und/ oder grenzüberschreitenden Finanzierungen, insbesondere wenn der Schuldendienst in starkem Maße von den künftigen Cashflows abhängt, aber immer häufiger auch bei Mittelstandsfinanzierungen. Damit Financial Covenants ihre Frühwarnfunktion erfüllen können, muss das Financial Model negative Veränderungen frühzeitig genug erfassen. Die Annahmen im Businessplan müssen plausibilisiert werden unter Beachtung von etwaigen Saisonverläufen und Besonderheiten der jeweiligen Branche. Andererseits darf nicht so eng strukturiert sein, dass Veränderungen im Rahmen des üblichen Geschäftsverlaufs immer wieder zu Verletzungen führen. Daher sind sog. Headrooms als Puffer einzubauen. Normalerweise wird eine Pflicht zur Einhaltung der Covenants an bestimmten Stichtagen in die Vertragsdokumentation aufgenommen. In einem Restrukturierungsfall müssen die Kennzahlen in kürzeren Zeitabständen berechnet und an die Bank berichtet werden, da sie ansonsten nicht als Frühwarnindikatoren dienen. Besteht die Vermutung, dass ein Covenants-Bruch kurz nach dem Stichtag eintritt, kann die Bank schon vor dem nächsten Stichtag Informationen verlangen. Vor allem die Verletzung von Liquiditätsklauseln deutet auf ein kurzfristiges Kreditausfallrisiko hin. Festlegung von Financial Covenants Negative Entwicklungen frühzeitig erkennen Einhaltung der Coventants zu bestimmten Stichtagen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 508 16 Krisenmanagement aus Bankensicht508 Die verschiedenen Parameter sind im Kreditvertrag aufzunehmen. Daneben gibt es noch die Möglichkeit, sog. sonstige Covenants zu vereinbaren, z. B.: • Unterrichtung über Bankenspiegel, • Reporting Covenants, • Nichtschlechterbehandlung bzgl. Finanzkennzahlen mit anderen Kreditinstituten (pari passu), • Nichtschlechterbehandlung bzgl. Sicherheiten, • keine Sicherheitenbestellung zugunsten anderer Gläubiger (negative pledge), • Nachbesicherungsklausel bei Nichteinhaltung von Covenants. b) Nachbesicherungsklausel Werden seitens des Kunden die vereinbarten Covenants nicht eingehalten, so wird ihn die Bank unter Fristsetzung auffordern, der Vertragsverletzung Abhilfe zu schaffen. Verstreicht diese gesetzte Frist erfolglos, so ist die Bank berechtigt, die Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten zu verlangen. Sind Financial Covenants vereinbart worden, so kann der Kunde argumentieren, dass die Bank individualvertraglich zu erkennen gegeben habe, ab welchem Grad der Verschlechterung ein Kündigungsrecht gegeben sein soll. In einem solchen Fall kann das Kündigungsrecht nach den AGB der Banken zweifelhaft sein, da im Zweifel der Individualabrede Vorrang zukommt. Der Nachbesicherungsanspruch oder auch das Kündigungsrecht findet hier eine bessere Grundlage in der Argumentation gegenüber dem Kunden als die entsprechenden AGB-Regeln. Sie ermöglichen vor allem eine Anpassung der Konditionen und der Sicherheitenposition an gesteigerte Risiken und berechtigen zur Reduzierung (Borrowing Base Klauseln) bzw. Verweigerung weiterer Kreditausreichung („Draw Stops“). Soweit die Covenants als Rechtsfolge vorsehen, dass der betreffende Kreditnehmer zur Nachbesicherung verpflichtet ist, stellt sich im Falle einer Insolvenz die Frage nach einer inkongruenten Nachbesicherung. Erfolgt die Nachbesicherung aufgrund einer sogenannten „Positiverklärung“ ist zu prüfen, ob diese Erklärung bereits eine bestimmte individualisierbare Sicherheit benennt oder ob der Nachbesicherungsanspruch allgemein abgefasst wurde. Solange der Covenant nicht genau spezifiziert, welche Sicherheit zu bestellen ist, handelt es sich in jedem Fall um eine inkongruente Nachbesicherung, die unter den erleichterten Voraussetzungen in der Insolvenz anfechtbar ist. Auch soweit der Covenant die Stellung einer konkreten Sicherheit im Falle seiner Verletzung vorsieht, besteht keine ausreichende Rechtssicherheit, ob eine solche Vereinbarung im Ergebnis insolvenzfest wäre, d. h. ob sie als kongruente Deckung anzusehen wäre. Bei sachgerechter Ausgestaltung dürfte die Kongruenz der vereinbarten Sicherheit jedoch zu bejahen sein. c) Waiver Können die Covenants nicht eingehalten werden, spricht man von einem „Default“, einer Vertragsverletzung. Um dies zu verhindern, wird ein „waiver request“ zwecks Heilung des Defaults eingeleitet. Sonstige Covenants Nachbesicherungsklausel Waiver request zur Heilung eines Defaults Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 509 16.1 Restrukturierung/Sanierung 509 Das schwerstwiegende Drohinstrument im Fall der Nichteinhaltung von Financial Covenants ist die Kündigung des Kreditvertrages, was bei Erstverletzung in der Praxis jedoch selten angewandt wird. Die Covenantsbrüche führen in der Praxis nur in den wenigsten Fällen zu einer Kreditkündigung: Es werden Nachverhandlungen der Kreditverträge – Reset der Covenants – vorgenommen. Meistens wird ein waiver – Verzicht auf die Einhaltung der Covenants – oft gegen eine „waiver fee“ erteilt. Hier sollte aus Sicht der Bank nicht die Zahlung der waiver fee im Vordergrund stehen, sondern eine Ursachenanalyse für die Verletzung und Nichteinhaltung des Covenants. Juristisch betrachtet handelt es sich um modifizierte Stillhalteabkommen, bei denen die Banken – für eine bestimmte Zeit und unter bestimmten Bedingungen – auf ihr Kündigungsrecht verzichten. Die Rechtsfolge einer unterlassenen Kündigung im Rahmen eines waiver- Prozesses birgt die Gefahr der Verwirkung des Kündigungsrechts (§ 314 II BGB). Im englischen Recht wird dies durch einen „Reservations of Rights Letter“ verhindert, der jedoch im deutschen Recht so nicht verankert ist. In den Verträgen wird oft ein sog. Equity Cure Right des Gesellschafters als weiteres Mittel, einen Covenantbruch zu heilen, eingebaut. Das Equity Cure Right sieht vor, dass der Gesellschafter das Recht hat, Eigenkapital zur Stärkung der Kapitalbasis zuzuführen. Nach Zuführung von weiterem Eigenkapital werden die Finanzkennzahlen wieder eingehalten, und es kommt nicht zu einem Default und auch nicht zu einem Waiver Request. Ein Covenant Reset (Anpassung der Kennzahlen) oder gar ein Covenant Holiday (Aussetzung der Covenants) sollte nur dann vereinbart werden, wenn ausreichend Liquidität im Unternehmen ist. Insbesondere bei einem Reset der Covenants sollte in der Restrukturierung auf die Planung im Sanierungskonzept abgestellt werden. Wichtig ist, dem Unternehmen genügend „Luft zum Atmen“ zu erteilen und gleichzeitig dem Informations- bzw. Controllingbedürfnis der Kreditgeber zu genügen. 16.1.4 Begleitung der Sanierung Seitens der Bank besteht keine Rechtspflicht zur Leistung von Sanierungsbeiträgen, auch nicht bei langjährigen Kreditverhältnissen. Voraussetzung für die weitere Begleitung durch die Bank ist jedoch, dass bei den Gesellschaftern/der Geschäftsführung des Unternehmens die Einsicht und unbedingte Kooperationsbereitschaft vorliegen muss! 16.1.4.1 Überbrückungs-/Liquiditätshilfekredite Die Kreditvergabe in der Krise ist unter Umständen mit Haftungsrisiken verbunden, wenn die Bank als Kreditgeber in die Geschäftsführung eingreift oder eine Beihilfe oder Anstiftung zur Insolvenzverschleppung durch die Kreditgewährung erfolgt. Equity Cure Right Covenant Reset/Covenant Holiday Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 510 16 Krisenmanagement aus Bankensicht510 Bei Krediten in der Sanierung ist wie folgt zu differenzieren: Darunter versteht man einen Kredit, der nach Eintritt der Krise bis zur Vorlage eines Sanierungskonzepts zur Sicherung der Liquidität – sprich zur Überbrückung – gewährt wird. Das Abgrenzungskriterium zu anderen Kreditarten liegt im Zweck der Kreditvergabe. Der Kreditvergabe in Form von Überbrückungskrediten sind enge Handlungsspielräume gesetzt. Der Kredit wird nur kurzfristig zur Deckung eines vorübergehenden Finanzierungsbedarfs gewährt und soll auch tatsächlich zurückgezahlt oder umgeschuldet werden. In der Krise dient ein solcher Kredit nur zur Überbrückung des Zeitraums für die Sanierungsprüfung (Erarbeitung des Sanierungskonzepts), zur Stützung des notleidenden Unternehmens und um vor Abschluss der Prüfung eine Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens abzuwenden. Es liegt in einem solchen Fall keine Insolvenzverschleppung und auch keine Gläubigergefährdung vor. Im Vertragstext sollte darauf hingewiesen werden, dass es sich um einen Überbrückungskredit handelt. Die Möglichkeit der Besicherung des Überbrückungskredits ist anerkannt (Bargeschäft). Die dafür hereingenommenen Sicherheiten dürfen allerdings nicht gleichzeitig für Altkredite haften. Eine nachrangige Besicherung von Altkrediten in abgestufter Form ist jedoch möglich. Der Überbrückungskredit einschließlich angemessener Sicherheitenbestellung wird auch nicht bei einem später vorgelegten negativen Sanierungskonzept sittenwidrig. Auf der beigefügten CD ist eine Musterformulierung für die Gewährung eines Überbrückungskredites beigefügt. Wichtig ist, dass der Überbrückungskredit als solcher in der Vertragsgestaltung genannt wird und die Laufzeit sollte in Überbrückungskredit Enge Spielräume Kapitel 16: Überbrückungskredit Kredite in der Sanierung Überbrückungskredit Sanierungskredit Sonstiger Kredit Neue Kredite Bestehende Kredite (= Altkredite) Abb. 47: Kredite in der Sanierung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 511 16.1 Restrukturierung/Sanierung 511 der Regel nicht drei Monate überschreiten. Ausnahmen können sich in sehr komplexen Sanierungen ergeben. Grundsätzlich sollte auch keine Verlängerung gewährt werden, es sei denn, das Erstellen des Sanierungskonzepts verzögert sich durch den Umfang und die Komplexität des zu prüfenden Unternehmens. Sollte sich dann nach Vorlage des Sanierungskonzepts die Bank zur Begleitung der Umsetzung des Sanierungskonzepts entscheiden, wird sie einen Sanierungskredit gewähren. 16.1.4.2 Sanierungskredit Fresh Money (neuer Kredit) ist eventuell zur Überlebenssicherung und Wiederherstellung der Handlungsfähigkeit des Unternehmens erforderlich. Ein solcher Kredit sollte nur nach sorgfältiger Interessenabwägung erteilt werden, wenn ein Sanierungskonzept mit einer positiven Fortführungsprognose und Sanierungsfähigkeitsbescheinigung vorliegt. Das Sanierungskonzept sollte die Einbindung aller Gläubiger (Banken, Kreditversicherer, Lieferanten, Finanzamt, Krankenkassen) vorsehen, um Störfeuer zu verhindern. Des Weiteren müssen die Geschäftsführung sowie der Gesellschafter eingebunden sein, denn der häufigste Fehler des Managements ist es, zu Beginn der Krise die Gläubiger zu spät zu informieren und zu versuchen, die Forderungen einzelner Banken unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu bedienen. Der Sanierungskredit bedeutet die Gewährung eines zusätzlichen Kredits im Stadium der Kreditunwürdigkeit am Markt und der Sanierungsbedürftigkeit oder gar Insolvenzreife des Unternehmens zur Überwindung der Krise. Voraussetzung dafür ist, dass eine Sanierungsprognose aufgrund einer Sanierungsprüfung eines branchenkundigen Fachmanns vorliegt und die Einhaltung der Sanierungsmaßnahmen überwacht wird. Wie dies in den MaRisk gefordert wird. Sanierungskredite unterliegen einer Privilegierung, da ihre Besicherung in der Krise als Bargeschäfte gem. § 142 InsO nicht anfechtbar sind. Sanierungskredite können auch als Auftragsfinanzierungen oder Saisonlinien ausgestaltet werden. Daneben sind auch Beiträge des Unternehmens zu fordern, wie zum Beispiel Factoring/Debitorenmanagement, Sale und lease-back-Transaktionen oder Verkäufe von nicht betriebsnotwendigen Vermögen. Auch müssen Gesellschafterbeiträge erbracht werden, bspw. in Form von Darlehen, Kapitalerhöhungen oder Sicherheitenbestellung. Das Paket kann dann durch öffentliche Mittel bzw. Bürgschaften, Beiträge der Lieferanten (z. B. Zielverlängerung) und Beiträge der Kreditversicherer (mindestens Offenhalten der Linien) komplettiert werden. Die Verwendung von Financial Covenants in Sanierungskrediten sind mittlerweile „state of the art“ (vgl. Abschnitt 16.1.3.3). Aber ein zu ausuferndes System von Verpflichtungen im Sanierungskreditvertrag birgt jedoch die Gefahr der sittenwidrigen Knebelung oder faktischen Geschäftsführung. Sorgfältige Interessenabwägung bei Sanierungskrediten Sanierungskredit als Bargeschäft Verwendung von Financial Covenants „ state of the art“ Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 512 16 Krisenmanagement aus Bankensicht512 Die Chancen eines Sanierungskredits liegen in der Vermeidung der Insolvenz und der damit verbundenen Wertvernichtung durch die Aufrechterhaltung der Liquidität. Nach erfolgreicher Sanierung besteht die Chance auf Rückzahlung des Kredites. Die Risiken der Gewährung eines Sanierungskredites bestehen in erheblichen Haftungstatbeständen durch den möglichen Vorwurf, den Zusammenbruch des Unternehmens zum Zwecke eigener Befriedigung ohne ernsthafte Sanierungsabsicht im Sinne von sittenwidrigem Eigennutz hinausgezögert zu haben. Eine Haftung ist nur dann ausgeschlossen, wenn durch die spätere Beurteilung ex post gezeigt wird, dass die subjektiv beabsichtigten und objektiv geeigneten Sanierungsmaßnahmen eingeleitet wurden. Unabhängig von möglichen Haftungsrisiken besteht in Zusammenhang mit der Vergabe von Sanierungskrediten immer für die Bank die Gefahr des Ausfalls mit weiteren Darlehen. Die Kündigung eines Sanierungskredites ist je nach Vertragsbedingungen (ggf. konkludent) erschwert, wenn nicht gar ausgeschlossen. Eine Kündigung ist im Allgemeinen nur bei signifikanter wirtschaftlicher Verschlechterung des Unternehmens gegenüber der Situation bei Gewährung des Sanierungsdarlehens möglich. Wichtig ist die Einbindung der Gesellschafter, denn sie profitieren letztendlich am meisten davon, dass „ihr Unternehmen“ saniert wird. Gesellschafterbeiträge können sein: • Eigenkapitalverstärkung, • Nachrangerklärung für Gesellschafterdarlehen, • Umwandlung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital. In der Eigenmittel-Intakthalteerklärung verpflichtet sich der Gesellschafter bis zur vollständigen Rückführung aller Kredite dafür Sorge zu tragen, dass die eigenen Mittel der Gesellschaft, die sich per … (Datum) folgendermaßen zusammensetzen: Gezeichnetes Kapital TEUR ………. Rücklagen TEUR ………. Bilanzgewinn TEUR ………. Gesellschafterdarlehen TEUR ………. Stillen Gesellschaften TEUR ………. … TEUR ………. Gesamt TEUR ………. über die gesamte Laufzeit des Darlehensvertrages nicht durch Ausschüttungen zu reduzieren, das gezeichnete Kapital nicht herabzusetzen, keine Ausschüttung offener Rücklagen vorzunehmen, ggf. Entnahmen von Gesellschafterkonten und Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen sowie Gewinnausschüttungen nur insoweit vorzunehmen, als hierdurch der Mindestbetrag der eigenen Mittel von Euro … nicht unterschritten wird. Bei einer Thesaurierungsverpflichtung verpflichtet sich der Gesellschafter bis zur vollständigen Rückführung aller Kredite dafür Sorge zu tragen, die künftigen Gewinne in voller Höhe oder in Höhe von EUR X zu thesaurieren. Chancen und Risiken von Sanierungskrediten Kündigung eines Sanierungskredites Gesellschafterbeiträge Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 513 16.1 Restrukturierung/Sanierung 513 In der Darlehensbelassungserklärung erklärt der Gesellschafter, die von ihm gewährten Darlehen im Unternehmen zu belassen. Dies ist in der Praxis noch am einfachsten durchführbar mit dem Argument, dass diese Darlehen bereits nachrangig gem. § 39 InsO sind. a) Sanierungsfähigkeit Das Konzept zur Sanierungsfähigkeit enthält ein Urteil darüber, ob ein krisenbehaftetes Unternehmen sanierungsfähig ist, also zusätzlich zur positiven Fortführungsprognose muss eine nachhaltige Rendite- und Wettbewerbsfähigkeit erlangt werden, damit die nachhaltige Fortführungsfähigkeit bejaht werden kann. Der Fokus liegt auf der zukünftigen Entwicklung, der Profitabilität. Grundlage hierfür ist ein Sanierungskonzept. Das Sanierungskonzept muss die Krisenursachen aufzeigen, geeignete Sanierungsmaßnahmen festlegen und Prognosen über die zukünftige wirtschaftliche Entwicklung enthalten. Zum Inhalt kann auf die „Mindestanforderungen für die Prüfung und Erstellung von Sanierungskonzepten gem. S 6“ vom IdW verwiesen werden (vgl. Kapitel 4), das auf eine nachhaltige positive Entwicklung abstellt. Aktuell ist festzustellen, dass viele Banken dazu übergegangen sind, ein Sanierungsgutachten das die Mindestanforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung des BGH erfüllt, anfordern und nicht mehr den Standard IDW S 6. b) Einschaltung externer Dritter/Sanierungsberatung Gemäß der Rechtsprechung des BGH ist die Sanierungsprüfung von einem branchenkundigen Wirtschaftsfachmann eingehend und objektiv durchzuführen.1 Die überwiegende Literaturmeinung fordert die Einschaltung eines unabhängigen, externen Sachverständigen. Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Bank im Falle des Scheiterns der Sanierung haftungsrechtlich geschützt, wenn das Sanierungskonzept positiv ausfällt und keine groben Fehler oder Auslassungen enthält. Beim Vorliegen eines positiven externen Sanierungskonzepts reduziert sich die Obliegenheit der Bank zur Sanierungsprüfung auf die bloße Plausibilitätskontrolle.2 Bei einem Verzicht auf die Einholung eines externen Sanierungskonzepts handelt die Bank in der Regel sittenwidrig; daher ist hiervon in der Praxis dringend abzuraten. Auch die Überprüfung durch hauseigene oder konzernangehörige Unternehmensberatungsgesellschaften ist äußerst problematisch, denn der BGH fordert die Unabhängigkeit des Gutachters nicht nur gegenüber dem Schuldner (= Kreditnehmer), sondern auch gegenüber einzelnen Gläubigern. Unabhängiger Gutachter ist daher nur, wer sich das Mandat als unabhängiger Dritter erteilen lässt, nicht als Interessenvertreter der Gesellschaft agiert und keine Eigeninteressen bezüglich der sanierungskonzeptionellen Ergebnisse hat. In höchstem Maße problematisch ist die eigene Sanierungsprüfung! Diese ist zwar nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen zulässig, wenn die wesentlichen betriebswirtschaftlichen Anforderungen einer Sanierungsprüfung erfüllt sind, und die Erfordernisse einer sorgfältigen Dokumen- IDW S 6 Kapitel 16: Anforderung an Sanierungsgutachten Externe Sanierungsprüfung erforderlich Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 514 16 Krisenmanagement aus Bankensicht514 tation beachtet werden, aber hiervon ist dringend abzuraten, da die Gefahr der Sittenwidrigkeit in höchstem Maße gegeben ist. Aufgrund der kritischen Rechtsprechung ist eine sehr diffizile Abgrenzung zwischen zulässigem Sanierungskredit und sittenwidriger Insolvenzverschleppung von größter Notwendigkeit. Beispiel Der Sanierungskredit ist für eine nachhaltige Sanierung ungeeignet und die Bank nimmt wissentlich oder leichtfertig die Schädigung anderer Gläubiger in Kauf: Ergebnis: Sittenwidrigkeit des Sanierungskredits Auch die Fortsetzung eines zwischenzeitlich aussichtslos gewordenen Sanierungsversuchs erfüllt ebenso den Tatbestand der Gläubigergefährdung – analog der Einleitung eines aussichtlosen Sanierungsvorhabens. Beispiel Die Sanierung erscheint nicht von vornherein aussichtslos. Hier ist die Frage nach der Sanierungsabsicht entscheidend: A) Vorgeschobene Sanierung, um sich als Bank eigene Vorteile zu verschaffen. Ergebnis: Sittenwidrigkeit des Sanierungskredits B) Es besteht eine wirkliche Sanierungsabsicht und diese wird uneigennützig verfolgt. Ergebnis: Regelmäßig keine Sittenwidrigkeit des Sanierungskredits C) Es besteht eine wirkliche Sanierungsabsicht und diese wird eigennützig verfolgt. Ergebnis: Sittenwidrigkeit des Sanierungskredits Exkulpation nur bei der Einhaltung aller Prüfungspflichten Eine Entlastung des sittenwidrigen Verhaltens ist nur möglich, sofern die Bank auf Grundlage einer sachkundigen und sorgfältigen Prüfung überzeugt sein durfte, dass das Sanierungskonzept Erfolg haben würde und eine Schädigung anderer Gläubiger (Dritter) nicht eintreten werde. c) Umsetzung der Sanierungsmaßnahmen Begleitet die Bank die Sanierung stellt sich die Frage nach den zulässigen Controllingmaßnahmen, um den Fortgang der Sanierung zu begleiten. Jeder der Beteiligten bewegt sich hier auf juristisch glatten Parkett. Rechtliche Haftungsrisiken treten dann zu Tage, wenn eine Restrukturierung / Sanierung die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrages nicht mehr verhindern kann. Bei dieser Frage bewegt sich die Bank im Spannungsfeld zwischen faktischer Geschäftsführung und Bankgeheimnis, denn bei Gewährung eines Sanierungskredites ist die Bank zur laufenden Überwachung der Umsetzung der Sanierung verpflichtet. Eigennütziger Sanierungskredit Sanierungscontrolling Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 515 16.1 Restrukturierung/Sanierung 515 Die Befreiung von dem Bankgeheimnis ist für alle Beteiligten erforderlich und darüber hinausgehende Befreiungen sind im Einzelfall einzuholen, damit kein Verstoß gegen das Bankgeheimnis eintritt. Die Befreiung vom Bankgeheimnis ist zwischen der Bank, dem ggf. beauftragten Sanierungsberater und dem zu sanierenden Unternehmen zu vereinbaren. Um in die Kommunikation mit anderen Finanzierungsbeteiligten zu kommen ist auch eine Befreiung vom Bankgeheimnis gegenüber den Kreditversicherern erforderlich. Ein weiteres Problem stellt die sog. faktische Geschäftsführung für die Bank dar. Unter faktischer Geschäftsführung versteht man ein oder mehrere Personen, die, ohne satzungs- oder sonst ordnungsgemäß zum gesetzlichen Vertretungsorgan einer Gesellschaft bestellt zu sein, die Geschicke der Gesellschaft so lenken, als wären sie dies. Also eine Entmachtung der Geschäftsführung zum Vorteil der Bank; wobei eine gewisse Kontrolle der Geschäftsführung zuzumuten ist, solange ihr noch ausreichende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit bleibt. Die Person nimmt also „faktisch“ Geschäftsführungsaufgaben wahr und soll daher so verantwortlich sein wie ein echter Geschäftsführer. Entscheidend ist allein der im Rechtsverkehr erzeugte Eindruck. Es kommt entscheidend auf die Außenwirkung der Einflussnahme und daher auf das Gesamterscheinungsbild des Auftretens des Betreffenden an.3 Nach der Rechtsprechung des BGH ist faktischer Geschäftsführer nur, wer mit spürbarer Außenwirkung erheblich ins Tagesgeschäft eingreift. Dafür müssen zumindest sechs der nachfolgenden acht Kriterien erfüllt sein: • Bestimmung der Unternehmenspolitik, • Bestimmung der Unternehmensorganisation, • Einstellung von Mitarbeitern, • Gestaltung von Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern, • Verhandlungen mit Kreditgebern, • Entscheidung über die Gehaltshöhe des Managements, • Entscheidung in Steuerangelegenheiten, • Steuerung der Buchhaltung. Ob ein Fall der faktischen Geschäftsführung vorliegt, ist nach der Rechtsprechung des BGH stets nach der Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei können relativ weitgehende Einzelmaßnahmen durchaus noch zulässig sein. So ist die Forderung der Hausbank, ein bestimmtes Vorstandsmitglied abzuberufen, andernfalls eine lebenswichtige Kreditlinie nicht zu verlängern, grundsätzlich keine Gängelung von Kunden oder gar eine faktische Geschäftsführung.4 Erst wenn die Gesamtheit aller Maßnahmen oder einzelne besonders gravierende Eingriffe in das Tagesgeschäft zu einer weitgehenden Entmachtung des Unternehmers bzw. der Geschäftsführungsorgane mit spürbarer Außenwirkung führen5, kann von einer Lähmung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und damit von einer Knebelung infolge faktischer Geschäftsführung durch die Bank gesprochen werden.6 Vom faktischen Mitgeschäftsführer spricht man, wenn neben dem faktischen Geschäftsführer noch ein formell ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer Faktische Geschäftsführung Kriterien Faktischer Mitgeschäftsführer Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 516 16 Krisenmanagement aus Bankensicht516 besteht. Dann müssen wie beim faktischen Alleingeschäftsführer daneben noch gewisse zusätzliche Anforderungen hinzukommen: • überragende Stellung in der Gesellschaft, • Übergewicht gegenüber dem formellen Geschäftsführer. In der Praxis handelt so kein Bankangestellter und die Bank als solche kann als juristische Person kein Geschäftsführer sein. Der BGH hat (zu § 64 GmbHG) klargestellt, dass bereits § 6 Abs. 2 GmbHG (Geschäftsführer) bestimmt, dass Geschäftsführer nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein kann, also keine juristische Person und damit grundsätzlich auch keine Bank als solche.7 Kommt ein Bankmitarbeiter dennoch in diesen Bereich, so schützen ihn zunächst die Wertungen der Normen, die seine Aufgaben und Rechte regeln (§ 18 KWG, MaK, Basel II), und die Normen, die ihm Eingriffe erlauben oder ihn privilegieren (Sanierungsprivileg § 39 InsO), die klar die von der Haftung Betroffenen definieren (§ 64 GmbHG) oder die einen ganz anderen Schutzzweck haben (nahe stehende Personen, § 138 InsO). Der Vorwurf der faktischen Geschäftsführung gegenüber einer Bank aufgrund dessen, dass sie sich fortlaufend die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offen legen lässt, und Einblick nimmt, geht schon deshalb fehl, weil § 18 KWG dies ausdrücklich als Pflicht der Bank normiert. Übernimmt ein Kreditinstitut in der Krise Anteile zum Zwecke der Sanierung, so wird es mit seinen Krediten gem. § 39 Abs. 4 S. 2 InsO privilegiert (Sanierungsprivileg), obwohl es die Gesellschaft über die Gesellschafterversammlung kontrollieren kann. Hier kann die Bank legal die Unternehmensführung anweisen und faktisch die Geschäfte führen und wird dafür nicht mit einer Haftung bestraft, sondern mit einer Ausnahme vom Eigenkapitalrecht belohnt. Hinzu tritt, dass mit einer Qualifizierung eines Bankangestellten als faktischer Geschäftsführer auch Anfechtungsrisiken verbunden sein können. Dies ergibt sich aus § 138 Abs. 2 InsO. Einerseits können bestehende Überbrückungs- und Sanierungskredite „anfechtungsfest“ besichert sein, andererseits kann diese Position durch eine auf die Person des Einflussnehmenden bzw. sich informierenden Bankmitarbeiters abzielende Insolvenzanfechtung entwertet werden. Denn ist das Unternehmen eine juristische Person und gerät dieses in Insolvenz, dann sind gem. § 138 Abs. 2 InsO auch Mitglieder von Vertretungsorganen dem Schuldner nahe stehende Personen. Hierfür genügt grundsätzlich auch das faktische Tätigwerden. Die Konsequenz wäre, auf keinen Fall das Unternehmen in der Krise zu beeinflussen oder zu kontrollieren, sondern das Kreditengagement zurückzufahren. Dies widerspricht dem Gesetzeszweck des § 138 Abs. 2 InsO, der erleichterte Zugriffsmöglichkeiten schafft, sobald Gefahr besteht, dass Organe zusammen Werte beiseiteschaffen, nicht aber, dass sich Gläubiger generell mit Kontrollmaßnahmen weit im Vorfeld einer Gläubigerbenachteiligung zurückhalten. Zudem ist der faktische Geschäftsführer nur haftbar (bzw. für ihn die Bank nach § 831 BGB) wie ein echter Geschäftsführer für schuldhaft verursachte Sanierungsprivileg Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 517 16.1 Restrukturierung/Sanierung 517 Schäden, wie z. B. aus Delikten, Insolvenzverschleppung, Betrug zum Beispiel durch Bestellungen ohne Geldmittel usw. Banken sind daher nicht Adressaten der Regeln und Rechtsfolgen der faktischen Geschäftsführung. Nur ein strafbar handelnder Bankangestellter löst Schadenersatzansprüche Dritter aus.8 Trotzdem sind die praktischen Schwierigkeiten einer drohenden faktischen Geschäftsführung nicht zu unterschätzen. Diese Rechtsfigur kann sinnvolle Sanierungsversuche hemmen: sie eignet sich zur pauschalen Zurückweisung von Anfragen und Einschaltung von Restrukturierungsspezialisten. Eine Drohung durch das Krisenunternehmen mit der faktischen Geschäftsführung ist insofern höchst ineffizient, da das Unternehmen die Banken als Finanzier braucht und diese weiterhin für sich gewinnen muss. Eindeutig unzulässige Maßnahmen seitens der Bank sind: • Die Untersagung von Kontoverfügungen oder die selbstständige Auswahl und Ausführung von Überweisungen innerhalb eines freien Kreditrahmens (Kontokorrent). Die Bank müsste aktiv das Management des Schuldnerkontos übernehmen. • Eingriffe in das Rechnungswesen und die Buchhaltung des Kreditkunden, wie etwa bestimmte Buchungsanweisungen. • Wiederholte Eingriffe in das Tagesgeschäft mit Außenwirkung, etwa Eingriffe ins Einkaufs-, Produktions- und Vertriebsgeschäft, Kundenbesuche, Eingriffe in die Personaldisposition und in betriebliche Organisationsfragen. Die zivilrechtlichen Haftungsfolgen, die sich daraus ergeben können, dass die Bank über eine faktische Geschäftsführung die stille Geschäftsinhaberschaft mit der Konsequenz der Schuldnerknebelung übernommen hat, sind: • Der im Zusammenhang mit der Knebelung abgeschlossene Kreditvertrag, der Kreditsicherungsvertrag und die Sicherheitenbestellung sind gemäß § 138 BGB nichtig, sodass die Sicherheiten und bei deren Verwertung der Verwertungserlös an das Schuldnerunternehmen/den Insolvenzverwalter wieder herauszugeben sind. • Bei weiten Zweckerklärungen in Sicherheiten-Poolverträgen droht darüber hinaus unter Umständen ein zusätzlicher Ausfall mit den Altkrediten. • Drittsicherheiten sind ebenfalls betroffen. • Eine Ausfallhaftung gegenüber anderen Gläubigern kann sich aus § 826 BGB ergeben, wenn die Knebelung gleichzeitig zu einer Gläubigergefährdung geführt hat. Der Schaden besteht in dem Unterschiedsbetrag zwischen der Insolvenzquote, im Falle der rechtzeitigen Antragstellung und der tatsächlich gezahlten Quote. d) Poolbildung Die Poolbildung zielt auf einen „alle in einem Boot“-Ansatz ab mit dem Ziel, das Zusammenwirken aller Gläubiger – der Banken, Kreditversicherer und Kautionsvereine – zu erreichen: • zusätzlicher Informationsgewinn durch den Austausch unter den Poolmitgliedern, • Verhinderung des Ausstiegs einzelner Gläubiger, Haftungsfolgen Poolbildung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 518 16 Krisenmanagement aus Bankensicht518 • Verhinderung einseitigen Handelns einzelner Gläubiger und Kompromissfindung bei der gleichmäßiger Verteilung der Sanierungslast (Umschuldung, Forderungsverzichte, Sanierungskredite), • Verhinderung der voreiligen Zerschlagung eines sanierungsfähigen Unternehmens bzw. der voreiligen Sicherheitenverwertung, • Einbindung der Gesellschafter durch Kapitaleinschuss oder Übertragung der Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder. Der klassische Pool entsteht meistens zu einem Zeitpunkt in dem sich die Krise des Unternehmens abzeichnet. Ziel ist es, dass sich alle wesentlichen Kreditgeber im Sanierungswillen einig sind und die Rettung gemeinsam versuchen wollen. Daneben ist die Vermeidung der gegenseitigen Lähmung der Sicherungsnehmer und die optimale Durchsetzung sowie Verwertung der Sicherheiten im „worst case“ einer Insolvenz wichtig. Durch den Sicherheitenpoolvertrag wird sowohl eine stabilisierende Wirkung als auch eine Liquiditätsicherung erreicht, um so dem Unternehmen die nötige Zeit zur Durchführung der Sanierung zu gewähren. Probleme bereiten allerdings Abstimmungserfordernisse, die eine Einstimmigkeit bzw. 100 %-Mehrheit bei sog. Akkordstörern vorsehen. Durch den Bankenpool ist auch eine externe Kontrolle des Sanierungsprozesses möglich: • Monitoring der Unternehmensentwicklung, • externe Begleitung des Sanierungsprozesses und Definition von Zustimmungspflichten, • durch „vereinte“ Stimme kann seitens der Poolmitglieder auf Unternehmen und Gesellschafter zielgerichteter Sanierungsdruck ausgeübt werden, • Einsetzung eines Interimsmanagers aus dem Netzwerk der Berater. Ziel ist eine „Win-win-Situation“ für das Unternehmen, die Gläubiger und Gesellschafter durch einen gut organisierten Sanierungsprozess und gleichmäßige Verteilung der Sanierungslasten bzw. Realisierung von Kooperationsgewinnen. Mindestinhalt des Poolvertrags: • Parteien (BGB Gesellschaft), Kredit, Befristungen, • Sicherheiten, Sicherungszweck, Verwertung, Erlösverteilung, • Saldenausgleich um zufällige Ein-/Ausgänge auf diversen Konten glatt zu stellen, • Kosten, Vergütung des Poolführers, • Befristungen, Kündigungsmöglichkeiten. Auf der beigefügten CD ist ein Muster eines Poolvertrages beigefügt. Aufgaben des Poolführers: • Verhandlungsleitung und -organisation; • Konzipierung des Bankenpoolreportings und Etablierung fester Zeitpläne: Die inhaltliche Systematisierung dient der Verbesserung von Entscheidungsgrundlagen und dem Abbau von Informationsasymmetrien zwischen (der gut informierten) Hausbank und weiteren Banken. Denn nur bei ähnlicher Sicherheitenpoolvertrag Ziel Mindestinhalt Kapitel 16: Poolvertrag Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 519 16.1 Restrukturierung/Sanierung 519 Informationslage sind auch ähnliche Erwartungen unterschiedlicher Banken an ein Sanierungsvorhaben gegeben. • Wiedereinbeziehung von ausgegrenzten Poolmitgliedern: Einzelne Banken stellen sich oft aus eigennützigen Verhalten gegen das von der Mehrheit der Poolmitglieder getragene Sanierungskonzept. Hier muss durch eine detaillierte Verdeutlichung der Auswirkungen dieses Verhaltens auf das Sanierungskonzept wieder eine Motivation durch verstärkte Einbindung in den Sanierungsprozess geschaffen werden. Die Rechtsprechung sieht grundsätzlich einen Sicherheiten-Poolvertrag als insolvenzrechtlich unbedenklich an. Dies betrifft die Fälle, in denen die Poolbanken durch den Poolvertrag nicht mehr Sicherheiten erlangen, als sie auch schon vor der Poolbildung innehatten. Werden durch den Poolvertrag jedoch neue zusätzliche Sicherheiten bestellt, d. h. enthält der Poolvertrag eine entsprechende erstmalig konkrete Verpflichtung hierzu, stellt sich die Anfechtungsfrage im Falle der Insolvenz. Problematisch für Bankenpools ist die BGH-Entscheidung zur Anfechtbarkeit von Zahlungseingängen im Sicherheitenpool aus dem Jahr 2005: danach sind Zahlungseingänge bei einer Poolbank, die nicht unmittelbar Inhaberin einer Globalzession ist, sondern nur über den erweiterten Sicherungszweck im Poolvertrag an der Globalzession schuldrechtlich partizipiert, anfechtbar. Damit setzte sich die Erosion der Insolvenzfestigkeit der Globalzession fort, die sich auch im Urteil des OLG Karlsruhe aus dem Jahr 20069 gezeigt hatte. Dieses BGH-Urteil hat in der Praxis insbesondere auch Auswirkungen auf die Frage, welcher Wert einer Globalzession als Kreditsicherheit beizumessen ist und dies wirkt sich bereits bei der Kreditvergabe aus, da der Globalzession hohe Recovery-Werte zugemessen werden, die dann bei dem Pricing des Neukredits keine Berücksichtigung mehr finden würden und zu einer Verteuerung der Kredite führen würde. Der BGH hat dann in seiner Entscheidung vom 29.11.200710 Entwarnung für die Kreditinstitute gegeben und ist entgegen OLG Karlsruhe zu folgender Feststellung gelangt: Globalzessionsverträge sind auch hinsichtlich der zukünftig entstehenden Forderungen in der Regel nur als kongruente Deckung (§ 130 InsO) anfechtbar. Das Werthaltigmachen künftiger Forderungen durch Erfüllungshandlungen wie die Herstellung eines Werkes oder die Übergabe der Kaufsache ist als selbstständige Rechtshandlung anfechtbar, wenn sie dem Vertragsschluss mit dem Schuldner zeitlich nachfolgt. Eine kongruente Deckung ist nach § 130 InsO aber nur anfechtbar, wenn die Bank im Zeitpunkt der Entstehung oder des Werthaltigmachens der gesicherten Forderung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners oder den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens kannte. Im nachfolgenden Urteil vom 29.06.200811 stellte der BGH dann klar, dass Rechtshandlungen im Sinne von § 129 InsO nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch rechtsgeschäftsähnliche Handlungen und Realakte sein können. Damit sind auch tatsächliche Leistungen anfechtbar. Gegen Lösungsansätze wie die Nichtzulassung von Verrechnungen spricht die mit dem Kunden getroffene Giroabrede. Und gegen eine frühzeitige Kündigung Anfechtung von Zahlungseingängen im Pool Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 520 16 Krisenmanagement aus Bankensicht520 – die zwar juristisch zielführend wäre – spricht die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit, da damit der Kunde in die Insolvenz getrieben würde. Tendenzen in der aktuellen Praxis Bisher galt die Gleichbehandlung aller Altkreditgeber bei den meisten Bankenpools als ausschließliche Handlungsvorgabe. Die Bankenpools sind jedoch immer mehr von heterogenen Interessenlagen geprägt, die eine strikte Gleichbehandlungsstrategie unmöglich machen. Dies ist unter anderem auf folgende Faktoren zurückzuführen: • unterschiedliche Beurteilung der Sanierungschancen bzw. des Sanierungskonzepts, • unterschiedliche Geschäftspolitik bzw. strategische Geschäftsentscheidungen bei den Banken durch Reduzierung von sog. „bulk risks“ („Klumpenrisisken“) nach Branchen oder Regionen, • Risikopolitik der Banken im Zusammenhang mit Basel II sowie interne Risiko-Rendite-Vorgaben, • Entwicklung des „NPL-Markt/distressed debt markets“ (Markt für notleidende Kredit) in Deutschland: Investoren und deren Servicegesellschaften als „neue“ Poolteilnehmer, • internationale Bankenkonsortien, • Kreditverträge, die dem englischen Recht unterliegen. Wichtig ist in solchen Situationen die Eindämmung von Eskalationsgefahren im Sanierungsprozess zum Beispiel dadurch, dass • völlig neue Themen von einzelnen Beteiligten auf den Tisch gebracht werden, • Neuverhandlungsversuche von bereits verabschiedeten und/oder gebilligten Maßnahmen gestartet werden, • neue Parteien im Prozess beteiligt werden. e) Chief Restructuring Officer Da eine Restrukturierung immer eine Sondersituation für ein Unternehmen und insbesondere auch für dessen Management darstellt, vergeben Kreditinstitute Sanierungskredite unter der Auflage des Einsatzes eines Chief Restructuring Officers (CRO), um so die Umsetzung sowohl der operativen als auch finanziellen Restrukturierungsmaßnahmen sicherzustellen. In dieser Funktion hat der CRO den Sanierungsprozess zu steuern und die Kommunikation, das Reporting, vor allem gegenüber den beteiligten Kreditinstituten sicherzustellen. Daher kann die Frage nach der Industrieexpertise vernachlässigt werden, denn der Schwerpunkt liegt bei der Restrukturierungskompetenz und -erfahrung. Wichtig ist hierbei, dass der CRO als eingetragener Geschäftsführer, Vorstand agiert, also auf Augenhöhe in Organfunktion. Damit ist gewährleistet, dass er den Umsetzungsprozess eigenverantwortlich und unabhängig von den anderen Mitgliedern der Geschäftsführung vorantreibt. Wird der CRO als Berater eingebunden, so ist er weisungsgebunden und es kann zu unterschiedlichen Auffassungen zwischen ihm und der Geschäftsführung kommen, bis zu dessen Entlassung, was seitens der Banken nur durch Restriktionen im Kreditvertrag geahndet werden kann. Chief Restructuring Officer Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 521 16.1 Restrukturierung/Sanierung 521 Um gerade dies zu verhindern, sind entsprechende Regelungen in die Kreditverträge aufzunehmen: Verpflichtung zur Mandatierung als Voraussetzung für die Gewährung eines Überbrückungs-, Sanierungskredits, Beschreibung des Mandatsumfangs sowie die Auflage eines entsprechenden Reportings gegenüber den Kreditgebern. 16.1.4.3 Sanierungsbeiträge a) Rangrücktritt Bei einem Rangrücktritt verpflichtet sich die Bank mit Ihrer Forderung hinter alle anderen Gläubiger zurückzutreten und diese nur dann geltend zu machen, wenn sie aus einem künftigen Jahresüberschuss, aus sonstigem Nettovermögen des Kunden oder aus einem Liquiditätsüberschuss getilgt werden kann. Entsprechend erfolgt keine Passivierung im Überschuldungsstatus des Kunden. Konsequenz dieses Rangrücktrittes ist für die Bank, dass im Falle einer Insolvenz im letzten Rang steht und mit einer Quote nicht bedient wird; das heißt, dass sie mit ihrer nachrangigen Forderung komplett ausfällt. b) Tilgungs-/Zinsstundung Die Chancen einer Stundung liegen darin, dass das Unternehmen die Krise aus eigener Kraft überwindet. Die Risiken liegen in der nicht klar zu definierenden Grenze zur Teilnahme an Insolvenzdelikten mit straf- und zivilrechtlichen Folgen sowie der eventuellen Qualifizierung als Umschuldung einhergehend mit dem Verlust von Sicherheiten (Anlassrechtsprechung des BGH) und dem Problem, dass die Bestellung weiterer Sicherheiten in der Krise anfechtbar ist. Es ist der Grundsatz zu beachten, dass die Haftungsrisiken bei aktiver Einwirkung auf das Unternehmen unter eigennütziger Missachtung fremder Interessen am höchsten sind. Es kann durchaus für die Stützung der Liquidität ausreichend sein, eine Stundung von Zinsen und/oder Tilgung seitens der Bank auszusprechen. Problematisch ist insbesondere die Bestimmung des Stundungszeitraums. Bei mehreren Kreditgebern sind die Stundungsvereinbarungen abzustimmen, dabei sind auch die bereits erteilten Stundungen von Lieferanten zu berücksichtigen. Sehr lange Stundungszeiträume kommen von der wirtschaftlichen Wirkung her einem Forderungsverzicht mit Besserungsschein gleich. Kurze Stundungszeiträume entfalten nur dann positive Sanierungseffekte, wenn die Zeiträume passgenau mit dem Sanierungskonzept abgestimmt sind bzw. der Sanierungsprozess friktionslos verläuft und sich alle Gesellschafter kooperativ verhalten. Gegenüber dem reinen Stillhalten ist hier der Handlungsspielraum der Bank eingeengt, da während des Stundungszeitraums in der Regel keine Kündigung erfolgen kann. In der Praxis hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass auch für die Gewährung einer Stundung – ähnlich wie bei der Vergabe von Fresh Money – ein Rangrücktritt Stundung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 522 16 Krisenmanagement aus Bankensicht522 Sanierungskonzept vorliegen muss und eine solche Stundung seitens der Kreditinstitute einer Gremienentscheidung bedarf. c) Forderungsverzicht Ein Forderungsverzicht erfolgt durch Erlass gem. § 397 BGB, in dem die Bank – in der Praxis sollte dies immer schriftlich erfolgen – erklärt, dass der Kunde seine Kreditverbindlichkeiten nicht mehr zu begleichen hat. Bei einem Verzicht sind mehrere Varianten denkbar: • Forderungsverzicht gegen Rückzahlung des nicht verzichteten Teils, • Forderungsverzicht mit Besserungsschein gegen Fortführung des Restengagements. Für welche Variante sich die Bank entscheidet, ist davon abhängig, ob sie den Kunden in der Sanierung weiter begleiten möchte oder ob sie über den Verzicht und die sofortige Rückzahlung des bestehen bleibenden Restengagements den Exit wählt. Vor der Entscheidung sollte die Bank folgende Fragen klären: • Dient der durch den Verzicht geschaffene Spielraum für das notleidende Unternehmen wirklich der Sanierung bzw. sind die Sanierungsbeiträge insgesamt ausreichend zur Durchführung der erfolgreichen Sanierung? • Können auch anderweitig ausreichende Sanierungsbeiträge gehoben werden, ohne dass auf Teile der Nominalforderung verzichtet werden muss? • Liegt der notwendige Forderungsverzicht höher als der Verlust bei Zerschlagung ohne Sanierung? • Das Investitionskalkül der Bank lautet dabei: Übersteigt der risikoadäquat abgezinste realisierbare Sanierungsmehrwert auf die Forderung die Höhe des Forderungsverzichts, so ist der Forderungsverzicht vorzuziehen. Die Chancen, die sich durch einen Forderungsverzicht ergeben, sind die kurzfristige Beseitigung des Insolvenzgrundes der Überschuldung – da die Kreditverbindlichkeit aus dem Überschuldungsstatus beseitigt wird – und die Möglichkeit, Sanierungsbeiträge Dritter (z. B. Lösung von Dauerschuldverhältnissen wie Miet- und Anstellungsverträge) und Beiträge der Eigenkapitalgeber oder Mitarbeiter einzuwerben. Gleichzeitig werden durch den Forderungsverzicht Finanzierungskosten gemindert und die Liquiditätssituation sowie die Ertragskraft des Unternehmens gestärkt. Daneben besteht die Chance auf Befriedigung nach Gesundung durch auflösende Bedingung des Verzichts (Besserungsschein). Zu beachten ist allerdings, dass durch den Verzicht ein Sanierungsgewinn entstehen kann, der wiederrum zu versteuern ist und damit die Sanierungsbemühungen kontrakariert werden. Ein Forderungsverzicht ist in aller Regel mit einer Besserungsvereinbarung verknüpft. Beim Forderungsverzicht gegen Besserungsschein werden Anteile am Bilanzgewinn definiert. Dabei ist zu beachten, dass Bilanzierungsmaßstäbe festzuschreiben sind. Der Besserungsschein muss insbesondere hinsichtlich der Bemessungsgrundlage sehr sorgfältig definiert werden, damit seine Durch- Forderungsverzicht Varianten Forderungsverzicht mit Besserungsvereinbarung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 523 16.1 Restrukturierung/Sanierung 523 setzung nicht aufgrund geschickter Bilanzierung später vom Kreditnehmer unterlaufen werden kann. Das in der Praxis häufigste Problem ist eine unpräzise Besserungsklausel oder ungeeignete Parameter insbesondere im Falle der Befristung in der Besserungsklausel durch die sich der Darlehensnehmer seinen Verpflichtungen entziehen kann. Kommt es zum worst case-Szenario, dem Insolvenzfall, hat die Bank keine Gläubigerstellung und erleidet in der Regel einen Totalausfall. Aus Bankensicht sollte zunächst der Rangrücktritt gewählt werden. Denn damit behält die Bank im Falle des Scheiterns der Sanierung den Vorrang gegenüber den Gesellschaftern. Zuletzt verbleibt die Wahl des Forderungsverzichts, der vergleichsweise die weitreichensten Zugeständnisse erfordert. 16.1.4.4 Treuhandlösung – Übertragung von Gesellschaftsanteilen auf einen Treuhänder Im deutschen Rechtskreis wird die Rechtsfigur der Treuhand (die sich nicht ausdrücklich im Bürgerlichen Gesetzbuch findet) als Ersatzinstitut für den nach amerikanischem, englischem und schweizerischem Recht verwendeten „Trust“ gesehen. Sie ist ein, in der Praxis gängiges Sicherungsmittel, das durch die bekannten Fälle wie Opel, Continental oder Ratiopharm in der letzten Zeit eine Art Renaissance erlebt hat. Die häufig in der Praxis vorkommende Verpfändung von Gesellschaftsanteilen begegnet bei der Verwertung dieser Pfandrechte aufgrund der rechtlichen Rahmenbedingungen (öffentliche Versteigerung) und tatsächlichen Umständen (mangelnde Mitwirkungsbereitschaft der Gesellschafter) erheblichen Problemen, die durch eine sog. doppelnützige Treuhand gelöst werden können. Bei Sanierungsmaßnahmen ist häufig ein konstruktives Mitwirken der Gesellschafterseite zwingend erforderlich. Entschließt sich eine Bank zur Begleitung der Sanierung so können die Maßnahmen nicht umgesetzt werden, wenn die Gesellschafterebene blockiert. Der Gesellschafter wird einer Treuhandlösung aber nur zustimmen, wenn diese auch für ihn vorteilhafter ist als eine Insolvenz seines Unternehmens. Hinzu kommt, dass oft die verlässlichste Chance einer nachhaltigen Sanierung die Suche nach einem Investor, der der Gesellschaft Fresh Money zur Verfügung stellt, einen gangbaren Weg darstellt; insbesondere wenn die Gesellschaft keine eigenen Möglichkeiten hat, ausreichende Finanzierungsmittel zu generieren und/oder die bisherigen Gesellschafter nicht bereit oder nicht in der Lage sind, Mittel zur Verfügung zu stellen. Denn bei einem „Share-deal“ (Anteilsverkauf) ist eine Mitwirkung der Gesellschafter unerlässlich, da die Gesellschafter Eigentümer des Kaufgegenstandes sind. Der Treuhänder dagegen ist – anders als der bisherige Gesellschafter – verkaufsbereit zu einem realistischen Preis. Treuhand Share-deal Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 524 16 Krisenmanagement aus Bankensicht524 Dies heißt in der Konsequenz, dass die Frage der erfolgreichen Veräußerung der Gesellschaftsanteile über „Going-Concern“ (Fortführung) oder Insolvenz entscheidet. Denn ist eine „stand-alone-Sanierung“ (eigenständige Sanierung) nicht möglich, kann in der Regel nur ein Investor das Unternehmen und aus Sicht der Bank die Werthaltigkeit des Kreditengagements retten. Die Rettung des Krisenunternehmens ist dann besonders bedeutsam für die Bank, wenn die Sicherheiten nicht für das volle Kreditvolumen im Insolvenzfall werthaltig sind und/oder die Sicherheiten rechtlich nicht ohne Zweifel bestandsfest sind. Daher werden Gesellschaftsanteile auf Treuhänder übertragen, um diese als Sicherungsmittel für von Banken gewährte Kredite verwenden zu können. Eine Übertragung auf die Bank selbst findet in der Praxis nicht statt, um den Vorwurf des Eigenkapitals bzw. der stillen Geschäftsinhaberschaft von vornherein auszuschließen. Aber auch über die doppelnützige Treuhand können die Banken nie mehr verlangen als die Rückführung ihrer Kredite. In der Praxis wird allerdings noch eine restructuring oder sucess fee verlangt. Die Vorteile einer Treuhand-Lösung – insbesondere aus Sicht der Bank – sind: • die Poolung der Gesellschaftsanteile auf einen juristischen Inhaber, • die einheitliche Vertretung der Gesellschaftsanteile nach außen durch den Treuhänder (als professionellen Gesellschafter ohne Eigeninteresse), • der Treuhänder ist direkter Ansprechpartner für die Bank und er ist von den Weisungen der bisherigen Gesellschafter unabhängig. Eine Vollmacht alleine reicht nicht aus, denn: • diese kann zum einen widerrufen werden, • die Altgesellschafter als Vollrechtsinhaber können die Anteile belasten, veräußern, • Gläubiger der Altgesellschafter können in die Anteile vollstrecken. Daher ist die dingliche Übertragung vorzuziehen. Sie wird durch einen Treuhandvertrag zwischen Treuhänder und Altgesellschafter vollzogen. Die Anteile werden dinglich auf den Treuhänder übertragen, bleiben aber wirtschaftlich und steuerlich im Eigentum der Altgesellschafter. Diese Konstruktion wird als sog. doppelnützige Treuhand bezeichnet. Für die Bank handelt es sich hierbei um einen Vertrag zu Gunsten Dritter, denn bei Veräußerung hat sie einen Anspruch auf den Erlösanteil aus der im Treuhandvertrag enthaltenen Sicherungsabrede. Das deutsche Recht kennt eine Vielzahl von Formen der Treuhand. Zur Realisierung der vorstehend beschriebenen Zwecke kommen lediglich zwei Arten in Betracht: • Normalfall der fiduziarischen Treuhand: Zwischen dem ehemaligen Gesellschafter und dem Treuhänder wird zunächst ein schuldrechtlicher Vertrag (= Treuhandvertrag) geschlossen. Hierin wird vereinbart, dass Gesellschaftsanteile vom Treugeber auf den Treuhänder dinglich/rechtlich übertragen werden und der Treuhänder nach Maßgabe der vertraglichen Regelungen mit den Gesellschaftsanteilen verfährt. Vorteile Dingliche Übertragung durch Treuhandvertrag Doppelnützige Treuhand Normalfall der fiduziarischen Treuhand Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 525 16.1 Restrukturierung/Sanierung 525 • Doppelnützige Treuhand: Auch hier werden – wie vorstehend beschrieben – die Gesellschaftsanteile auf einen Treuhänder dinglich/rechtlich übertragen. Der Treuhänder hält diese Anteile jedoch nicht vorrangig für den Treugeber, sondern für die in der Vereinbarung zu bezeichnete Begünstigte (= echter Vertrag zugunsten Dritter). Diese Begünstigte, die in der Praxis häufig die finanzierenden Banken sind, haben gegen den Treuhänder einen Anspruch, dass dieser die Anteile vorrangig für sie hält und im Sicherungsfall verwertet. Weisungsrechte haben die Banken nicht. Diese doppelnützige Treuhand enthält somit eine Sicherungsabrede. Die durch sie begünstigten Forderungen der Bank müssen in der Treuhandvereinbarung konkret bezeichnet sein. Die doppelnützige Treuhand mit Sicherungsabrede endet erst, wenn die gesicherte Forderung zurückgeführt ist. Je nach Gesellschaftsform sind folgenden Besonderheiten zu beachten: • AG: schriftliche Vereinbarung ist ausreichend • GmbH: notarielle Beurkundung ist erforderlich • OHG/KG: schriftliche Vereinbarung ist ausreichend • GBR: schriftliche Vereinbarung ist ausreichend Als Treuhänder werden in der Regel sog. Vorratsgesellschaften (Tochtergesellschaften), die in der Rechtsform der GmbH als Treuhänder tätig werden, verwendet. Der Treuhänder muss juristisch im „Lager“ der Altgesellschafter stehen und darf nicht der Bank zugerechnet werden, denn sonst besteht die Gefahr, dass die Kredite und die Sicherheiten als Eigenkapital bewertet werden. Typische Bestimmungen für den Bedingungseintritt: • Verzug bei der Rückzahlung der Bankkredite, • Verfehlung wirtschaftlicher Kennzahlen (z. B. Nichteinhaltung einer definierten Mindesteigenkapitalquote) oder Nichterreichen von vereinbarten Meilensteinen des Sanierungskonzepts), Besonderheiten je nach Gesellschaftsform Bedingungseintritt Abb. 48: Doppelnützige Treuhand Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 526 16 Krisenmanagement aus Bankensicht526 • den Altgesellschaftern wird unter Fristsetzung ermöglicht, selbst einen Investor zu finden. Verstreicht diese Frist ergebnislos, tritt der Bedingungsfall ein. • Der Bedingungsfall tritt vereinbarungsgemäß bereits mit Abschluss des Treuhandvertrages ein. Mit Bedingungseintritt ist der Treuhänder nicht mehr an die Weisungen der Treugeber gebunden. Die Rechtstellung des Treuhänders kann im Auftrag und im Treuhandvertrag sehr differenziert ausgestaltet werden: • Der Treuhänder agiert weisungsunabhängig. Er darf weder einseitig zu Gunsten der Bank agieren noch Weisungen der Bank entgegennehmen. • Er ist berechtigt, die Anteile an einen Investor zu veräußern, im Regelfall mittels M&A-Prozess • Er ist berechtigt, Geschäftsführung, Aufsichtsrat und Beirat neu zu bestellen. Damit der Treuhänder nicht der Bank zugerechnet werden kann – insbesondere da der Treuhänder Gesellschafter im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts ist – ist folgendes zu beachten: • die Beauftragung des Treuhänders muss immer von den Gesellschaftern erfolgen • die Bank darf den Treuhandvertrag nicht mit unterzeichnen • der Treuhänder ist von der Bank weisungsunabhängig • die Bank hat kein Kündigungsrecht bzgl. des Treuhandvertrages Aber die Banken können einen oder besser noch mehrere Treuhänder vorschlagen, da im Allgemeinen der Gesellschafter keinerlei Erfahrung mit der doppelnützigen Treuhand hat. In der aktuellen Praxis hat sich folgendes Procedere durchgesetzt: Banken und Gesellschafter schlagen Kandidaten vor, die dann im Rahmen einer sog. „Beauty Parade“ zur Präsentation eingeladen werden und im Anschluss treffen Banken und Gesellschafter eine Entscheidung. In komplexeren Sanierungen wird daneben noch ein Beirat installiert, der nur ein Informationsgremium ist und daher können in diesem auch Kreditgeber einen Sitz haben. Unschädlich sind parallel bestehende Verpfändungen von Gesellschaftsanteilen zu Gunsten der Bank, letztere darf auch einen Treuhänder vorschlagen, am besten mehrere alternativ. Bei der doppelnützigen Treuhand ist von Insolvenzfestigkeit auszugehen. Das OLG München hat mit Urteil vom 02.12.2010 entschieden, dass auch, dann wenn die Banken auf die Sicherung durch die doppelseitige Treuhand drängen, keine sittenwidrige Zwangslage vorliegt. Denn der Treugeber hat stets die Alternative der Sanierung in der Insolvenz. Der Treuhänder hat in der Insolvenz des Treugebers ein Absonderungsrecht an den Gesellschaftsanteilen. Die Treuhand sollte keine dauerhafte Lösung darstellen, aber sie stellt für Banken eine gute Alternative zum Debt-Equity-Swap dar, denn sie dient der Vermeidung von Haftungsrisiken. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 527 16.1 Restrukturierung/Sanierung 527 16.1.5 Alternative Finanzierungsinstrumente Im Rahmen einer Sanierung kann die Bank mit einer Auswahl von Kapitalmaßnahmen zur Stabilisierung der finanziellen Lage beitragen. In Frage kommt bspw. die Umwandlung von Kreditverbindlichkeiten in: • Eigenkapital (Debt-Equity-Swap), • Wandelgenussrechte/-schuldverschreibungen, • Genussrechte, • Mezzaninekapital, • Anleihen. 16.1.5.1 Debt-Equity-Swap Dies bedeutet die Umwandlung von Bankkrediten in Beteiligungskapital. Hierdurch tritt eine Reduzierung der Bankverbindlichkeiten ein, damit kann die Überschuldung des Unternehmens beseitigt werden. Der Debt-Equity-Swap ist ein Instrument • zur Beseitigung der bilanziellen und vermögensmäßigen Überschuldung, • zur Verbesserung der Bilanzkennzahlen bzw. Verbesserung der Gesamtfinanzierungsfähigkeit, da das Eigenkapital nur bei ausreichender Ertragsund Liquiditätskraft bedient wird, • zur Sicherung der Liquidität, • ferner ist es ein Sanierungsinstrument für die Bank, mit dem sie auch am Up-Side partizipieren kann Die Umwandlung setzt die Vollwertigkeit der Forderung voraus, das heißt der Forderung muss im Zeitpunkt der Umwandlung entsprechendes Gesellschaftsvermögen gegenüberstehen. Andernfalls droht im Falle des Scheiterns der Sanierung ein vollständiger Forderungsausfall und eine Nachschusspflicht (= Differenzhaftung). Durch einen solchen Debt-Equity-Swap begibt sich allerdings die Bank in haftungsrechtliche Probleme, da sie eine Mitgesellschafterstellung erlangt sowie in bankenaufsichtsrechtliche Probleme, insbesondere aufgrund des regulatorischen Eigenkapitals, das die Unterlegung notleidender Kredite mit Eigenkapital fordert. Des Weiteren können gesellschaftsrechtliche Probleme im Hinblick auf folgende Punkte bestehen: • Zustimmungsbedürfnis der Altgesellschafter zur Umwandlung von Krediten in Eigenkapital, • zeitliche Probleme durch das Erfordernis einer Hauptversammlung bei Fortbestehen der insolvenzrechtlichen Antragsfristen. Neben diesen Problemen entstehen für die Bank auch eine Anzahl von Risiken: • Sie erleidet einen Totalausfall, wenn die Sanierung misslingt, da sie in der Insolvenz keine Gläubigerstellung innehat. • Sie unterliegt nicht zu unterschätzenden Haftungsrisiken durch den direkten Einfluss bzw. die Übernahme von unternehmerischer Verantwortung. Umwandlung von Bankkrediten in Beteiligungskapital Differenzhaftung Risiken für die Bank Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 528 16 Krisenmanagement aus Bankensicht528 • Insbesondere kann die erlangte Gesellschafterstellung zum Bumerang werden, wenn die Bank ihren Einfluss zu Lasten Dritter ausübt (Insolvenzverschleppung, Schuldnerknebelung). • Auch besteht die Gefahr der Differenzhaftung/Nachschusspflicht infolge eines zu hohen Wertansatzes der Sacheinlage (§§ 9, 56 GmbHG). Die Chancen eines Debt-Equity-Swaps liegen in der Beseitigung des Insolvenzgrundes der Überschuldung, der Absenkung der Finanzierungskosten durch geringere Fremdkapitalkosten für das Unternehmen und der Partizipation der Bank an der Werterhöhung/stillen Reserven im Falle der Gesundung. Die Durchführung eines Debt-Equity-Swaps kann in zwei Ausgestaltungen erfolgen: • Umwandlung von Sicherheiten, • Umwandlung von Gläubigerforderungen in Eigenkapital. Durchführung eines Debt-Equity-Swaps durch Umwandlung von Sicherheiten In Betracht kommt zum einem die Umwandlung von den für die Bank gestellten Sicherheiten. Die Bank realisiert zuerst ihre Forderung durch Geltendmachung ihrer Sicherheit und verrechnet den Wert mit ihrer Forderung. In Höhe der Verrechnung mindert sich zunächst das Aktiv- und Passivvermögen des Unternehmens. In einem zweiten Schritt wird dann das Sicherungsgut von der Bank in Form einer Sacheinlage wieder in das Unternehmen eingebracht, wodurch es zu einer Erhöhung des Aktivvermögens kommt. Zur Wirksamkeit eines solchen Sicherheiten-Umwandlungsmodells ist allerdings ein entsprechender Kapitalerhöhungsbeschluss der Altgesellschafter notwendig. Durchführung eines Debt-Equity-Swaps durch Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital Bei diesem Modell werden Forderungen der Bank in Eigenkapital umgewandelt. Damit erhält die Bank die Möglichkeit, durch ihre Gesellschafterstellung auf den Sanierungsprozess Einfluss zu nehmen. Der Einbringungswert der Forderung kann wesentlich davon beeinflusst werden, ob im Zeitpunkt des Swaps (des Tauschs) eine Barkapitalerhöhung bereits durchgeführt ist oder zumindest in vollem Umfang Zeichnungszusagen vorliegen. Entscheidend ist der tatsächliche Gegenwert der zur Umwandlung bestimmten Forderung. Bei einer Kapitalerhöhung ist eine Sacheinlageprüfung vorzunehmen. Wie oben bei dem Sicherheiten-Umwandlungsmodell dargestellt ist ein entsprechender Kapitalerhöhungsbeschluss der Altgesellschafter notwendig. Sanierungsprivileg der Kleinstbeteiligung Eine Beteiligung ist unschädlich – gem. § 39 Abs. 5 InsO – wenn die 10 % – Grenze nicht überschritten wird; in solchen Fällen besteht keine Gefahr der Nachrangigkeit, auch nicht im Insolvenzfall. Die Privilegierung greift allerdings dann nicht, wenn mehrere Banken über ein Pool- oder Konsortialvertrag gebunden sind, koordiniert vorgehen und gemeinsam mehr als 10 % der Anteile halten Chancen eines Debt-Equity- Swaps Sanierungsprivilegien Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 529 16.1 Restrukturierung/Sanierung 529 (BGH, ZIP 2007, 1407 ff.). Dies dürfte in den meisten Praxisfällen aber der Fall sein, sodass diese Privileg ins Leere geht. Eine Aufsplittung bspw. in zwei Konsortien dürfte als Umgehungstatbestand gewertet werden. Sanierungsprivileg bei Anteilserwerb in der Krise Erwirbt eine Bank bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zwecke der Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO nicht zur Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf bestehende oder neu gewährte Darlehen. Es tritt keine Nachrangigkeit der bestehenden oder neu gewährten Darlehen ein. „Der Sanierungszweck ist dabei … vorrangig objektiv zu bestimmen. Danach müssen – neben dem im Regelfall als selbstverständlich zu vermutenden Sanierungswillen – nach der pflichtgemäßen Einschätzung eines objektiven Dritten im Augenblick des Anteilserwerbs die Gesellschaft (objektiv) sanierungsfähig und die für ihre Sanierung konkret in Angriff genommenen Maßnahmen zusammen objektiv geeignet sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit durchgreifend zu sanieren“ (BGH 21.11.2005).12 Die Nachrangigkeit wird vermieden durch den Nachweis des erforderlichen Sanierungszwecks, -willens und der Sanierungseignung durch ein Sanierungskonzept. Nach wie vor ist aber unklar, zu welchem Zeitpunkt das Sanierungsprivileg für eine Bank endet. Um die Gefahr einer Nachrangigkeit zu vermeiden, müsste ein Kreditinstitut seine Beteiligung sofort nach Überwindung der Krise veräußern oder die Rückführung der Kredite einfordern. Auswirkungen durch das ESUG Bisher haben Banken nur in seltenen Fällen ihre Forderungen im Rahmen eines Debt-Equity-Swaps in Eigenkapital gewandelt. Dies hatte verschiedene Gründe, zum einen scheut man die Gefahr der Differenzhaftung und das Ausfallrisiko im Falle einer Insolvenz, zum anderen ist es nicht das Kerngeschäft einer Bank diverse (Industrie-) Beteiligungen einzugehen. Das neue Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung für Unternehmen (ESUG) sieht vor, dass im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens mit dem gerichtlichen Bestätigungsbeschluss die Ansprüche des Schuldners gegen die Neu-Gesellschafter aus der Differenzhaftung ausgeschlossen sind. Für eine Bank, die von einer solchen Umwandlung Gebrauch macht, hat dies den Vorteil, dass sie zukünftig an den Erträgen des sanierten Unternehmens partizipiert. 16.1.5.2 Wandlung in Genussrechtskapital Für die Bank kommt auch eine Wandlung ihrer Forderung in Genussrechtskapital als Sanierungsinstrument in Betracht; auch hier ist die Beseitigung der Überschuldungssituation, je nach Ausgestaltung des Eigenkapitalausweises, möglich. Daneben ist für das Unternehmen eine Minderung der Fremdkapitalkosten durch eine erfolgsabhängige Vergütung möglich. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 530 16 Krisenmanagement aus Bankensicht530 Die Bank hat die volle Partizipation am „up-side“ bei Erfolg der Sanierung und sie vermeidet Haftungsrisiken, da meist weder Stimm- noch Geschäftsführungsrechte eingegangen werden. 16.1.5.3 Mezzanine Der Begriff „Mezzanine“ stammt aus dem Italienischen und bezeichnet ein Zwischengeschoss. Im betriebswirtschaftlichen Kontext stellt Mezzanine ein flexibles Finanzierungsinstrument dar, das bilanziell zwischen Eigen- und Fremdkapital einzuordnen ist. Es eignet sich besonders für mittelständische Unternehmen, die ihre Eigenkapitalbasis stärken, aber nicht die Eigentümerstruktur verändern wollen. Voraussetzung ist ein positiver Cashflow zur Bedienung der Zinsen. Der Vorteil für den Kreditnehmer ist die Stabilisierung der Passivseite der Bilanz mit der Folge einer verbesserten Bonität als Grundlage für neue, zusätzliche Kredite. Für den Gesellschafter stellt diese Form eine Alternative für Beteiligungskapital (Private Equity) dar. Für die Bank ergeben sich die Vorteile aus einer verbesserten Informations-, Mitwirkungs- und Kontrollrechte, aber keine Erhöhung des Gesamtengagements und keine Verschlechterung der Risikoposition. 16.1.5.4 Mergers & Acquisitions (M&A) M&A bezeichnet die ganzheitliche Begleitung einer Unternehmenstransaktion, also: • den Verkauf von Unternehmen oder Teilen davon (Asset-/Share-deal), • Firmenzusammenschlüsse (Fusion, Verschmelzung usw.), • Gründung eines Joint Venture, • Abspaltung von Unternehmensteilen (Spin-off), • Umsetzung von Nachfolgeregelungen. Die Ziele der Bank bei einer M&A-Transaktion sind vielfältig, bspw.: • Umsetzung einer schnellen und vor allem optimalen Sicherheitenverwertung, • Sanierung von Unternehmen zur Vermeidung von Kreditausfällen durch die Gewinnung neuer Gesellschafter. Merke Die Begleitung von M&A-Prozessen durch die Bank kann auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfolgen. 16.1.5.5 Anleihe Für die Anleihe sprechen die geringe Abhängigkeit von den Banken als klassische Kreditgeber und die breit aufgestellte Investorenbasis. Die Tatsache, dass Investoren auch kleinere Emissionsvolumen akzeptieren, erleichtert für viele Unternehmen den Zugang zum Kapitalmarkt. Insbesondere Hochzinsanleihen werden für Refinanzierungen genutzt. Dies ist bedingt durch einen Mangel an Flexibles Finanzierungsinstrument Vorteile Ziele der Bank Anleihe Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 531 16.1 Restrukturierung/Sanierung 531 attraktiven Anlagealternativen, sodass Investoren mit einem entsprechenden Renditeanspruch auch in Risikoanleihen gehen. Für die Anleihe aus Sicht des Unternehmens spricht auch, dass im Gegensatz zu Konsortialkreditverträgen so gut wie keine Covenants – mit Ausnahme der Begrenzung der Verschuldung – vereinbart werden. Allerdings sind Anleihen nicht geeignet, um den kurzfristigen Betriebsmittelbedarf zu finanzieren. Anleihen sind allerdings nur sehr schwer zu restrukturieren, da man mit Hunderten von Gläubigern mit sehr unterschiedlichen Interessen verhandeln muss statt mit einem Bankenkonsortium. Daher darf die direkte Beziehung zwischen Bank und Kunde im Sinne einer dauerhaften Geschäftsbeziehung nicht aus dem Fokus geraten. Denn wenn eine Restrukturierung ansteht und das Unternehmen sich nur über Anleihen finanziert hat, wird es keine Bank finden, die die Sanierungsphase begleitet. 16.1.6 Ziele der Bank in der Sanierungsbegleitung Die Bank sollte ihren Kunden in der Sanierung begleiten, um zu erreichen, dass er aus dem Work Out/Spezialkreditmanagement wieder zurück in die normale Betreuung gelangt. Der Nutzen der Bank ergibt sich aus dem Wertsteigerungspotenzial durch künftige Erträge mit dem sanierten Kunden und der Verringerung ihrer Risikopositionen. Hierfür ist u. U. ein hoher Ressourceneinsatz erforderlich, der aber durchaus gerechtfertigt sein kann; was sich auch aktuell darin dokumentiert, dass viele Häuser ihre Spezialkreditabteilungen als Profit Center führen. 16.1.7 Exitstrategien Es besteht die Möglichkeit des Forderungsverkaufs (in der Regel allerdings nicht ohne Preisabschlag) auf dem Sekundärmarkt. Die Bank hat die Entscheidung „hold or sell“ (halten oder verkaufen) zu treffen. Zu beachten ist, dass die Zustimmung des Kunden zum Verkauf an den Investor vorliegen muss, sofern die Bank den Kredit des Kunden nicht gekündigt und nicht fällig gestellt hat. Das Gleiche gilt für die Befreiung vom Bankgeheimnis, die erforderlich ist, um Informationen an potenzielle Investoren weiterzugeben. Inzwischen haben fast alle Banken in ihren Kreditverträgen sogenannte Transferklauseln aufgenommen, mit denen der Kunde bereits bei Kreditgewährung einer Weiterveräußerung zustimmt. Marktteilnehmer auf dem Sekundärmarkt sind hauptsächlich Banken, Private Equity und (Hedge-)Fonds. Zur Standardisierung der Transaktionen haben sich die Marktteilnehmer bereits 1996 mit der Gründung der Loan Market Association (LMA) verständigt und zu diesem Zweck gibt es Standardverträge für Sekundärmarkttransaktionen. Seit der Krise in 2008 ist am Markt zu beobachten, dass Private Equity-Häuser und Hedge Fonds gezielt Forderungen von Krisenunternehmen am Sekundärmarkt aufkaufen, um dann über einen Debt-Equity-Swap Forderungsverkauf Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 532 16 Krisenmanagement aus Bankensicht532 die Herrschaft über das Unternehmen zu erlangen. Ein Problem stellen aber oft die auseinanderklaffenden Preisvorstellungen von den Kreditinstituten als Verkäufern und den potenziellen Käufern; insbesondere von Private Equity- Häusern, Funds bei denen das erforderliche Kapital und die Investitionsbereitschaft vorhanden ist. 16.2 Workout Oftmals wird insbesondere der Hausbank des später in Insolvenz geratenen Unternehmens der Vorwurf gemacht, sie habe die Stellung des Insolvenzantrages gezielt hinaus gezögert, um in der so gewonnenen Zeit die von ihr ausgereichten Kredite zurückzuführen oder neue Sicherheiten für alte Kredite zu erhalten. Die Rechtsprechung bewegt sich hier auf einem schmalen Grat, weil sich der optimale Zeitpunkt zum Gang zum Insolvenzgericht ex ante oft nur schwer bestimmen lässt. Folgerichtig ist es einer Bank weder als sittenwidrig anzurechnen, wenn sie ein marodes Unternehmen „fallen lässt“, indem sie die Kredite fällig stellt oder die weitere Kreditgewährung ablehnt.13 Noch kann es ihr generell zum Vorwurf gereichen, wenn sie ein in Zahlungsschwierigkeiten steckendes Unternehmen nicht sofort fallen lässt, sondern mithilfe weiterer Kredite am Leben erhält und dabei selbstverständlich auch um die Einbringlichkeit ihrer eigenen Forderungen besorgt ist, also deren Rückführung oder Besicherung anstrebt. 16.2.1 Voraussetzungen Kündigung/Fälligstellung Eine fällige Forderung kann durch Ablauf des Kreditvertrages oder durch Kündigung herbeigeführt werden. Bis zur Insolvenzantragstellung bestimmen sich die Ansprüche und Kündigungsmöglichkeiten nach den vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen (Darlehensvertrag §§ 488 ff. BGB), die hier eine entscheidende Bedeutung haben. Für ausbleibende Zahlungen gelten die Regelungen über die Leistungsstörungen. Nach Nr. 19 III AGB Banken kommt eine außerordentliche/fristlose Kündigung in Betracht. Bei mittelfristiger Perspektivlosigkeit sind die Möglichkeiten der ordentlichen Kündigung zu prüfen. Hier beträgt die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 488 BGB drei Monate. Kündigung durch die Bank Bei einem Darlehen mit unbestimmter Dauer ist gem. § 488 Abs. 3 BGB auch die Bank zur Kündigung berechtigt. Dabei ist die in § 488 Abs. 3 S. 2 BGB bestimmte Dreimonatsfrist einzuhalten; sie darf nicht willkürlich und nicht „zur Unzeit“ erfolgen, das heißt, bei der Ausübung des Kündigungsrechts sind die berechtigten Belange des Kreditnehmers zu berücksichtigen. Eine ordentliche Kündigung ist aber in der Praxis bei Sanierungsfällen irrelevant. 16.2 Workout Voraussetzung für Kündigung: fällige Forderung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 533 16.2 Workout 533 Die außerordentliche Kündigung ist bei drastischer Verschlechterung der wirtschaftlichen und finanziellen Lage sowie bei Vermögensverfall oder Betrug zulässig (Nr. 19 III AGB Banken). Ebenso ist die Bank aus wichtigem Grund berechtigt, fristlos zu kündigen, wenn der Darlehensnehmer seinen vertraglichen Verpflichtungen zur Einhaltung von Covenants oder zur Vorlage der Unterlagen über seine oder die wirtschaftlichen Verhältnisse von Bürgen, Garanten, Mithaftenden auch nach ergebnislosen Ablauf einer zur Abhilfe gesetzten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung nicht nachkommt. Die außerordentliche Kündigung kann auf gesetzliche Regelungen, die AGB Banken oder individualvertragliche Regelungen gestützt werden. Die außerordentliche Kündigung vor der Antragstellung auf Insolvenzeröffnung eröffnet die Chancen auf rechtzeitige Zahlung vor Insolvenzantrag und Verwertung von Sicherheiten, sowie dass keine weiteren Auszahlungsverpflichtungen mehr auf die Bank zukommen. Sie birgt aber auch die Risiken, dass eine Insolvenzantragstellung beschleunigt wird und es in Folge zu Verzögerungen und Ausfällen im Insolvenzverfahren kommt. Ferner kann ein negativer Einfluss auf andere Gläubiger entstehen. Im Einzelfall kann eine Schadensersatzpflicht durch eine Kündigung zur Unzeit ausgelöst werden. Für eine außerordentliche Kündigung ist § 314 BGB der Ausgangspunkt. Es muss die Unzumutbarkeit der Bindung der Bank an den Kreditvertrag vorliegen. Dies liegt z. B. vor, wenn die Vertrauensbeziehung zwischen Bank und Kunde zerrüttet ist. Außerordentliche Kündigung aufgrund von ABG’s, Covenants … aus wichtigen Grund Vereinbarte Laufzeit Fälligkeit und Laufzeitende, § 488 I, III BGB b.a.w. Kredit (= bis auf weiteres; keine Befristung) Ordentliche Kündigung, § 488 BGB 3-montige Kündigungsfrist Außerordentliche Kündigung Nr. 19 III ABG Covenant-bruch Fristlose Kündigung Abb. 49: Möglichkeiten zur Kündigung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 534 16 Krisenmanagement aus Bankensicht534 Nach § 490 I BGB müssen folgende Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sein: • Eintritt oder drohender Eintritt einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse oder Sicherheiten; • Gefährdung der Rückerstattung des Darlehens auch unter Verwertung der Sicherheiten. Die weitergehenden Kündigungsmöglichkeiten des § 19 III AGB Banken werden durch den § 490 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen. Die Nr. 19 III AGB Banken knüpft an gesetzliche Regelungen an und benennen folgende Regelbeispiele: • unrichtige Angaben des Kunden über seine Vermögensverhältnisse, • das Vorliegen einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder der Werthaltigkeit der gestellten Sicherheiten, • es erfolgt keine Bestellung oder Verstärkung der Sicherheiten trotz einer entsprechenden Verpflichtung. Die Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung kann sich auch aus dem Kreditvertrag ergeben, wenn ein wichtiger Grund („event of default“) zum Beispiel Zahlungsverzug oder der „Breach of financial convenants“ (= Bruch von Covenants) vorliegt. Merke Im Insolvenzverfahren wird der Kreditvertrag mit der Eröffnung des Verfahrens beendet. Kündigungsschreiben Bei Formulierung der Kündigung seitens der Bank ist darauf zu achten, dass nicht die Geschäftsverbindung, sondern nur die Kredite gekündigt werden, andernfalls gelten die AGB’s nicht und die Bank verliert ihr Pfandrecht gem. Ziff. 14 AGB Banken. Auch bei einer fristlosen Kündigung gestützt auf Ziff. 19 Abs. V AGB Banken ist dem Kreditnehmer eine Frist einzuräumen, bis zu der er den Saldo ausgleichen muss (Ziff. 19 Abs. 5 AGB Banken). Die Androhung der Sicherheitenverwertung gegenüber dem Kreditnehmer ist in jedem Fall zu empfehlen. Bei Drittsicherungsgebern ist die bevorstehende Verwertung der Drittsicherheit immer anzudrohen und ihm eine Frist zur Ablösung einzuräumen, zusätzlich ist ihm eine Kopie des Kündigungsschreibens zu übermitteln. Sofern der Bank eine Globalzession als Sicherheit dient, ist die Einzugsermächtigung zu widerrufen, da sonst der Kreditnehmer oder der vorläufige Insolvenzverwalter die Forderungen weiter einziehen darf. Weiterhin ist – bei einer Sicherungsübereignung – der Widerruf der Veräußerungsermächtigung auszusprechen, um zu verhindern, dass der Kreditnehmer oder der vorläufige Insolvenzverwalter die sicherungsübereigneten beweglichen Sachen weiterhin zum Nachteil der Bank veräußert. Weitergehende Kündigungsmöglichkeiten Inhalt Androhung der Sicherheitenverwertung Globalzession Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 535 16.2 Workout 535 Ein Hinweis auf Rückgabe von Schecks und Lastschriften ohne Benachrichtigung ist notwendig, da sonst die Bank für mögliche Folgen haftet. Das Kündigungsschreiben sollte per Fax und Brief (Einschreiben/Rückschein – alternativ Zustellung durch Gerichtsvollzieher) erfolgen. Der Zugang erfolgt beim Fax sofort, beim Brief drei Tage nach Aufgabe zur Post. Ist ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, sind diesem die Absonderungsrechte (Grundschuld, Sicherungsübereignung, Zession) bekannt zugeben und geltend zu machen. Es empfiehlt sich – auch ohne ausdrückliche Aufforderung –, dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Kreditsicherheiten mitzuteilen, um ihn – im Falle einer unberechtigten Veräußerung – eventuell persönlich haftbar machen zu können. Mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist eine Abstimmung über eine Sicherheitenverwertung herbeizuführen. Dem Schreiben an den vorläufigen Insolvenzverwalter ist eine Kopie der Kündigung beizufügen, damit dieser u. a. Kenntnis vom Widerruf der Einziehungsbefugnis/Verkaufsermächtigung bekommt. Zur Vorbereitung eventueller Verwertungsmaßnahmen sollten die Sicherheiten im Rahmen einer sog. Sicherheitenprüfung in Augenschein genommen werden. Ebenso sind bei Vorliegen einer Zession/Sicherungsübereignung aktuelle Debitoren- und Warenbestandslisten anzufordern. Diese Ansprüche ergeben sich aus den Sicherheitenverträgen. Es empfiehlt sich die Grundschuldurkunden zustellen zu lassen und zwar im Insolvenzeröffnungsverfahren an den Kunden bzw. Drittsicherungsgeber, sofern kein starker vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt ist (ansonsten ist eine Klauselumschreibung auf diesen bzw. im eröffneten Insolvenzverfahren auf den Insolvenzverwalter erforderlich). Soweit das Darlehen noch nicht vollständig ausgezahlt ist, gilt das Wahlrecht des Insolvenzverwalters mit der Folge, dass er sofern er Erfüllung wählt, in den Kreditvertrag mit seinen vertraglichen Bestimmungen eintritt. Ab diesem Zeitpunkt valutierte Beträge nebst den darauf entfallenden Zinsen bilden Masseverbindlichkeiten. Die Bank kann allerdings nach h. M. die Erfüllungswahl durch eine außerordentliche Kündigung zunichtemachen, was sie in der Regel in der Praxis auch tun wird, um etwa weitere Auszahlungsverpflichtungen zum Erlöschen zu bringen. Merke Die Kündigung der Kreditbeziehung ist Grundvoraussetzung für die Sicherheitenverwertung (siehe Sicherheitenverwertung durch die Bank Ziff. 16.2.2). Kündigung „zur Unzeit“ Es gilt das Verbot der (ordentlichen und außerordentlichen) Kündigung zur Unzeit. Von einer Kündigung zur Unzeit mit den entsprechenden Schadenersatzpflichten spricht man, • bei Kündigung trotz Vorlage eines positiven Sanierungskonzepts, • bei Kündigung trotz nahezu vollständiger Besicherung, Kreditsicherheiten dem vorläufigen Insolvenzverwalter mitteilen Sicherheitenprüfung Kündigung während der Sanierung? Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 536 16 Krisenmanagement aus Bankensicht536 • bei Kündigung trotz Unterstützung des Sanierungskonzepts durch die Mehrheit der Gläubiger, • bei einer Kündigung durch die die Sicherheitenverwertung oder die Sanierung erschwert, wenn nicht sogar verhindert wird. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die Bank hinlänglich auf die Interessen des Kunden Rücksicht zu nehmen. Die Verschlechterung oder erhebliche Gefährdung der Vermögensverhältnisse sind allein nicht ausreichend für eine fristlose Kündigung, vielmehr muss die Fortsetzung der Geschäftsverbindung der Bank darüber hinaus nicht mehr zumutbar sein. Besondere Rücksicht muss die Bank bei der Ausübung des Kündigungsrechts nehmen, sofern ein Sanierungskredit gewährt wurde. Merke Grundsätzlich ist der Sanierungskredit unkündbar, solange die Sanierung planmäßig verläuft, und keine weitere Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden eingetreten ist. Es besteht eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Kreditnehmers bei einem Beherrschungswillen durch die Bank, bei ausreichender Besicherung der Kredite und wenn die Krise überwindbar erscheint. Spricht die Bank in einer solchen Konstellation eine Kündigung aus, verletzt sie damit das geschaffene Vertrauen in zurechenbarer Weise. Gleiches muss gelten, wenn sie das vertragswidrige Verhalten des Kunden duldet (z. B. bei Überschreitung der Kreditlinie durch den Kunden ohne Intervention der Bank im Sinne einer Hinweis- oder Warnpflicht, sofern die Bank hieraus Konsequenzen ziehen will). Die Kündigung eines Sanierungskredits ist allerdings zulässig, wenn bei gründlicher Untersuchung von neu aufgetretenen Entwicklungen keine vernünftigen Erfolgsaussichten für die Sanierung mehr bestehen, und ein größerer Schaden für die Bank bei einem Verzicht auf die Kündigung eintreten würde. 16.2.2 Sicherheitenverwertung durch die Bank Die Verwertung von Kreditsicherheiten durch die Bank außerhalb eines Insolvenzverfahrens findet in der Praxis nur relativ selten statt. Grundsätzlich hat die Bank die Wahl, welche Sicherheiten sie verwertet (§ 262 BGB). Sie muss nicht primär Gesellschaftersicherheiten oder Drittsicherheiten verwerten, um den Wert für andere Gläubiger zu erhöhen. Die Bank darf Sicherheiten erst verwerten, • wenn die gesicherte Forderung ganz oder teilweise fällig ist oder sie den Kredit gekündigt hat • und wenn die Verwertung der Sicherheit ausdrücklich angedroht wurde und eine Wartefrist nach der Androhung verstrichen ist. In der Praxis drohen die Banken mit Ausspruch der Fälligstellung/Kündigung gleichzeitig die Sicherheitenverwertung an. Kündigung eines Sanierungskredits Voraussetzung der Sicherheitenverwertung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 537 16.2 Workout 537 Die Bank hat nach Ziff. 17 Abs. 1 AGB Banken bei der Verwertung unter mehreren Sicherheiten die Wahl. Da sie bei der Verwertung jedoch auf die berechtigten Interessen der Sicherungsgeber Rücksicht nehmen muss, darf sie bei der Auswahl der zunächst zu verwertenden Sicherheiten nicht willkürlich zum Schaden des Sicherungsgebers handeln. Deshalb muss sie ihm vor der Verwertung anbieten, das Sicherungsgut abzulösen. Die Bank darf außerdem das Sicherungsgut nicht verschleudern, sondern ist zu einer bestmöglichen Verwertung verpflichtet, andernfalls würde sie dem Sicherungsgeber schadensersatzpflichtig. In der Praxis wird eine Bank gar nicht im Stande sein, eine umfangreiche Verwertung durchzuführen, sodass sie sich immer einer Verwertungsgesellschaft bedienen wird. Besonders wichtig ist das Thema Umsatzsteuer bei der Verwertung von Sicherungsgut. Die Theorie vom Doppelumsatz im Zeitpunkt der Verwertung bedeutet, dass die Umsatzsteuer erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die Verfügungsmacht an der zu liefernden Sache verschafft wird. Die Sicherungsübereignung stellt noch keine Lieferung im umsatzsteuerrechtlichen Sinne dar. Die Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§ 930 BGB) – dies ist die juristische Konstruktion der Sicherungsübereignung – ändert nichts an der Verfügungsmacht, nur an den Eigentumsverhältnissen. Erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Verwertung, wenn der Sicherungsnehmer, die Bank, das Sicherungsgut mit dem Ziel der Befriedigung an Dritte, den Erwerber, veräußert, liegt eine Lieferung vor. Daher entstehen umsatzsteuerrechtliche Folgen erst im Zeitpunkt der Lieferung des Sicherungsguts durch die Bank an den Erwerber. Prinzipiell führt die Verwertung von der Bank zur Sicherheit übereigneten Gegenständen zu zwei Umsätzen. Die Bank schuldet also Umsatzsteuer: • für die erste Lieferung – des Sicherheitengebers an die Bank – im sogenannten Reverse-charge-Verfahren nach § 13b Abs. 1 Nr. 2 UStG; • für die zweite Lieferung – der Bank an den Erwerber – gem. § 13a Abs. 1 S. 1 UStG. Im Ergebnis erfährt die Bank eine einmalige Belastung mit Umsatzsteuer, die im Kaufpreis für den Erwerber enthalten ist. Diese Theorie vom sogenannten Doppelumsatz gilt auch in den Fällen, in denen aufgrund einer Abrede ausnahmsweise der Sicherungsgeber das Sicherungsgut verwertet. Dies gilt als umsatzsteuerrechtlich unbeachtliches Scheingeschäft, das im Ergebnis auch als sog. Doppelumsatz behandelt wird. Somit ist zu beachten, dass die Verwertung des Sicherungsgutes durch den Sicherungsgeber nur im Auftrag und für Rechnung der Bank erfolgen darf. Grund für das sog. Reverse-charge-Verfahren ist die Sicherung des Steueraufkommens, da es unwahrscheinlich ist, dass der Sicherungsgeber seiner Umsatzsteuerschuld nachkommen kann, wenn es erst zu Verwertungshandlungen seitens der Bank kommt. Der Steueranspruch erscheint gesichert, wenn er im Falle der Insolvenz Masseschuld wird; daher wird das Reverse-charge-Verfahren nur bei Verwertungen außerhalb des Insolvenzverfahrens angeordnet (siehe Ziff. 16.2.5). Sicherheitenverwertung und Umsatzsteuer Reverse-charge- Verfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 538 16 Krisenmanagement aus Bankensicht538 Beispiel Nachdem die Bank ein Darlehen fällig gestellt hat, entzieht sie dem Sicherungsgeber die Verwertungsbefugnis über die sicherungsübereignete Maschine. Einen Monat später kann die Bank die Maschine für EUR 29.000,00 brutto an einen anderen Unternehmer veräußern. Der Entzug der Verfügungsbefugnis hat keine umsatzsteuerrechtlichen Konsequenzen. Erst mit der Veräußerung an den Dritterwerber entsteht der „Doppelumsatz“. Die erste Lieferung Sicherungsgeber an Bank, löst den Übergang der Steuerschuldnerschaft aus (Reverse-charge-Verfahren). Mit der zweiten Lieferung der Bank an den Erwerber berechnet die Bank dem Erwerber EUR 25.000,00 zzgl. EUR 4.000,00 Umsatzsteuer. Sie ist damit zur Abrechnung verpflichtet. Der Erwerber ist aufgrund der Rechnung der Bank zum Vorsteuerabzug berechtigt. Wird jedoch die Verwertung des Sicherungsgutes durch den Insolvenzverwalter durchgeführt, dann liegt nur eine Lieferung (vom Sicherungsgeber an den Erwerber) vor (siehe Abschnitt 16.2.5). 16.2.3 Insolvenz Sollte der vorläufige Insolvenzverwalter keine Kopie des Sicherungsbeschlusses des Amtsgerichts übersandt haben, so ist dieser beim Insolvenzverwalter oder beim Gericht anzufordern. Die Beschlüsse können auch unter www.insolvenzbekanntmachungen.de abgerufen werden. Der BGH hat in 2010 (BGH ZR 62/09) festgestellt, dass eine Bank nicht verpflichtet ist, „organisatorische Vorkehrungen“ zu schaffen, um die im Internet zugänglichen Informationen über Insolvenzverfahren zu beachten. Im Insolvenzantragsverfahren widerruft der vorläufige Insolvenzverwalter in der Praxis alle Verfügungen und fordert die Bank auf, die Gutschriften sowie zukünftige Eingänge auf sein Anderkonto zu überweisen. Zum Widerruf von Verfügungen ist anzumerken, dass sofern nur ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. InsO) ein Rückgängigmachen von Verfügungen ausscheidet, da der Kontoinhaber grundsätzlich verfügungsbefugt bleibt. Wurde im Beschluss des Insolvenzgerichts ein „Zustimmungsvorbehalt“ angeordnet, sind die Verfügungen des Kontoinhabers aber nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zulässig. 16.2.3.1 Risiken für die Bank in der Insolvenz a) Lastschriftwiderruf Die Vorteile des Lastschriftverfahrens liegen darin, dass die Initiative beim Zahlungseinzug vom Gläubiger ausgeht, es dient der Beschleunigung des Geldumlaufs, der Verbesserung der Zahlungsmoral, der Erhöhung der Liquidität Insolvenzantragsverfahren Lastschriftwiderruf Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 539 16.2 Workout 539 beim Empfänger und der Optimierung der Debitorenbuchhaltung mit dem Ergebnis, dass weniger Mahnverfahren notwendig werden. Bei dem Lastschriftverfahen ist zwischen folgenden Varianten zu unterscheiden: • Beim Einzugsermächtigungsverfahren erteilt der Zahlungsverpflichtete dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung. Die Belastungsbuchung der Zahlstelle erfolgt ohne Weisung des Zahlungspflichtigen, daher wird in diesem Verfahren eine Widerspruchsmöglichkeit eingeräumt. Die Zahlung wird nachträglich durch die Genehmigung autorisiert. • Bei dem herkömmlichen Abbuchungsverfahren erfolgt die Belastungsbuchung durch die Zahlstelle auf Anweisung des Zahlungsverpflichteten, daher ist hier keine Widerspruchsmöglichkeit vorgesehen. Beim Einzugsverfahren reicht der Gläubiger die Lastschrift ein und die Gläubigerbank schreibt den Betrag mit dem Hinweis „ Eingang vorbehalten“ gut. Die Schuldnerbank belastet – ohne weitere Prüfung – den Betrag dem Schuldnerkonto. Endgültig wird die Belastung, wenn der Schuldner genehmigt und dann erfolgt auch die Zahlung. Die Genehmigung des Schuldners wird über die AGB’s der Banken fingiert, wenn er nicht spätestens 6 Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widerspricht; das bedeutet bei einem vierteljährlichen Abschluss eine Genehmigungsfrist von bis zu 132 Tagen. Durch sein Verlangen „alle Verfügungen zu widerrufen“ kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Zustimmung zur Lastschriftbelastung versagen. Die AGB-Genehmigungsfiktion (6 Wochen nach Rechnungsabschluss) tritt mithin hier nicht ein. Sofern auch der Kunde die Lastschrift nicht genehmigt bzw. der Belastung widerspricht, muss die Bank die Lastschrift zurückgeben. Entscheidung des XI. Zivilsenats des BGH (Bankrechts-Senat) vom 10.06.2008:14 Die Genehmigungsfiktion des Nr. 7 Abs.III AGB-Banken wirkt auch gegen den sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Will dieser – der fingierten – Genehmigung einer Belastungsbuchung durch den Schuldner nicht zustimmen, so hat er sich wie der Schuldner selbst rechtzeitig gegenüber der Zahlstelle zu erklären. Andernfalls muss er die Genehmigungsfunktion gegen sich gelten lassen. Das heißt nach der erfolgten Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto soll er nicht mehr widersprechen dürfen. Entscheidung des IX. Zivilsenats des BGH (Insolvenzrechts-Senat) vom 23.10.2007:15 Die Genehmigungsfiktion des Nr. 7 III AGB-Banken wirkt nicht gegen den sog. genannten schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Der insolvenzzweckgemäßen Genehmigungsverweigerung wurde der Vorrang zugebilligt und gestattet einem (vorläufigen) Insolvenzverwalter den Lastschriftwiderruf ohne jegliche sachliche Einwände. In der Praxis bedeutet dies, dass in den Fällen, wo keine ausdrückliche Genehmigung erfolgte und bei einem quartalsmäßigen Rechnungsabschluss, bis zu Varianten Bankrechts- Senat gegen Insolvenzrechts- Senat Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 540 16 Krisenmanagement aus Bankensicht540 mehrere Monaten zurückliegende Lastschriften widerrufen werden können. Hier stellt sich die Frage, ob dies den Gläubigern zumutbar ist. Dieser Streit wurde im Sommer 2010 geklärt: Der vorläufige Verwalter braucht keinen sachlichen Grund, um die Zustimmung zu verweigern, aber es ist von einer konkludenten Genehmigung auszugehen, wenn: • Der Verwalter das Konto weiterhin nutzt durch Abschöpfen der Guthaben, ohne eine Lastschriftwiderruf zu erklären. • Er keinen Widerspruch gegen wiederkehrende Lastschriften erklärt (BGH 20.07.2010) In einem weiteren Urteil (30.09.2010) hat der BGH ausgeführt, dass die Fiktionswirkung der Sechs-Wochenfrist auch für den vorläufigen schwachen Verwalter gilt. Ab 01.08.2014 können nationale Lastschriftverfahren nicht mehr verwendet werden; Lastschrifteinzüge sind ab diesem Datum nur noch in Anwendung der SEPA-Lastschrfitverfahren möglich: • SEPA (Single Europe Payment Area) – Basis-Lastschriftverfahren: das SEPA- Lastschriftmandat des Zahlungspflichtigen umfasst eine Einzugsermächtigung an den Zahlungsempfänger und darin enthalten ist auch eine Weisung an die Zahlstelle. Trotz dieser Autorisierung kann der Zahlungsverpflichtete binnen 8 Wochen von Zahlstelle die Erstattung des Lastschriftbetrages noch verlangen. • SEPA-Firmen-Lastschriftverfahren: hier erteilt der Zahlungsverpflichtete den Zahlungsauftrag und der muss dies auch gegenüber der Zahlstelle bestätigen, sodass kein Grund für ein Erstattungsanspruch des Zahlungsverpflichteten gegeben ist. Im Hinblick auf das SEPA-Verfahren wurden die AGB’s der Banken bereits im Juli 2012 (09.07.2012) einer Änderungen vollzogen. Der Kunde als Zahlungspflichtiger erteilt nicht nur wie bisher seinem Gläubiger eine Einzugserlaubnis, sondern genehmigt zugleich seiner Bank als Zahlstelle die Einziehung durch den Gläubiger. Damit entfällt die strittige Fragestellung, ob eine Lastschrift konkludent oder fiktiv (6 Wochen nach dem letzten Rechnungsabschluss) genehmigt wurde. Mit dieser Neufassung der ABG’s sind alle Lastschriften die nach dem 09.07.2012 belastet wurden und zukünftig belastet werden, genehmigt. Dem Zahlungspflichtigen steht bei unberechtigten Lastschriften ein Erstattungsanspruch gegen die Bank zu, denn er innerhalb von 8 Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung geltend machen muss. Im Insolvenzverfahren verbleibt, gemäß der BGH Entscheidung vom Juli 2010 (siehe oben), das Recht die Lastschrift zu widerrufen und den Erstattungsanspruch geltend zu machen beim Schuldner. Bei den Belastungsbuchungen im Rahmen des SEPA-Verfahrens ist in den Fällen, in denen eine modifizierte Einzugsermächtigung vorliegt – Vereinbarung des Zahlungspflichtigen mit dem Zahlungsempfänger, dass die Einzugser- SEPA Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 541 16.2 Workout 541 mächtigung auch einen Zahlungsauftrag an die Zahlstelle enthält –, die vorbehaltlose erteilte Gutschrift insolvenzfest. b) Überweisungsrückruf Ein Überweisungsrückruf ist nur mit Zustimmung des Kunden statthaft, solange noch keine Gutschrift auf dem Empfängerkonto erfolgt ist. Ein Scheck ist gemäß Ziff. 9 Abs. 2 AGB am zweiten Buchungstag nach der Belastungsbuchung zurückzugeben. Der Verrechnungsscheck ist mithin noch nicht eingelöst. Sofern auch die Frist gemäß dem Scheckabkommen eingehalten ist, ist die Rückgabe zulässig. c) Auskehrung von Eingängen Eingänge, die durch die Rückgängigmachung von Verfügungen entstehen, sind wie folgt zu behandeln: Die Bank muss die Eingänge auch nicht auskehren, sofern auch der Kunde bei der Rückgängigmachung der Belastungen mitgewirkt hat. Da die Aufträge durch den Widerruf der Verfügungen zurückgenommen bzw. – wie bei der Lastschrift – nicht genehmigt wurden, sind diese als von Anfang an nicht erteilt anzusehen. Weil somit gar kein Auftrag vorlag, handelt es sich hier nur um interne Buchungsvorgänge. Die Gutschriften stellen keine Eingänge dar. Die Bank braucht die Beträge damit nicht an den vorläufigen Insolvenzverwalter zu überweisen. Auskehrung der Eingänge an den Insolvenzverwalter, die nach Erlass des Sicherungsbeschlusses entstehen: Da die Bank den Kredit im Allgemeinen erst nach Antragstellung gekündigt hat, stellen die Eingänge bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich inkongruente Deckungen dar. Die Bank hat aber die Schuldnerin vertragsgemäß auch bis zur Höhe der Kreditlinie frei verfügen lassen („atmendes“ Konto). Die Belastungen und Gutschriften stehen somit in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang und stellen unanfechtbare Bargeschäfte dar; § 142 InsO (siehe unten Anfechtbarkeit von Gutschriften im debitorischen Kontokorrent). Jedoch hat die Bank wegen der erst nach Antragstellung erfolgten Kreditkündigung keinen Anspruch auf eine Rückführung ihrer Inanspruchnahme; mithin handelt es sich bei der tatsächlichen Verminderung des Saldos um eine inkongruente Deckung, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO und somit ist die Rückführung anfechtbar. Jedoch kann erst nach Verfahrenseröffnung seitens des Insolvenzverwalters die Anfechtung erklärt und somit die Auskehrung verlangt werden. Praxistipp In der Praxis ist davon abzuraten, eine Auskehrung der Eingänge an den vorläufigen Insolvenzverwalter (wie dies im Allgemeinen von den Verwaltern gefordert wird) vorzunehmen, da zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststeht, ob das Verfahren überhaupt eröffnet wird. Sollte es zur Insolvenzeröffnung kommen, kann die Bank die Erlöse immer noch herausgeben. Es empfiehlt sich daher diese auf einem Konto zu separieren. Überweisungsrückruf Auskehrung von Eingängen Auskehrung nach Erlass des Sicherungsbeschlusses Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 542 16 Krisenmanagement aus Bankensicht542 d) Anfechtbarkeit von Gutschriften im debitorischen Kontokorrent Zu der Frage, ob Zahlungseingänge auf debitorischen Konten im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar gem. § 131 Abs. 1 Ziff. 1 InsO sind, gibt es diverse Entscheidungen des BGH. Die Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingängen innerhalb einer offenen Kontokorrentlinie ist nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen, solange die Bank die Kreditlinien offengehalten hat und dem Kunden Verfügungen, in Höhe der eingegangenen Beträge, gestattet hat (BGH vom 07.07.2011).16 Gemäß § 131 Abs. 1 Ziff. 1 InsO gilt: „Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt, … 1. wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist …“. Gemäß BGH 25. Februar 199917 gilt: Keine Anfechtbarkeit, wenn die Bank noch Verfügungen des Kunden über sein debitorisch geführtes Girokonto zulässt, während Zahlungseingänge ein Überschreiten der Kreditobergrenze verhindern. Gemäß BGH 25. Januar 200118 gilt: Anfechtbarkeit ist insoweit gegeben, als Eingänge die Ausgänge übersteigen und somit eine Reduzierung des debitorischen Saldos bewirken. Gemäß BGH 07. März 200219 gilt: Verrechnungen im Kontokorrent sind kongruent, soweit die Bank ihren Kunden vereinbarungsgemäß wieder über die Eingänge verfügen lässt, insbesondere eine Kreditlinie offen lässt. In diesem Umfang kann ein unanfechtbares Bargeschäft vorliegen. Ob der Kunde den vereinbarten Kreditrahmen voll ausnutzt, ist grundsätzlich unerheblich. Die Bank kann die Rückzahlung eines ausgereichten Kredits erst nach dessen Fälligkeit fordern. Das setzt, soweit der Kredit nicht von vornherein befristet war, eine Kündigung voraus. Die Giro- oder Kontokorrentabrede allein stellt nicht den Kredit zur Rückzahlung fällig. Sie verpflichtet die Bank vielmehr, den Kontoinhaber jederzeit wieder über den eingeräumten Kredit – innerhalb der vereinbarten Grenze – verfügen zu lassen. Aufgrund der Giroabrede ist die Bank berechtigt und verpflichtet, für den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und gutzuschreiben. Aus der Giroabrede folgt regelmäßig das Recht der Bank, bei einem debitorischen Girokonto den Sollsaldo zu verringern. Umgekehrt verpflichtet sich die Bank Überweisungsaufträge des Kunden zu Lasten seines Kontos auszuführen, sofern es eine ausreichende Deckung aufweist. Indem die Bank diese Absprachen einhält und den Giroverkehr fortsetzt, handelt sie vertragsgemäß, also kongruent. Dies setzt insbesondere voraus, dass sie den Kunden weiter in der vereinbarten Weise Verfügungen vornehmen lässt und ihm auch einen vertraglich eingeräumten Kreditrahmen offen lässt. Erst wenn die Bank Verfügungen des Kunden nicht mehr in der vereinbarten Weise zulässt, kann sie mit Verrechnungen vertragswidrig, also inkongruent handeln, Zahlungseingänge Anfechtbar Giroabrede Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 543 16.2 Workout 543 soweit dadurch im Ergebnis ihre Darlehensforderungen vor deren Fälligkeit durch die saldierten Gutschriften zurückgeführt wird. Die Verrechnung ist dann also als kongruent zu qualifizieren, wenn sie jeweils „unmittelbar“ erfolgt, d. h., in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der jeweiligen Überweisung des Kunden. Die Reihenfolge der Ein- und Auszahlungen ist dabei unerheblich, ein Zeitraum von zwei Wochen zwischen Ein- und Auszahlung übersteigt den engen zeitlichen Zusammenhang nicht. e) Einziehungsrecht von verpfändeten Forderungen Das Einziehungsrecht bestimmt sich danach, ob die durch das Pfandrecht besicherte Forderung fällig ist; ob also Pfandreife gemäß § 1228 Abs. 2 BGB eingetreten ist. Vor der Pfandreife steht das Einziehungsrecht dem Insolvenzverwalter zu und nach Eintritt der Pfandreife hat der Pfandgläubiger das alleinige Einziehungsrecht. In seinem Urteil vom 11.04.201320 hat der BGH die Voraussetzungen des Einzugs durch den Insolvenzverwalter dargelegt und diese gelten für alle Pfandrechte auch für das AGB-Pfandrecht der Banken. Die Besicherung von Kreditforderungen durch verpfändete Guthaben ist durch dieses BGH-Urteil nicht betroffen, denn Forderungen gelten gemäß § 41 ff. InsO als fällig nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und damit steht der Bank an dem Guthaben das Einziehungs- und Verwertungsrecht zu. Etwas anderes gilt für Eventualverbindlichkeiten wie Avale: hier hat die Bank für den Schuldner eine Bürgschaft übernommen und ein fälliger Anspruch entsteht erst, wenn die Bank aus der von ihr herausgelegten Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist und Zahlung geleistet hat. Solange dies nicht eingetreten ist, steht dem Insolvenzverwalter das Einziehungsrecht zu. In der Praxis heißt dies, dass verpfändete Guthaben – die als Sicherheit für Avale dienen – vor Pfandreife an den Insolvenzverwalter auszukehren sind. Erfolgt im Nachgang eine Inanspruchnahme der Bank aus dem Aval, kann sie ihr Absonderungsrecht geltend machen und vom Insolvenzverwalter Zahlung abzüglich des ihm zustehenden Kostenbeitrages gemäß § 171 InsO verlangen. 16.2.3.2 Banken als Verfahrensbeteiligte a) Berichtstermin Es ist zunächst darauf zu achten, dass zur Terminwahrnehmung durch einen Bankvertreter eine Bevollmächtigung (Vollmacht, Personalausweis, Handelsregisterauszug) durch sein Insitut erforderlich ist. Für ein Stimmrecht muss die Anmeldung der Forderung bis spätestens im ersten Berichtstermin erfolgt sein (§ 77 InsO). Das Stimmrecht richtet sich nach der Forderungshöhe, wobei eine qualifizierte Mehrheit erforderlich ist § 76 Abs. 2 InsO. In diesem Berichtstermin wird darüber entschieden, ob die Kreditnehmerin liquidiert oder – auch mittels AGB-Pfandrecht Terminwahrnehmung durch Bankenvertreter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 544 16 Krisenmanagement aus Bankensicht544 Insolvenzplan – saniert wird (§ 167 InsO). Deshalb ist es unabdingbar für die beteiligte Bank, bei dieser Gläubigerversammlung anwesend zu sein. Auf der beigefügten CD ist eine Musterformulierung für die Erteilung einer Vertretungsvollmacht beigefügt. b) Forderungsanmeldung Die Forderungsanmeldung muss von zwei Prokuristen der Bank unterzeichnet werden. Die Forderungen sind beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 174 InsO). Dieser führt auch die Tabelle (§ 175 InsO). Die Anmeldung der Forderungen ist auch noch nach dem Prüfungstermin möglich (§ 177 InsO). Eventualforderungen (z. B. Avale) sind in voller Höhe anzumelden. Spätestens mit der Forderungsanmeldung sind – sofern nicht bereits geschehen –, dem Insolvenzverwalter die Absonderungsrechte (z. B. Globalzession, Sicherungsübereignung) mitzuteilen. c) Prüfungstermin Der Prüfungstermin dient zur Überprüfung der angemeldeten Forderungen nach Betrag und Rang. Widerspricht weder der Verwalter noch ein Insolvenzgläubiger einer Forderung, gilt diese als festgestellt und wird in die Tabelle mit Rang und Betrag eingetragen. Im Falle eines Widerspruchs kann der betroffene Gläubiger Klage auf Feststellung erheben. Eine Anwesenheit seitens der Bank im Prüfungstermin ist nur in Ausnahmefällen (z. B. bei ernsthaften Differenzen mit dem Insolvenzverwalter) notwendig. 16.2.3.3 Gläubigerausschuss Da der Gläubigerausschuss – neben der Gläubigerversammlung – den Fortgang des Insolvenzverfahrens wesentlich mitbestimmt und damit einen nicht unerheblichen Einfluss auf das weitere Schicksal der Forderungen/Sicherheiten der Bank hat, sind die Banken daran interessiert, dass sich ihre Angestellten aus dem Work Out-Bereich als Mitglieder des Gläubigerausschusses zur Verfügung stellen, insbesondere wenn eine Bank größter Bankengläubiger ist. Insbesondere in Großverfahren werden sog. „Institutsmandate“ erteilt. Die Bank bestimmt einen Mitarbeiter, der ihre Interessen vertritt. Aber auch hier ist das Amt höchstpersönlich wahrzunehmen, sodass grundsätzlich eine Stellvertretung nicht zulässig ist. Einzelne Aufgaben, wie z. B. die Kassenprüfung, können allerdings auf Dritte übertragen werden. An dieser Stelle muss jedoch ausdrücklich darauf hinweisen werden, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses nicht nur für die Bank tätig sind, sondern als Privatpersonen die Interessen aller Gläubiger vertreten. Normalerweise macht ein Gläubigerausschuss nur bei einem Verfahren gewisser Größe und Komplexität Sinn, in dem eine Vielzahl wichtiger Entscheidungen anstehen. Das Insolvenzgericht wird deshalb in diesen Fällen häufig bereits mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen (§ 67 Abs. 1 InsO). In der ersten Gläubigerversammlung wird dann darüber entschieden, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt bzw. beibehalten Kapitel 16: Vollmacht Gläubigerversammlung Forderungsanmeldung Prüfungstermin Gläubigerausschuss Institutsmandate Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 545 16.2 Workout 545 werden soll (§ 68 Abs. 1 InsO). Die Gläubigerversammlung kann die bisherigen Mitglieder abwählen und andere oder zusätzliche Mitglieder bestimmen (§ 68 Abs. 2 InsO). a) Vorläufiger Gläubigerausschuss gem. ESUG Der vorläufige Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren dient der Stärkung der Gläubiger- und damit auch der Rechte der Banken, die im Zweifel die Gläubiger mit den höchsten Forderungen sind. Die Schwellenwerte, bei deren Vorliegen die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses grundsätzlich verpflichtend ist, • Mindest-Bilanzsumme € 4,84 Mio. • Mindest-Umsatzerlöse € 9,68 Mio. • Mindest Arbeitnehmeranzahl 50 (im Jahresdurchschnitt) sind an die in § 267 HGB aufgeführten Werten angelehnt. Sollten die obigen Schwellenwerte nicht erreicht sein, bedeutet dies nicht, dass die Gläubiger kleiner und mittlerer Unternehmen von der Beteiligung am Verfahren durch einen vorläufigen Gläubigerausschuss ausgeschlossen sind. Das Gericht kann, in solchen Fällen, im Rahmen seiner Ermessensentscheidung einen vorläufigen Gläubigerausschuss einberufen. Nach § 56a InsO kann der vorläufige Gläubigerausschuss sich zur Person und dem Anforderungsprofil des Insolvenzverwalters äußern. Es empfiehlt sich einen Verwalter vorzuschlagen, der überlicherweise auch von dem zuständigen Gericht bestellt wird. In das ESUG ist an dieser Stelle eingeflossen, dass ein Sanierungsversuch in der Insolvenz nur wenig erfolgversprechend sein kann, wenn die Gläubiger keinen Einfluß auf die Wahl des Insolvenzverwaltes haben. Tritt der Ausschuss eine einstimmige Entscheidung zur Person des Insolvenzverwalters, so darf das Insolvenzgericht hiervon nur abweichen, wenn der Vorgeschlagende für das Amt nicht geeignet ist. Mit dieser Regelung wurde die Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung wesentlich gestärkt und dient auch der besseren Planbarkeit des Verfahrens. Insbesondere kann dadurch eine Kontinuität im Sanierungsprozess erreicht werden, indem ein im Vorfeld erstellter und abgestimmter Insolvenzplan auch von dem Ersteller, dann in der Insolvenz umgesetzt werden kann. Praxistipp Für die Praxis bedeutet dies, dass sich der Schuldner bereits im Vorfeld mit seinen wesentlichen Gläubigern über die potenziellen Kandidaten für den Gläubigerausschuss abstimmen sollte. Ein Ausschuss besteht aus ca. 5 Mitgliedern: Vertreter der Kreditinstitute, Fiskus (Bundesagentur für Arbeit, Finanzamt), Sozialversicherungsträger, Arbeitnehmervertreter, Warenkreditversicherer, Lieferanten. In der Praxis wird nur ein Bankenvertreter vorgeschlagen, in der Regel ist dies die Hausbank oder der Poolführer. Die Personen die bereit sind, das Amt zu übernehmen sollten Vorläufiger Gläubigerausschuss Schwellenwerte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 546 16 Krisenmanagement aus Bankensicht546 bereits bei Antragstellung dem Gericht benannt werden unter Vorlage von Einverständniserklärungen. Merke Besteht die Gefahr einer „Überraschungsinsolvenz“ , da der Schuldner die Banken bewußt nicht involviert, so kann bei Gericht eine sogenannte Schutzschrift seitens der Bank hinterlegt werden, in der vorsorglich um Berücksichtigung im vorläufigen Gläubigerausschuss gebeten wird. b) Schadensersatzpflicht Die Ausschussmitglieder sind den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern für die schuldhafte Verletzung ihrer Pflichten schadensersatzpflichtig (§ 71 InsO). Eine Beschränkung der Haftung ist nicht möglich. Da jedes einzelne Mitglied des Ausschusses den Gläubigern mit seinem ganzen Vermögen unbeschränkt haftet, ist nach endgültiger Konstituierung des Gläubigerausschusses unbedingt darauf zu achten, dass der Insolvenzverwalter umgehend eine ausreichende Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abschließt. Die Kosten gehen zu Lasten der Masse. Es soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, dass – trotz bestehender Versicherung – nicht alle Risiken abgedeckt sind. Eine generelle Haftungsfreistellung seitens der Bank für ihre Angestellten gibt es nicht. Bei Institutsmandaten haftet im Außenverhältnis zu den Gläubigern die Bank. Die Kosten des Gläubigerausschusses trägt die Masse. Die Vergütung der Mitglieder steht den mandatierten Mitarbeitern zu. Bei Institutsmandaten wird diese anteilig unter den Teilnehmern der Sitzungen aufgeteilt. Die entsprechenden Mandate sollten grundsätzlich nur von erfahrenen Work Out-Mitarbeitern wahrgenommen werden, die auch das Engagement begleiten. Voraussetzung ist eine möglichst langjährige Erfahrung im Abwicklungsbereich mit entsprechenden wirtschaftlichen und juristischen Kenntnissen. 16.2.4 Fortführung in der Insolvenz – Finanzierung Zur Finanzierung in der Insolvenz kann die Bank einen Beitrag insbesondere durch die Insolvenzgeldvorfinanzierung und durch Gewährung eines Massekredits leisten. 16.2.4.1 Insolvenzgeldvorfinanzierung Die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld ist ein wichtiges Mittel in der Insolvenzpraxis zur Finanzierung der vorläufigen Betriebsfortführung im Insolvenzer- öffnungsverfahren. Sie ermöglicht, dass der insolvente Betrieb maximal drei Monate nahezu frei von Personalkosten fortgeführt werden kann und sichert so die gerade im Eröffnungsverfahren knappe Liquidität. Bei einer Insolvenzgeldvorfinanzierung werden die Netto-Entgeltansprüche der Arbeitnehmer (max. in Höhe der Beitragsbemessungsgrenze) regresslos angekauft und auf die Bank übertragen. Weiterhin treten die Arbeitnehmer ihre Kapitel 16: Mustererklärung zur Mitwirkung im vorläufiger Gläubigerausschuss Schadensersatzpflicht Insolvenzgeld Ankauf der Netto-Entgelte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 547 16.2 Workout 547 Rechte gegen die Bundesagentur für Arbeit auf Insolvenzgeld an die Bank ab. Durch das dann von der Bundesagentur für Arbeit ausbezahlte Insolvenzgeld wird die Finanzierung zurückgeführt. Zinsen und Gebühren der Finanzierung trägt die Insolvenzmasse. Die Insolvenzgeldvorfinanzierung ist geregelt in den §§ 183 ff. SGB III. Nach Vorliegen eines Eröffnungsantrags kann der Insolvenzverwalter bei der Bank einen Finanzierungsantrag für rückständiges Arbeitsentgelt (bis zu drei Monaten vor Antragstellung) beantragen. Hierzu muss er ein Gutachten, in dem zum Erhalt der Arbeitsplätze Stellung nimmt, vorlegen. Der Erhalt der wesentlichen Arbeitsplätze ist Voraussetzung für die Bewilligung des Insolvenzgelds durch das Arbeitsamt. Beim Arbeitsamt muss der vorläufige Insolvenzverwalter einen Antrag auf Insolvenzgeld stellen, die Bank kann die Entgeltansprüche der Arbeitnehmer regresslos ankaufen. Nach Valutierung durch die Bank auf ein Treuhandkonto kann der Verwalter die Beträge an die Arbeitnehmer auszahlen. Nach der Eröffnung des Verfahrens erfolgt die Rückführung des Kredits durch das vom Arbeitsamt gezahlte Insolvenzgeld. Praxistipp Bei der Prüfung und Gewährung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung sind seitens der Bank die nachfolgenden Schritte einzuhalten: • Anfrage durch den vorläufigen Insolvenzverwalter bei der Bank Zu berücksichtigen sind hier die Erfahrungen des Insolvenzverwalters und die Erfahrungen, die die Bank bisher mit dem Verwalter gemacht hat. Neben dem Bestellungsbeschluss zum Verwalter muss die Angabe des Finanzierungsvolumens sowie die Darstellung des vorgesehenen Insolvenz-Szenarios (Sanierungsplan bzw. -maßnahmen/übertragende Sanierung/vorgesehener Eröffnungszeitpunkt) vorgelegt werden. • Prüfung des Sicherungsbeschluss des Amtsgericht Liegt ein allgemeines Verfügungsverbot vor? Falls ja: Unterzeichnung des Vertrages durch den vorläufigen Verwalter Falls nein: Unterzeichnung durch die Geschäftsführung des Unternehmens • Prüfung der Gläubigerstellung der Bank Eine bisherige Gläubigerstellung der Bank ist kein Hinderungsgrund mehr für die Insolvenzgeldvorfinanzierung, im Gegensatz zur Konkursordnung, jedoch sind an die Plausibilitätsprüfung erhöhte Anforderungen zu stellen. • Ansprüche auf Arbeitsentgelt Es ist zu unterscheiden nach: – Entstehung vor Sicherungsmaßnahmen (d. h. vor Antragstellung), – Entstehung nach Sicherungsmaßnahmen (d. h. nach Antragstellung), – rückständige Ansprüche, – zukünftige Ansprüche. Regressloser Ankauf Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 548 16 Krisenmanagement aus Bankensicht548 • Konzept/Gutachten Der Insolvenzverwalter muss ein Gutachten mit einer positiven Prognose zum Erhalt des wesentlichen Teils der Arbeitsplätze vorlegen und die Bank muss dieses auf Plausibilität prüfen. Nicht ausreichend wäre ein lediglich vorübergehender Erhalt von Arbeitsplätzen; eine Insolvenzgeldvorfinanzierung zwecks „Ausproduktion“ verbietet sich. • Antrag auf Zustimmung des Arbeitsamtes Ein formloser Antrag ist ausreichend. Mit der Einholung der Zustimmung beauftragt die Bank im Regelfall den Insolvenzverwalter. • Ankauf, Abtretung der Ansprüche auf Arbeitsentgelt • Valutierung des Kredits • Restabwicklung. Die Banken gewähren im Allgemeinen diese Insolvenzgeldvorfinanzierungen, da es in der Praxis bisher praktisch keine Forderungsausfälle gab, mit Ausnahme von Betrugsfällen. Die Rückführung des Kredites ist durch die Zahlung der Bundesagentur für Arbeit sichergestellt, und die Zinsen werden aus der Insolvenzmasse bedient, sodass es sich im Allgemeinen um ein risikoloses Geschäft für die Bank handelt. 16.2.4.2 Massekredit Es gibt mehrere Möglichkeiten, wie ein Massekredit seitens der Bank gewährt werden kann: • Fresh Money, • Massekostenvorschuss (§ 26 Abs. 1 InsO), • Massekostengarantie, • Massekredit, • Zurverfügungstellung der Eingänge aus Zession. Das Problem ist, dass Liquidität in der Regel sofort benötigt wird, denn ohne eine unverzügliche Sicherung bzw. Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit gibt es in der Regel keine Betriebsfortführung durch den Insolvenzverwalter. Erschwerend kommt hinzu, dass im Regelfall ein erhöhter Liquiditätsbedarf nach Bekanntwerden der Insolvenzsituation eintritt, der bspw. durch die Forderung nach Vorkasse und/oder Sicherheiten der Lieferanten ausgelöst wird. Die Bank sieht sich in einer solchen Situation mit der Frage konfrontiert, ob sie „gutes“ neues Geld dem „schlechten“ hinterherwerfen soll. Die Risiken stecken unter betriebswirtschaftlicher Betrachtung in Kalkulationsmängeln seitens des Verwalters, Gewährleistungsrisiken und in der vom Verwalter vorlegten Betriebsplanung. Erfolgt die Kreditaufnahme bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren, so begründet der starke Verwalter (mit Verfügungsbefugnis) mit der Aufnahme des Kredites eine Masseverbindlichkeit gem. § 55 Abs. 1, Abs. 2 InsO. Ebenso der halbstarke Verwalter, wenn er durch Gerichtsbeschluss zur Darlehensaufnah- Massekredit Liquiditätsbedarf Begründung einer Masseverbindlichkeit Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 549 16.2 Workout 549 me ermächtigt wurde. Der schwache vorläufige Verwalter begründet nur eine Insolvenzforderung. Der Massekredit kann gegen Neusicherheiten im Eröffnungsverfahren gewährt werden, denn es liegt eine kongruente Deckung gem. § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor und er genießt das Privileg als „Bargeschäft“ nach § 142 InsO. Unter einem sogenannten „unechten Massekredit“ ist eine revolvierende Finanzierung durch die Zurverfügungstellung von Sicherungsgut zu verstehen. Anstatt eines Neukredits wird die Einziehung von Altforderungen oder die Entnahme aus dem Lager geduldet/gestattet. Merke In der Praxis heißt dies, dass zunächst ein Verzicht auf die Ansprüche und Rechte aus der Zession ab Stichtag der Antragstellung durch die Bank ausgesprochen wird, und im Gegenzug werden die sog. „Neuforderungen“ zur Besicherung des Kredits abgetreten. Der Massekredit sollte immer durch einen neuen Kreditvertrag herausgelegt werden, und in der Praxis hat sich die Zurverfügungstellung einer Barlinie, z. B. für den Dritteinkauf und die Kosten, bewährt. Kreditnehmerin bei einem Massekredit im vorläufigen Verfahren ist die insolvente Firma, die aber die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters benötigt. Sofern ein vorläufiger Gläubigerausschuss gebildet wurde, ist auch dessen Zustimmung erforderlich (§§ 21 Abs. 1, 160 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Ob dessen Zustimmung vorliegt, muss die Bank nicht nachprüfen (164 InsO). Ist nur ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, sind die mit seiner Zustimmung begründeten Verbindlichkeiten keine Masseverbindlichkeiten, sondern nur einfache Insolvenzforderungen (§ 22 Abs. 1, 55 Abs. 2 InsO). Um eine Privilegierung des Massekredits als Masseverbindlichkeit zu erreichen, ist der vorläufige Insolvenzverwalter aufzufordern, einen Beschluss (spezielles Verfügungsverbot) des Insolvenzgerichtes herbeizuführen, der ihn zur Aufnahme des Kredits ermächtigt. Die Gewährung eines Massekredits an einen vorläufigen schwachen Insolvenzverwalter sollte in der Praxis nur erfolgen, wenn dieser durch Beschluss des Insolvenzgerichts zu einer solchen Kreditaufnahme berechtigt ist. Ein entsprechender Beschluss kann wie folgt lauten: „… wird der vorläufige Insolvenzverwalter, Herr Rechtsanwalt … in … ermächtigt, eine Massedarlehensvereinbarung gemäß Anlage zu schließen. Das Massedarlehen nebst Zinsen ist Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 2 InsO. Gründe: die getroffene Maßnahme ist erforderlich, um die Liquidität für die Fertigstellung der bereits begonnenen Aufträge zu sichern“. Revolvierender Massekredit Dem Insolvenzverwalter werden der Einzug der im Rahmen einer Globalzession abgetretenen Forderungen und die Verwertung des sicherungsübereigneten Warenlagers gestattet. Diese darlehensweise Zurverfügungstellung der Sicherheitenerlöse dient dem Insolvenzverwalter zur Fortführung des Unternehmens. Kapitel 16: Massekreditvertrag Unechter Massekredit Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 550 16 Krisenmanagement aus Bankensicht550 Ein solcher Massekredit wird mit den in der Fortführung neu generierten Sicherheiten (Globalzession, Sicherungsübereignung) besichert. Eine Besicherung des Massekredits ist grundsätzlich angezeigt, da eine Rückzahlung aufgrund möglicher Masseunzulänglichkeit nicht gesichert ist (§§ 208 ff. InsO). Der Massekredit sollte durch eine neue Globalzession besichert werde. Diese ist nicht anfechtbar, da ein Bargeschäft vorliegt (§ 142 InsO). Bei der gleichzeitiger Besicherung der Altkredite durch die neue Zession ist Vorsicht geboten. Die Besicherung der Altkrediten durch neue Sicherheiten für den Massekredit kann auch die Sicherheiten für den Neukredit unwirksam machen. Es empfiehlt sich, die Erstreckung auf die Altkredit nicht in den Massekreditvertrag mit aufzunehmen, sondern außerhalb zu regeln. Grundsätzlich haftet ein schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter nicht persönlich für die Rückzahlung des Massekredits, allenfalls wenn er seine Überwachungspflicht verletzt. Sofern der schwache vorläufige Insolvenzverwalter jedoch vom Insolvenzgericht zur Kreditaufnahme qua Beschluss ermächtigt wurde, was – in der Praxis immer – unabdingbare Voraussetzung für Fresh Money ist, haftet er doch persönlich (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 61 InsO). Eine Haftung des Insolvenzverwalter ist jedoch gemäß § 61 Satz 2 InsO dann ausgeschlossen, wenn er bei der Begründung der Verbindlichkeiten nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde. Bei Erlass eines allgemeinen Verfügungsverbotes gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 1. Alt. InsO handelt es sich dann um einem „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter, sodass kein spezieller Beschluss des Insolvenzgerichts zur Aufnahme des Massekredits erforderlich ist (§ 22 InsO). Der Massekredit ist dann per se Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 2 InsO). Somit ist grundsätzlich die persönliche Haftung des Insolvenzverwalters gegeben (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1, 61 InsO). 16.2.5 Fortführung in der Insolvenz – ESUG Eigenverwaltung a) Einleitung Die Skepsis von Gläubigern und insbesondere Banken ist nach wie vor sehr hoch mit der Folge, dass in der Vergangenheit nur ein minimaler Anteil der eröffneten Verfahren im Rahmen einer Eigenverwaltung abgewickelt wurde. Dies hat sich nach Einführung des ESUG geändert. Vor der Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung muss das Gericht dem vorläufigen Gläubigerausschuss Gelegenheit zur Äußerung geben (§ 270 Abs. 3 InsO). In der Regel werden die Gläubiger nur schwer davon zu überzeugen sein, dass die Person, die das Unternehmen in die Insolvenz geführt hat, geeignet ist eine Sanierung im Rahmen der Insolvenz durchzuführen. Hier gilt nach wie vor der Grundsatz, „Da wird der Bock zum Gärtner gemacht“. Schadensersatzpflicht des Insolvenzverwalters? Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 551 16.2 Workout 551 Eine Ausnahme bilden die Fälle, in denen vor Antragstellung die Geschäftsführung ausgewechselt oder ergänzt wurde durch einen (insolvenzerfahrenen) Sanierungsfachmann. b) Finanzierung der Eigenverwaltung Die Kreditinstitute werden ihre Kredite kündigen und sofern revolvierende Sicherheiten vorhanden sind, die Einziehungs- und Veräußerungsermächtigung widerrufen, denn mit der Antragstellung unterliegen die hinzutretenden Forderungen/Waren der kongruenten Anfechtung. Auch ein bestehendes Kontokorrentverhältnis wird die Bank bei Antragstellung kündigen. Finanzdienstleistungen im Kapitalmarktgeschäft werden gem. Ziff. 7 Abs. 2 der Rahmenverträge für Finanztermingeschäfte – ohne Kündigung – durch den Insolvenzantrag beendet. Die entsprechenden Klauseln finden sich auch im ISDA Master Agreement (International Swaps and Derivates Association) und im European Master Agreement (EMA). Problematisch stellt sich die Frage dar, ob eine Bank in der vorläufigen Eigenverwaltung einen Massekredit gewähren darf. Im Gesetz ist keine Regelung in Bezug auf die Begründung von Masseverbindlichkeiten enthalten. In Literatur und Rechtsprechung bestehen hierüber unterschiedliche Auffassungen; zum Beispiel durch das Bejahen einer analogen Anwendung des § 270b Abs. 2 und 3 InsO. Das Landgericht Duisburg hatte mit Beschluss vom 29.11.2012 entschieden, dass ein Erfordernis zur Begründung von Masseverbindlichkeiten auch im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren gegeben sei. Und damit die Rechtsunsicherheit die durch die widersprüchlichen Entscheidungen der Amtsgerichte München, Köln, Fulda und Hamburg eingetreten waren – zunächst – beseitigt. Diese Auffassung wurde nun jedoch durch den Beschluss des BGH’s vom 07.02.201321 (IX ZB 43/12) in Frage gestellt: Ein Antrag auf Ermächtigung von Masseverbindlichkeiten sei in § 270a InsO nicht vorgesehen. Es ist in der Praxis davon auszugehen, dass Insolvenzgerichte zukünftig in Eigenverwaltungsverfahren die Schuldneranträge zur Begründung von Masseverbindlichkeiten ablehnen werden. Mit der Folge, dass Banken weder echte noch unechte Massekredit in § 270a InsO Verfahren gewähren werden. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten ist dieses Ergebnis unbefriedigend und die deutsche Kreditwirtschaft hat sich bereits an das Bundesjustizministerium gewandt mit der Anregung um Ergänzung des § 270a InsO dahingehend, dass ein Schuldner auch im Eigenverwaltungsverfahren Masseverbindlichheiten begründen kann. Insolvenzgeldvorfinanzierungen sind im Verfahren nach § 270a InsO möglich, allerdings ist die Gefahr der nicht rechtzeitigen Eröffnung des Verfahrens oder gar die mögliche Rücknahme des Insolvenzantrages zu beachten. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 552 16 Krisenmanagement aus Bankensicht552 c) Schutzschirmverfahren Als Anreiz für eine frühzeitige Antragstellung steht nun dem Schuldner in Form des Schutzschirmverfahrens gemäß § 270b InsO eine besondere Form der Eigenverwaltung (unter Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters) zur Verfügung, die es ihm ermöglicht für einen Zeitraum von drei Monaten eine Sanierungsplan zu erarbeiten, ohne Vollstreckungsmaßnahmen zu befürchten. Der Schuldner kann sich in diesem Verfahren seinen vorläufigen Sachwalter selbst aussuchen. Auch hier wird ein Kreditinstitut mit Antragstellung die zur Verfügung gestellten Kredite kündigen, mit der Folge, dass der Schuldner zahlungsunfähig wird. Die Rechte der Bank als Gläubiger sind nicht eingeschränkt, die Bank kann nicht nur den Kredit kündigen und fällig stellen, sondern auch die Sicherheitenverwertung einleiten. Das Schutzschirmverfahren macht also nur Sinn, wenn diese Vorgehensweise im Vorfeld mit den wichtigsten Gläubigern abgestimmt ist. d) Finanzierung des Schutzschirmverfahrens Eine Finanzierung der Betriebsfortführung ist nur möglich, wenn das Insolvenzgericht den vorläufigen Sachwalter nach § 270b Abs. 2 InsO ermächtigt Masseverbindlichkeiten zu begründen, denn nur dann kann eine Bank einen Massekredit vergeben. Nach § 270b Abs. 3 kann das Gericht auf Antrag des Schuldners auch anordnen, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründen kann; dies bedeutet, dass der Schuldner wie ein vorläufiger Verwalter Masseverbindlichkeiten begründen kann. Es empfiehlt sich für den Schuldner im Vorfeld der Antragstellung mit der Bank abgestimmt zu haben, in welcher Art und Weise die Bank zu einer Kreditgewährung bereit ist. Für Finanzdienstleistungen gilt das unter zur Eigenverwaltung Gesagte. 16.2.6 Verwertung in der Insolvenz 16.2.6.1 Verwertung durch den Insolvenzverwalter a) Zession Die Bank hat im eröffneten Insolvenzverfahren sofern ihr eine Globalzession als Sicherheit dient ein Absonderungsrecht gem. § 50 InsO. Erfolgt die Einziehung der Forderung durch den Insolvenzverwalter, stehen diesem nach § 171 InsO 4 % Feststellungs- und 5 % Verwertungspauschale zu. Der Resterlös wird dann an die Bank ausgekehrt. Die Offenlegung der Zession ist grundsätzlich – nach den Sicherungsverträgen der Banken – möglich. Ein gegenteiliger Beschluss des Insolvenzgerichts hindert die Bank nicht an Verwertung der Forderungen im Insolvenzeröffnungsverfahren (§§ 169 S. 2, 21 Abs. 1 InsO). Kapitel 16: Massekreditvertrag Schutzschirmverfahren Globalzession Offenlegung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 553 16.2 Workout 553 Ob eine Offenlegung der Forderungen opportun ist, ist eine geschäftspolitische Frage. Häufig wird die Offenlegung schon am Fehlen einer aktuelle Debitorenliste scheitern. Allerdings entfällt bei Offenlegung und Zahlungseingang im Eröffnungsverfahren die Feststellungspauschale. Als Alternative bietet sich an, die Forderungen vom vorläufigen Insolvenzverwalter einziehen zu lassen. Dadurch wird eine doppelte Offenlegung vermieden, was oft dazu führt, das keiner mehr bezahlt. Im übrigen kann der vorläufige Insolvenzverwalter den Einwendungen besser begegnen. Bis zur Verfahrenseröffnung kann der vorläufige Insolvenzverwalter grundsätzlich keine Feststellungspauschale verlangen; § 170 Abs. 2 InsO ist hier nicht anwendbar. Allerdings gebührt der Masse eine Feststellungspauschale, wenn der Erlös erst nach Eröffnung des Verfahrens bei der Bank oder beim Kunden eingeht. Sofern der vorläufige Insolvenzverwalter allerdings den Forderungseinzug für die Bank übernimmt, wird er dies nicht ohne eine entsprechende Kostenbeteiligung tun. Ab Insolvenzeröffnung stehen der Masse immer 4 % (Feststellungspauschale) und 5 % (Verwertungspauschale) der Erlöse zu. Hinzuweisen ist noch auf die Regelung des § 13c UStG, wonach die Bank neben dem Schuldner für die in den vereinnahmten Forderungsbeträgen enthaltene Umsatzsteuer haftet. Da im Eröffnungsverfahren regelmäßig keine USt abgeführt wird, ist eventuell noch die gesetzliche Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen. Das bedeutet, dass die Banken neben der meist notwendigen Wertberichtigung eines fallierten Engagements zusätzlich noch die fiskalische Stellung eines Haftungsschuldners erhalten. Sie müssen durch die Einführung des § 13c UStG neben der Umsatzsteuer aus der Verwertung von beweglichem Sicherungsgut Umsatzsteuer auch aus anderen Erlösen zahlen. Die Bank als absonderungsberechtigte Gläubigerin wird in der Praxis über die Globalzession nur schwerlich erfolgreich alle Forderungen einziehen können. Sie ist hier regelmäßig auf die Unterstützung durch den Insolvenzverwalter angewiesen, die einmal darin besteht, dass Verträge, Lieferscheine usw. geprüft und herausgegeben werden und zum anderen deshalb, da zum Beispiel bei Werklohnforderungen nur bei einem Fortführen des Unternehmens die (meisten) Debitorenforderungen werthaltig sind. Die Bank und der Insolvenzverwalter sind daher gut beraten, sich darüber zu verständigen, wer den Einzug vornimmt und welche Vergütung erfolgen soll. Für die Mobiliarverwertung und für den Einzug von Forderungen sind in § 171 InsO die Beiträge genannt: • 4 % erhält die Masse für die Feststellung des Gegenstandes und die Feststellung des Absonderungsrechts, • 5 % für die Verwertung, sofern die Kosten nicht höher oder niedriger sind, was entweder von der Bank oder dem Insolvenzverwalter nachzuweisen ist. Bemessungsgrundlage ist jeweils die Bruttoforderung. Zu beachten ist, dass jedoch mit dem Steueränderungsgesetz 2004 seit dem 01. Januar 2004 die Vorschrift des § 13c UStG Anwendung findet. Kosten der Verwertung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 554 16 Krisenmanagement aus Bankensicht554 Eine Beteiligung in Höhe der gesetzlichen 9 % (4 % plus 5 %) ist in manchen Fällen ausreichend. Regelmäßig werden trotz dieser klaren gesetzlichen Regelungen Verhandlungen zwischen den Banken und den Insolvenzverwaltern geführt; die eine Seite möchte eine möglichst hohe Massebeteiligung, um die eigene Vergütung zu erhöhen, die absonderungsberechtigte Bank möchte nur wenig abgeben. In der Praxis hat sich folgende Vorgehensweise bewährt: • Für den bloßen Forderungseinzug reicht die gesetzliche Regelung in Höhe von 9 % aus. • Sofern die Buchhaltung der Insolvenzschuldnerin nicht ordentlich und ein erheblicher Aufwand notwendig ist, erscheint eine Beteiligung von 9 bis 16 % als verhandelbar. • Bei aufwendigen komplexen Werklohnforderungen erscheinen 20 bis 25 % möglich; allerdings muss hier der Insolvenzverwalter die besondere Schwierigkeit nachweisen. • Beim freihändigen Verkauf von Grundvermögen sieht das Gesetz keine Vergütungsbeteiligung vor. Regelmäßig werden von den Insolvenzverwaltern 5 % beansprucht. Bei Einschaltung eines Maklerunternehmens sollte der Beteiligungssatz auf 2 % gekürzt werden. Es sei denn, der Insolvenzverwalter greift aktiv in die Vertragsgestaltung ein, dann erscheinen Beträge in Höhe von 3 bis 4 % gerechtfertigt. Gemäss § 27 Abs. 7 S. 1 UStG ist § 13c UStG anzuwenden auf Forderungen, die nach dem 07. November 2003 abgetreten, verpfändet oder gepfändet worden sind. Folgen hat diese Regelung nicht nur für die Banken sowie die Kreditwirtschaft und den Wert ihrer Sicherheiten, sondern auch für die Insolvenzmasse und die ungesicherten Insolvenzgläubiger. Dadurch, dass der Wert des Absonderungsrechts der Bank bei pauschaler Betrachtung um gesetzliche Umsatzsteuer verringert wird, bleiben die Sicherheiten in größerem Umfange verhaftet und stehen insoweit nicht der Insolvenzmasse zur Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der übrigen Insolvenzgläubiger zur Verfügung. b) Sicherungseigentum Ist der Insolvenzverwalter gemäss des Beschlusses des Amtsgerichts verpflichtet, das Vermögen des Insolvenzschuldners zu sichern und zu erhalten, und nimmt der vorläufige Insolvenzverwalter die sicherungsübereigneten Gegenstände in Besitz, da er diese zur Fortführung des Unternehmens benötigt, ist er berechtigt, die Zustimmung zur Herausgabe an die Bank als Sicherungseigentümerin zu verweigern. Der Bank steht jedoch für den Zeitraum ab drei Monate nach Anordnung der Sicherungsmaßnahme ein Ausgleichsanspruch in Form der vertraglich geschuldeten Zinsen zu (§§ 21, 169 Satz 2 InsO). Der Masse verbleibt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und Verwertung ein Kostenbeitrag in Höhe von 4 % (Feststellungspauschale) und 5 % (Verwertungspauschale) zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer aus den Erlösen (§§ 170, 171 InsO). Ausgleichsanspruch der Banken Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 555 16.2 Workout 555 In der Praxis bietet es sich – insbesondere bei Bauunternehmen – an, mithilfe des (vorläufigen) Insolvenzverwalters die Bauarbeiten fertigzustellen bzw. geltend gemachte Mängel zu beseitigen. Dies hat den Vorteil, dass gestellte Avale zurückkommen bzw. Ziehungen verhindert oder Zahlungen vermindert werden können. Weiterhin werden die an die Bank abgetretenen Forderungen werthaltiger. Insofern sollten die vom vorläufigen Insolvenzverwalter benötigten Maschinen, Warenlager usw. nicht blockiert werden. c) Nutzung der Sicherheiten durch den Insolvenzverwalter zwecks Fortführung Nutzt der Insolvenzverwalter das Sicherungsgut zwecks Fortführung des Unternehmens selbst, greift er damit in die Eigentumsrechte der Bank ein, und er ist damit verpflichtet, eine Nutzungsentschädigung zu zahlen. Umsatzsteuerrechtlich ist dies ein nicht steuerbarer echter Schadensersatz. Der Wertverlust des Sicherungsguts ist ein Schaden, den die Bank erleidet (Verlust an Sicherheitenwert), den der Insolvenzverwalter ausgleichen muss. Der zu zahlende Schadensersatz ist nicht steuerbar, denn er wird nicht im Leistungsaustausch-verhältnis erbracht. Dies bedeutet, dass keine Umsatzsteuerpflicht auf die Bank zukommt. Erfolgt die Verwertung durch den vorläufig schwachen Verwalter ist zu beachten, dass dieser keine Verfügungsbefugnis hat und damit die Verwertung nur in Absprache mit der Bank erfolgen kann. Damit entsteht ein Doppelumsatz mit Reserve-charge für die Bank. Es treten grundsätzlich die gleichen Probleme auf, wie bei einer Verwertung außerhalb des Insolvenzverfahrens. Ist der Insolvenzverwalter im Besitz des Gegenstandes und zur Verwertung gem. § 166 Abs. 1 InsO befugt, findet nur eine Lieferung und zwar direkt an den Erwerber statt (kein „Doppelumsatz“). Die entstehende Steuerschuld ist Masseschuld nach § 55 InsO. Die Bank als Absonderungsberechtigte kann den aus der Veräußerung erzielten Erlös beanspruchen, das heißt das Entgelt ohne Umsatzsteuer abzgl. Kosten (= Nettoerlös). Dies bedeutet für die Bank wird keine Umsatzsteuer ausgelöst. 16.2.6.2 Verwertung durch die Bank Wenn die Bank als Sicherungsnehmer einen Gegenstand im Insolvenzverfahren selbst verwertet, dann kommt es zu einem Doppelumsatz. Praxistipp Die Folgen einer eigenständigen Verwertung von Sicherungsgegenständen für die Bank sind: – sie muss eine Rechnung stellen; – sie muss die Umsatzsteuer für die Lieferung an den Erwerber (2. Lieferung) an das Finanzamt abführen; – sie muss dem Sicherungsgeber eine Gutschrift mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer erteilen; Ausgleich des Wertverlusts Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 556 16 Krisenmanagement aus Bankensicht556 – aufgrund der Gutschrifterteilung kann die Bank den vollen Vorsteuerabzug geltend machen; – die beim Sicherungsgeber entstandene Umsatzsteuer führt zu einer sonstigen Masseverbindlichkeit, die von der Bank an die Insolvenzmasse abzuführen ist. Wenn es der Bank gelungen ist, sich bereits vor Insolvenzeröffnung den unmittelbaren Besitz an dem Sicherungsgut zu verschaffen, ist die Bank nach Insolvenzeröffnung nicht verpflichtet, das Sicherungsgut an die Insolvenzmasse zurückzugeben, sondern die Bank hat das Recht zur eigenständigen Verwertung (§ 173 Abs. 1 InsO). Dieser Sonderfall hat zur Folge, dass keine pauschalen Feststellung- und Verwertungskosten anfallen und außerdem die Umsatzsteuer nicht an die Insolvenzmasse herauszugeben ist, sondern vielmehr zur Kreditrückführung verwendet werden kann. Wenn die Bank allerdings wie hier beschrieben als Sicherungsnehmer den Gegenstand selbst verwertet, kommt es zu einem sog. Doppelumsatz. Grundschuld Die Sicherungsmaßnahmen des Amtsgerichts hindern die Bank grundsätzlich nicht an der Verwertung der Grundschuld im Wege der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (§§ 21 Abs. 2 Ziff. 3, 49 InsO). Zu einem freihändigen Verkauf kann die Bank den vorläufigen Insolvenzverwalter aber nicht zwingen. Sofern die Bank nun das Zwangsversteigerungsverfahren betreibt, kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Einstellung des Verfahrens beantragen, wenn er das Grundstück zur Fortführung des Unternehmens benötigt (§ 30d Abs. 4 ZVG). Dafür erhält dann die Bank als Nachteilsausgleich die geschuldeten vertraglichen Zinsen (§ 30e Abs. 1 Satz 2 ZVG). Im Fall der Einstellung der Zwangsverwaltung auf Antrag des Insolvenzverwalters (kein Antragsrecht des vorläufigen Insolvenzverwalters), erhält die Bank gemäß § 163b ZVG einen Nachteilsausgleich aus der Insolvenzmasse. Die Höhe des Nachteilsausgleiches (aus z. B. entgangenen Mieten und Pachten) entspricht dem Betrag, den die Bank im Rahmen der Zwangverwaltung erhalten hätte. Der Nachteilsausgleich wird ab Beschluss über die Aufhebung der Zwangsverwaltung gewährt. 16.3 Sanierung von LBO’s (Leveraged buy-outs) 16.3.1 Einleitung Durch die Finanzkrise sind insbesondere die Unternehmen stark ausfallgefährdet, die als Gesellschafterhintergrund Finanzinvestoren haben und deren Finanzierungen kreditbasiert sind. Insbesondere die strukturierten Finanzierungen und hier die LBO’s sind in besonderem Maße anfällig, da sie eine hohe Verschuldung aufgrund des Leverage aufweisen. Diese Unternehmensfinan- Zwangsversteigerung, -verwaltung 16.3 Sanierung von LBO’s (Leveraged buy-outs) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 557 16.3 Sanierung von LBO’s (Leveraged buy-outs) 557 zierungen sind opportunistisch entstanden und wurden nicht der Unternehmensstrategie untergeordnet. Die Darlehen wurden auf unterschiedlichen Ebenen eines Konzerns vergeben, mit kreuzweisen Sicherheitenverpflechtungen. Hinzu kommen sehr unterschiedliche Vertrags- und Covenantstrukturen die zu einem Ungleichgewicht auf Finanziererseite führen. Da einzelnen Kredite am Sekundärmarkt veräußert wurden ist der Bankenkreis zudem zersplittert und unüberschaubar geworden, was zum einen die Sanierung sehr schwierig und zum anderen im Falle einer Insolvenz eine Abstimmung fast unmöglich macht. 16.3.2 Definition LBO Unter Leveraged buy-out bezeichnet man die Akquistion eines Unternehmens unter Einbezug eines großen Anteils an Fremdkapital zur Bezahlung des Kaufpreises. Die Erwartung des Erwerbers hinsichtlich der Entwicklung des Unternehmens basiert auf dem Leverage-Effekt: durch den geringen Einsatz von Eigenmitteln lässt sich – für den Investor –eine hohe Eigenkapitalrendite erzielen, solange die Gesamtkapitalrentabillität höher ist als der Fremdkapitalzins. Die ausschließliche oder überwiegende Besicherung erfolgt durch die Zielgesellschaft und/oder deren Vermögenswerte. Voraussetzung für ein erfolgreiches Gelingen der Transaktion ist, dass das Zielunternehmen einen hohen freien Cashflow erwirtschaftet, mit dem die Verbindlichkeiten getilgt werden können. Ziel ist es das Unternehmen entweder über einen Börsengang (IPO), Trade Sale oder eine Secondary Transaction (Verkauf von Kreditforderungen) mit hoher Rendite zu veräußern. 16.3.3 Restrukturierung von LBO’s Die komplexe Finanzierungstruktur bedingt die Verhandlung mit allen Gläubigern: das Problem liegt hier im Konflikt der involvierten Interessengruppen und deren stark von einander divergierenden Zielen. Trotzdem muss gemeinsam mit allen „stake-holdern“ des Unternehmens ein Konzept gefunden werden, das für alle Beteiligte tragbar ist. Es stellt sich die Frage, ob eine Neubewertung der klassischen Sanierungstools notwendig wird. Im ersten Schritt muß geklärt werden, welche Gesellschaften eines Unternehmens in die Finanzierungsstruktur über Konsortialkredite oder bilaterale Kreditverträge mit welchem Besicherungspaket einbezogen sind. • Stillhalten (Standstill): um ein Auseinanderlaufen der Kreditgeber zu verhindern und um die verschiedenen Maßnahmen und den Liquiditätsbedarf zu evaluieren; • Stundung (Suspension) oder Streckung von Zins-/Tilgungsleistungen; • Verzicht auf Zins- und Tilgungsleistungen; Definition Erster Schritt Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 558 16 Krisenmanagement aus Bankensicht558 • Umwidmung Investitionslinie (Capex) in Betriebsmittellinie = sofern die Investitionskredite noch nicht voll gezogen sind. Schließung von Finanzierungslücken durch: • zusätzliche Liquidität durch Banken als Überbrückungskredit (Bridge Loan) oder Sanierungskredit (Fresh Money); • Equity Cure Right des Investors: Im Falle eines Covenantbruchs kann der Gesellschafter zusätzliches Eigenkapital einbringen; dies ist gemäß den Verträgen ein bis zweimal während der Laufzeit der Finzierung möglich. Voraussetzung ist, das die Investoren noch über Kapitalreserven verfügen und diese auch in das Unternehmen einbringen wollen und dürfen. • Working-Capital-Maßnahmen; • Einbeziehung öffentlicher Fördermittel, Bürgschaften oder Beihilfen; • Neuverhandlung der Finanzierungsverträge, bspw. Anpassung der Covenants (= Covenant Reset); • Super Senior Loan = vorrangig besicherte Kredite; d. h. der Fresh Money- Kredit erhält in der Finanzierungsstruktur den absoluten Vorrang: • Umwandlung von Krediten in PIK-Loans (payment in kind-loans): Die gesamte Kreditsumme plus Zinsen wird am Ende der Laufzeit erst fällig = es fließen keinerlei Zahlungen an die Kreditgeber, die Kredite sind unbesichert und stark nachrangig: Dass bedeutet, dass das Problem der Rückzahlung nur nach hinten verschoben aber nicht gelöst wird. Lediglich in der Sanierungsphase hat dieses Konstrukt den Vorteil, dass der Cashflow des Unternehmens nicht mit weiterem Kapitaldienst belastet wird. Oft ist die PIK-Variante anzutreffen, in der die Zinsen nicht nur gestundet, sondern kapitalisiert, indem die aufgelaufene Zinsschuld in regelmäßigen Abständen in ein Darlehen gewandelt wird. Damit werden die aufgelaufenen Zinsen wiederum verzinst. • Erschließung neuer Finanzierungsquellen am Kapitalmarkt. Es zeigt sich verstärkt eine Kombination aus klassischen Sanierungsmaßnahmen und Produkten aus dem Investmentbanking. Wichtig ist die Anpassung des Kapitaldienstes an die tatsächliche Leistungsfähigkeit kombiniert mit einer operativen Restrukturierung. Praxistipp In der Praxis bilden sich – aufgrund der Vielzahl der Kreditgeber – sogenannte Steering Commitees oder Coordinations Commitees, die die Kommunikation zwischen den Stakeholdern steuern und sich auf die Konzepterstellung konzentrieren. Dieser Lenkungsausschuss, der 6 Parteien nicht überschreiten sollte, wird dann den Restrukturierungsvorschlag den Beteiligten zur Abstimmung vorlegen. Für die Zeit der Ausarbeitung des Konzeptes empfiehlt es sich ein sogenanntes Lock-up Agreement zu vereinbaren, um die Verkaufsfähigkeit am Sekundärmarkt zu beschränken. Und zwar in indem gar kein Verkauf oder ein Verkauf nur an Mitglieder des Konsortiums zulässig ist. Zweiter Schritt Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 559 16.3 Sanierung von LBO’s (Leveraged buy-outs) 559 Daneben muss eine Rekapitalisierung durch die Neuordnung der Gesellschafterstruktur erreicht werden. Eine Kapitalnachschuss durch die Investoren die bereits „out of the money“ sind, ist fraglich. Ein Forderungsverzicht durch die Banken würde zwar die Bilanz entlasten, aber dies kann sich steuerrechtlich negativ auswirken. Dies kann nun durch den Insolvenzplan im Rahmen des ESUG erleichtert werden, da das Blockadepotenzial abgebaut wurde. Denn Gesellschafter können nun in den Insolvenzplan miteinbezogen werden (§ 217 InsO) und stellen eine eigene Gruppe im Sinne des § 222 InsO dar. Beteiligt sich kein Gesellschafter an der Abstimmung gilt die Zustimmung der Gruppe als erteilt. Es gilt auch hier das Obstruktionsverbot für den Fall, dass nach dem Plan kein Gläubiger Werte erhält, die den Betrag seiner Forderung übersteigen und kein Gesellschafter bessergestellt wird. Über einen Insolvenzplan kann nun auch in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der am Schuldner beteiligten Personen eingegriffen werden, zum Beispiel durch die Möglichkeitkeit eines Debt-Equity-Swaps. 16.3.4 Verwertung von Pfandrechten an Gesellschaftsanteilen Die Verpfändung von Gesellschaftsanteilen (share pledges), insbesondere GmbH-Anteile, stellt ein gängiges Kreditsicherungsrecht dar. Allerdings wurde in der Vergangenheit von einer Verwertung aufgrund der dafür notwendigen öffentlichen Versteigerung abgesehen, sodass man hier von einem ungetesteten Prozess spricht. Erster Schritt für die Einleitung der Verwertung ist die Fälligstellung von Krediten, um die erforderliche Pfandreife zu erzielen. In der Praxis wird nur eine Teilfälligkeit herbeigeführt, um so eine Insolvenz aufgrund einer Zahlungsunfähigkeit der operativen Einheit zu vermeiden. Erforderlich ist auch ein sogenannter „Feel good Letter“ für die Geschäftsführung mit dem Inhalt, dass die Banken die Zahlung der fälligen Forderung nicht ernsthaft einfordern. Die Pfandverwertung erfolgt dann im Rahmen einer öffentlichen Versteigerung durchgeführt von einem Notar. Bevor es jedoch zum Versteigerungstermin kommt, werden Verhandlungen seitens des Pfandgebers aufgenommen, die oft zu einer Einigung bzgl. eines freihändigen Verkaufs führen. Die Pfandverwertung wird oft von „Loan to own“-Gläubigern eingesetzt, die am Sekundärmarkt Kreditforderungen aufgekauft haben und nun die Möglichkeit haben die Anteile am Unternehmen zu erwerben und mit den erworbenen Schuldnerforderungen gegen das Unternehmen zu bezahlen („credit bit“). Praxistipp In der Praxis findet man häufig eine Struktur vor, in der ein deutsches Unternehmen einen Kreditvertrag unter englischem Recht und eine Holding mit einem Sitz in Luxembourg hat. Für den Fall einer Vollstreckung kann dann das gläubigerfreudliche Luxembourger Vollstreckungsrecht genutzt werden, sodass innerhalb einer kurzen Zeitspanne die Anteile von den Senior Lendern verwertet „Where does the value break“ oder „Wer ist noch im Geld und wer ist aus dem Geld!“ Erster Schritt Zweiter Schritt lender led solution Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 560 16 Krisenmanagement aus Bankensicht560 Praxistipp und auf eine neue Gesellschaft übertragen werden können. Diese Möglichkeit wird dann genutzt, wenn die Gesellschafter und/oder die Mezzanine-Gläubiger „aus dem Geld“ sind, sich aber einer Restrukturierung und einer Bereinigung der Bilanzverhältnisse verschliessen, die Gläubiger aber eine Lösung vorantreiben wollen (lender led solution). 16.3.5 Scheme of Arrangement Da Kreditverträge – auch für deutsche Unternehmen – nicht nur dem LMA- Standard, sondern zunehmend auch dem englischen Recht und der englischen Gerichtsbarkeit unterliegen, besteht auch die Möglichkeit, vor einem englischen Gericht die Restrukturierung der Kreditverbindlichkeiten über ein Scheme of Arrangement zu beantragen. Das Scheme of Arrangement hat in den letzten Jahren für Aufsehen in Deutschland gesorgt, nachdem Rodenstock, Primacom über dieses Konstrukt nach englischem Recht finanziell restrukturiert wurden. Der Vorteil dieses Sanierungsinstrumentes im Gegensatz zum Comi Shift liegt darin begründet, dass eine „sufficient connection“ nach England ausreichend ist: ein Konsortialvertrag unter englischem Recht und mit einer Gerichtsstandvereinbarung London genügt, sowie die Tatsache, dass eine Vielzahl der Gläubiger in Großbritannien ihren Sitz haben. Das Scheme of Arrangement ist ein gesellschaftsrechtliches Verfahren – kein Insolvenzverfahren – das in Teil 26 des englischen Companies Act 2006 (sections 895 ff.) geregelt ist. Der Antrag wird beim zuständigen Gericht – dies ist grundsätzlich der Companies Court der Chancery Division des High Court of Justice in London – gestellt. Im ersten Meeting müssen sämtliche Gläubiger, eingeteilt in Klassen mit der erforderlichen ¾ Mehrheit (einfache Kopfmehrheit, die gleichzeitig eine ¾ Summenmehrheit darstellt) zustimmen. Im „Hearing“ (zweiten Meeting) überprüft das Gericht, ob es das Scheme billigen kann. Dies ist der Fall, wenn das Ergebnis „fair und reasonable“ ist und auch so von einem „intelligent and resonable understander“ (High Court of Justice, Chancery Div. 11.08.2009) verstanden wird. Der dritte Schritt ist die Hinterlegung einer beglaubigten Ausfertigung des Genehmigungsbeschlusses beim Gesellschaftsregister mit dem das Scheme Wirksamkeit entfaltet. Von diesem Beschluss werden dann sämtliche Gläubiger erfasst, auch jene die dem Scheme nicht zugestimmt oder widersprochen haben. Ein solches Verfahren muss ein Unternehmen mit seinen Gläubigern im Vorfeld abgestimmt und durch umfangreiche Dokumentation vorbereitet (unter anderem auch ein Sanierungsgutachten) haben, sodass sich bereits vor Antragstel- Vorteil Vorgehen Abstimmung im Vorfeld Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 561 16.3 Sanierung von LBO’s (Leveraged buy-outs) 561 lung abzeichnet, dass die erforderliche Mehrheit der Gläubiger für das Scheme und damit für den Restrukturierungsplan stimmen wird. Letztendlich lässt das Scheme of Arrangement vielfältige Vereinbarungen zwischen der zu restrukturierenden Gesellschaft und ihren Gläubigern zu. Und sogenannten „Akkordstörern“ – die sich über den Sekundärmarkt eingekauft haben – kann über eine Mehrheitsentscheidung wirksam eine Lösung entgegengesetzt werden, wodurch die finanzielle Restrukturierung für alle Beteiligten verbindlich wird. Also ein de facto konsensuales Verfahren, wenn bei der überwiegenden Mehrheit der Gläubiger Einigkeit bzgl. des Sanierungsplans besteht. Da es sich nicht um ein Insolvenzverfahren handelt, verliert der Antragsteller nicht seine Verfügungsbefugnis und erleidet auch keinen Reputationsschaden durch den Begriff „Insolvenz“. Aber auch ein Scheme wird nur für eine überschaubare Anzahl von Fällen in Frage kommen, nämlich bei strukturierten Finanzierungen nach LMA- Standard die englisches Recht und eine Gerichtsstandsklausel zugunsten von London beinhalten. Daneben ist für die Vorbereitung des Antrages und der damit einzureichenden Dokumentation von einem entsprechenden Beratungsaufwand und den damit verbundenen Kosten auszugehen. Ob ein bestätigtes Scheme of Arrangement in Deutschland anerkannt wird, ist umstritten, jedoch spricht sich eine Mehrheit in der Literatur dafür aus. 16.3.6 Debt-Equity-Swap: Umwandlung von Kreditforderungen in Eigenkapital Die Umwandlung von Krediten in Eigenkapital stellt auch eine Lösungsalternative dar; z.B: der Einstieg in das Eigenkapital durch Banken (lender-led-solution) oder durch einen Debt-to-Equity-Swap. Jedoch stellt dies in der Praxis aufgrund der Nachrangigkeit in der Insolvenz eine große Hemmschwelle dar. Auch das Beteiligungskapital spielt eine immer größere Rolle und ist somit eine Ergänzung im Finanzierungsmix (Minderheitsbeteiligungen, Mezzanine Programme usw.). Eine wichtige Rolle können auch Distressed –Debt – Investoren (die sich gezielt über den Sekundärmarkt einkaufen) spielen, wenn das betroffene Unternehmen einen zusätzlichen Liquiditätsbedarf hat. Oft sind die bereits engagierten Banken nicht mehr willens die Kredite aufzustocken, solche Situationen suchen Distressed – Debt-Investoren gezielt, weil sie für die Bereitsstellung der Liquidität den übrigen Beteiligten im Gegenzug hohe und gezielte Konzessionen abringen. Besonders die Investoren die eine Loan-to-own-Strategie verfolgen, hoffen über den Einstieg ins Fremdkapital, am Upside einer Eigenkapitalbeteiligung zu partizipieren. Diese Investoren kaufen sich in Seniordarlehen oder High-Yield- Bonds ein, um in eine kontrollierende Position im Unternehmen zu kommen. Aber Hedge Funds, insbesondere Opportunity Investoren, die sich zu sehr tiefen Kursen am Sekundärmarkt eingekauft haben, verhalten sich oft nicht Grenzen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 562 16 Krisenmanagement aus Bankensicht562 gerade konstruktiv, sondern setzen darauf, dass andere Gläubiger mit größeren Risiken, höhere Beiträge leisten oder die „lästigen“ Funds ablösen. 16.3.7 Fazit Es ergeben sich spezifische Restrukturierungsanforderungen, denn zum einen ist die Neuordnung der Finanzierungsstruktur (Financial Restructuring) und zum anderen die Neuordnung der Gesellschafterstruktur erforderlich. Für Banken stellt sich die aktive Sanierung – auch mit Übernahme von Equity- Positionen – als Alternative dar. Daneben werden Partnerschaften zwischen Gläubigerbanken und Fonds entstehen. Die Komplexität der Restrukturierungen nimmt durch die internationalen Banken, die Investoren sowie neue Finanzierungsformen deutlich zu. Anmerkungen: 1 BGH ZIP 1998, 248. 2 Wenzel NZI 1999, 294. 3 BGH ZIP 2005, 1414. 4 BGH 23.10.2006, II ZR 298/05. 5 BGH NZI, 2002, 395; BGH NJW 1988, 1789. 6 BGH NJW 1970, 657. 7 BGHZ 104, 44 = NJW 1988, 1789. 8 Vgl. Himmelsbach/Achsnick 2003, S. 355 ff. 9 ZInsO 2005, 552 ff. 10 BGHZ 174, 297 ff. 11 BGH IX ZR 177/05. 12 BGH II ZR 277/03. 13 BGH, NJW 1984, 1893; BGH NJW 2001, 2632. 14 BGHZ 177, 69. 15 BGHZ InsO 2007, 1216. 16 BGH IX 100/10. 17 BGH WM 1999, 781 ff. 18 BGH WM 2001, 689 ff. 19 BGH WM 2002, 951 ff. 20 BGH IX ZR 176/11. 21 BGH IX ZB 43/12.

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References

Zusammenfassung

Krisen vorbeugen, erkennen und bewältigen.

Besonders praxisnah

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Einige Themen im Überblick

- Kennzahlenbasierte Analyse zur Krisendiagnose

- Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände

- Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S6 und Bescheinigungen nach IDW ES9

- Projektmanagement in der Krise

- Strategisches Restrukturierungskonzept

- Leistungs- und finanzwirtschaftliche sowie arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.