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André Große Vorholt, Frank Bisson, Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 469 - 512

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_469

Series: Management Competence

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Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 449 14Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise von André Große Vorholt und Frank Bisson 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise 14.1 Strafrecht 14.1.1 Verantwortungsverteilung im Betrieb – „Strafrechtliche Geschäftsherrenhaftung“ Wird im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines Unternehmens eine Straftat begangen, ist zu bestimmen, wer dafür strafrechtlich verantwortlich ist. Handelt es sich nicht um einen Einzelunternehmer, kann das Unternehmen selbst als juristische Person oder Personenvereinigung nicht Täter sein. Allerdings kann das Unternehmen mit einer Unternehmensgeldbuße (§ 30 OWiG) belegt werden; außerdem kann im Zusammenhang mit strafrechtlichen Verfehlungen von Entscheidungsträgern eines Unternehmens ein Verfall gegen das Unternehmen verhängt werden. Daneben kann das Unternehmen in solchen Fällen von vorstrafrechtlichen Konsequenzen erheblich betroffen sein; das gilt insbesondere für zivil-, steuer- und subventionsrechtliche Regressansprüche1. Möglich ist nur eine Täterschaft natürlicher Personen2. 14.1.1.1 Grundsätze der strafrechtlichen Haftung Die strafrechtliche Haftung der im Unternehmen verantwortlichen Personen richtet sich – unabhängig davon, ob eine Strafnorm unmittelbar oder gemäß § 14 StGB auf den Entscheidungsträger anwendbar ist – nach den allgemeinen Vorschriften über Täterschaft und Teilnahme der §§ 25 ff. StGB. Als Täter (§ 25 Abs. 1 StGB, 1. Alt.) oder Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) macht sich strafbar, wer den Tatbestand eines Strafgesetzes selbst oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen verwirklicht. Als mittelbarer Täter (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) macht sich strafbar, wer einen anderen als Werkzeug zur Tatbestandsverwirklichung einsetzt. Als „Werkzeug“ können nur Personen angesehen werden, die der planmäßigen Steuerung des Hintermanns unterliegen. Die Möglichkeit einer planmäßigen Steuerung besteht insbesondere dann, wenn das Werkzeug den tatsächlichen Sachverhalt nicht kennt und sich somit über die Folgen seines Handelns irrt. Beispiel A weist B an, die Ladung eines Tanklastwagens in den nächsten Fluss zu entleeren. Dabei legt er dem B gefälschte Papiere vor, nach denen der Wagen mit harmlosen Abwässern beladen ist. Tatsächlich enthält der Tank giftige Chemikalien, was A bekannt ist. 14.1 Strafrecht Täter oder Mittäter 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise (André Große Vorholt und Frank Bisson) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 450 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise450 A ist mittelbarer Täter der vorsätzlichen Gewässerverunreinigung gemäß §§ 324 Abs. 1, 25 Abs. 1 StGB. Für B kommt eine fahrlässige Gewässerverunreinigung gemäß § 324 Abs. 3 StGB in Betracht. Nach der Mauerschützenentscheidung des BGH kommt allerdings auch dann mittelbare Täterschaft in Frage, wenn der Vordermann vollständig eigenverantwortlich handelt. Dies ist dann der Fall, wenn der Hintermann das Werkzeug aufgrund von Organisationsherrschaft steuert3. In der Mauerschützenentscheidung nahm der BGH mittelbare Täterschaft bei den Mitgliedern des „Nationalen Verteidigungsrates“ der DDR an, die die Befehle zu den Todesschüssen auf DDR-Flüchtlinge an der deutsch-deutschen Grenze gegeben hatten. Bemerkenswert ist, dass der BGH die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrats als Täter ansah, obwohl diese keine Kenntnis von den genauen Umständen der einzelnen Taten hatten. Eine täterschaftliche Verantwortung nach diesen Grundsätzen kommt nach der Rechtsprechung des BGH in Betracht, wenn der Täter durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Das kann insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen der Fall sein. Dass diese Voraussetzungen in einem Unternehmen erfüllt sein können, hat der BGH bestätigt4. Die genannten Grundsätze gelten auch für pflichtwidriges Unterlassen5. Die strafrechtlichen Risiken von Entscheidungsträgern an der Spitze eines komplexen Organisationsgefüges werden durch die Mauerschützenentscheidung spürbar erhöht. Beispiel Geschäftsführer S stellt fest, dass die von ihm vertretene G GmbH die laufenden Kredite nicht mehr bedienen kann. Dennoch weist er den ihm unterstellten Mitarbeiter K an, am selben Tag Isolierarbeiten an der Heizung eines Betriebsgebäudes in Auftrag zu geben, was dieser auch ausführt. Der Werkunternehmer nimmt das Angebot an. S weiß, dass die Gesellschaft die Arbeiten nicht mehr bezahlen kann. Den in diesem Beispiel verwirklichten Betrug hat S in mittelbarer Täterschaft begangen. Durch die Anweisung an K hat er den sich aus der Unternehmenshierarchie ergebenden regelhaften Ablauf in Gang gesetzt, dass K die Weisung ausführen wird. Ob K die Zahlungsunfähigkeit kannte und damit Betrugsvorsatz hatte, ist für die Strafbarkeit des S nicht von Bedeutung. Neben der Täterschaft kennt das deutsche Strafrecht die Teilnahme. Unter diesen Begriff fallen Anstiftung (§ 26 StGB) und Beihilfe (§ 27 StGB). Anstiftung ist gegeben, wenn der Täter einen anderen in Kenntnis der konkreten Tatumstände zu dessen eigenverantwortlich begangener Straftat veranlasst, ohne selbst das Tatgeschehen zu beherrschen. Anstiftung ist nicht nur durch die ausdrückliche Aufforderung zur Tatbegehung möglich, sondern auch durch die Erteilung von Ratschlägen oder die Weitergabe von Informationen, wenn Täterschaft kraft Organisationsherrschaft Anstiftung und Beihilfe Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 451 14.1 Strafrecht 451 der Teilnehmer dadurch den Tatentschluss des Haupttäters erst weckt. Erforderlich ist, dass der Anstifter die Begehung der Haupttat jedenfalls als konkret mögliche Folge seines Handelns erkennt. Beihilfe liegt vor, wenn der Täter einen Beitrag zur Tat eines anderen leistet, der deren Begehung jedenfalls erleichtert. Dass die Tat ohne die Beihilfehandlung nicht möglich gewesen wäre, ist nicht Voraussetzung. Beihilfe kann auch durch psychische Unterstützung geleistet werden, so z. B. durch Bestärkung des Täters in seinem Vorhaben. Die im Zusammenhang mit Insolvenzen auftretenden Straftaten sind zum Teil Sonderdelikte, die nicht von jedermann, sondern nur von Personen mit besonderen Pflichten begangen werden können. Beispielsweise richtet sich § 266a StGB (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) ausschließlich an „Arbeitgeber“. Auch die in §§ 283 bis 283c StGB normierten Insolvenzstraftaten stellen Sonderdelikte dar. Die für eine Organisation handelnden Personen, die die besonderen Tätereigenschaften selbst nicht besitzen, werden unter der Voraussetzung, dass sie eine bestimmte Position innerhalb des Unternehmens bzw. der Organisation einnehmen, durch § 14 StGB in den Anwendungsbereich dieser Sonderdelikte einbezogen. § 14 Abs. 1 StGB gilt zunächst für Organisationen, die nach den maßgeblichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit ausgestattet sind. Dazu gehören insbesondere die Aktiengesellschaft, die GmbH, der eingetragene Verein und die Stiftung. Strafrechtlich verantwortlich für diese Organisationen sind die vertretungsberechtigten Organe (z. B. Geschäftsführer einer GmbH) und Mitglieder solcher Organe (z. B. Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft). Auch die Personenhandelsgesellschaften sind vom Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 StGB erfasst, also insbesondere die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft. Hier sind die vertretungsberechtigten Gesellschafter verantwortlich. Strafrechtliche Verantwortung trifft bei der GmbH & Co. KG auch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH. Noch nicht vom BGH entschieden ist die Anwendbarkeit des § 14 StGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Da diese nach der neueren Rechtsprechung des BGH zumindest teilweise rechtsfähig ist, ist § 14 StGB auf sie anzuwenden, sofern sie am Rechtsverkehr teilnimmt6. Nicht anwendbar ist § 14 StGB auf nicht am Rechtsverkehr teilnehmende Gesellschaften bürgerlichen Rechts und nicht rechtsfähige Vereine. Ein weiterer Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 StGB sind die gesetzlichen Vertreter einer Person. Zu den gesetzlichen Vertretern zählen auch die „Parteien kraft Amtes“, insbesondere der Insolvenzverwalter. Auch „Beauftragte“ können strafrechtlich für einen Betrieb verantwortlich sein. § 14 Abs. 2 StGB setzt dafür voraus, dass jemand vom Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten beauftragt ist, den Betrieb entweder ganz oder zum Teil zu leiten, oder in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen. Dabei muss der Beauftragte innerhalb seines Aufgabenkreises eine gewisse Entscheidungsbefugnis haben, also nicht § 14 StGB (Handeln für einen Anderen) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 452 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise452 nach bis ins Detail gehenden Weisungen handeln müssen. Eine derartige Entscheidungsbefugnis kann z. B. bei dem Leiter einer Niederlassung eines Unternehmens vorliegen. Die in § 14 Abs. 3 StGB erklärte Anwendbarkeit der Vorschriften auf Handelnde, die ihre Stellung aufgrund eines rechtsunwirksamen Grundverhältnisses innehaben, ist praktisch bedeutungslos. In solchen Fällen greift die Lehre vom „faktischen Organ“. Da der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nicht vertretungsberechtigt ist, ist § 14 StGB nicht auf seine Mitglieder anwendbar. Die Strafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern richtet sich daher nach den allgemeinen Grundsätzen von Täterschaft und Teilnahme. Bei Straftaten des Vorstands ist im Regelfall eine Beteiligung in Form von Anstiftung oder Beihilfe zu prüfen. Eine strafbare Teilnahme ist insbesondere gegeben, wenn das Aufsichtsratsmitglied auf eine Straftat des Vorstandes hinwirkt oder ihn in seinem Tatentschluss bestätigt. Denkbar, aber an hohe Voraussetzungen gebunden, ist die Annahme mittelbarer Täterschaft aufgrund von Organisationsherrschaft. In der Praxis häufiger ist eine strafrechtliche Verfolgung von Aufsichtsräten wegen Pflichtverletzungen zum Nachteil der Gesellschaft. Der Aufsichtsrat kann seine ihm gegenüber der Gesellschaft bestehende Vermögensbetreuungspflicht insbesondere dadurch verletzen, dass er Vorstandsmitgliedern unangemessene Vergütungen gewährt oder es unterlässt, gegen Vorstandsmitglieder bestehende Schadensersatzansprüche der Gesellschaft geltend zu machen. Derartige Pflichtverletzungen haben regelmäßig eine Strafbarkeit wegen Untreue zur Folge7. 14.1.1.2 Kollegialorgane/Delegation/Kontrolle Hat die Entscheidung eines Kollegialorgans rechtsgutsverletzendes Verhalten zur Folge, stellt sich die Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Kollegialorgans. Anknüpfungspunkt der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist regelmäßig das Abstimmungsverhalten des einzelnen Mitglieds. Diese Verantwortlichkeit wird grundsätzlich durch die gesellschaftsrechtlich bestehenden Mitwirkungsmöglichkeiten begrenzt. In diesem Rahmen sind Organmitglieder verpflichtet, unter vollem Einsatz ihrer jeweiligen Mitwirkungsrechte, das ihnen Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen zu einer Straftat führenden Beschluss des Organs zu unterbinden8. Eine Gremienentscheidung kann einem einzelnen Mitglied auch dann zugerechnet werden, wenn es selbst nicht an der Abstimmung teilgenommen hat. In diesem Fall kann das Mitglied strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden, wenn es außerhalb der Abstimmung zur Durchsetzung der Entscheidung beiträgt. Das ist dann der Fall, wenn es über die Entscheidung informiert wird, sich diese zu eigen macht und in seinem Aufgabenbereich umsetzt. Das gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann, wenn der Betroffene aufgrund der bestehenden Machtverhältnisse keine realistische Möglichkeit gehabt hätte, die Entscheidung zu verhindern9. Kollegialentscheidungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 453 14.1 Strafrecht 453 Die Stimmen derjenigen Organmitglieder, die zur rechtsgutsverletzenden Entscheidung beitragen, sind auch dann ursächlich, wenn einzelne von ihnen hinweggedacht werden können, ohne dass die Entscheidung im Ergebnis anders ausgefallen wäre. Ein Mitglied eines Kollegialorgans kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass die Entscheidung ohnehin mit den Stimmen der anderen Mitglieder getroffen worden wäre. Entsprechend verhält es sich, wenn es darum geht, dass eine Entscheidung, die zur Vermeidung einer Rechtsgutsverletzung geboten ist, unterlassen wird. Kann die erforderliche Entscheidung nur durch das Zusammenwirken mehrerer Gremienmitglieder zu Stande kommen, so wird jeder, der nicht innerhalb seiner Mitwirkungsrechte auf die gebotene Entscheidung hinwirkt, für das Unterlassen ursächlich und ist damit verantwortlich. Dabei kommt es nicht darauf an, ob durch die Bemühungen des Einzelnen im konkreten Fall die richtige Entscheidung bewirkt worden wäre, oder ob er sowieso überstimmt worden wäre. Nach der Rechtsprechung des BGH muss das jeweilige Organmitglied in jedem Fall alles tun, was ihm möglich und zumutbar ist, um die erforderliche Entscheidung herbeizuführen10. Merke Eine Stimmenthaltung schützt nicht vor der strafrechtlichen Verantwortung für rechtswidrige Entscheidungen. Erforderlich ist eine aktive Ausschöpfung der Mitwirkungsrechte. Das Organmitglied muss alles unternehmen, um die rechtswidrige Entscheidung zu verhindern. Die Verantwortung des Entscheidungsträgers und die daraus resultierenden Pflichten können grundsätzlich delegiert werden. Im Allgemeinen knüpft die Pflichtenstellung eines Geschäftsführers an den von ihm konkret betreuten Geschäfts- und Verantwortungsbereich an11. Es ist der Geschäftsführung eines Unternehmens prinzipiell erlaubt, die unternehmensbezogenen Rechtspflichten bestimmten Organmitgliedern zuzuweisen (horizontale Aufgabenteilung). Weiterhin kann ein Geschäftsführer die in seinen Aufgabenbereich fallenden Aufgaben an andere Personen delegieren (vertikale Aufgabenteilung). Dabei kann er die Aufgaben an Mitarbeiter des Unternehmens sowie an externe Personen mit den entsprechenden Fachkenntnissen verteilen. Es kann sogar die Pflicht bestehen, Dritte einzuschalten, wenn nämlich der Geschäftsführer selbst nicht über die erforderliche Sachkenntnis verfügt. Eine Delegation kann auch erforderlich sein, um – insbesondere bei größeren Unternehmen – die Überlastung des Einzelnen zu verhindern12. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird durch eine zulässige Aufteilung der Pflichten jedoch nicht aufgehoben, sondern lediglich eingeschränkt. Derjenige, der Pflichten delegiert, muss die abgegebenen Pflichten nicht in Person erfüllen, hat deren Einhaltung jedoch zu überwachen. Dazu muss er geeignete Organisationsmaßnahmen treffen, die eine Pflichterfüllung durch die ausgewählten Mitarbeiter jederzeit – auch bei seiner Abwesenheit – sicherstellen. Dadurch erfüllt er die Pflichten, die ihn und das Unternehmen treffen, sodass seine Verantwortlichkeit sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis beschränkt wird13. Delegation strafrechtlicher Pflichten/Kontrolle Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 454 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise454 Voraussetzung einer wirksamen Delegation ist die sorgfältige Auswahl der mit den Pflichten betrauten Mitarbeiter. Diese müssen die für ihre Tätigkeit notwendigen Qualifikationen besitzen. Ihre Stellung im Unternehmen muss ihnen ermöglichen, die Pflichten vollständig und sachgerecht zu erfüllen14. Beispiel Der Geschäftsführer einer GmbH, die in großem Umfang chemische Produkte herstellt, will die Überwachung der Einhaltung der umweltrechtlichen Vorschriften bei der Produktion und bei der Entsorgung von Produktionsüberresten delegieren. Er beauftragt eine in der Buchhaltung halbtags tätige Bürokauffrau damit. Durch diese Delegation entlastet sich der Geschäftsführer nicht und bleibt voll verantwortlich. Zum einen fehlt es der eingesetzten Person an einer Qualifikation, die sie dazu befähigt, die Produktion und deren Überreste zu kontrollieren und die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu prüfen. Zum anderen erlaubt es ihre Stellung im Unternehmen nicht, erforderliche Maßnahmen und deren Durchführung zu bewirken, um die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben sicherzustellen. Da sie nur halbtags beschäftigt ist, sind ihre Überwachungs- und Handlungsmöglichkeiten zusätzlich stark eingeschränkt. Abwandlung: Es wird ein Chemiker mit Erfahrung im Umweltbereich eingestellt. Außerdem wird sichergestellt, dass dieser jederzeit einen im Umweltrecht erfahrenen Juristen der Rechtsabteilung als Ansprechpartner zur Verfügung hat. Diese Maßnahmen sind für eine wirksame Delegation ausreichend. Der Chemiker ist in der Lage, die Prüfungsaufgabe zu erfüllen. Die Einhaltung der Vorschriften kann in Zusammenarbeit mit der Rechtsabteilung kontrolliert und durchgesetzt werden. Delegiert der Entscheidungsträger Pflichten an ihm unterstellte Mitarbeiter, so muss er diese überwachen. Dabei muss er sich vergewissern, dass die ausführenden Personen genügend qualifiziert und zuverlässig sind, und dass sie ihre Aufgaben ordnungsgemäß erledigen, soweit ihm das möglich und zumutbar ist. Es kann erforderlich sein, dass er sich zur Überwachung der eingesetzten Personen der Hilfe Dritter bedient, wenn er selbst aufgrund fehlender Sachkunde dazu nicht in der Lage ist. Er darf sich nicht blind auf die eingesetzten Personen verlassen, auch wenn diese über die besseren Fachkenntnisse verfügen als er selbst15. Dabei darf der Entscheidungsträger Berichten von Mitarbeitern, die über qualifiziertes Fachwissen verfügen, in der Regel vertrauen. In welchem Umfang die Mitarbeiter zu kontrollieren sind, hängt von den Gegebenheiten im Einzelfall ab. Wenn die Berichte von Mitarbeitern zweifelhaft oder unstimmig sind, sind Rückfragen und eigene Nachforschungen geboten16. Auch wenn Anzeichen für eine unzureichende Erledigung der Aufgaben auftreten, sind eigene Nachforschungen anzustellen. Solche Anzeichen können insbesondere in Anfragen von Aufsichtsbehörden liegen. Eine Kontrolle ist jedenfalls immer dann erforderlich, wenn besonders hohe Risiken bestehen. Demgemäß spielt die Überwachungspflicht in einer finanziellen Krise des Unternehmens eine besonders große Rolle17. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 455 14.1 Strafrecht 455 Grundsätzlich kann in einem Organ, das aus mehreren Personen besteht, eine Verteilung der Aufgaben zwischen den Organmitgliedern vorgenommen werden18. Typischerweise wird die Aufgabenverteilung in der Satzung der Organisation oder in der Geschäftsordnung des Organs geregelt. Möglich ist auch eine Ressortzuweisung im Dienstvertrag des jeweiligen Geschäftsführers. Dabei soll es nach einer Ansicht für die strafrechtliche Beachtlichkeit einer solchen Kompetenzzuweisung nicht auf deren Form ankommen. Dennoch ist die schriftliche Fixierung der Aufgabenverteilung in einem Organisationsplan jedenfalls im Sinne einer vorsichtigen Betrachtungsweise zu empfehlen. Im Rahmen einer solchen horizontalen Pflichtendelegation darf sich das unzuständige Organmitglied prinzipiell darauf verlassen, dass das zuständige Organmitglied die in seinem Aufgabenbereich bestehenden Pflichten ordnungsgemäß erfüllt. Die Aufgabenverteilung führt daher zu einer Beschränkung der Verantwortlichkeit des Geschäftsführers nach innen und außen19. Dabei kann ein Geschäftsführer in die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung durch seine Mitgeschäftsführer stärker vertrauen als in die durch nachgeordnete Mitarbeiter, da die Geschäftsführer einen besseren Überblick über die Vorgänge im Unternehmen haben20. Bestehen allerdings Anzeichen dafür, dass der mit der Wahrnehmung der Aufgabe betraute Entscheidungsträger seine Pflichten nicht ordnungsgemäß wahrnimmt, lebt die Verantwortlichkeit des Delegierenden wieder auf. Merke Delegation führt nicht zur vollständigen Entbindung von Pflichten. Vielmehr wird die Pflicht zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgaben in eine Überwachungspflicht umgewandelt. Eine Verantwortungsteilung kann nicht uneingeschränkt erfolgen. Wenn aus besonderem Anlass das Unternehmen als Ganzes betroffen ist, muss die Geschäftsleitung selbst handeln21. Das gilt insbesondere bei ressortübergreifenden Aufgaben sowie in Krisen- und Ausnahmesituationen22. Die hier im Vordergrund stehende Situation der drohenden oder eingetretenen Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist eine derartige Unternehmenskrise, die eine Verschärfung der Organisations- und Kontrollpflichten zur Folge hat. Im Zweifel muss der jeweilige Entscheidungsträger die Aufgabe wieder an sich ziehen. Diese verschärften Pflichten des Geschäftsführers gelten insbesondere für die Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen, daneben auch für andere öffentlich-rechtliche Pflichten, wie z. B. steuerliche Pflichten, insbesondere der Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer23. Bei steuerlichen Pflichten ist sowohl auf die korrekte Erklärung der steuerlich erheblichen Tatsachen als auch auf die fristgerechte Zahlung der Steuer zu achten. Verletzt der Geschäftsführer seine Überwachungs- und Kontrollpflichten, droht eine Haftung für Steuerausfälle, vgl. dazu nachfolgend Kapitel 9.3. Auch die Möglichkeit der horizontalen Pflichtendelegation ist in der Krise eingeschränkt. Die verschärften Pflichten der primärzuständigen Entscheidungsträger gelten hier ebenso wie bei der vertikalen Pflichtendelegation. Auch der Grenzen der Pflichtendelegation Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 456 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise456 an sich unzuständige Geschäftsführer hat danach in der Krise die Erledigung sämtlicher Aufgaben der Unternehmensleitung zu überwachen und gegebenenfalls selbst zu veranlassen. So muss z. B. ein für den technischen Bereich zuständiger Geschäftsführer in der Krise auch dafür sorgen, dass Steuern und Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden24. Merke Bei mehrgliedrigen Organen ist jedes Mitglied für die Wahrnehmung sämtlicher Aufgaben des Organs verantwortlich. Es kann sich nicht darauf berufen, dass nach der internen Kompetenzverteilung ein anderes Mitglied zuständig gewesen wäre. Zur strafrechtlichen Verantwortungsverteilung im Konzern hat die Rechtsprechung bislang keine klaren Grundsätze entwickelt. Entscheidend ist daher die tatsächliche Ausübung von Entscheidungskompetenzen25. Eine täterschaftliche Begehung durch Entscheidungsträger einer Muttergesellschaft mittels Weisung an Entscheidungsträger der Tochtergesellschaft ist insbesondere im Rahmen der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft denkbar. Die erforderliche Organisationsherrschaft seitens der Muttergesellschaft liegt dann vor, wenn die Geschäftsabläufe in der Tochtergesellschaft so stark von der Muttergesellschaft bestimmt werden, dass durch Anweisungen der Muttergesellschaft praktisch automatisch bestimmte Folgen im Sinne eines regelhaften Ablaufs ausgelöst werden. Eine solche Organisation liegt bei stark fokussierten Konzernen nahe, die sich durch eine funktionale Verknüpfung der Arbeitsbereiche zwischen den Konzerngesellschaften auszeichnen. Bei einem dezentral organisierten Konzern, dessen Tochtergesellschaften verschiedene Geschäftsbereiche haben, liegt die Annahme einer Organisationsherrschaft eher fern26. Die tatsächlichen Machtverhältnisse innerhalb des Konzerns können jedenfalls nicht zu einer Entlastung der Entscheidungsträger einer Tochtergesellschaft führen. Innerhalb des Geschäftsbereichs der einzelnen Gesellschaften obliegt der jeweiligen Geschäftsführung die volle strafrechtliche Verantwortung27. Mit Ausscheiden aus der Organstellung ist die zivilrechtliche Allzuständigkeit beendet, die daraus abgeleiteten Pflichten erlöschen. Die Organstellung kann durch Abberufung oder Amtsniederlegung enden. Die Amtsniederlegung kann jederzeit fristlos oder befristet erklärt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH ist es unerheblich, ob ein wichtiger Grund für die Amtsniederlegung vorliegt, und ob eine möglicherweise im Anstellungsvertrag vorgesehene Frist eingehalten wird28. Es reicht aus, dass der Betroffene mit hinreichender Deutlichkeit erklärt, dass und zu welchem Zeitpunkt er seine Verantwortung für Vorgänge im Unternehmen niederlegen will. Eine Beendigung des Anstellungsvertrags, der der Organstellung zugrunde liegt, ist nicht Voraussetzung. Mit der Aufhebung der Organstellung endet prinzipiell auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Zukunft. Bei der Amtsniederlegung handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Gemäß § 130 Abs. 1 BGB wird die Amtsniederlegung Strafrechtliche Verantwortung im Konzern Beendigung der Pflichtenstellung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 457 14.1 Strafrecht 457 daher wirksam, sobald sie dem für die Bestellung und Abberufung zuständigen Gesellschaftsorgan zugeht. Eine Zustimmung dieses Organs oder weiterer Mitglieder des Organs, dem der Niederlegende angehört, ist nicht erforderlich29. Keine Wirkung entfaltet die Amtsniederlegung, wenn der Niederlegende entgegen seiner Erklärung weiterhin seine Tätigkeit entsprechend der Organstellung ausübt. Eine Löschung der Organstellung im Handelsregister ist für die Beendigung der öffentlich-rechtlichen (also auch der strafrechtlichen) Pflichtenstellung nicht erforderlich30. Unwirksam ist die Amtsniederlegung allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs, wenn der niederlegende Entscheidungsträger das alleinige Geschäftführungsorgan und gleichzeitig Alleingesellschafter – oder zumindest eindeutig beherrschender Mehrheitsgesellschafter – ist und als solcher nicht zugleich die Bestellung eines neuen Geschäftsführers bewirkt31. In anderen Fällen scheidet die Annahme der Unwirksamkeit wegen des Erfordernisses der Rechtssicherheit und Klarheit der Vertretungszuständigkeit einer Gesellschaft aus32. Diese Wertung gilt auch innerhalb der Dreiwochenfrist zur Insolvenzantragsstellung gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO33. Eine nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgende Amtsniederlegung kann jedoch – selbst wenn sie als wirksam ist – weder eine bereits verwirkte Strafbarkeit des niederlegenden Entscheidungsträgers wegen Insolvenzverschleppung beseitigen, noch kann dieser sich seiner Verantwortung unter Berufung darauf entziehen, dass mit der Amtsniederlegung auch die Antragsberechtigung nach § 15 Abs. 1 InsO entfällt34, da er entweder noch vor der Amtsniederlegung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen oder jedenfalls auf Stellung des Antrages durch seinen Nachfolger hinwirken muss35. 14.1.1.3 Faktische Geschäftsführung Nach der Rechtsprechung des BGH ist als Geschäftsführer einer GmbH nicht nur der förmlich bestellte Geschäftsführer verantwortlich, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung tatsächlich übernommen hat. Dies gilt zumindest dann, wenn die Übernahme mit Billigung der Gesellschafter erfolgt36. Gleiches gilt für Geschäftsführungsorgane anderer juristischer Personen. Dieser „faktische“ Geschäftsführer wird strafrechtlich genau so behandelt wie ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsführer. Dabei ist es unerheblich, ob die formale Geschäftsführerstellung daran scheitert, dass der Bestellungsakt unwirksam ist, oder ob es überhaupt keinen Bestellungsakt gibt. Letzteres kommt häufig in der Konstellation vor, dass der formal eingesetzte Geschäftsführer lediglich die Rolle eines Strohmanns einnimmt. Die Gründe für ein solches Vorgehen können zum einen darin liegen, dass der faktische Geschäftsführer nach außen hin nicht in Erscheinung treten darf bzw. soll, weil er gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nicht Geschäftsführer sein kann oder seine gewerberechtliche Unzuverlässigkeit festgestellt wurde, oder er aufgrund früheren Verhaltens nur noch wenig Ansehen genießt. Zum anderen kann die faktische Geschäftsführung dadurch bedingt sein, dass sich nicht der Geschäftsführung angehörige Rechtsfolgen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 458 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise458 Mitarbeiter in die Geschäftsführung einschalten und diese mehr oder weniger übernehmen, ohne dass es zu einer förmlichen Bestellung kommt. Die Annahme einer faktischen Geschäftsführung setzt nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass sowohl im Betrieb als auch im Außenverhältnis die Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer ausgehen und er auf sämtliche Geschäftsvorgänge maßgeblichen Einfluss ausübt37. Für das Vorliegen einer faktischen Organstellung spricht insbesondere die Wahrnehmung folgender Aufgaben in gewichtigem Umfang38: • Unternehmensorganisation und entsprechendes Auftreten gegenüber den Mitarbeitern, • Personalhoheit, • Unternehmenspolitik, • selbstständiger Einfluss auf die Geschäftsbeziehungen, insbesondere bei großem Umfang oder erheblicher Bedeutung für den Betrieb (z. B. Geldgeber, wichtige Kunden), • Einfluss und Kontrolle der Buchhaltung und der Steuerangelegenheiten, • Erstellung von Vertragsbedingungen. Gibt es neben dem faktischen Organ ein wirksam bestelltes Organ, kann eine strafrechtliche Verantwortung des faktischen Organs neben dem wirksam bestellten Organ nur dann angenommen werden, wenn der Einfluss des faktischen Organs auf die Geschäftstätigkeit des Unternehmens deutlich über den des wirksam Bestellten hinausgeht39. Dafür ist erforderlich, dass der faktische Geschäftsführer die Geschicke der Gesellschaft allein in Händen hält, ein Übergewicht gegenüber dem formellen Geschäftsführer besitzt und eine überragende Stellung in der Geschäftsführung einnimmt40. Entscheidend ist, dass bei einer Gesamtbetrachtung der faktische Geschäftsführer eine Position einnimmt, die der des wirksam Bestellten nicht nur gleichwertig ist, sondern diesen in den Hintergrund drängt. Das ist nicht der Fall, wenn faktischer und wirksam bestellter Geschäftsführer alle wesentlichen Entscheidungen gemeinsam getroffen haben und als gleichberechtigte Geschäftsführer aufgetreten sind41. Liegt danach keine faktische Geschäftsführung vor, so kommt eine strafrechtliche Verantwortung als Gehilfe in Betracht. Grundsätzlich hat die Annahme eines faktischen Organs keine Auswirkungen auf die strafrechtliche Verantwortung des wirksam bestellten Organs42. Dieses muss selbstverständlich auch dann seine Pflichten erfüllen, wenn es den aus seiner Stellung folgenden Einfluss auf die Tätigkeiten des Unternehmens nicht ausfüllt. Wie bei wirksam bestellten Organen kann die faktische Organstellung durch Abberufung oder Amtsniederlegung enden. 14.1.1.4 Gesellschafter/Aktionäre Die strafrechtliche Verantwortung liegt für Personengesellschaften bei den vertretungsberechtigten Gesellschaftern. Kriterien Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 459 14.1 Strafrecht 459 Soweit es um Sonderdelikte geht, kommt eine täterschaftliche Verantwortung von Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft regelmäßig nicht in Betracht, da § 14 StGB auf diese weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar ist43. Die Gesellschafter können jedoch als Anstifter oder Gehilfen handeln. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Gesellschafter einer GmbH den Geschäftsführer zur pflichtwidrigen Unterlassung der Insolvenzantragstellung drängen oder ihn in einem solchen Entschluss bestärken. Dementsprechend hat der BGH entschieden, dass sich der Gesellschafter einer GmbH auch dann nicht gemäß § 266a StGB strafbar macht, wenn kein Geschäftsführer mehr vorhanden ist und auch kein Notgeschäftsführer bestellt wird. Dies gilt selbst dann, wenn er erkennt, dass dadurch zwangsläufig die Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen unterbleiben wird44. Allerdings besteht im Falle der Führungslosigkeit nach § 15a Abs. 3 und 4 n. F. InsO eine unmittelbare Insolvenzantragspflicht und daraus sich ergebend eine persönliche strafrechtliche Verantwortlichkeit der GmbH-Gesellschafter bzw. der Aufsichtsräte von Aktiengesellschaften oder Genossenschaften, es sei denn, diese hatten von der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Eine täterschaftliche Begehung von Sonderdelikten scheidet generell aus, wenn die Gesellschafter nicht zugleich einem vertretungsberechtigten Organ angehören oder als faktische Geschäftsführer tätig werden. Möglich ist jedoch eine Teilnahme als Anstifter oder Gehilfe. Gleiches gilt für Aktionäre. 14.1.2 Strafrechtliche Verantwortung von Dritten Auch nicht dem Unternehmen angehörende Dritte kommen als Beteiligte an unternehmensbezogenen Straftaten in Betracht. Das gilt insbesondere für Berater. Sie können sich als Gehilfen einer Straftat schuldig machen, wenn das Ergebnis ihrer Arbeit zur Begehung einer Straftat verwendet wird. Häufig stellt sich die Frage nach einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit, wenn die Unterstützung in neutralen Alltagshandlungen, insbesondere berufsspezifischen Verhaltensweisen, besteht, die für sich genommen erlaubt sind, aber von einem Dritten zur Begehung einer Straftat genutzt werden können. So führt beispielsweise nicht jede Mitwirkung beim Erzielen von Umsatz in Kenntnis der diesem nachfolgenden Umsatzsteuerhinterziehung durch den Steuerpflichtigen zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung45. Grundsätzlich kann die Tatbestandsmäßigkeit jedoch nicht allein mit dem Argument verneint werden, dass die Unterstützungshandlung in berufsspezifischem Verhalten bestanden habe. Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag nach der Rechtsprechung des BGH als Beihilfehandlung zu werten; das Tun verliere in diesem Fall stets den „Alltagscharakter“ und sei als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu deuten. Hält der Hilfeleistende es demgegenüber lediglich für möglich, dass sein Tun zur Berufsspezifische Verhaltensweisen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 460 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise460 Begehung einer Straftat genutzt wird, so liegt regelmäßig noch keine strafbare Beihilfehandlung vor, sofern er nicht bei einem, von ihm erkannten sehr hohen Risiko der Haupttatbegehung handelt, sodass er sich „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ“46. Bei nicht zum Unternehmen gehörenden Dritten sind jedoch auch andere Beteiligungsformen denkbar. Beispielsweise kann ein Berater durch einen Hinweis an einen Entscheidungsträger eine Anstiftung zu einer Straftat begehen. Dabei ist kein ausdrückliches Einwirken auf den Täter mit dem Ziel der Begehung einer Straftat erforderlich. Es kann ausreichen, wenn er irgendeinen Hinweis gibt, aufgrund dessen die Straftat begangen wird. Voraussetzung ist allerdings, dass der Dritte den darauf gerichteten Vorsatz hat. 14.1.2.1 Banken/Venture Capital-Geber Strafrechtlich relevantes Verhalten von Banken bzw. deren Mitarbeitern in der Krise eines Kunden ist in verschiedenen Formen denkbar. Ausgangspunkt des Fehlverhaltens ist in der Regel der Versuch der Banken, die eigenen Ansprüche zu sichern47. Dabei liegt in der Regel kein strafbares Verhalten vor, wenn die Bank lediglich die Herausgabe von freigewordenen Sicherheiten verweigert. Freigewordene Sicherheiten bestehen vor allem dann, wenn Kredite, für die die Sicherheiten bestellt wurden, teilweise bereits zurückgeführt sind. In der Krise des Unternehmens kann die Verweigerung der Freigabe solcher Sicherheiten die Insolvenz nach sich ziehen, wenn es dem Unternehmer dadurch nicht möglich ist, anderweitig die benötigte Liquidität zu beschaffen. Sofern die Sicherheiten nicht zur Masse gehören – beispielsweise weil es sich um ein Grundpfandrecht an einem Privatgrundstück eines GmbH-Gesellschafters handelt – stellt die Verweigerung der Herausgabe in der Regel keine Handlung zum Nachteil anderer Gläubiger oder der Insolvenzmasse dar. Nur wenn sich die Bank die Herausgabe freigewordener Sicherheiten in der Absicht verweigert den Schuldner zu begünstigen, kommt eine Strafbarkeit gemäß § 283d StGB in Betracht48. Mitarbeiter der Bank können sich als Anstifter oder Gehilfen einer Gläubigerbegünstigung durch den Schuldner strafbar machen, wenn dieser auf Verlangen der Bank in der Krise zusätzliche (inkongruente) Sicherheiten für früher gewährte Kredite stellt. Wenn die von der Bank nach Prüfung der Kreditanfrage bei der Gewährung der Kredite verlangten Sicherheiten gewährt wurden, besteht an der nachträglichen Gewährung von Sicherheiten kein Rechtsanspruch. Sie begünstigen die Bank daher gegenüber anderen Gläubigern. Mitunter benutzen Banken ihren Einfluss aufgrund ihrer Funktion in Kontrollgremien einer Gesellschaft oder allein aufgrund der Finanzierungsfunktion dazu, die bisherige Geschäftsleitung durch eigene Mitarbeiter oder ihr nahe stehende Personen zu ersetzen. Anschließend werden die vorhandenen Vermögenswerte der Gesellschaft möglichst schnell und wirtschaftlich verwertet. Dadurch erhält die Bank die Vermögenserlöse, sodass die von ihr gewährten Kredite zumindest teilweise abgelöst werden. Wenn alle Kredite zurückgeführt sind oder kein Vermögen mehr vorhanden ist, wird die Gesellschaft der Insol- Kreditsicherheiten Einflussnahme auf Geschäftsführung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 461 14.1 Strafrecht 461 venz zugeführt. Die der Bank auf diese Weise zugeflossenen Mittel können Rückzahlungsansprüche im Sinne der §§ 6a, 11 AnfG, 135 Abs. 2 InsO begründen, da der Eingriff in die Geschäftsleitung des Unternehmens die Bank zum faktischen Gesellschafter machen kann49. Erfolgt die Auszahlung an die Bank zu einem Zeitpunkt, in dem bereits Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eingetreten war, ist der Tatbestand der Gläubigerbegünstigung gemäß § 283c StGB durch den Schuldner bzw. die von der Bank eingesetzte Geschäftsleitung verwirklicht. Ein solches Verhalten kann zugleich eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung begründen. Während der Verwertung wird die zahlungsunfähige bzw. überschuldete Gesellschaft lediglich zur stillen Abwicklung zugunsten der Bank weiterbetrieben. Erlaubt ist es allerdings, wenn die Bank dem Schuldner einen Kredit gewährt, um die stille Liquidation zu ermöglichen, wenn sie sich selbst dadurch keinen Vorteil verschafft50. Bemüht sich der Schuldner bei einer anderen Bank um Kredit, wird diese gewöhnlich die Hausbank um Auskünfte zur Bonität bitten. Werden hierbei falsche, zu positive Auskünfte erteilt, so kann dadurch ein Betrug zu Lasten der anderen Bank verwirklicht werden, wenn eine solche Auskunft den Ausschlag für die Gewährung eines Kredits gibt, dessen Rückzahlung von Anfang an mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Bei dem Abschluss von Verlust-, Spekulations- oder Differenzgeschäften ist die Beteiligung an einer Bankrottstraftat gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB denkbar, wenn das konkrete Geschäft einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widerspricht. Sofern die Bank nicht kollusiv mit dem Schuldner zusammenwirkt, scheitert eine Strafbarkeit hier regelmäßig an den Grundsätzen zur Beihilfe durch berufsspezifische Tätigkeiten51. Daneben ist selbstverständlich auch die Beteiligung von Banken bzw. deren Mitarbeitern auch an nicht insolvenzspezifischen Straftaten möglich, z. B. zur Steuerhinterziehung durch anonymen Transfer von Geldern ins Ausland52. Die Einbringung von Venture Kapital bringt strafrechtlich keine Besonderheiten mit sich. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Kapitalgebers bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen, insbesondere kommt die Begründung faktischer Geschäftsführung oder einer faktischen Gesellschafterstellung in Betracht. Beispiel Der X GmbH droht die Zahlungsunfähigkeit. Die Fondsgesellschaft Y entschließt sich aufgrund des Marktpotenzials der Gesellschaft dennoch, der X GmbH einen Sanierungskredit zu gewähren. Bedingung für die Gewährung des Darlehens ist jedoch, dass abgesehen von der laufenden Geschäftsführung keine Maßnahmen mehr ohne Zustimmung des Z vorgenommen werden, den die Y als Treuhänder einsetzt. Nachdem die Überschuldung der X GmbH eingetreten ist, veranlasst Z die Rückzahlung des Darlehens der Y mit den letzten liquiden Mitteln. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 462 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise462 Z ist faktischer Geschäftsführer der X GmbH und macht sich insbesondere der Gläubigerbegünstigung sowie der Insolvenzverschleppung gemäß §§ 283c StGB, 15a Abs. 4, Abs. 1 Satz 2 InsO schuldig. Sofern die Y die Rückzahlung veranlasst hat, sind ihre gemäß § 14 StGB verantwortlichen Organe der Untreue gemäß § 266 StGB strafbar, weil die Darlehensrückzahlung unter Verletzung des Stammkapitals der Gesellschaft erfolgt. 14.1.2.2 Sanierungsberater Eine Strafbarkeit von Sanierungsberatern kommt insbesondere bei der Mitwirkung an strafrechtlich relevanten Sanierungsversuchen in Betracht. Dabei liegen strafrechtliche Risiken insbesondere in der Vornahme gesellschaftsrechtlicher Veränderungen des zu sanierenden Unternehmens. Ein hohes Strafbarkeitsrisiko besteht, wenn die Veränderungen zum Nachteil Dritter erfolgen. Werden Vermögenswerte eines bereits in der Krise befindlichen Unternehmens auf einen anderen Rechtsträger (z. B. eine neu gegründete Auffanggesellschaft) übertragen, kann darin ein Beiseiteschaffen von Vermögenswerten im Sinne des § 283 StGB liegen. Strafbar können im Rahmen von Scheinsanierungen alle Maßnahmen der Aushöhlung sein, wenn mit unlauteren Mitteln der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten bzw. auf andere Weise Einnahmen erzielt und die Einnahmen für Entnahmen und Honorarzahlungen verwendet werden. 14.1.2.3 Sonstige Berater Eine Beteiligung von Angehörigen der beratenden Berufe – wie Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Rechtsanwälten – an Straftaten des Auftraggebers kommt regelmäßig in der Form der Teilnahme in Betracht, wenn der Berater an tatbestandsmäßigen Entscheidungen mitwirkt. Eine täterschaftliche Begehung kommt nur dann in Frage, wenn der Berater seinen Tatbeitrag zwar im überwiegenden Interesse des Auftraggebers leistet, diesem jedoch ein besonderes, die Tat prägendes Gewicht zukommt. Bei den Sonderdelikten kommt von vornherein nur eine Teilnahme und keine Täterschaft des Beraters in Frage, wenn dieser nicht ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 14 StGB erfüllt. Allerdings kann ein Berater Beauftragter im Sinne des § 14 Abs. 2 StGB sein, wenn ihm von der Unternehmensleitung ein Aufgabenbereich zur eigenverantwortlichen Erledigung zugewiesen wird; ein Angestelltenverhältnis zum Unternehmen ist dabei nicht erforderlich53. Solche Auftragsverhältnisse können z. B. bei der Übernahme der laufenden Buchhaltung sowie der Erstellung von Jahresabschlüssen oder Steuererklärungen im Rahmen dauernder Beratung anzunehmen sein. Hier kommt insbesondere eine Verletzung der Buchführungspflicht entgegen § 283b StGB in Betracht. Für die Voraussetzungen von Anstiftung und Beihilfe gelten praktisch keine Besonderheiten. Eine Strafbarkeit des Beraters kann in der bloßen Information bzw. Erteilung einer Auskunft liegen, wenn diese dazu führt, dass der Auftrag- Strafbarkeit von Sanierungsberatern Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 463 14.1 Strafrecht 463 geber sich zur Begehung einer Straftat entscheidet oder in seinem Entschluss dazu bestärkt wird. Allerdings ist der Berater berechtigt und verpflichtet, umfassende Auskünfte zu erteilen. Die Erteilung von Rat oder Auskunft dient daher grundsätzlich der Erfüllung der Berufspflichten und stellt eine berufsspezifische Handlung dar. Eine Strafbarkeit kann also nur dann in Frage kommen, wenn der Berater strafrechtlich riskante Vorgehensweisen des Auftraggebers unterstützt. Dabei setzt eine Strafbarkeit voraus, dass der Berater vorsätzlich handelt. Ob Vorsatz vorliegt, richtet sich nach den allgemeinen Kriterien, d. h. es kommt darauf an, ob der Berater den Eintritt des strafbaren Erfolgs für möglich hält und diesen billigend in Kauf nimmt. Keine straflose berufspezifische Handlung liegt dann vor, wenn der Beratende bewusst unzutreffende Behauptungen oder nicht vertretbare Rechtsansichten einsetzt und so die Grenzen zulässiger Beratung überschreitet54. 14.1.3 Einzelne Tatbestände 14.1.3.1 Insolvenzverschleppung Gemäß § 15a Abs. 4 InsO wird bestraft, wer entgegen § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO, auch in Verbindung mit § 15a Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 oder Abs. 3 InsO, einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt. Die Vorschrift stellt somit die Verletzung der Insolvenzantragspflicht unter Strafe. Gemäß § 15a Abs. 5 InsO ist auch die fahrlässige Verletzung der Antragspflicht strafbar. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler einer juristischen Person, etwa die Geschäftsführer der GmbH, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Nach § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO gilt das Gleiche für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; es sei denn, dass zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO erfasst damit insbesondere die Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG. Neben den im Kapitel  2.1 bereits erörterten Antragsgründen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ist Kernproblem des § 15a InsO der genaue Zeitpunkt der Entstehung der Antragspflicht. Zu den weiteren praxisrelevanten Problemkreisen gehört insbesondere die Person des Antragspflichtigen. Der Gesetzeswortlaut des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verführt zu der Annahme, der Geschäftsführer dürfe sich mit der Antragstellung drei Wochen ab Eintritt der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit Zeit lassen. Dies ist unzutreffend. Bei der Dreiwochenfrist handelt es sich um eine Höchstfrist. Verletzung der Insolvenzantragspflicht Dreiwochenfrist Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 464 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise464 Der Geschäftsführer darf diese nur ausschöpfen, solange er sinnvolle Sanierungsbemühungen unternimmt55. Kann der Geschäftsführer bei Anwendung kaufmännischer Sorgfalt nicht mehr mit dem Erfolg seiner Bemühungen rechnen, ist er zur unverzüglichen Antragstellung verpflichtet. Bei der späteren Beurteilung der Strafbarkeit kommt es allerdings nicht darauf an, ob die Sanierungsbemühungen tatsächlich Erfolg hatten. Maßgeblich ist, ob der Geschäftsführer auf der Grundlage einer objektiven ex-ante Sicht erwarten durfte, dass er die Insolvenzlage abwenden kann56. Problematisch – und daher umstritten – ist der Beginn der Höchstfrist. Zum einen wird vertreten, diese beginne mit dem objektiven Eintritt des Insolvenzgrunds – d. h. mit Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit –, andere sind der Auffassung, Fristbeginn sei der Zeitpunkt deren Kenntnisnahme durch den Geschäftsführer. Die frühere Rechtsprechung differenzierte bei der Bestimmung des Fristbeginns nach dem Insolvenzgrund. Bei Zahlungsunfähigkeit sollte die Frist mit dem objektiven Eintritt beginnen, bei Überschuldung erst mit positiver Kenntnisnahme durch den Geschäftsführer. Diese Differenzierung hat ihre Grundlage verloren, seitdem sich die Überschuldung nach dem Gesetzeswortlaut nicht mehr aus einer Bilanz ergeben muss57. Die Erörterung sämtlicher für und wider die verschiedenen Auffassungen sprechenden Argumente würde den Rahmen dieser Darstellung sprengen. Auch wenn die Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen für den Beginn der Dreiwochenfrist die Kenntnisnahme des Geschäftsführers vom Insolvenzgrund für maßgeblich erachtet58, ist dem risikobewussten Geschäftsführer zu raten, die Antragsfrist ab dem Zeitpunkt des objektiven Eintritts von Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu berechnen. Erfährt der Geschäftsführer während des Laufs der Dreiwochenfrist von der Insolvenzlage, verkürzt sich die Frist dementsprechend. Erhält er erst drei Wochen nach Eintritt des Insolvenzgrunds Kenntnis, sollte er vorsorglich sofort Insolvenzantrag stellen. Die Insolvenzantragspflicht besteht auch nach Ablauf der Dreiwochenfrist fort. Ein Geschäftsführer, der nach Fristablauf erst bestellt wird, hat damit unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen. Antragspflichtig sind gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler einer juristischen Person. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, ist jeder einzelne Geschäftsführer verpflichtet, Insolvenzantrag zu stellen. Dies gilt auch dann, wenn die Geschäftsführer nur gesamtvertretungsberechtigt sind. Zur Stellung des Insolvenzantrags ist gemäß § 15 Abs. 1 InsO unabhängig von der Regelung im Gesellschaftsvertrag jedes Mitglied eines Vertretungsorgans berechtigt. Hat ein Geschäftsführer Insolvenzantrag gestellt, entbindet dies die anderen Geschäftsführer nur dann von der Pflicht zur Antragstellung, wenn der gestellte Antrag den materiellen und förmlichen Voraussetzungen des Insolvenzrechts entspricht. Neben den förmlich ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführern ist auch der faktische Geschäftsführer – vgl. 9.1.1.3 – antragspflichtig. Umgekehrt entbindet es den förmlich bestellten Geschäftsführer nicht von der Antragspflicht, wenn dieser die Geschäfte der Gesellschaft tatsächlich nicht führt – sog. Strohmanngeschäftsführer59. Weitere Problemkreise Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 465 14.1 Strafrecht 465 Ein Insolvenzantrag eines Gläubigers entbindet den Geschäftsführer nicht von der Pflicht zur Antragstellung. Diese besteht vielmehr fort, bis der Antrag des Gläubigers mangels Masse rechtskräftig abgelehnt oder das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Grund dafür ist, dass der Gläubiger seinen Antrag bis zur Rechtskraft des Abweisungsbeschlusses gemäß § 13 Abs. 2 InsO zurücknehmen kann. Auch die GmbH in Liquidation ist insolvenzfähig. Daher ist der Liquidator gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO nach den gleichen Grundsätzen wie der Geschäftsführer insolvenzantragspflichtig. Eine Unterscheidung ergibt sich hier bei der Prüfung der Überschuldung. Anders als bei der werbenden GmbH sind bei der Aufstellung der Überschuldungsbilanz in jedem Fall Liquidationswerte und nicht Fortführungswerte zugrunde zu legen. Einer Going Concern-Prognose bedarf es hier nicht. Ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse rechtskräftig abgewiesen worden – und die GmbH somit gemäß § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG kraft Gesetzes in das Liquidationsstadium übergegangen – lebt die Insolvenzantragspflicht bei fortbestehender Insolvenzlage wieder auf, sobald Grund zu der Annahme besteht, dass das Vermögen der Gesellschaft die Massekosten deckt60. Das Wiederaufleben der Antragspflicht kann allerdings nicht zu einer Strafbarkeit wegen (erneuter) Insolvenzverschleppung führen61. Merke Der Insolvenzantrag eines Gläubigers entbindet den Schuldner nicht von der Pflicht zur Antragstellung, es sei denn, innerhalb der Dreiwochenfrist wird das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt. § 15a Abs. 5 InsO bedroht auch die fahrlässige Verletzung der Insolvenzantragspflicht mit Strafe. Eine fahrlässige Verwirklichung des Tatbestands kommt in Betracht, wenn der Täter irrtümlich die Beseitigung der für einen früheren Zeitpunkt festgestellten Überschuldung annimmt, wenn er die Antragstellung nach Kenntniserlangung vergisst oder wenn der Täter die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung pflichtwidrig nicht erkennt62. 14.1.3.2 Abgaben und Steuern Gemäß § 266a StGB wird bestraft, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält. Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit am 01. August 2004 stellt Absatz 2 der Vorschrift auch die Vorenthaltung von Arbeitgeberbeiträgen zur Sozialversicherung unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe. § 266a Abs. 3 StGB sanktioniert das Veruntreuen sonstiger Entgeltbestandteile – insbesondere Krankenversicherungsbeiträge –, die der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer an einen Dritten zu zahlen hat. Hauptanwendungsbereich des § 266a StGB ist – neben den Fallgruppen der Schwarzarbeit sowie der Beschäftigung Scheinselbstständiger – die Krise der Gesellschaft als Arbeitgeber. Verantwortlich für die Gesellschaft als Arbeitgeber sind die in § 14 StGB bezeichneten Personen, insbesondere die vertretungsberechtigten Organe63. Fahrlässige Verletzung der Antragspflicht Veruntreuen und Vorenthalten von Arbeitsentgelt, § 266a StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 466 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise466 Tatobjekt des § 266a Abs. 1 StGB sind die Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, für deren Zahlung gemäß § 28e SGB IV allein der Arbeitgeber haftet und die dieser bei der Auszahlung des Lohns dem Versicherungspflichtigen gemäß § 28d SGB IV abzuziehen berechtigt ist64. § 266a Abs. 1 StGB ist ein reines Unterlassungsdelikt, das Merkmal des „Vorenthaltens“ enthält kein über die Nichtzahlung hinausgehendes Unrechtselement, setzt also weder Täuschungs- noch Verschleierungsaktivitäten voraus65. Vollendet ist die Tat daher bereits dann, wenn der Arbeitgeber die Beiträge bis zum Ablauf des Tags der Fälligkeit nicht abgeführt hat. Die Fälligkeit der laufenden geschuldeten Beiträge richtet sich nach der Satzung der jeweiligen Einzugsstelle. Nach bisheriger Rechtslage trat Fälligkeit spätestens am 15. des auf den der entgeltauslösenden Beschäftigung folgenden Monats ein. Seit dem 01. Januar 2006 ist spätester Fälligkeitstermin für Beiträge, die nach dem Arbeitsentgelt zu bemessen sind, der drittletzte Bankarbeitstag des Monats, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist. Eine Stundung durch die Einzugsstelle schiebt den Zeitpunkt der Fälligkeit hinaus, nicht aber die in der Praxis teilweise anzutreffenden Vollstreckungsaufschübe. Die Strafdrohung besteht gemäß 266a Abs. 1 StGB unabhängig davon, ob der Arbeitgeber Arbeitsentgelt bezahlt, d. h. der Arbeitgeber muss die Sozialversicherungsbeiträge auch abführen, soweit er Arbeitslohn nicht mehr auszahlt. Die Nichtabführung der Beiträge ist dann nicht strafbar, wenn dem Arbeitgeber die Zahlung unmöglich ist. Unmöglich ist die Zahlung nur dann, wenn der Arbeitgeber sie selbst unter Vernachlässigung sämtlicher sonstiger Zahlungsverpflichtungen nicht mehr aufbringen kann. Die Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung genießen „absoluten Vorrang“66. Eine Ausnahme von der Strafbarkeit hat der BGH für die Dauer der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO – dazu unter 9.1.3.1.1 – anerkannt. Führt der Arbeitgeber Beiträge während des Laufs dieser Frist nicht ab, macht er sich nicht gemäß § 266a Abs. 1 StGB strafbar67. Merke Unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt noch ausbezahlt wird, sind die Beiträge zur Sozialversicherung spätestens am drittletzten Bankarbeitstag eines jeweiligen Monats zu entrichten. Gegenüber anderen Verbindlichkeiten genießen die Sozialversicherungsbeiträge „absoluten Vorrang“. Gemäß § 266a Abs. 2 StGB wird bestraft, wer als Arbeitgeber • der Einzugsstelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder • die Einzugsstelle pflichtwidrig über solche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung vorenthält. Anders als bei den Arbeitnehmerbeiträgen verwirklicht eine bloße Nichtzahlung den Tatbestand nicht. Erforderlich ist zusätzlich die Tätigung falscher oder unvollständiger Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen Vorenthalten von Arbeitgeberbeiträgen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 467 14.1 Strafrecht 467 Angaben oder das Unterlassen von Angaben, die nach sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften zu tätigen sind. Erfasst sind auch solche Beiträge, die vom Arbeitgeber allein zu tragen sind, wie z. B. die Unfallversicherungsbeiträge im Sinne des § 150 Abs. 1 SGB VII68. Ebenso fallen die vom Arbeitgeber für geringfügig Beschäftigte abzuführenden Pauschbeträge zur Kranken- und Rentenversicherung in den Anwendungsbereich der Vorschrift69. Nicht erfasst sind demgegenüber die Beiträge zur Sozialversicherung für geringfügig Beschäftigte in Privathaushalten im Sinne von § 8a SGB IV. Auch für die Strafbarkeit der Nichtabführung von Arbeitgeberbeiträgen kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber noch Arbeitslohn auszahlt. Gemäß § 266a Abs. 3 Satz  1 StGB wird bestraft, wer sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer gegenüber einbehält, jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung zu unterrichten. Die Vorschrift stellt somit das heimliche Abführen eines Teils des Arbeitsentgelts unter Strafe, den der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer an einen Dritten zu zahlen hat. Die Vorschrift erfasst daher die Verletzung treuhänderischer Pflichten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer. Teile des Arbeitsentgelts im Sinne des § 266a Abs. 3 Satz 1 StGB sind z. B. die Arbeitnehmer-Sparzulage, gepfändete oder abgetretene Lohnbestandteile, Beiträge zu freiwilligen Versicherungen oder Pensionskassen. Nicht erfasst ist gemäß Satz 2 der Vorschrift die vom Arbeitgeber zu zahlende Lohnsteuer. Teilt der Arbeitgeber der Einzugsstelle spätestens zum Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mit und legt er dar, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich ernsthaft darum bemüht hat, kann das Gericht gemäß § 266a Abs. 6 Satz 1 StGB von Strafe absehen. Zahlt der Täter die Beiträge in diesem Fall innerhalb einer von der Einzugsstelle gesetzten, angemessen Frist nach, besteht nach Satz 3 der Vorschrift ein Strafausschließungsgrund. Dies gilt jedoch lediglich bei vorenthaltenen Beiträgen zur Sozialversicherung, nicht für veruntreutes Arbeitsentgelt im Sinne des § 266a Abs. 3 StGB. Gemäß § 370 Abs. 1 AO wird wegen Steuerhinterziehung bestraft, wer • den Finanzbehörden oder anderen Behörden über steuerlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, • die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder • pflichtwidrig die Verwendung von Steuerzeichen oder Steuerstemplern unterlässt • und dadurch Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Den Tatbestand der Steuerhinterziehung durch Tätigung unrichtiger oder unvollständiger Angaben kann nicht nur der Steuerpflichtige selbst verwirklichen. Veruntreuen von Arbeitsentgelt Absehen von Strafe, Strafausschließungsgrund Steuerhinterziehung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 468 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise468 Auch Personen, deren Unterstützung sich der Steuerpflichtige bei der Abgabe seiner Steuererklärungen bedient – insbesondere Steuerberater – kommen hier als Täter in Betracht. Steuerhinterziehung durch Unterlassen kann demgegen- über nur der Steuerpflichtige selbst bzw. Personen, die die steuerlichen Pflichten des Steuerpflichtigen zu erfüllen haben – siehe dazu noch Kapitel 9.3 –, begehen. Steuerlich erheblich sind alle Tatsachen, die den Steueranspruch dem Grunde oder der Höhe nach beeinflussen oder das Finanzamt zu Einwirkungen auf den Steueranspruch – z. B. durch Erlass gemäß § 227 AO – veranlassen können. Die vom Steuerpflichtigen geäußerten Rechtsansichten sind Werturteile und nicht Tatsachenangaben. Nach der Rechtsprechung des BGH täuscht der Steuerpflichtige jedoch dann über Tatsachen, wenn er seinen Angaben Rechtsauffassungen zugrunde legt, die von den Richtlinien der Finanzverwaltung, Steuererlassen, Rechtsprechung oder der regelmäßigen Veranlagungspraxis abweichen70. Der Steuerpflichtige muss daher offen legen, wenn seine Angaben nicht auf der Anwendung der genannten Rechtsquellen beruhen. Um Säumniszuschläge zu vermeiden, sollte der Steuerpflichtige seine Erklärung darüber hinaus um diejenigen Angaben ergänzen, die unter Berücksichtigung der genannten Richtlinien etc. zu machen gewesen wären. Über steuerliche Tatsachen pflichtwidrig in Unkenntnis lässt der Steuerpflichtige die Finanzbehörde bereits dann, wenn er eine gesetzlich vorgeschriebene Steuererklärung oder Steueranmeldung nicht fristgerecht abgibt. Darunter fallen insbesondere die Einkommensteuererklärung gemäß § 25 Abs. 3 EStG sowie die Umsatzsteuervoranmeldung gemäß § 18 UStG. Die Steuerhinterziehung ist Erfolgsdelikt. Strafbarkeit tritt nur ein, soweit durch die Pflichtverletzung Steuern verkürzt oder ungerechtfertigte Steuervorteile erlangt werden. Verkürzt sind Steuern gemäß § 370 Abs. 4 Satz 1 AO, wenn sie nicht, nicht rechtzeitig oder nicht in der vollen Höhe festgesetzt werden. Nicht rechtzeitig sind Steuern dann festgesetzt, wenn das Finanzamt die Festsetzung ohne die Pflichtverletzung des Täters früher vorgenommen hätte. Steuervorteile sind z. B. die Stundungsverfügung (§ 222 AO), der Vollstreckungsaufschub (§ 258 AO) oder der Erlass (§ 227 AO). Bei der Ermittlung der Höhe der verkürzten Steuern gilt das Kompensationsverbot. Gemäß § 370 Abs. 4 Satz 3 AO ist es unerheblich, wenn die Steuer, auf die sich die Tat bezieht, aus anderen Gründen hätte ermäßigt oder der Steuervorteil aus anderen Gründen hätte beansprucht werden können. Daraus folgt nach der Rechtsprechung des BGH, dass für den Täter günstige Umstände, die dieser bei seiner Steuererklärung ebenfalls verschwiegen hat, bei der Berechung des Betrags, um den die Steuer verkürzt ist, außer Betracht bleiben. Hat der Täter z. B. steuerpflichtige Ausgangsumsätze verschwiegen, so kann er sich nicht darauf berufen, dass er in gleicher Höhe zum Vorsteuerabzug berechtigende Eingangsumsätze nicht angegeben hat71. Eine Ausnahme vom Kompensationsverbot gilt dann, wenn die für den Steuerpflichtigen günstigen Umstände mit den verschwiegenen steuererhöhenden Umsätzen in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Hat der Täter z. B. Betriebseinnahmen nicht erklärt, mindert sich der für die Steuerlich erhebliche Tatsachen Kompensationsverbot Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 469 14.1 Strafrecht 469 Strafzumessung relevante Betrag ggf. um den Steueranteil dafür aufgewendeter Betriebsausgaben, die der Täter gleichfalls verschwiegen hat72. Die Steuerhinterziehung ist Vorsatzdelikt. Strafbarkeit setzt somit voraus, dass der Täter jedenfalls die konkrete Gefahr erkennt, die in § 370 Abs. 1 AO angesprochenen steuerlichen Pflichten zu verletzen und dadurch Steuern zu verkürzen oder ungerechtfertigte Steuervorteile zu erlangen. Die leichtfertige – d. h. grob fahrlässige – Steuerverkürzung ist gemäß § 378 AO Ordnungswidrigkeit. Gemäß § 370 Abs. 2 AO ist auch der Versuch der Steuerhinterziehung strafbar. Versuch kommt insbesondere in Betracht, wenn es tatsächlich nicht zu einer Steuerverkürzung kommt, etwa weil das Finanzamt vor Ablauf der Erklärungspflicht die verschwiegenen Tatsachen auf anderem Wege erfahren hat. Werden unrichtige oder unvollständige Angaben bei der Finanzbehörde berichtigt oder ergänzt oder unterlassene Angaben nachholt, kann der Täter gemäß § 371 Abs. 1 AO Straffreiheit erlangen. Die Angaben müssen so gehalten sein, dass das Finanzamt auf ihrer Grundlage die Steuer zutreffend festsetzen kann. Gegenüber der bisherigen Rechtslage wurden die Anforderungen an die strafbefreiende Selbstanzeige in 2011 jedoch deutlich heraufgesetzt. So erfordert die Straffreiheit nunmehr, dass der Täter zu allen unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt. Die Notwendigkeit, sämtliche Erklärungspflichten innerhalb einer Steuerart nachzukommen, bestand nach dem bisherigen Gesetzeswortlaut nicht. Auch der Kreis der Ausnahmetatbestände des § 371 Abs. 2 AO, bei deren Vorliegen Straffreiheit nicht mehr eintreten kann, wurde spürbar erweitert. War bisher etwa erforderlich, dass ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung erschienen ist, genügt gemäß § 371 Abs. 2 Nr. 1 lit. a AO nunmehr die Bekanntgabe der Prüfungsordnung. Gemäß Nr. 3 der Vorschrift ist die strafbefreiende Wirkung nunmehr auch generell ausgeschlossen, wenn die verkürzte Steuer einen Betrag von EUR 50.000,00 je Tat übersteigt. In Fällen, in denen Straffreiheit nur deswegen nicht eintritt, weil der Hinterziehungsbetrag EUR 50 000,00 übersteigt, wird gemäß § 398a AO von der Verfolgung abgesehen, wenn der Täter innerhalb einer ihm bestimmten angemessenen Frist die aus der Tat zu seinen Gunsten hinterzogenen Steuern entrichtet und einen Geldbetrag in Höhe von 5 Prozent der hinterzogenen Steuer zugunsten der Staatskasse zahlt. Faktisch kann eine Bestrafung somit auch dann noch vermieden werden, wenn die strafbefreiende Wirkung der Selbstanzeige gemäß § 371 Abs. 3 Nr. 3 AO ausgeschlossen ist. Ist die Steuerverkürzung bereits verwirklicht oder ein Steuervorteil bereits erlangt, so ist weitere Voraussetzung der Straffreiheit, dass der Täter die zu seinen Gunsten hinterzogene Steuer innerhalb einer ihm bestimmten angemessenen Frist entrichtet. Eine Frist von mehr als sechs Monaten ist regelmäßig selbst dann nicht zu rechtfertigen, wenn der Täter offensichtlich illiquide ist73. In der Insolvenz ist vor Erstattung der Selbstanzeige daher zu prüfen, ob überhaupt eine realistische Möglichkeit besteht, die verkürzte Steuer nachzuzahlen. In Selbstanzeige Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 470 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise470 der Regel setzt die Finanzbehörde für die Nachzahlung eine Frist von einem Monat74. Merke Eine Selbstanzeige führt nicht zur Strafbefreiung, wenn die verkürzten Steuern nicht spätestens innerhalb von sechs Monaten nachgezahlt werden können. 14.1.3.3 Ausgewählte Bankrottstraftaten, Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung Der 24. Abschnitt des StGB hat durch das Einführungsgesetz zur InsO vom 05. Oktober 1994 die Überschrift „Insolvenzstraftaten“ erhalten. Diese Überschrift ist insofern missverständlich, als nicht alle der dort geregelten Tatbestände voraussetzen, dass der Täter nach Eintritt der Insolvenz oder gar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens handelt. Gemeinsam ist diesen Tatbeständen allerdings, dass sie insbesondere die Insolvenzmasse vor unwirtschaftlicher Verringerung, Verheimlichung und ungerechter Verteilung zum Nachteil der Gesamtgläubigerschaft schützen75. Von den Vorschriften des 24. Abschnitts sollen nachfolgend einzelne Bankrotthandlungen des § 283 StGB sowie die Tatbestände der Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung der §§ 283c, 283d StGB dargestellt werden. Gemäß § 283 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer bei Überschuldung oder bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit bestimmte Handlungen – sog. Bankrotthandlungen – vornimmt. Die Krisenmerkmale der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung wurden bereits in Kapitel 2.1 erörtert. Den Begriff der drohenden Zahlungsunfähigkeit definiert § 18 Abs. 2 InsO. Demnach droht der Schuldner zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Umstritten ist, ob in diesem Zusammenhang auch noch nicht begründete, aber absehbare Zahlungspflichten zu berücksichtigen sind. Nach überwiegender Ansicht soll dies nicht der Fall sein76. Beweisanzeichen für die drohende Zahlungsunfähigkeit sind rascher Ertragsverfall ohne ausreichende Reserven, die Versagung von Bankkredit sowie erfolglose Zwangsvollstreckungsmaßnahmen77. Die Tat ist gemäß § 283 Abs. 3 StGB nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen einstellt oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist. Bei diesen Ereignissen handelt es sich nicht um Tatbestandsmerkmale, sondern um objektive Bedingungen der Strafbarkeit. Die Handlung des Täters braucht für ihren Eintritt daher – abgesehen vom Fall des § 283 Abs. 2 StGB – weder ursächlich sein, noch muss sich sein Vorsatz auf sie erstrecken. Dem überwiegenden Teil der Bankrotthandlungen ist gemeinsam, dass der Täter zu ihrer Begehung den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zuwiderhandeln muss. Die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wirtschaft sind nur dann verletzt, wenn das Eingehen des Geschäfts zweifelsfrei unvertretbar ist78. Maßgeblich ist die Beurteilung aus ex-ante Sicht, d. h. es ist zu prüfen, Bankrott, § 238 StGB Einzelne Bankrotthandlungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 471 14.1 Strafrecht 471 ob das Geschäft zum Zeitpunkt seiner Vornahme unter Berücksichtigung der damals bestehenden Umstände als pflichtwidrig anzusehen war. Spätere Geschehensverläufe sind bei der Beurteilung nicht heranzuziehen. Merke Zu einzelnen Bankrotthandlungen siehe § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB Tatbestandsmäßig handelt, wer Bestandteile seines Vermögens, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht. Die Begehung der Tat ist sowohl vor als auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens möglich79. Tatobjekt sind sämtliche geldwerten beweglichen und unbeweglichen Sachen des Schuldners sowie Forderungen und sonstige Rechte. Auch Gegenstände, die der Schuldner einem Gläubiger zur Sicherheit übereignet hat, sind von der Vorschrift erfasst80. Ein Beiseite Schaffen ist gegeben, wenn der Täter Vermögensgegenstände dem Gläubigerzugriff entzieht oder den Zugriff wesentlich erschwert. Ein räumliches Verschieben ist nicht zwingend erforderlich, auch rechtsgeschäftliche Handlungen können den Tatbestand verwirklichen, so z. B. die Überweisung eines Betrags auf Konten juristisch selbstständiger „Offshore-Gesellschaften“81. Verheimlichen ist ein Verhalten, das darauf abzielt, das Vorhandensein eines Vermögensbestandteils der Kenntnis eines Gläubigers oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Insolvenzverwalters zu entziehen82. Im Sinne dieser Vorschrift tatbestandsmäßig handelt, wer in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise Verlust- oder Spekulationsgeschäfte oder Differenzgeschäfte mit Waren oder Wertpapieren eingeht oder durch unwirtschaftliche Ausgaben, Spiel oder Wette übermäßige Beträge verbraucht oder schuldig wird. Ein Verlustgeschäft im Sinne der Vorschrift liegt vor, wenn es von vornherein auf eine Vermögensminderung angelegt ist, d. h. bereits nach der Vorauskalkulation bei Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben einen Vermögensverlust bewirkt83. Spekulationsgeschäfte sind solche, bei denen der Täter ein hohes Verlustrisiko eingeht, um eine Gewinnchance zu erhalten, deren Verwirklichung vielfach vom Zufall abhängt. Auch der Versuch, das dem Zusammenbruch zutreibende Unternehmen durch riskante Geschäfte noch eine Zeit über Wasser zu halten, erfüllt den Tatbestand84. Unwirtschaftliche Ausgaben sind solche, die das Notwendige und Übliche übersteigen und zu den Vermögensverhältnissen des Schuldners in keinem angemessenen Verhältnis stehen85. In Betracht kommen aussichtslose Investitionen, Luxusanschaffungen, überhöhter Spesenverbrauch sowie überhöhter, Kreditwürdigkeit vortäuschender Repräsentationsaufwand86. Beiseiteschaffen, Verheimlichen, etc. Risikogeschäfte § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 472 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise472 § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfasst die Beschaffung von Waren oder Wertpapieren auf Kredit, wenn der Täter sie oder die aus diesen Waren hergestellten Sachen erheblich unter ihrem Wert in einer den Anforderungen ordnungsgemäßer Wirtschaft widersprechenden Weise veräußert oder sonst abgibt. Auf Kredit beschafft der Täter die Waren oder Wertpapiere, wenn er sie nicht sofort bezahlt. Tatbestandsmäßig ist die Veräußerung unter dem Marktwert, auf den Einkaufspreis kommt es nicht an87. Die Veräußerung muss sich objektiv als „Verschleudern“ darstellen, einzelne Verlustgeschäfte bei Mischkalkulationen sind nicht erfasst. Beispiel Papiergroßhändler P kauft Offsetpapier zu einem Preis von EUR 80,00 pro 100 kg ein. Weiter bezieht P vom Hersteller Spezialpapiere zu dem besonders günstigen Preis von EUR 150,00 pro 100 kg. Sämtliche Waren erwirbt er unter verlängertem Eigentumsvorbehalt. Anschließend verkauft P der Großdruckerei D 3  t Offsetpapier zum Preis von EUR 105,00 pro 100 kg, der EUR 0,50 über dem Marktpreis liegt. Um den Auftrag zu erhalten, verkauft P der D mit der gleichen Lieferung 3 kg Spezialpapier zum Preis von EUR 160,00 pro 100 kg. Der Marktpreis für diese Spezialpapiere lag zu diesem Zeitpunkt bei EUR 175,00 pro 100 kg. Vier Monate später muss P wegen des allgemeinen Verfalls der Großhandelsmarge Insolvenz anmelden. Sein Antrag wird mangels Masse abgelehnt. P war bereits zum Zeitpunkt des Einkaufs beim Hersteller überschuldet, was er auch wusste. Bei dem Erwerb der Papiere unter verlängertem Eigentumsvorbehalt handelt es sich um eine Beschaffung von Waren auf Kredit, da P diese nicht sofort bezahlte. Die 3 kg Spezialpapiere verkaufte P unter dem Marktpreis und somit unter Wert im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Darauf, dass der Einkaufspreis besonders günstig war, und damit noch unter dem Verkaufspreis lag, kommt es nicht an. Mit der Ablehnung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die objektive Bedingung der Strafbarkeit des § 283 Abs. 6 StGB eingetreten. Eine Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB scheitert allerdings daran, dass die Veräußerung des Spezialpapiers unter dem Marktpreis Teil einer Mischkalkulation war. Das Offsetpapier hat P insgesamt EUR 15,00 über Marktpreis verkauft, die 3 kg Spezialpapiere demgegenüber EUR 0,45 unter Marktpreis. Insgesamt lag der Verkaufspreis somit über dem Marktpreis, eine Veräußerung unter Wert lag nicht vor. Selbst wenn P das Offsetpapier lediglich zum Marktpreis verkauft hätte, wäre der Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB nicht verwirklicht. Zwar hätte P in diesem Fall insgesamt unter Marktpreis kalkuliert. Die Veräußerung unter Marktpreis hätte jedoch nicht den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprochen. Um 3 t Offsetpapier zu verkaufen und damit einen Roherlös von ca. 30 Prozent zu erwirtschaften durfte P die dagegen nicht ins Gewicht fallende Menge von 3 kg Spezialpapier unterhalb des Markpreises verkaufen. Bankrotthandlung im Sinne dieser Vorschrift ist die Vortäuschung Rechte anderer sowie die Anerkennung erdichteter Rechte. Der Täter täuscht ein Recht vor, wenn er sich gegenüber einem Dritten auf ein nicht bestehendes Recht eines anderen beruft. Sowohl dingliche Rechte, d. h. z. B. Eigentum oder Pfandrechte, als auch Verbindlichkeiten sind von der Vorschrift erfasst. Die Vorspiegelung eines Rechts durch schlüssiges Verhalten Veräußerung unter Wert § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB Vortäuschung von Rechten § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 473 14.1 Strafrecht 473 reicht ebenso aus, wie die Vortäuschung eines (nur) zum Teil oder nicht so bestehenden Rechts, so z. B., wenn der Schuldner ein Darlehen als Lohnforderung ausgibt88. Erdichtet ist ein Recht, wenn es nicht besteht. Nicht tatbestandsmäßig ist das Erfüllen verjährter Forderungen, da diese bestehen und lediglich nicht durchsetzbar sind. Ein Anerkennen kann auch darin liegen, dass der Schuldner es unterlässt, im Prozess Einwendungen – z. B. Erfüllung oder Anfechtung – geltend zu machen89. Den Tatbestand dieser Vorschrift verwirklicht, wer Handelsbücher zu deren Führung er gesetzlich verpflichtet ist, zu führen unterlässt oder so führt oder verändert, dass die Übersicht über sein Vermögen erschwert wird. Handelsbücher hat jeder Kaufmann zu führen, also sämtliche Personen, die ein Handelsgewerbe betreiben, § 1 Abs. 1 HGB. Davon ausgenommen sind gemäß § 1 Abs. 2 HGB Gewerbetreibende, deren Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Tatbestandsmäßig ist – neben der gänzlichen Unterlassung der Buchführung – jede Buchführung, die dem von § 238 Abs. 1 HGB geforderten klaren Überblick über die Geschäftsvorfälle und die Lage des Unternehmens vereitelt oder erschwert, d. h. auch einem sachverständigen Dritten in angemessener Zeit unmöglich macht90. Unübersichtlichkeit kann vorliegen, wenn Geschäftspartner oder Art des Geschäfts nicht erkennbar sind, falsche Wertangaben gemacht werden, Geschäftsbelege nicht vorhanden sind oder die ziffernmäßigen Eintragungen den zugrunde liegenden Geschäftsvorfall nicht erkennen lassen91. Die Verletzung der Buchführungspflicht muss vor Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB liegen. Pflichtverletzungen nach Einstellung der Zahlungen, Insolvenzeröffnung oder Ablehnung der Verfahrenser- öffnung mangels Masse sind nicht tatbestandsmäßig92. Tatbestandsmäßig handelt, wer Handelsbücher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflichtige bestehenden Aufbewahrungsfristen beiseite schafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt und dadurch die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert. Aufbewahrungspflichtig sind die in § 257 Abs. 1 HGB benannten Unterlagen, insbesondere Handelsbücher, Inventare, Jahresabschlüsse, Lageberichte, empfangene Handelsbriefe, Wiedergaben der abgesandten Handelsbriefe und Buchungsbelege. Die Aufbewahrungsfrist beträgt gemäß § 257 Abs. 4 HGB sechs Jahre für Handelsbriefe und zehn Jahre für die sonstigen Unterlagen. Die Vorschrift findet auch auf freiwillig geführte Handelsbücher Anwendung. Eine Beschädigung im Sinne der Vorschrift liegt nicht vor, wenn sie nur die Substanz betrifft, den Inhalt aber unberührt lässt. Die Tathandlung muss eine Erschwerung der Übersicht über den Vermögensstand herbeiführen93. Verletzung der Buchführungspflicht § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB Zerstörung von Handelsbüchern § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 474 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise474 Eine Bankrotthandlung im Sinne dieser Vorschrift begeht, wer entgegen dem Handelsrecht • Bilanzen so aufstellt, dass die Übersicht über seinen Vermögensstand erschwert wird, oder • es unterlässt, die Bilanz seines Vermögens oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen. Die Übersicht über den Vermögensstand kann z. B. erschwert werden durch Einstellen fiktiver Beträge, Weglassen von Posten, falsche Wertansätze, Bilanzieren erfolgswirksamer Umgehungshandlungen oder ungenaue Bezeichnung oder Vermischung von Posten94. Kapitalgesellschaften haben den Jahresabschluss gemäß § 264 Abs. 1 Satz  3 HGB in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen. Kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Abs. 1 HGB haben den Jahresabschluss für das vergangene Geschäftsjahr gemäß § 264 Abs. 1 Satz  4 HGB innerhalb einer einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Frist, jedenfalls aber innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahrs aufzustellen. Die Regeln für Kapitalgesellschaften finden auf sog. Kapital & Co.-Gesellschaften sowie auf mehrstöckige Personenhandelsgesellschaften, bei denen auf keiner Ebene eine natürliche Person persönlich haftet, entsprechende Anwendung (§ 264a Abs. 1 HGB). Einzelkaufleute und sonstige Personenhandelsgesellschaften haben den Jahresabschluss gemäß § 243 Abs. 3 HGB innerhalb der einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufzustellen. Eine Zeitspanne von sechs Monaten ist auch hier grundsätzlich die äußerste Grenze, die nur in besonderen Ausnahmefällen überschritten werden darf95. In Krisensituationen ist der Jahresabschluss ohne schuldhaftes Zögern aufzustellen96. Tatbestandsmäßig handelt nach h. M. auch, wer vor Ablauf der Bilanzierungsfrist seine Zahlungen einstellt und keine Vorbereitung für die Aufstellung des Jahresabschlusses getroffen hat97. Rechtliche oder tatsächliche Unmöglichkeit der rechtzeitigen Aufstellung schließt die Verwirklichung des Tatbestands aus. Muss sich der Schuldner zur Aufstellung des Jahresabschlusses der Hilfe eines Steuerberaters bedienen, so kann die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift entfallen, wenn der Täter die dafür erforderlichen Mittel nicht aufbringen kann98. Tatbestandsmäßig im Sinne dieser Vorschrift handelt, wer in einer anderen, den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft grob widersprechenden Weise seinen Vermögensstand verringert oder seine wirklichen geschäftlichen Verhältnisse verheimlicht oder verschleiert. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine als Auffangtatbestand gedachte Generalklausel, die von § 283 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 StGB nicht erfasstes sozialschädliches Verhalten mit Strafe bedrohen soll. Anders als bei anderen Bankrotthandlungen des § 283 Abs. 1 StGB setzt Nr. 8 einen groben Verstoß gegen die Grundsätze einer ordnungsgemäßen Wirtschaft voraus. Damit werden Bagatellfälle, etwa geringfügig von den wahren Verhältnissen abweichende Darstellungen, aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen99. Aufstellung von Bilanzen § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB Sonstige Bankrotthandlungen § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 475 14.1 Strafrecht 475 Der Tatbestand kann verwirklicht sein, wenn der Schuldner Waren oder Wertpapiere, die nicht auf Kredit beschafft worden sind (ansonsten greift § 283 Abs. 1 Nr. 3 StGB), in grob unwirtschaftlicher Weise verschleudert, ohne das in der Branche übliche Mindestmaß an Übersicht und Planung wirtschaftet, ein Tochterunternehmen im Ausland verheimlicht oder Kapital mit irreführenden Angaben einwirbt100. Der praktische Anwendungsbereich des Auffangtatbestands ist gering, die benannten Verhaltensweisen sind regelmäßig bereits nach anderen Vorschriften strafbar. Rechtsprechung zu § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB ist kaum ersichtlich. Gemäß § 283 Abs. 2 StGB wird bestraft, wer die Bankrotthandlung nicht bei Überschuldung, drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit vornimmt, sondern durch die Bankrotthandlung gerade Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit herbeiführt. Gemäß § 283 Abs. 3 StGB ist bereits der Versuch der Bankrotthandlung strafbar. Dies gilt für Handlungen sowohl im Sinne des Absatzes 1 als auch des Absatzes 2 der Vorschrift. Bankrotthandlung im Sinne des § 283 Abs. 1 Nr. 2, 5 und 7 StGB sind auch bei fahrlässiger Begehung strafbar. Verursacht der Täter die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit erst durch die Bankrotthandlung, so gilt dies nur, wenn die Verursachung wenigstens leichtfertig – d. h. grob fahrlässig – erfolgt (§ 283 Abs. 5 StGB). Wegen Gläubigerbegünstigung wird gemäß § 283c Abs. 1 StGB bestraft, wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser nicht oder nicht in der Art oder zu der Zeit zu beanspruchen hat, und ihn dadurch absichtlich oder wissentlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt. Die Vorschrift stellt unter bestimmten Voraussetzungen inkongruente Deckungshandlungen unter Strafe. Die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 Abs. 6 StGB – Einstellung der Zahlungen, Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse – gilt auch für diesen Tatbestand (§ 283c Abs. 3 StGB). Voraussetzung ist ein Handeln während bestehender Zahlungsunfähigkeit101. Überschuldung oder drohende Zahlungsfähigkeit reichen nicht aus. Der Schuldner muss seine Zahlungsunfähigkeit positiv kennen, fahrlässiges Verhalten wird vom Tatbestand der Vorschrift nicht erfasst. Gläubiger im Sinne der Vorschrift ist jeder, der einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Schuldner hat. Darunter fallen auch Personen, die erst nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit einen Anspruch erlangt haben, sowie Absonderungsberechtigte und Massegläubiger. Nicht erfasst sind demgegen- über die Inhaber von mitgliedschaftlichen Rechten einer Handelsgesellschaft102. Befriedigung erhält der Gläubiger durch Erfüllung seiner Forderung oder durch Gewährung einer Leistung an Erfüllungs statt im Sinne des § 364 Abs. 1 BGB. Sicherheit kann insbesondere durch Pfandhingabe, Begründung eines Zurückbehaltungsrechts, Sicherungsübereignung, Sicherungsabtretung oder Bestellung eines Grundpfandrechts gewährt werden. Sonstiges Gläubigerbegünstigung § 283c StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 476 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise476 Inkongruent ist die Deckung, wenn der Gläubiger den Vorteil nicht (z. B. bei einredebehafteten, insbesondere verjährten Forderungen), nicht in dieser Art (z. B. bei Hingabe von Waren für eine Geldschuld) oder nicht zu der Zeit – d. h. bei Leistung vor Fälligkeit – zu beanspruchen hat103. Der Täter muss den Gläubiger absichtlich oder wissentlich begünstigen. Bedingter Vorsatz reicht somit nicht aus, der Täter muss die inkongruente Deckung als sichere Folge seines Handels ansehen. Gemäß § 283c Abs. 2 StGB ist auch der Versuch strafbar. Der Versuch setzt mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Begünstigungshandlung ein, so z. B. mit der Abgabe eines Überweisungsauftrags. Versuch liegt auch dann vor, wenn der Täter irrig seine Zahlungsunfähigkeit annimmt104. Gemäß § 283 Abs. 1 StGB wird wegen Schuldnerbegünstigung bestraft, wer • in Kenntnis der einem anderen drohenden Zahlungsunfähigkeit oder • nach Zahlungseinstellung, in einem Insolvenzverfahren oder in einem Verfahren zur Herbeiführung der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eines Anderen • Bestandteile des Vermögens eines Anderen, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, mit dessen Einwilligung oder zu dessen Gunsten beiseite schafft oder verheimlicht oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Wiese zerstört, beschädigt oder unbrauchbar macht. Die Tat ist gemäß § 283d Abs. 4 StGB nur strafbar, wenn der Andere seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist105. § 283d StGB ergänzt § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB für den Fall, dass nicht der in der Krise Befindliche, sondern ein Außenstehender für ihn handelt106. Die Tathandlungen des Beiseite Schaffens etc. sind mit denjenigen des § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB identisch107. Der Täter muss mit Einwilligung des Schuldners oder zu dessen Gunsten handeln. Einwilligung ist das im Voraus ausdrücklich oder schlüssig erklärte Einverständnis. In diesem Fall ist ein Handeln zugunsten des Schuldners nicht erforderlich108. Zugunsten des Schuldners handelt der Täter, wenn er nach seiner Vorstellung im Interesse des Schuldners tätig wird, ihm insbesondere einen Vermögensvorteil auf Kosten der Gläubiger erhalten will. Auch ein immaterielles Interesse kann genügen, so z. B. bei der Zerstörung eines Vermögensgegenstands . Dass die Handlung den Schuldner tatsächlich begünstigt, ist nicht erforderlich, ausreichend ist eine entsprechende subjektive Zielsetzung des Täters. Gemäß § 283d Abs. 2 StGB ist auch der Versuch strafbar. 14.1.3.4 Eingehungsbetrug, Kreditbetrug Beim Eingehungsbetrug handelt es sich um einen von Rechtsprechung und Literatur gebildeten Unterfall des „allgemeinen“ Betrugstatbestands des § 263 StGB. Dagegen ist der Kreditbetrug gemäß § 265b StGB ein eigener Tatbestand, Schuldnerbegünstigung § 283d StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 477 14.1 Strafrecht 477 der die Betrugsstrafbarkeit über den Anwendungsbereich des § 263 StGB hinaus erweitert. Gemäß § 263 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält. Rechtsprechung und Literatur haben aus diesem Tatbestand folgende Strafbarkeitsvoraussetzungen entwickelt: • auf Täuschung über Tatsachen gerichtetes Handeln, • Irrtum des Getäuschten, • Vornahme einer Vermögensverfügung durch den Getäuschten, • Eintritt eines Vermögensschadens, • Absicht des Täters, sich durch seine Täuschungshandlung einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Unter dem Schlagwort Eingehungsbetrug werden diejenigen Fälle gefasst, in denen das Opfer durch Eingehung einer Verbindlichkeit sein Vermögen gefährdet. Ein Spezialfall des Eingehungsbetrugs ist die Täuschung des Täters über seine Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit. Allein dieser Unterfall ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Täuschung ist jedes auf einen Irrtum des Gegenübers gerichtetes Handeln. Die Täuschung kann in ausdrücklichem oder schlüssigem Handeln sowie in einem Unterlassen liegen. In der Eingehung einer Verbindlichkeit liegt stets die schlüssige Erklärung, zahlungswillig und zahlungsfähig zu sein110. Vermögensverfügung ist jedes Handeln, das – ohne Berücksichtigung der Gegenleistung – unmittelbar eine Vermögensminderung nach sich zieht. Eine solche nimmt der Getäuschte beim Eingehungsbetrug vor, indem er entweder – wie dies bei Geschäften des täglichen Lebens häufig der Fall ist – unmittelbar mit Vertragsschluss die durch ihn geschuldete Leistung erbringt oder indem er mit Abschluss des Geschäfts einen Anspruch auf diese Leistung gegen sich selbst begründet. Der Vermögensschaden liegt beim Eingehungsbetrug darin, dass der Getäuschte für seine Leistung oder für die Begründung seiner Verpflichtung zur Leistung keine wirtschaftliche Kompensation erhält, da der Anspruch des Getäuschten gegen den Täter wegen dessen Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit wirtschaftlich minderwertig ist. Die früher sehr weitgehende Rechtsprechung hat die Strafbarkeit wegen Eingehungsbetrugs insoweit eingeschränkt, als ein Vermögensschaden vor Erbringung der Leistung durch den Getäuschten nur dann vorliegen soll, wenn dieser vorleistungspflichtig ist111. Trifft dies nicht zu, macht sich der Täter – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – jedoch des versuchten Betrugs gemäß § 263 Abs. 2 StGB strafbar. Der Täter muss weiter in der Absicht handeln, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dass der Täter diesen Vorteil auch erlangt, ist nicht erforderlich. Kennt der Täter seine Zahlungsunfähigkeit, ist diese Vor- Eingehungsbetrug § 263 StGB Täuschung Vermögensverfügung Vermögensschaden Absicht rechtswidriger Bereicherung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 478 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise478 aussetzung regelmäßig unproblematisch. Die bloße Hoffnung des Täters, seine Verbindlichkeit doch noch erfüllen zu können, schließt die Absicht rechtswidriger Bereicherung nicht aus. Beispiel Geschäftsführer S stellt fest, dass die von ihm vertretene G GmbH die laufenden Kredite nicht mehr bedienen kann. Dennoch gibt er am gleichen Tag Isolierarbeiten an der Heizung eines Betriebsgebäudes in Auftrag. Der Werkunternehmer nimmt das Angebot an. S weiß, dass die Gesellschaft die Arbeiten nicht mehr bezahlen können wird. Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung mit der Abnahme des Werks zu entrichten. Der Werkunternehmer ist somit zur Vorleistung verpflichtet. Aus diesem Grund hat S bereits mit Abschluss des Vertrags einen Betrug gemäß § 263 Abs. 1 StGB begangen. Abwandlung: Statt Isolierarbeiten in Auftrag zu geben, bestellt S Heizungsrohre. Die Ware wird der G GmbH mit einem Zahlungsziel von einer Woche unter Eigentumsvorbehalt übereignet. Bei Abschluss eines Kaufvertrags ist der Verkäufer gemäß §§ 320 Abs. 1 Satz 1, 322 Abs. 1 BGB nur Zug-um-Zug gegen Bezahlung zur Übereignung verpflichtet. Mit Abschluss des Kaufvertrags ist der Betrug somit nur im (strafbaren) Versuchsstadium angelangt. Vollendung tritt erst mit der Übereignung der Ware ein. Der Eigentumsvorbehalt steht der Vollendung nicht entgegen. Nach Übergabe der Ware sind die Möglichkeiten der Rückgewinnung ungeachtet des vorbehaltenen Eigentums eingeschränkt, jedenfalls aber mit Kosten verbunden, was nach h. M. bereits einen Vermögensschaden begründet. Gemäß § 265b Abs. 1 StGB wird bestraft, wer im Zusammenhang mit einem Antrag auf Gewährung, Belassung oder Veränderung eines Kredits für einen Betrieb oder ein Unternehmen oder einen vorgetäuschten Betrieb oder ein vorgetäuschtes Unternehmen • über wirtschaftliche Verhältnisse − unrichtige oder unvollständige Unterlagen, namentlich Bilanzen, Gewinnund Verlustrechnungen, Vermögensübersichten oder Gutachten vorlegt oder − schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für den Kreditnehmer vorteilhaft und für die Entscheidung über einen solchen Antrag erheblich sind, oder • solche Verschlechterungen in den Unterlagen oder Angaben dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Vorlage nicht mitteilt, die für die Entscheidung über einen solchen Antrag erheblich sind. Die durch das 1. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. Juli 1976 eingeführte Vorschrift dehnt die Betrugsstrafbarkeit weit über den Anwendungsbereich des § 263 StGB hinaus aus. Mit Strafe bedroht sind besondere, tatbestandlich vertypte Täuschungshandlungen, die Vornahme einer Vermögensverfügung, der Eintritt eines Vermögensschadens oder die Absicht rechtswidriger Bereicherung sind nicht erforderlich. § 265b StGB ist damit ein abstraktes Gefährdungsdelikt: Weder eine Rechtsgutsverletzung noch eine Kreditbetrug § 265b StGB Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 479 14.1 Strafrecht 479 konkrete Rechtsgutsgefährdung sind Voraussetzung der Tatbestandsverwirklichung. Als Kreditnehmer und Kreditgeber im Sinne der Vorschrift kommen nur Unternehmen in Betracht. Darunter fallen nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB natürliche oder juristische Personen, die nach Art und Umfang ihrer Geschäftstätigkeit einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordern. Kreditvergaben, an denen auf jedenfalls einer Seite eine Privatperson beteiligt sein soll, fallen somit nicht in den Anwendungsbereich der Vorschrift. Auf Seite des Kreditnehmers kommt es nur darauf an, dass der Kredit für einen Betrieb oder ein Unternehmen beansprucht wird. Täuscht der Täter einen Betrieb oder ein Unternehmen lediglich vor, schließt dies die Verwirklichung des Tatbestands nicht aus. Kredite sind nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB Gelddarlehen aller Art, Akzeptkredite, der entgeltliche Erwerb und die Stundung von Geldforderungen, die Diskontierung von Wechseln und Schecks und die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen. Die Vorschrift definiert den Begriff des Kredits damit teils enger, teils erheblich weiter als § 19 KWG. Der entscheidende Unterschied zu dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass der strafrechtliche Kreditbegriff des § 265b Abs. 3 Nr. 2 StGB den Warenkredit, und somit praktisch den gesamten Bereich der Privatwirtschaft erfasst112. Ebenso ist das sog. unechte Factoring, bei dem der Anschlusskunde dem Factor den durch diesen gezahlten Betrag zurückerstatten muss, wenn der Drittschuldner insolvent ist, Kredit im Sinne der Vorschrift. Auf die Höhe des Kredits kommt es nicht an. Wirtschaftliche Verhältnisse sind alles, was die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit einer Person ausmacht. Hierzu gehören sämtliche Aktiva und Passiva, die Höhe und Entwicklung des bisherigen Umsatzes, Vor- und Nachteile der örtlichen Lage, Abhängigkeit von anderen Unternehmen sowie die Ausbaufähigkeit eines Betriebs113. Die Tathandlung muss sich nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters beziehen. Ausreichend sind – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – z. B. auch Angaben über die wirtschaftlichen Verhältnisse Dritter, insbesondere von Drittschuldnern des Kreditnehmers. Tathandlung im Sinne des § 265b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist das Vorlegen unrichtiger oder unvollständiger Unterlagen sowie die schriftliche Tätigung unrichtiger oder unvollständiger Angaben über wirtschaftliche Verhältnisse. Da auch Unterlagen schriftliche Angaben darstellen, kommt dem Begriff der Unterlagen wenig Bedeutung zu. Schriftliche Angabe ist jede in einem Schriftstück enthaltene Aussage über die wirtschaftlichen Verhältnisse114. Mündliche Falschangaben sind zur Verwirklichung des Tatbestands des § 265b StGB nicht geeignet, ihre Strafbarkeit ist an § 263 StGB zu messen. Unrichtig sind Angaben oder Unterlagen, wenn sie dem wahren Sachverhalt nicht entsprechen, unvollständig, wenn sie den unzutreffenden Eindruck vollständiger und abschließender Information erwecken können, entscheidungserhebliche Informationen jedoch verschweigen. Auf Tatsachen braucht sich Einzelne Probleme des Tatbestands Gemeinsame Merkmale Falsche Angaben über wirtschaftliche Verhältnisse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 480 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise480 die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit nicht zu beziehen, Informationen in diesem Sinn sind auch Bewertungen oder Prognosen115. Die unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen bzw. Angaben müssen für den Kreditnehmer vorteilhaft und für die Entscheidung über seinen Kreditantrag erheblich sein. Es genügt, wenn nach einem objektiven ex-ante-Urteil eine generelle Eignung zur Beeinflussung der Entscheidung gegeben ist, eine tatsächliche Beeinflussung ist nicht erforderlich. Da § 265b Abs. 1 Nr. 2 StGB die unterlassene Mitteilung von Verschlechterungen der in Unterlagen und Angaben dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Vorlage fordert, ist der Anwendungsbereich der Vorschrift äußerst schmal und erfasst nach h. M. ausschließlich den Fall, dass die nachteilige Veränderung zwischen der Erstellung und der Vorlage eintritt und dem Täter auch bereits bekannt ist116. Hier dürfte allerdings bereits der Tatbestand des § 265b Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht sein117. Nicht tatbestandsmäßig handelt der Täter, der Verschlechterungen der wirtschaftlichen Verhältnisse, die nach Vorlage der Unterlagen eintreten, mitzuteilen unterlässt. Hier kommt ggf. eine Strafbarkeit gemäß § 263 StGB in Betracht. Nicht wegen Kreditbetrugs wird gemäß § 265b Abs. 2 Satz 1 StGB bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Kreditgeber aufgrund der Tat die beantragte Leistung erbringt. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er gemäß Satz 2 der Vorschrift straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern. Freiwillig handelt der Täter in diesem Sinn, wenn er die Kreditvergabe aus autonomen Motiven und nicht aufgrund eines von außen kommenden Zwangs verhindert. So fehlt es z. B. an der Freiwilligkeit, wenn der Täter das Risiko der Entdeckung angesichts neuer Umstände nicht mehr für vertretbar hält. Nichtkausale Verhinderungsbemühungen im Sinne des § 265b Abs. 2 Satz  2 StGB führen nur dann zur Straflosigkeit, wenn der Täter alles tut, was nach seiner Vorstellung erforderlich ist, und die ihm bekannten Möglichkeiten ausschöpft. Die Strafausschließungsgründe des § 265b Abs. 2 StGB beziehen sich allein auf die Strafbarkeit wegen Kreditbetrugs. Die Strafbarkeit nach anderen Vorschriften bleibt unberührt. Beispiel B will für seine Spedition einen LKW erwerben. Da B den Kaufpreis nicht aufbringen kann, bietet der KfZ-Händler V ihm Ratenzahlung an. Zusätzlich zum Eigentumsvorbehalt soll B dem V künftige Ansprüche gegen seine Kunden im Voraus abtreten. Um sich von der Werthaltigkeit der Sicherheit zu überzeugen, verlangt V von B die Vorlage der Umsatzzahlen der letzten drei Monate. Da gerade die Umsätze der letzten Monate besonders schlecht waren, stellt B fingierte Umsätze in seine Buchhaltung ein und legt V die entsprechenden Ausdrucke vor. Daraufhin schließt V mit B den Kaufvertrag. Die Lieferung des LKW vereinbaren die Parteien für die folgende Woche. Drei Tage vor dem Liefertermin plagt B ein schlechtes Gewissen. Daher übersendet er V ein Schreiben, in dem er sein Handeln eingesteht. Darüber hinaus ruft er mehrfach bei V an, wo er jedoch nicht Unterlassene Mitteilungen Tätige Reue Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 481 14.1 Strafrecht 481 durchgestellt wird. Tatsächlich hatte V bereits am Vortag von den fingierten Umsätzen erfahren und B bei der Staatsanwaltschaft angezeigt. Durch die Vorlage der Unterlagen, die tatsächlich nicht gemachte Umsätze vortäuschen, hat B den Tatbestand des Kreditbetrugs verwirklicht. Auch der Warenkredit ist Kredit im Sinne des § 265b Abs. 1 StGB. Sowohl B als auch V waren Unternehmer. Die Ausdrucke aus der Buchhaltung waren unrichtige Unterlagen über wirtschaftliche Verhältnisse, die für B vorteilhaft und für die Entscheidung des V erheblich waren. B ist wegen tätiger Reue gemäß § 265b Abs. 2 Satz 2 StGB jedoch nicht wegen Kreditbetrugs zu bestrafen. Zwar hat sein Verhalten nach der Tat das Erbringen der Leistung durch den Kreditgeber nicht verhindert, da dieser B bereits durchschaut hatte und ohnehin nicht mehr gewillt war, B den LKW zu übereignen. In diesem Fall wird der Täter jedoch straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern. Diesen Anforderungen wurde B hier gerecht, da er sämtliche ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergriffen hat, um V über sein Verhalten aufzuklären. Eine ggf. anzunehmende Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 StGB wird durch die Vorschrift des § 265b Abs. 2 StGB nicht berührt. 14.1.3.5 Ausgewählte Fallgruppen der Untreue Wegen Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB wird insbesondere bestraft, wer die ihm Kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines anderen Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Vermögensnachteil zufügt. Vermögensbetreuungspflichtig in diesem Sinne ist nur, wer eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen innehat. Nach einer Formel der Rechtsprechung muss sich die Vermögensbetreuung in dem konkreten Rechtsverhältnis als eine Hauptpflicht, d. h. als zumindest mitbestimmende und nicht nur „beiläufige“ Pflicht darstellen118. Bloße schuldrechtliche Austauschverträge begründen – wenn nicht besondere Umstände hinzutreten – keine Vermögensbetreuungspflicht. Weiter setzt die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht nach der Rechtsprechung voraus, dass der Verpflichtete innerhalb eines gewissen Entscheidungsspielraums zu verantwortlichen Entscheidungen befugt ist119. Insbesondere Vertretungsorgane juristischer Personen – wie z. B. der Geschäftsführer einer GmbH – sind vermögensbetreuungspflichtig im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB. Verletzt der Verpflichtete seine Vermögensbetreuungspflicht und fügt er dem Treugeber dadurch einen Vermögensschaden zu, macht er sich der Untreue schuldig. Der Anwendungsbereich des Untreuetatbestands geht somit weit über die Sanktionierung unmittelbar schädigender Angriffe auf das betreute Vermögen hinaus. Eine strafbare Pflichtverletzung kann z. B. auch darin liegen, dass der Täter die von ihm zu betreuenden Interessen nicht oder nicht hinreichend wahrnimmt, z. B. Forderungen des Treugebers nur zögerlich geltend macht120 oder seine Aufsichtspflicht vernachlässigt121. Vermögensbetreuungspflicht Pflichtverletzung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 482 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise482 Im Folgenden werden Stammkapitalverletzungen, das „Bremer Vulkan“-Urteil sowie „Cash Management“-Systeme unter dem Gesichtspunkt der Untreue gemäß § 266 StGB erörtert. Gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG darf das zum Erhalt des Stammkapitals der GmbH – gemäß § 5 Abs. 1 GmbHG mindestens EUR 25.000,00 – erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ist jede von der Gesellschaft veranlasste Vermögensminderung zugunsten eines Gesellschafters. Darauf, ob der Gesellschafter unmittelbarer Empfänger einer Zuwendung ist, kommt es somit nicht an. Erfasst ist somit z. B. auch die Tilgung einer Verbindlichkeit eines Gesellschafters oder deren Besicherung durch die Gesellschaft122. § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt gemäß Satz 2 und 3 weder bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 AktG) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind noch bei Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Problematisch ist die Bestimmung des zum Erhalt des Stammkapitals erforderlichen Vermögens. Das Stammkapital ist eine bilanzielle Ausschüttungssperre. Ausgangspunkt ist die Bestimmung des Eigenkapitals der Gesellschaft, das durch Saldierung der Aktiva mit den Verbindlichkeiten bestimmt wird. Dabei müssen die Aktiva die Verbindlichkeiten nach jeder Leistung der Gesellschaft an einen oder mehrere Gesellschafter um EUR  25.000,00 übersteigen. Stille Reserven sind nicht aufdeckungsfähig123. Unterschreitet das bilanzielle Eigenkapital der Gesellschaft diesen Betrag, liegt eine sog. Unterbilanz vor, das Stammkapital ist nicht mehr in voller Höhe vorhanden. Insbesondere Darlehensforderungen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter sind im Hinblick auf die Auszahlungssperre kritisch zu beurteilen. Das Stammkapital der GmbH kann nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG etwa auch dadurch verletzt werden, dass die Gesellschaft einem Gesellschafter ein Darlehen gewährt und dieses nicht durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung der Vollwertigkeit ist die Auszahlung, wobei etwa auch Zweifel an der Durchsetzbarkeit oder vom Gesellschafter zu stellende Sicherheiten die Beurteilung beeinflussen können. Eine Ausnahme von der bilanziellen Betrachtungsweise gilt ferner bei der Veräußerung von Gegenständen, in denen stille Reserven enthalten sind, da der Gesellschaft das zur Stammkapitalerhaltung erforderliche Vermögen auch dadurch entzogen werden kann, dass Vermögensgegenstände zu einem unter ihrem wahren Wert liegenden Buchwert veräußert werden. Das Deckungsgebot ist dahingehend zu verstehen, dass bei Austauschverträgen der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter den geleisteten Gegenstand wertmäßig nach Markt- und nicht bloß nach Abschreibungswerten decken muss.124 Stammkapitalverletzung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 483 14.1 Strafrecht 483 Von Nachteil für den Geschäftsführer ist in diesem Zusammenhang, dass ihm die Verantwortung für die Vollwertigkeitsprüfung auferlegt wird, er also auch für Fehlbeurteilungen in Haftung genommen werden kann. Beispiel Die G GmbH hat ein satzungsmäßiges Stammkapital von EUR 50.000,00. Die Gesellschaft verfügt über Grundvermögen zu einem Buchwert von EUR 50,000,00 und hat Forderungen aus Lieferung und Leistung in Höhe von EUR 25.000,00 sowie ein Bankguthaben in Höhe von EUR 50.000,00. Die Bankverbindlichkeiten der G GmbH belaufen sich auf EUR 50.000,00. Die Gesellschaft hat somit ein bilanzielles Eigenkapital in Höhe von EUR 75.000,00. Die G GmbH reicht nun ein Darlehen an einen Gesellschafter in Höhe von EUR 50.000,00 aus. Das bilanzielle Eigenkapital ändert sich dadurch nicht, da das Bankguthaben im Wege des Aktivtauschs durch eine Forderung gegen den Gesellschafter ersetzt wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Aktivvermögen das Stammkapital deckt, darf die Forderung gegen den Gesellschafter in voller Höhe nur dann berücksichtigt werden, wenn sie bei bilanzieller Betrachtung vollwertig, d. h. ggf. entsprechend besichert, fällig oder jederzeit fällig stellbar ist. Anderenfalls entsteht durch die Kreditgewährung eine Unterbilanz in Höhe des Fehlbetrags. Da auch die stillen Reserven im Grundvermögen nicht aufgedeckt werden dürfen, verbleibt nur noch ein Stammkapital in Höhe von EUR 25.000,00. Merke Veranlasst der Geschäftsführer entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG eine Auszahlung von Stammkapital an Gesellschafter, verletzt er die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht und fügt der Gesellschaft einen Vermögensnachteil zu. Verstöße des Geschäftsführers gegen § 30 GmbHG verwirklichen somit den Tatbestand der Untreue125. Der Zusammenbruch der Bremer Vulkan AG beschäftigte sowohl den zweiten Zivil- als auch den fünften Strafsenat des BGH. Beide Entscheidungen hatten die Verantwortlichkeit des Vorstands der Bremer Vulkan AG für die Insolvenz zweier in der Rechtsform der GmbH organisierter Tochtergesellschaften des Unternehmens zum Gegenstand, die ihrer Muttergesellschaft auf deren Weisungen hin Kredite zur Verfügung zu stellen hatten. Unter dem Gesichtspunkt der Untreue ist die Entscheidung des Strafsenats insoweit bemerkenswert, als der BGH die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB unter bestimmten Voraussetzungen auch auf den Alleingesellschafter der GmbH erstreckt. Zwar hat der BGH offen gelassen, ob die gebotene Rücksichtnahme des Alleingesellschafters auf das Eigeninteresse der GmbH schon für die Erfüllung des Treubruchstatbestands ausreichen kann. Jedenfalls wenn sich die liquiden Mittel der GmbH „innerhalb des Konzerns“ befinden, sei die Pflicht des Alleingesellschafters, ihr das zur Begleichung ihrer Verbindlichkeiten erforderliche Kapital zu belassen, auch als Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB anzusehen126. In der „Trihotel“-Entscheidung127 hat der BGH die zivilrechtlichen Grundlagen der Haftung für „existenzvernichtende“ Eingriffe modifiziert. Daran, dass auch Die „Bremer Vulkan“-Entscheidung „Trihotel“-Entscheidung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 484 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise484 ein Gesellschafter zur Vermeidung einer Bestrafung wegen Untreue verpflichtet ist, der Gesellschaft die Mittel zu belassen, welche sie benötigt, um ihre Gläubiger zu befriedigen, hat die „Trihotel“-Entscheidung jedoch nichts geändert128. „Cash Management“-Systeme sind dadurch gekennzeichnet, dass die Konzerntöchter ihre überschüssige Liquidität bei der Muttergesellschaft abliefern und dafür eine entsprechende Gutschrift erhalten. Die Muttergesellschaft gewährt im Gegenzug Darlehen an die beteiligten Gesellschaften, sofern bei diesen ein Liquiditätsbedarf auftritt. Eine eventuell vorhandene überschüssige Liquidität wird von der Muttergesellschaft zentral angelegt. Auch die Aufnahme zusätzlich benötigter Liquidität erfolgt zentral durch die Muttergesellschaft129. Aus der unter 9.3.1.5.1 dargestellten Rechtsprechung ergeben sich für „Cash Management“-Systeme auch strafrechtliche Konsequenzen. Werden die zivilrechtlichen Grenzen des Liquiditätsentzugs durch den Gesellschafter nicht berücksichtigt, verletzt dieser seine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der abhängigen GmbH. Ist Alleingesellschafter – wie im Konzern üblich – eine Kapitalgesellschaft, sind deren Organe gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafrechtlich für die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht verantwortlich. Somit kann die Einrichtung eines „Cash Management“-Systems, das auf die Erhaltung des Stammkapitals der angeschlossenen Gesellschaften keine Rücksicht nimmt, zu einer strafrechtlichen Haftung der Organe der Muttergesellschaft, regelmäßig des Konzernvorstands, führen. Es ist zu erwarten, dass die Vermögensbetreuungspflicht in der künftigen Rechtsprechung nicht nur den Alleingesellschafter, sondern jedes Mutterunternehmen im Sinne des § 290 Abs. 2 Nr. 1 und 2 HGB trifft. Wegen weiterer Einzelheiten der durch den Alleingesellschafter zu beachtenden zivilrechtlichen Grundsätze der Kapitalerhaltung, deren Verletzung strafrechtliche Folgen nach sich ziehen kann, verweisen wir auf die Ausführungen unter 10.3.5. 14.2 Zivilrechtliche Haftung Neben den in den vorangegangenen Abschnitten dargestellten speziellen Haftungstatbeständen kommt insbesondere im Zusammenhang mit strafrechtlich relevanten Tatbeständen stets eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Betracht. 14.2.1 Allgemeines zu § 823 Abs. 2 BGB Wer gegen ein wenigstens aus dem Schutz der Rechtsgüter eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, ist dem anderen gemäß § 823 Abs. 2 Satz 1 BGB zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. Im Verhältnis zu § 823 Abs. 1 BGB macht die Vorschrift somit nicht eine Verletzung bestimmter Rechtsgüter – Leib, Leben, Eigentum, etc. – zur Voraussetzung der Schadensersatzpflicht, sondern knüpft an die Angriffsmodalität – nämlich Konsequenzen für „Cash Management“- Systeme 14.2 Zivilrechtliche Haftung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 485 14.2 Zivilrechtliche Haftung 485 die Verletzung eines gesetzlichen Ge- oder Verbots – an. § 823 Abs. 2 BGB erweitert den Schutz des Geschädigten also insoweit, als nach Maßgabe der Vorschrift auch allgemeine Vermögensschäden, denen keine Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten „absoluten“ Rechtsgüter vorausgegangen ist, ersatzfähig sind. Voraussetzung ist allerdings eine bestimmte Ursache der Schädigung, nämlich die Verletzung eines Schutzgesetzes. 14.2.2 Schutzgesetz Die Einordnung einer Vorschrift als Schutzgesetz setzt zunächst voraus, dass es sich bei ihr überhaupt um ein „Gesetz“ handelt. Gesetz im Sinne des BGB ist gemäß Art. 2 EGBGB jede Rechtsnorm. Der bürgerlich rechtliche Gesetzesbegriff ist somit wesentlich weiter als derjenige des Staatsrechts. Unter ihn fallen neben förmlichen Parlamentsgesetzen Rechtsverordnungen, öffentlich-rechtliche Satzungen, Anstaltsordnungen, Tarifverträge, Gewohnheitsrecht, Richterrecht und Observanz, d. h. Gewohnheitsrecht mit einem räumlich beschränkten Geltungsbereich. Nicht erfasst sind demgegenüber die Verkehrspflichten sowie die von Verbänden aufgestellten technischen Regeln und Standardnormen, wie z. B. die Unfallverhütungsbestimmungen der Berufsgenossenschaften, DIN-Normen oder VDE-Vorschriften130. Die Einordnung als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB setzt zunächst voraus, dass die Vorschrift zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen dient. Objektiv-rechtliche Normen mit reinem Ordnungscharakter fallen nicht unter diesen Begriff. Von vornherein nicht als Schutzgesetze anzusehen sind demnach z. B. § 29 HGB, wonach der Kaufmann verpflichtet ist, seine Firma zum Handelsregister anzumelden131, oder § 18 KWG132, der die Vergabe von Großkrediten von der Vorlage bestimmter Unterlagen durch den Darlehensnehmer abhängig macht. Abgesehen von dieser Vorauswahl kann die Frage, ob eine Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist, jedoch nicht allgemein, sondern nur im Einzelfall beantwortet werden. Erforderlich ist, dass das Gesetz zumindest auch den konkreten Anspruchsteller sowie das vom Anspruchsteller konkret als verletzt geltend gemachte Interesse schützt. Dementsprechend schützt § 41 GmbHG, der die Geschäftsführer verpflichtet, für eine ordnungsgemäße Buchführung zu sorgen, zwar die Gesellschaft, nicht aber deren Gläubiger133. § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO, der die entgeltliche Vermittlung von Darlehensverträgen im Reisegewerbe verbietet, schützt den minderbemittelten Verbraucher, nicht aber eine Person, die ein Darlehen zum Beitritt zu einer Abschreibungsgesellschaft aufnimmt, um Steuervorteile zu erzielen134. Wegen der geschützten Interessen ist z. B. bei § 15a Abs. 1 InsO zu differenzieren, der die Erbringung von Leistungen an eine zur Gegenleistung unfähige Gesellschaft verhindern soll, nicht aber das Interesse der Bundesanstalt für Arbeit schützt, das zu zahlende Konkursausfallgeld nicht durch Einstellung von Arbeitnehmern im Zustand der Insolvenzreife zu verhindern135. Der Tatbestand Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 486 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise486 der Baugefährdung gemäß § 319 StGB schützt lediglich Leib und Leben, nicht aber das Vermögen Dritter136. 14.2.3 Ersatzverpflichteter Zum Ersatz verpflichtet ist in erster Linie derjenige, der das Schutzgesetz eigenhändig verletzt hat, darüber hinaus gemäß § 830 BGB auch Mittäter, Anstifter und Gehilfen. Haben mehrere unabhängig voneinander ein Schutzgesetz verletzt und lässt sich nicht mehr feststellen, welche Handlung für den Schaden ursächlich war, so sind gemäß § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB alle verantwortlich. Wer einen Verrichtungsgehilfen bestellt, ist gemäß § 831 Abs. 1 BGB für dessen Schutzgesetzverletzung verantwortlich, sofern er nicht nachweisen kann, dass ihn kein Auswahlverschulden trifft. Juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts und Personenhandelsgesellschaften haften für Schutzgesetzverletzungen ihrer verfassungsmä- ßigen Vertreter gemäß §§ 30, 31, 89 BGB, d. h. insbesondere für Vorstände, Geschäftsführer und leitende Beamte. Die Masse haftet für eine Schutzgesetzverletzung des Insolvenzverwalters nicht137. Mehrere Verantwortliche haften gemäß § 840 BGB 1 BGB als Gesamtschuldner. 14.3 Steuerliche Haftung bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Anders als natürliche Personen können juristische Personen und sonstige Personenvereinigungen als Steuerpflichtige ihre steuerlichen Pflichten – insbesondere die Pflicht zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung aus § 25 Abs. 3 Satz 1 EStG – nicht selbst erfüllen. Daher legt § 34 AO fest, wer für die Erfüllung dieser Pflichten persönlich verantwortlich ist. Dieses Auseinanderfallen von Steuerschuldner und für die Erfüllung steuerlicher Pflichten Verantwortlichem wirft die Frage auf, wer in welchem Umfang für die Verletzung steuerlicher Pflichten handlungsunfähiger Personenvereinigungen haftet. 14.3.1 Der Kreis der nach § 34 AO Verantwortlichen Gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 AO haben die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Geschäftsführer nicht rechtsfähiger Personenvereinigungen und Vermögensmassen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen. Für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der von ihnen vertretenen Körperschaft sind somit insbesondere der Geschäftsführer der GmbH sowie der Vorstand der Aktiengesellschaft und des Vereins. Bei Personengesellschaften – wie z. B. der OHG oder der BGB-Gesellschaft – sind nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft sämtliche Gesellschafter für die Erfüllung der steuerlichen Pflichten ver- 14.3 Steuerliche Haftung bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 487 14.3 Steuerliche Haftung bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 487 antwortlich. Wird die Geschäftsführung auf einen Gesellschafter übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter nicht mehr nach § 34 Abs. 1 AO verpflichtet138. Steht die Verwaltung eines Vermögens anderen Personen als dessen Eigentümern oder deren gesetzlichen Vertretern zu, so haben die Vermögensverwalter gemäß § 34 Abs. 3 AO die in § 34 Abs. 1 AO bezeichneten Pflichten, soweit ihre Verwaltung reicht. Vermögensverwalter in diesem Sinne ist insbesondere der Insolvenzverwalter. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist von § 34 Abs. 3 AO erfasst, sobald das Insolvenzgericht dem Schuldner gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt139. 14.3.2 Haftung der in § 34 AO bezeichneten Personen Gemäß § 69 Satz 1 AO haften die in § 34 AO bezeichneten Personen, soweit Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis infolge vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Pflichten nicht oder nicht rechtzeitig festgesetzt oder erfüllt werden. Keine besonderen Probleme bereitet die Haftung wegen der Verletzung von Erklärungspflichten. Macht der nach § 34 AO Verantwortliche unzutreffende oder unvollständige Angaben oder lässt er die Finanzbehörde pflichtwidrig über steuererhebliche Tatsachen in Unkenntnis, haftet er auf die Differenz zwischen tatsächlich festgesetztem und richtigerweise festzusetzendem Betrag. Rechtlich anspruchsvoller – und für den Verantwortlichen wirtschaftlich wesentlich belastender – ist die Haftung für zutreffend festgesetzte, aber nicht rechtzeitig abgeführte Steuern. Dieser Haftungstatbestand rückt den nach § 34 AO Verantwortlichen in die Nähe eines Bürgen für die Steuerschuld, der für deren Erfüllung mit seinem eigenen Vermögen einzustehen hat. Damit sind erhebliche wirtschaftliche Risiken verbunden. Die Haftung gemäß § 69 AO setzt Verschulden – nämlich Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit – voraus. Stehen dem Verantwortlichen keine Mittel zur Tilgung der Steuerschuld zur Verfügung, ist eine Haftung ausgeschlossen. Reicht die Liquidität des Vertretenen zur Tilgung sämtlicher Schulden nicht aus, so hat der Verantwortliche jedoch Sorge dafür zu tragen, dass die Finanzbehörde nicht mit einer geringeren Quote als die Übrigen Gläubiger befriedigt wird. Nach diesem Grundsatz der anteiligen Tilgung hat der gemäß § 34 AO Verantwortliche den Bestand aller Verbindlichkeiten des Vertretenen für den Haftungszeitraum zu ermitteln, wozu auch die Steuerschulden zählen. Den Verbindlichkeiten sind alle im Haftungszeitraum verfügbaren Mittel einschließlich jederzeit einziehbarer Forderungen zu berücksichtigen140. Die anteilige Tilgungsquote ist durch gleichmäßige Verteilung der vorhandenen Mittel auf die rückständigen Verbindlichkeiten zu bestimmen. Eine überschlägige Berechnung ist ausreichend. Der Verantwortliche muss insbesondere nicht für jede im Haftungszeitraum fällig werdende Verbindlichkeit eine neue Tilgungsquote ausrechnen141. Wesentlich strengere Anforderungen gelten für die Lohnsteuer. Der gemäß § 34 AO Verantwortliche verletzt seine steuerlichen Pflichten bei dieser Steuerart nur dann nicht, wenn er die Nettolöhne gekürzt an die Arbeitnehmer auszahlt, um Verletzung von Erklärungspflichten Unterlassene Steuerzahlung Grundsatz der anteiligen Tilgung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 488 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise488 noch genügend Mittel zur Abführung der auf die gekürzten Löhne entfallenden Lohnsteuer zur Verfügung zu haben142. Ein Vergleich mit der Tilgungsquote zugunsten anderer Gläubiger ist unzulässig. Dies bedeutet, dass der Verantwortliche die Lohnsteuerverbindlichkeiten vor den übrigen Schulden des Vertretenen zu befriedigen hat143. Zur Umsatzsteuer darf der Verantwortliche nicht gemäß § 9 UStG optieren, wenn er weiß, dass er die Umsatzsteuer nicht entrichten kann, die Option für den Vertretenen ohne wirtschaftliche Bedeutung ist, er aber zugleich als Erwerber den aus dem Umsatz resultierenden Vorsteuerabzug in Anspruch nimmt144. Dieser Grundsatz gilt insbesondere für Insolvenzverwalter145. Die Haftung gemäß § 69 AO umfasst nach Satz 2 der Vorschrift auch die infolge der Pflichtverletzung zu zahlenden Säumniszuschläge. 14.3.3 Die steuerliche Haftung von Beratern Die Berater des Steuerschuldners gehören nicht zu dem in § 69 AO bezeichneten Personenkreis. Der Berater haftet gemäß § 71 AO aber dann für die fremde Steuer, wenn er zugunsten des Steuerschuldners eine Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei begeht oder an einer solchen Tat teilnimmt. Zum Täter wird der Berater dann, wenn er für den Steuerpflichtigen gegenüber der Finanzbehörde unrichtige oder unvollständige Angaben über steuererhebliche Tatsachen macht. Eine Teilnahme kommt bereits dann in Betracht, wenn der Berater den Steuerpflichtigen in seinem Tatentschluss bestärkt oder Unterlagen vorbereitet, die zur Tätigung von Angaben im vorgenannten Sinne gebraucht werden sollen. Die Haftung umfasst gemäß § 71 AO auch die Hinterziehungszinsen nach § 235 AO. 14.3.4 Nacherklärungspflichten Erkennt ein Steuerpflichtiger nachträglich vor Ablauf der Festsetzungsfrist, dass eine von ihm oder für ihn abgegebene Erklärung unrichtig oder unvollständig ist und dass es dadurch zu einer Verkürzung von Steuern komm kann oder bereits gekommen ist, so ist er gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO verpflichtet, dies unverzüglich anzuzeigen und die erforderliche Richtigstellung vorzunehmen. Gemäß § 153 Abs. 1 Satz 2 AO trifft diese Verpflichtung auch die gemäß § 34 AO Verantwortlichen. Demgemäß ist z. B. der Geschäftsführer einer GmbH zur Nacherklärung verpflichtet, wenn er feststellt, dass sein Vorgänger eine Steuerhinterziehung begangen hat. Unterlässt er die Nacherklärung und werden dadurch Steuern nicht in voller Höhe festgesetzt, haftet er gemäß § 69 AO und begeht – zusätzlich – eine eigene täterschaftliche Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO. Gleiches gilt für den Insolvenzverwalter, wenn er unzutreffende oder unvoll- Umsatzsteuer Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 489 14.3 Steuerliche Haftung bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 489 ständige Angaben der früheren Organe der Masse innerhalb der Festsetzungsfrist nicht berichtigt oder unterlassene Angaben nachholt. Die Festsetzungsfristen sind in § 169 Abs. 2 AO geregelt. Für Einkommen- und Körperschaftssteuer beträgt die Festsetzungsfrist grundsätzlich vier Jahre, bei leichtfertiger Steuerverkürzung fünf Jahre und bei Steuerhinterziehung zehn Jahre. Merke Der Geschäftsführer kann für die Steuerhinterziehung seines Vorgängers haften, wenn er dessen Angaben pflichtwidrig nicht korrigiert. 14.3.5 Nebenfolgen Steuerliche Nebenfolgen der Steuerhinterziehung ist die bereits angesprochene Haftung für hinterzogene Steuern gemäß § 71 AO, die Verlängerung der Festsetzungsfrist auf zehn Jahre gemäß § 169 Abs. 2 Satz 2 AO sowie die Verzinsungspflicht aus § 235 AO. Als verwaltungsrechtliche Nebenfolge kommt unter anderem die Untersagung der Gewerbeausübung wegen Unzuverlässigkeit gemäß § 35 GewO in Betracht. Hat der Insolvenzschuldner in den letzten drei Jahren vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Steuerhinterziehung begangen, ist ihm gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf Antrag eines Gläubigers – regelmäßig dem Finanzamt – die Restschuldbefreiung zu versagen146. Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, insbesondere wegen Steuerhinterziehung oder Steuerhehlerei oder Begünstigung einer Person, die eine solche Tat begangen hat, kann das Gericht als strafrechtliche Nebenfolge die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, gemäß § 375 Abs. 1 AO aberkennen. Bei der Hinterziehung von Verbrauchssteuern oder Zöllen können Erzeugnisse, Waren und andere Sachen, auf die sich die Hinterziehung bezieht, gemäß § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO eingezogen werden. Bei jeder Steuerhinterziehung unterliegen die Beförderungsmittel, die zur Tat benutzt worden sind, gemäß § 375 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO der Einziehung. Anmerkungen: 1 Vgl. wegen Einzelheiten Große Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht 2006, Rdn. 223 ff. 2 Vgl. Eser/Cramer/Heine in Schönke/Schröder, 27. Auflage, StGB, vor § 25 Rdn. 119. 3 Vgl. die Darstellung dieser Form der Tatherrschaft durch Organisationsherrschaft und ihre praktischen Auswirkungen bei Große Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht, Rdn. 24 ff. m. w. N. auf Rspr. und Literatur. 4 Vgl. BGHSt 48, 331 ff. 5 BGHSt 48, 77. 6 Vgl. Fischer, StGB, 60. Auflage, § 14 Rdn. 3. 7 Vgl. Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 144 ff. m. w. N. 8 Vgl. BGHSt 37, 106, 132 m. w. N. („Lederspray-Entscheidung“). 9 BGHSt 37, 106, 125. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 490 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise490 10 BGHSt 37, 106, 126. 11 BGHSt 37, 106, 123. 12 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 43. 13 BGH NJW 1997, 130, 132. 14 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 46 ff. 15 Vgl. BGH NJW 1997, 130, 132. 16 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 46 ff. 17 BGH NJW 1997, 130, 132. 18 Vgl. dazu Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 42 m. w. N. 19 BGH NJW 1997, 130. 20 Vgl. dazu Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 74 f. 21 BGHSt 37, 106, 124 m. w. N. 22 Vgl. BGH NJW 1997, 130, 132. 23 BGH NJW 1997, 130, 132. 24 Zur Kritik am weit reichenden Umfang der Anforderungen der Rechtsprechung s. Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 60. 25 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 111. 26 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 119. 27 Vgl. BGHSt 37, 106, 124 f. 28 Vgl. BGHZ 78, 82, 85; BGHZ 121, 257 ff. 29 Vgl. Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 108. 30 Vgl. BGHZ 133, 370, 375 f. m. w. N.; BFH NV 1988, 485; BFH BStBl. II 1985, 562 – alle zum Steuerrecht. 31 Vgl. OLG Köln NZG 2008, 340 ff. m. w. N.; BayObLG BB 1999, 1782 ff.; OLG Düsseldorf GmbHR 2001, 145 ff. 32 Vgl. BGHZ 121, 257 ff. 33 Vgl. Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 129 m. w. N. 34 Vgl. Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch – 3. Aufl., § 7 Rdn. 22 f. m. w. N. 35 Vgl. Baumbach/Hueck – Schulze-Osterloh, 18. Auflage, GmbHG, § 64 Rdn. 18. 36 S. nur BGH NStZ 2000, 34 ff. 37 Vgl. BGHSt 31, 118,120. 38 Vgl. Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 122. 39 OLG Düsseldorf NStZ 1988, 369 ff.; vgl. auch Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 123. 40 Vgl. nur BGH NJW 2000, 2285 ff.; Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 127 m. w. N. 41 OLG Düsseldorf NStZ 1988, 369 ff. 42 Große Vorholt, a. a. O. Rdn. 134 m. w. N. 43 BGH GmbHR 2002, 1237. 44 BGH GmbHR 2002, 1237. 45 Vgl. BGHR StGB § 27 Abs. 1, Hilfeleisten 3. 46 Cramer/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 27 Rdn. 10a. 47 Vgl. Knierim in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S. 259. 48 Knierim in Wabnitz/Janovsky, S. 260. 49 Vgl. nur BGHZ 107, 7, 9 ff. 50 Obermüller in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 3. Aufl., § 97 Rdn. 16. 51 Dazu bereits unter Abschnitt 9.1.2. 52 Vgl. BGH NJW 2000, 3010 ff. 53 Vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB § 14 Rdn. 37. 54 Vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Beihilfe 2. 55 BGHZ 75, 96 [108]. 56 Bisson, GmbHR 2005, 843, 847. 57 Dannecker in Michalski, GmbHG § 84 Rdn. 84. 58 BGHZ 126, 181, 199. 59 Die abweichende Entscheidung OLG Hamm NStZ-RR 2001, 173 [174] widerspricht der ganz h. M. und dürfte sich daher nicht durchsetzen. 60 Tiedemann, in Scholz, 9. Auflage, GmbHG § 84 Rdn. 88. 61 BGH NJW 2009, 157, 159. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 491 14.3 Steuerliche Haftung bei Straftaten und Ordnungswidrigkeiten 491 62 Schulze-Osterloh/Servatius in Baumbach/Hueck, 18. Auflage, GmbHG § 84 Rdn. 33. 63 Vgl. dazu ausführlich Abschnitt 9.1.1.1. 64 Fischer, StGB § 266a Rdn. 9. 65 a. a. O., Rdn. 10. 66 Fischer, a. a. O. Rdn. 16. 67 BGH NStZ 2004, 562. 68 Fischer, a. a. O. Rdn. 19. 69 Bisson/Schwab, AuA 2005, 276, 278. 70 BGH NStZ 2000, 203; vgl. dazu Joecks in Franzen/Gast/Joecks, AO § 370 Rdn. 128. 71 Joecks in Franzen/Gast/Joecks, AO § 370 Rdn. 66. 72 BGH GA 1978, 307. 73 AG Saarbrücken wistra 1983, 268. 74 Joecks in Franzen/Gast/Joecks, AO § 371 Rdn. 110. 75 Fischer, StGB Vor § 283 Rdn. 3. 76 Bußhardt in Braun, 3. Auflage, InsO § 18 Rdn. 10. 77 Fischer, StGB Vor § 283 Rdn. 10. 78 Stree/Heine in Schönke/Schröder, 27. Auflage, § 283 Rdn. 12. 79 Vgl. Fischer, StGB § 283 Rdn. 3. 80 BGHSt 3, 33, 34 f. 81 OLG Frankfurt NStZ 1997, 551. 82 Fischer, StGB § 283 Rdn. 5. 83 Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 283 Rdn. 9. 84 BGH – 3 StR 242/79. 85 BGH NJW 1953, 1480. 86 Fischer, StGB § 283 Rdn. 11. 87 a. a. O. Rdn. 14. 88 Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 283 Rdn. 25. 89 Fischer, StGB § 283 Rdn. 18. 90 BGH StV 1999, 26. 91 Fischer, StGB § 283 Rdn. 23. 92 OLG Düsseldorf StV 1999, 29. 93 Vgl. dazu die Ausführungen zu § 283 Abs. 1 Nr. 5. 94 Fischer, StGB § 283 Rdn. 28. 95 Merkt in Baumbach/Hopt, 33. Auflage, HGB § 243 Rdn. 10. 96 Förschle in Beck’scher Bilanzkommentar, 6. Auflage, HGB § 243 Rdn. 95. 97 Vgl. z. B. BGH NStZ 1992, 182. 98 BGHSt 28, 231, 233. 99 Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 283 Rdn. 49. 100 Fischer, StGB § 283 Rdn. 30a f. 101 Zum Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit vgl. Kapitel 2.2. 102 Fischer, StGB § 283c Rdn. 2. 103 a. a. O. Rdn. 6. 104 Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 283c Rdn. 20. 105 Zu dieser objektiven Bedingung der Strafbarkeit vgl. bereits 9.1.3 106 Fischer, StGB § 283d Rdn. 2. 107 Vgl. dazu Abschnitt 9.1.3.3.1.1. 108 Fischer, StGB § 283d Rdn. 3. 109 Stree/Heine in Schönke/Schröder, StGB § 283d Rdn. 3. 110 BGHSt 15, 24, 26. 111 BGH BB 1992, 523. 112 Fischer, StGB § 265b Rdn. 14. 113 Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB § 265b Rdn. 32. 114 a. a. O. Rdn. 36. 115 Fischer, StGB § 265b Rdn. 28. 116 Fischer, StGB § 265b Rdn. 36. 117 Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB § 265b Rdn. 44. 118 Vgl. z. B. BGHSt 1, 188; BGHSt 4, 170. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 492 14 Allgemeine Haftungs- und Strafbarkeits risiken in der Krise492 119 BGHSt 13, 315; BGHSt 18, 313. 120 OLG Koblenz NStZ 1995, 50. 121 RGSt 76, 115. 122 Heidinger in Michalski, GmbHG § 30 Rdn. 64. 123 BGH WM 1987, 1040. 124 RegE, BT-Drs. 16/6140, S. 37. 125 Wicke – Wicke, 2. Auflage, GmbHG § 30 Rdn. 18. 126 BGH NJW 2004, 2248, 2253. Vgl. auch Große Vorholt, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. 2006, Rdn. 427 ff. mit einem Überblick über die verschiedenen Fallkonstellationen sowie Kritik an der BGH-Rechtsprechung. 127 NJW 2007, 2689. 128 Bittmann, NStZ 2009, 113, 117; zu den zivilrechtlichen Auswirkungen der „Trihotel“- Entscheidung siehe Abschnitt 10.4.1. 129 Seibt, NJW-Spezial 2004, 219. 130 Teichmann in Jauernig, 12. Auflage, BGB § 823 Rdn. 43. 131 Sprau in Palandt, 67. Auflage, BGB § 823 Rdn. 65. 132 OLG Köln ZIP 1999, 1794, 1795. 133 OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 424. 134 BGHZ 93, 264, 267 f. 135 BGH BB 1989, 2278, 2279. 136 BGHZ 39, 366, 367. 137 Sprau in Palandt, BGB § 823 Rdn. 78. 138 Koenig in Pahlke/Koenig, 2. Auflage, AO § 34 Rdn. 16. 139 Koenig in Pahlke/Koenig, AO § 34 Rdn. 31. 140 BFH VII B 30/00, BFH/NV 2001, 294. 141 BFH VII R 188/82, BStBl. II 1988, 172. 142 BFH VII R 96/79, BStBl. 1982, 521. 143 Intemann in Pahlke/König, AO § 69 Rdn. 109. 144 BFH VII R 51/96, BFH/NV 1997, 324. 145 Intemann in Pahlke/Koenig, AO § 69 Rdn. 100. 146 BGH NJW-RR 2006, 913.

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References

Zusammenfassung

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- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.