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Paul Abel, Das Insolvenzverfahren in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 377 - 468

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_377

Series: Management Competence

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Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 357 13 Das Insolvenzverfahren von Paul Abel 13 Das Insolvenzverfahren 13.1 Insolvenzverfahren in Deutschland Die Anzahl der Unternehmens-, Verbraucher- und Nachlassinsolvenzverfahren in Deutschland verteilte sich im Jahr 2012 wie folgt1: • 28.305 Unternehmensinsolvenzen, davon – 10.025 Insolvenzverfahren von Personen- und Kapitalgesellschaften, – 20.280 Insolvenzverfahren ehemals selbstständiger natürlicher Personen, • 101.500 Verbraucherinsolvenzverfahren, • 2.809 Nachlassinsolvenzen. Die vorstehende Übersicht macht deutlich, dass in der Praxis die Verbraucherinsolvenzverfahren die weit überwiegende Zahl der Insolvenzverfahren bilden. Diese werden von natürlichen Personen mit dem Ziel der Erlangung der Restschuldbefreiung beantragt. Die höchste Anzahl der Unternehmensinsolvenzen konnte in Deutschland im Jahr 2003 mit 39.320 Fällen verzeichnet werden. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen im Jahr 2012 ist gegenüber dem Vorjahr 2011 um 6 % gesunken. Demgegenüber steigt die Zahl der Insolvenzanträge von Verbrauchern mit dem Ziel der Restschuldbefreiung seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 01.01.1999 kontinuierlich2. 13.2 Grundlagen und Ziele des Insolvenzverfahrens Die Insolvenzordnung selbst nennt in § 1 die grundlegenden Ziele des Insolvenzverfahrens. Danach dient das Insolvenzverfahren dazu, „die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.“ Damit bestehen die beiden grundlegenden Ziele des Insolvenzverfahrens in der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung und in der Schaffung der Chance zur Restschuldbefreiung für den redlichen Schuldner. Während die gleichmäßige Gläubigerbefriedigung eine Zielsetzung in allen Insolvenzverfahren darstellt, besteht die Möglichkeit der Restschuldbefreiung nur für natürliche Personen. 13.1 Insolvenzverfahren in Deutschland Anzahl und Arten von Insolvenzverfahren in Deutschland 13.2 Grundlagen und Ziele des Insolvenzverfahrens Ziele des Insolvenzverfahrens Gleichmäßige Gläubigerbefriedigung, Restschuldbefreiung 13 Das Insolvenzverfahren (Paul Abel) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 358 13 Das Insolvenzverfahren358 In § 1 der Insolvenzordnung wird eine weitere Zielsetzung und Funktion des Insolvenzverfahrens nicht erwähnt, wenngleich dieser gleichfalls eine wesentliche Bedeutung zukommt. Es handelt sich um die sog. Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens. Die Ordnungsfunktion ist dahingehend zu verstehen, dass die Teilnahme von Rechtssubjekten am Marktgeschehen an bestimmte finanzielle Grundvoraussetzungen geknüpft wird. Letztlich soll verhindert werden, dass durch liquiditätsschwache Marktteilnehmer andere Marktteilnehmer „infiziert“ werden. Anderes als die Einzelzwangsvollstreckung der Zivilprozessordnung stellt das Insolvenzverfahren ein Gesamtvollstreckungsverfahren dar, das regelmäßig dann zur Anwendung kommt, wenn das Vermögen eines Schuldners nicht ausreicht, um alle seine Gläubiger zu befriedigen. Die Haftungsverwirklichung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfolgt nach der Zielsetzung des Gesetzgebers in einem geordneten Rahmen. Die gleichmäßige Befriedigung aller Gläubiger soll demnach durch bestimmte verfahrensrechtliche Regelungen unter staatlicher Aufsicht erfolgen. Die Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens reicht aber weiter als das Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung. Selbst in Verfahren, in denen angesichts der beschränkten Vermögensmasse eine Gläubigerbefriedigung nicht erreicht werden kann, hat der Insolvenzverwalter im Rahmen der vorhandenen Möglichkeiten zahlreiche Ordnungsaufgaben zu erfüllen. So hat er in solchen Fällen die betrieblichen Arbeitspapiere für die Mitarbeiter, insbesondere Insolvenzgeldbescheinigungen, zu erstellen, laufende Buchhaltungsarbeiten zu erledigen, Steuererklärungen anzufertigen, Akten einzulagern, (ehemals) gemietete Gegenstände an die Vermieter als Aussonderungsgläubiger zu übergeben und eine geordnete Abholung von Eigentumsvorbehaltsware sicherzustellen. Darüber hinaus kommt auch der Durchsetzung offener Forderungen gegen Debitoren (sog. Drittschuldner) sowie von gesellschaftsrechtlichen Haftungsansprüchen und Insolvenzanfechtungsansprüchen eine Ordnungsfunktion zu. 13.3 Wesentliche Änderungen der Sanierungspraxis durch das ESUG 13.3.1 Zielsetzungen und zentrale Regelungen Mit dem Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen3, sog. ESUG, verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, Unternehmenssanierungen einfacher und effektiver zu gestalten. Die sich aus dem ESUG ergebenden Änderungen der Insolvenzordnung sind am 01.03.2012 in Kraft getreten. Die Änderungen zielen darauf ab, Insolvenzverfahren planbarer und effektiver zu gestalten und den Rahmen für eine Fortführung sanierungsfähiger Unternehmen und den Erhalt von Arbeitsplätzen zu schaffen4. Die wesentlichen Änderungen der Insolvenzordnung durch das ESUG lassen sich im Überblick wie folgt darstellen: • Mitwirkung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters bei Überschreitung der Schwellenwerte (§§ 22 Ordnungsfunktion des Insolvenzverfahrens 13.3 Wesentliche Änderungen der Sanierungspraxis durch das ESUG Änderung der Sanierungspraxis durch das ESUG Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 359 13.3 Wesentliche Änderungen der Sanierungspraxis durch das ESUG 359 a, 56 a InsO). In der Praxis wird dieser Ausschuss auch als „vorvorläufiger“ oder „präsumtiver“ vorläufiger Gläubigerausschuss bezeichnet. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr zwei der drei in § 22 a InsO genannten Merkmale erfüllt: – mindestens 4.840.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages; – mindestens 9.680.000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; – im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer; Merke Das Insolvenzgericht ist an einen einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des (vorläufigen) Insolvenzverwalters gebunden, es sei denn, die vorgeschlagene Person ist nicht geeignet. • Stärkung der Eigenverwaltung durch Einführung der Möglichkeit der vorläufigen Eigenverwaltung in dem der Insolvenzeröffnung vorgeschalteten Insolvenzeröffnungsverfahren (§ 270a InsO). Das Insolvenzgericht soll im Fall eines schuldnerischen Antrags auf Eigenverwaltung im Eröffnungsverfahren davon absehen, die vorläufige Insolvenzverwaltung anzuordnen, wenn die Anordnung der Eigenverwaltung im (späteren) eröffneten Insolvenzverfahren nicht offensichtlich aussichtslos ist. Anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters soll dann ein vorläufiger Sachwalter bestellt werden (§ 270a Abs. 1 S. 2 InsO). • Einführung des sog. Schutzschirmverfahrens (§ 270b InsO) für den Fall, dass noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist und die beabsichtigte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Diese Verfahrensart stellt eine besondere Form der vorläufigen Eigenverwaltung dar, die auf die Vorbereitung einer Sanierung mittels Insolvenzplan gerichtet ist. Von einem Vorschlag für einen vorläufigen Sachwalter kann das Insolvenzgericht nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für das Amt offensichtlich ungeeignet ist. Dies setzt voraus, dass der Schuldner seinem Antrag eine Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers, Rechtsanwaltes oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation vorlegt, aus der sich ergibt, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. • Ferner wurde durch die Neuregelungen des ESUG das Insolvenzplanverfahren gestärkt. Die wichtigsten Änderungen betreffen die Einbeziehung der Anteilseigner (§§ 217 S. 2, 222 Abs. 1 Nr. 4 InsO) und die Möglichkeit, Gläubigerforderungen in Anteile umzuwandeln, sog. Debt-Equity-Swap (§ 225 a InsO). 13.3.2 Bisherige Anzahl der ESUG-Verfahren in der Praxis Aus einer Untersuchung der Boston Consulting Group5 geht hervor, dass im Jahr 2012 die Eigenverwaltung die Ausnahme bildete. Von den insgesamt im Jahr 2012 eröffneten 10.025 Insolvenzverfahren über das Vermögen von Stärkung der Eigenverwaltung durch Einführung der vorläufigen Eigenverwaltung Schutzschirmverfahren als neue Verfahrensart mit dem Ziel eines Insolvenzplans Debt-Equity- Swap im Insolvenzplan Bisherige Zahl der ESUG Verfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 360 13 Das Insolvenzverfahren360 Personen und Kapitalgesellschaften beträgt die Zahl der Eigenverwaltungen lediglich 111, was einem Prozentsatz von 1,1 entspricht. Allerdings ist zugleich festzustellen, dass bei den Insolvenzverfahren großer Unternehmen der Anteil der Eigenverwaltungsverfahren ungleich größer ist als im Gesamtdurchschnitt. So haben von den größten 50 Unternehmen, die im Jahr 2012 Insolvenzantrag gestellt haben, 44 % die Eigenverwaltung beantragt6. Zugleich geht aus der Untersuchung hervor, dass das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO sich bislang noch nicht hat etablieren können. Ferner zeigt im Zeitraum März 2012 bis Januar 2013 der Anteil der Schutzschirmverfahren an den beantragten Eigenverwaltungsverfahren als auch die absolute Zahl der Schutzschirmverfahren eine rückläufige Tendenz. So teilen sich die insgesamt 129 bis zum 31.01.2013 gestellten ESUG-Eigenverwaltungsverfahren in (nur) 36 Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO und in 93 vorläufige Eigenverwaltungsverfahren nach § 270a InsO auf. 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 13.4.1 Der Gläubigerausschuss Die zentrale Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Gläubigerausschuss zugewiesen hat, lässt sich letztlich aus der Zielsetzung der Insolvenzordnung, der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung ableiten. Nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung juristischer Personen wird jedem einzelnen Gläubiger die Möglichkeit genommen, seine Forderung durchzusetzen. Stattdessen hat eine gemeinschaftliche Befriedigung zu erfolgen. Das Vermögen des Schuldners wird der Gemeinschaft der Gläubiger zugewiesen. In der Folge hat der Gesetzgeber den Gläubigern die Möglichkeit eingeräumt, sich durch die Teilnahme im Gläubigerausschuss stärker an den maßgeblichen Verfahrensentscheidungen zu beteiligen. Dies ist nur konsequent, da die maßgeblichen Verfahrensentscheidungen sich letztlich auch auf die Höhe der zu realisierenden Quote auswirken. 13.4.1.1 Der vorläufige Gläubigerausschuss 13.4.1.1.1 Definition Als vorläufiger Gläubigerausschuss wird der im Insolvenzeröffnungsverfahren eingesetzte Gläubigerausschuss bezeichnet. Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist ein dem eigentlichen Insolvenzverfahren zeitlich vorgelagertes Verfahrensstadium, in welchem geprüft wird, ob Insolvenzgründe vorliegen und die Verfahrenskosten durch die zu erzielende Insolvenzmasse gedeckt sind. Unterhält der Schuldner einen Geschäftsbetrieb, so wird dieser im Insolvenzeröffnungsverfahren regelmäßig fortgeführt. Da im Insolvenzeröffnungsverfahren wesentliche Entscheidungen mit Blick auf die Fortführung und die Schaffung der Voraussetzungen für eine spätere Sanierung des Geschäftsbetriebes getrof- Schutzschirmverfahren 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren Gläubigerausschuss Insolvenzeröffnungsverfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 361 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 361 fen werden, sehen verschiedene Regelungen die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses in einem sehr frühen Verfahrensstadium im Insolvenzeröffnungsverfahren vor. In der Literatur wurde bereits unter der Geltung der Konkursordnung die Frage der Auswahl und Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters als Schicksalsfrage des Verfahrens angesehen7. 13.4.1.1.2 Voraussetzungen für die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Das Gesetz unterscheidet Fallgruppen, • in denen das Insolvenzgericht von Amts wegen verpflichtet ist, einen vorläufiger Gläubigerausschuss zu bestellen (sog. obligatorischer Gläubigerausschuss oder Pflichtausschuss), • in denen das Insolvenzgericht auf Antrag einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen soll (sog. Antragsausschuss), • in denen das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen kann (sog. fakultativer Gläubigerausschuss), • in denen ein vorläufiger Gläubigerausschuss nicht einzusetzen ist. Ein vorläufiger Gläubigerausschuss (als obligatorischer Gläubigerausschuss oder Pflichtausschuss) ist einzusetzen, wenn der Schuldner im vorangegangenen Geschäftsjahr zwei der drei in § 22a Abs. 1 InsO genannten Merkmale erfüllt: • mindestens 4.840.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrages; • mindestens 9.680.000  Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; • im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer. Sofern die Schwellenwerte unterschritten werden soll auf Antrag des Schuldners, des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers ein vorläufiger Gläubigerausschuss (als Antragsausschuss) eingesetzt werden, wenn Personen bekannt werden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und dem Antrag Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden (§ 22a Abs. 2 InsO). Zudem kann das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss (als fakultativen Gläubigerausschuss) einsetzen, wenn es zu der Überzeugung gelangt, dass diese Maßnahme erforderlich ist, um eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a InsO). Ein vorläufiger Gläubigerausschuss ist dagegen nicht einzusetzen, wenn der Geschäftsbetrieb des Schuldners eingestellt ist, die Einsetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses im Hinblick auf die zu erwartende Insolvenzmasse unverhältnismäßig ist oder die mit der Einsetzung verbundene Verzögerung zu einer nachteiligen Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führt. Um das Insolvenzgericht in die Lage zu versetzen, zu prüfen, ob ein vorläufiger Gläubigerausschuss von Amts wegen einzusetzen ist, müssen dem Gericht hinreichende Erkenntnisse zu den maßgeblichen Schwellenwerten vorliegen. Daher ist vorgesehen, dass der Insolvenzantrag des Schuldners (sog. Eigenantrag) Obligatorischer Gläubigerausschuss Schwellenwerte Fakultativer Gläubigerausschuss Eigenantrag Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 362 13 Das Insolvenzverfahren362 hierzu die erforderlichen Angaben und Unterlagen enthält (§ 13 Abs. 1 InsO). Ein Antrag, der diese Angaben nicht enthält, ist als unzulässig anzusehen8. Vor diesem Hintergrund sind Organe antragspflichtiger juristischer Personen gut beraten, die sich aus § 13 InsO ergebenden Angaben umfassend zu erteilen. In der Literatur wird vertreten, dass ein unvollständiger und damit unzulässiger Insolvenzantrag eine Strafbarkeit nach § 15a Abs. 4 InsO zur Folge haben kann9. Die Frage nach der Reichweite der inhaltlichen Prüfung der Angaben des Schuldners zu den Schwellenwerten durch das Insolvenzgericht, wird kontrovers diskutiert. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, da es sich um gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen gerichtlicher Pflichten handelt, sei das Überschreiten der Schwellenwerte in jedem Fall von Amts wegen nach § 5 Abs. 1 InsO mithilfe eines Sachverständigen zu ermitteln und zu verifizieren10. Demgegenüber halten andere eine solche „Prüfungsorgie“ für verfehlt und vertreten die Auffassung, das Insolvenzgericht habe die Angaben lediglich auf Plausibilität zu prüfen und im Zweifel als richtig zu unterstellen11. Mit Blick auf die Intention des Gesetzgebers, die Gläubigerautonomie zu stärken und die regelmäßig bestehende Eilbedürftigkeit für eine Entscheidung des Insolvenzgerichts ist der letzteren Auffassung jedenfalls dann zu folgen, wenn der Schuldner einen Jahresabschluss vorlegen kann oder der Schuldner seiner handelsrechtlichen Veröffentlichungspflicht nachgekommen ist und das Insolvenzgericht die Möglichkeit hat, Bilanzen im Unternehmensregister abzurufen. Es stellt sich ferner zu Frage, wie das Insolvenzgericht im Falle eines von einem Gläubiger gestellten Insolvenzantrags (sog. Fremdantrag) innerhalb der gebotenen Eile für die Beschlussfassung über die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses die erforderlichen Kenntnisse sowohl zur Frage des Überschreitens der Schwellenwerte als auch zu der Frage erhält, welche Personen bereit sind, als Mitglieder in einem vorläufigen Gläubigerausschuss mitzuwirken. Diese Fragestellung wird, soweit ersichtlich, nur von wenigen Autoren erörtert12. Die für den Insolvenzantrag eines Gläubigers maßgebliche Vorschrift des § 14 InsO erfordert nicht, dass der Gläubiger entsprechende Angaben zu den Schwellenwerten erteilt. Diese werden dem antragstellenden Gläubiger im Einzelfall auch nicht vorliegen. Allerdings kann der Gläubiger zumindest in den Fällen, in denen der Schuldner seinen handelsrechtlichen Veröffentlichungspflichten nachgekommen ist, die letzten Bilanzen im Unternehmensregister abrufen. Es erscheint denkbar, dass das Insolvenzgericht dann gehalten ist, nach § 5 Abs. 1 InsO mithilfe eines Sachverständigen weitere Ermittlungen von Amts wegen sowohl zur Frage des Überschreitens der Schwellenwerte als auch zum Bekanntwerden geeigneter Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses anzustellen. Es liegt allerdings auf der Hand, dass dies zwangsläufig zu Verzögerungen führt. Zudem wird jedenfalls in Fällen, in denen angesichts der betroffenen Vermögenswerte oder eines laufenden Geschäftsbetriebes ein ersichtlicher Sicherungsbedarf besteht, zugleich von Amts wegen ein vom Insolvenzgericht auszuwählender vorläufiger Insolvenzverwalter zu bestellen sein. Die vom Gesetzgeber vorgesehenen Mitwirkungsrechte aus § 22a Abs. 1 InsO wären dann faktisch erheblich eingeschränkt. Dies erscheint auf den ersten Blick unbefriedigend, da die in Fremdantrag Vorläufiger Insolvenzverwalter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 363 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 363 § 22a Abs. 1 InsO enthaltene Verpflichtung des Insolvenzgerichts, einen vorläufigen Gläubigerausschuss einzusetzen, der auf wesentlichen Entscheidungen Einfluss nehmen können soll, nicht danach unterscheidet, ob der Insolvenzantrag vom Schuldner oder von einem Gläubiger gestellt wurde. Allerdings kann der Gläubiger im Rahmen der ihm durch das Gesetz in diesem Fall eingeräumte Möglichkeit einen Antrag auf Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses stellen. Dies setzt aber voraus, dass ihm Personen bekannt wurden, die als Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen und dem Antrag Einverständniserklärungen der benannten Personen beigefügt werden (§ 22a Abs. 2 InsO). Um allerdings die richtige Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses sicherzustellen, dürften allerdings auch in diesem Fall weitere Recherchen des Insolvenzgerichtes und eine daran anknüpfende weitere Mitwirkung des Schuldners erforderlich sein. Praxistipp In der Praxis erfolgt daher bei Fremdanträgen häufig die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht, bevor ein vorläufiger Gläubigerausschuss eingesetzt wurde. In diesem Fall kann der später eingesetzte vorläufige Gläubigerausschuss durch einen einstimmigen Beschluss eine andere als die bestellte Person zum vorläufigen Insolvenzverwalter wählen (§§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a, 56a Abs. 3 InsO). Nachdem vielfach wesentliche Entscheidungen dann bereits getroffen sein worden sein dürften und zudem ein solcher Wechsel bei den Kunden und Lieferanten (weitere) Verunsicherung zur Folge haben dürfte, sind aus einer solchen Vorgehensweise weitere Komplikationen zu erwarten. 13.4.1.1.3 Richtige Besetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses Über eine Verweisung kommen für die Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses dieselben Regelungen zur Anwendung wie für die Zusammensetzung des Gläubigerausschusses im eröffneten Insolvenzverfahren (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 a, 67 Abs. 2 InsO). Nach den gesetzlichen Vorgaben sollen in dem vorläufigen Gläubigerausschuss folgende Personen vertreten sein: • die absonderungsberechtigten Gläubiger, • die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen, • die Kleingläubiger, • ein Vertreter der Arbeitnehmer. Zudem sollten grundsätzlich die verschiedenen Gläubigergruppen durch den vorläufigen Gläubigerausschuss angemessen repräsentiert werden. Sofern dem Insolvenzgericht Vorschläge unterbreitet werden, empfiehlt es sich daher, die Auswahl so zu gestalten, dass die vier vorgenannten Gläubigergruppen repräsentiert sind. Zudem sollte ein weiteres Mitglied benannt werden, da die Möglichkeit, stets Mehrheitsentscheidungen fassen zu können, nur durch eine ungerade Mitgliederzahl gewährleistet wird. Soweit eine der im Gesetz genannten Gläubigergruppen im Einzelfall nicht existiert und dementsprechend kein Vertreter für diese Gläubigergruppe vorgeschlagen wird, empfiehlt es sich, im Antrag hierauf ausdrücklich hinzuweisen13. Richtige Zusammensetzung des vorläufigen Gläubigerausschusses Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 364 13 Das Insolvenzverfahren364 Ferner ist zu beachten, dass nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers im vorläufigen Gläubigerausschuss nur Personen zu Mitgliedern bestellt werden dürfen, die entweder Gläubiger sind oder mit Verfahrenseröffnung zu Gläubigern werden14. Dem liegt die Vorstellung des Gesetzgebers zu Grunde, dass aufgrund der Eilbedürftigkeit der Entscheidungen nur Personen bestellt werden sollen, die einen unmittelbaren Bezug zum Schuldner aufweisen und über praktische Kenntnisse von dessen Geschäftsbetrieb verfügen. Die abweichende Regelung des § 67 Abs. 3 InsO, wonach im Gläubigerausschuss auch Personen aufgenommen werden können, die keine Gläubiger sind, findet auf den vorläufigen Gläubigerausschuss im Insolvenzeröffnungsverfahren keine Anwendung. § 21 Abs. 2 Nr. 1 a InsO verweist lediglich auf § 67 Abs. 2 InsO. Merke Zu beachten ist auch, dass das Gesetz keinen Anspruch eines einzelnen Gläubigers anerkennt, im vorläufigen Gläubigerausschuss mitzuwirken15. Vielfach kommen als absonderungsberechtigte Gläubiger Banken in Betracht, die sich regelmäßig bei Ausreichung ihrer Darlehen Sicherheiten an Massegegenständen haben bestellen lassen. Große Gläubiger sind oft die sog. institutionellen Gläubiger, namentlich Finanz- ämter und Sozialversicherungsträger. Ferner kommen als Ausschussmitglieder vielfach Kreditversicherer, die Bundesagentur für Arbeit oder der Pensionssicherungsverein auf Gegenseitigkeit in Betracht. Diese Gläubiger werden erst mit Eröffnung zu Insolvenzgläubigern. Um sicherzustellen, dass der Ausschuss die Gläubigergesamtheit umfassend repräsentiert, wird regelmäßig auch ein Lieferant in den vorläufigen Gläubigerausschuss aufzunehmen sein. Einen Lieferantenpoolvertreter als Mitglied eines vorläufigen Gläubigerausschusses zu bestellen, kommt mangels Gläubigerstellung grundsätzlich nicht in Betracht. Allerdings dürften keine Bedenken bestehen, dass ein Lieferant sich im vorläufigen Gläubigerausschuss durch einen Anwalt vertreten lässt, der zu einem späteren Zeitpunkt als Poolführer für die Lieferanten in Erscheinung tritt16. Auch ein Arbeitnehmer soll regelmäßig Mitglied des vorläufigen Gläubigerausschusses sein. In der Praxis wird vielfach der Vorsitzende eines Betriebsrates bestellt, falls ein solcher nicht besteht, ein Mitarbeiter mit leitender Funktion. Eine bis Februar 2012 geltende Regelung, wonach die Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sein mussten, wurde durch das ESUG ersatzlos gestrichen, sodass nunmehr nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ein Arbeitnehmervertreter zu den Regelmitgliedern gehört17. Die Bestellung von Gewerkschaften ist dagegen nicht möglich, da diese keine Gläubigerstellung inne haben18. In Unternehmenssanierungen kommt auch die Aufnahme von Kunden in den vorläufigen Gläubigerausschuss in Betracht. Vielfach bildet die Kundenbeziehung einen wesentlichen wertbildenden Faktor des schuldnerischen Unternehmens, sodass deren Einbeziehung in den Sanierungsprozess sinnvoll erscheint. Für den Fall der unterstellten vollumfänglichen Fortführung der Absonderungsberechtigte Gläubiger Insolvenzgläubiger Lieferanten Kunden Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 365 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 365 Kundenaufträge im Insolvenz(eröffnungs)verfahren stellt sich allerdings die Frage, ob den Kunden die erforderliche Gläubigerstellung zukommt. Denn im Falle umfänglicher Erfüllung würden nach Eröffnung des Verfahrens keine Insolvenzforderungen der Kunden verbleiben. Zu berücksichtigen ist aber, dass die Kunden im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung jedenfalls Gläubiger eines Lieferanspruches sind. Ob und in welchem Umfang diese Gläubigerstellung zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt fortbesteht, erscheint nicht maßgebend und hängt darüber hinaus von zahlreichen weiteren künftigen Umständen ab (uneingeschränkte Fortführung, Erfüllungswahl des Verwalters u.ä.). In aller Regel ergibt sich aus der Vertragsbeziehung mit dem Kunden eine umfassende Gläubigerstellung, die zumindest während des Insolvenzeröffnungsverfahrens fortbesteht. Damit können Kunden als Mitglieder eines vorläufigen Gläubigerausschusses bestellt werden. 13.4.1.1.4 Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters oder (vorläufigen) Sachwalters Die wesentliche Rechtsstellung des vorläufigen Gläubigerausschusses besteht in seiner Beteiligung bei der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines vorläufigen Sachwalters. Vor der Bestellung eines (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder (vorläufigen) Sachwalter ist dem vorläufigen Gläubigerausschuss „Gelegenheit zu geben“ ist, sich zu den Anforderungen, die an den Verwalter zu stellen sind, und zur Person des Verwalters zu äußern, soweit dies nicht offensichtlich zu einer nachteiligen Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners führt (§ 56a Abs. 1 InsO). Das Gericht darf ferner von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Person des Verwalters nur abweichen, wenn die vorgeschlagene Person für die Übernahme des Amtes nicht geeignet ist (§ 56a Abs. 2 S. 1 InsO). Ferner hat das Gericht bei der Auswahl des Verwalters die vom vorläufigen Gläubigerausschuss beschlossenen Anforderungen an die Person des Verwalters zugrunde zu legen. Über die Verweisung in § 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO findet § 56a InsO entsprechende Anwendung für die Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Auswahl und Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters. Über die weitere Verweisung zur Eigenverwaltung in den §§ 270a, 274 InsO auf die §§ 56, 56a InsO erstrecken sich die Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses auch auf die Auswahl des (vorläufigen) Sachwalters in der (vorläufigen) Eigenverwaltung. Konkrete Vorgaben zu Art und Weise der Beteiligung des vorläufigen Gläubigerausschusses lassen sich aus dem Gesetz nicht ableiten. Das Gericht hat die einzelnen Ausschussmitglieder aufzufordern, sich sowohl zum Anforderungsprofil als auch zur Person des Verwalters zu äußern19. Diese Aufforderung kann mündlich, fernmündlich, per Telefax oder schriftlich erfolgen. Eine mündliche Aufforderung kommt insbesondere in Betracht, wenn die Ausschussmitglieder persönlich beim Gericht präsent sind. Als Frist für die entsprechende Stellungnahme sind je nach Verfahren 1 bis 5 Tage anerkannt20. Beteiligung bei der Verwalterauswahl Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 366 13 Das Insolvenzverfahren366 Zu beachten ist ferner, dass ein Gläubigerausschuss seinen Willen grundsätzlich durch Beschluss äußert. Daher empfiehlt es sich zur Beschleunigung des Prozesses, dem Gericht ein von allen Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses unterzeichnetes Protokoll vorzulegen21. Der vorläufige Gläubigerausschuss hat inhaltlich neben einem konkreten Vorschlagsrecht zur Person auch die Möglichkeit, sich zu dem Anforderungsprofil des vorläufigen Insolvenzverwalters zu äußern. Empfehlenswert erscheint die Nennung objektiver Kriterien, die einen Bezug zu dem konkret betroffenen Verfahren aufweisen, insbesondere: • Branchenkenntnisse, • Erfahrung in der Betriebsfortführung, • Erfahrungen im Bereich Insolvenzplan und Eigenverwaltung, • Ortsnähe, • Büroorganisation, Kanzleigröße, • Zusatzqualifikationen (Sprachen), • Auslastung. Die Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses sind dadurch begrenzt, dass ein für das Insolvenzgericht bindender Vorschlag ein einstimmiges Votum der Ausschussmitglieder erfordert. Hierdurch und durch eine ausgewogene Besetzung unter angemessener Repräsentation der wesentlichen Gläubigergruppen soll gewährleistet werden, dass die Interessen der Gläubigergesamtheit berücksichtigt werden. Auch im Falle eines einstimmigen Vorschlages hat das Insolvenzgericht aber immer auch zu prüfen, ob der vorgeschlagene Verwalter geeignet ist. Für die Frage der Eignung kann auf die bisherige Rechtsprechung zu § 57 InsO zurückgegriffen werden. Hierbei geht es um die persönliche und fachliche Eignung, Zuverlässigkeit, Vertrauenswürdigkeit und die Frage der Unabhängigkeit. Die Unabhängigkeit ist nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Person (auch) vom Schuldner oder einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist oder die Person den Schuldner in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens oder dessen Folgen beraten hat (§ 56 Abs. 1 S. 3 Nr. 1, Nr. 2 InsO). Wenn allerdings Sozietätsmitglieder der vorgeschlagenen Person oder verbundene Unternehmensberater den Schuldner im Vorfeld beraten haben, ist dagegen regelmäßig von Ungeeignetheit wegen fehlender Unabhängigkeit auszugehen22. Dass die vorgeschlagene Person in der Vorauswahlliste des Insolvenzgerichtes geführt wird, ist dagegen ausweislich der Begründung zum Regierungsentwurf zu § 56a InsO nicht erforderlich23. Allerdings ist für den Vorschlag eines nicht bei dem zuständigen Insolvenzgericht gelisteten Verwalters erforderlich, dass das Insolvenzgericht die für die Geeignetheitsprüfung erforderlichen Mitteilungen und Auskünfte von dem Kandidaten einholt, sodass diese dem Insolvenzgericht zeitnah, idealerweise bereits zusammen mit dem Beschluss des Gläubigerausschusses, zur Verfügung gestellt werden sollten. Sollte das Gericht von einem einstimmigen Vorschlag des vorläufigen Gläubigerausschusses abweichen, so hat es diese Entscheidung im Eröffnungsbeschluss zu begründen (§ 27 Abs. 2 Nr. 5 InsO). Anforderungsprofil Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses Vorauswahlliste Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 367 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 367 13.4.1.1.5 Weitere Rechte und Pflichten des vorläufigen Gläubigerausschusses Darüber hinaus hat der Gesetzgeber dem vorläufigen Gläubigerausschuss ein Anhörungsrecht vor der Entscheidung über den Antrag auf Eigenverwaltung eingeräumt (§ 270 Abs. 3 InsO). Für diese Anhörung ist keine bestimmte Form vorgesehen. Die Stellungnahme erfolgt in der Form eines Beschlusses des vorläufigen Gläubigerausschusses, in welchem dieser inhaltlich sein Votum zur Anordnung der Eigenverwaltung abgibt. Ein einstimmiger Beschluss des vorläufigen Gläubigerausschusses der die Eigenverwaltung befürwortet, führt dazu, dass die Anordnung der Eigenverwaltung nicht als nachteilig für die Gläubiger gilt (§ 270 Abs. 3 S. 2 InsO). Damit ist dann neben der Antragstellung durch den Schuldner regelmäßig die weitere Voraussetzung für die Anordnung der Eigenverwaltung erfüllt, wonach keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Ferner kann der vorläufige Gläubigerausschuss die Aufhebung eines sog. Schutzschirmverfahrens nach § 270b InsO beantragen. Hierfür genügt ein Beschluss mit Kopfmehrheit. Eine Begründung für diesen Beschluss ist nicht erforderlich. Der vorläufige Gläubigerausschuss hat darüber hinaus im Insolvenzeröffnungsverfahren grundsätzlich dieselben allgemeinen Rechte und Pflichten, wie der Gläubigerausschuss im eröffneten Insolvenzverfahren (§ 69 InsO). Er hat den vorläufigen Insolvenzverwalter oder den eigenverwaltenden Schuldner (sowie den vorläufigen Sachwalter) bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Ferner hat er sich über den Gang der Geschäfte zu informieren, die Bücher und Geschäftspapiere einzusehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen, die sog. Kassenprüfung. 13.4.1.1.6 Haftung Für die Haftung der Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses gelten über eine Verweisungsvorschrift dieselben Grundsätze wie für die Haftung der Mitglieder des Gläubigerausschusses in einem eröffneten Insolvenzverfahren (vgl. §§ 71, 21 Abs. 2 Nr. 1a InsO). Die Überwachungspflicht umfasst sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit und Richtigkeit des Verwalterhandelns24. 13.4.1.1.7 Vergütung Die Rechtsprechung hat die für die Vergütung der Mitglieder eines Gläubigerausschusses im eröffneten Insolvenzverfahren einschlägige Vorschrift des § 73 InsO entsprechend auf die Mitglieder des vorläufigen Gläubigerausschusses angewandt25. Der durch das ESUG neu eingeführte § 17 Abs. 2 S. 1 InsVV hat mit dem Ziel der Vermeidung einer unverhältnismäßigen Belastung der Masse die Vergütung jedes Mitglieds des vorläufigen Gläubigerausschusses im Insolvenzeröffnungsverfahren im Regelfall auf einmalig € 300 festgelegt. Dieser Betrag stellt die Regelvergütung für die Ausübung der Beteiligungsrechte bei der Anhörungsrecht Aufhebung eines Schutzschirmverfahrens beantragen Haftung Vergütung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 368 13 Das Insolvenzverfahren368 Auswahl des(vorläufigen) Insolvenz- bzw. Sachwalters sowie der Anordnung der Eigenverwaltung dar26. Darüber hinausgehende Tätigkeiten sind nach den allgemeinen Grundsätzen zu vergüten (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsVV). Die Vergütung erfolgt primär nach Zeitaufwand, der Stundensatz liegt „regelmäßig“ zwischen € 35 und € 95 (§ 17 Abs. 1 S. 1 InsVV). In einem durchschnittlichen Normalverfahren ist ein Mittelwert von € 85 zugrunde zu legen.27 13.4.1.2 Der Gläubigerausschuss im eröffneten Insolvenzverfahren 13.4.1.2.1 Richtige Besetzung Der Gläubigerausschuss ist von der Rechtsprechung seit je her als selbstständiges gesetzliches Organ anerkannt28. Er ist unabhängig vom Insolvenzgericht, vom Insolvenzverwalter und der Gläubigerversammlung und dient der Interessenvertretung der Gläubiger, sodass in ihm die Gläubigerautonomie im Insolvenzverfahren zum Ausdruck kommt29. Im Gläubigerausschuss sollen die absonderungsberechtigten Gläubiger, die Insolvenzgläubiger mit den höchsten Forderungen und die Kleingläubiger vertreten sein (§ 67 Abs. 2 S. 1 InsO). Dem Ausschuss soll ein Vertreter der Arbeitnehmer angehören (§ 67 Abs. 2 S. 2 InsO). Anders als im vorläufigen Gläubigerausschuss können zu Mitgliedern auch Personen bestellt werden, die keine Gläubiger sind (§ 67 Abs. 3 InsO). Als Dritte können insbesondere Personen mit externem Sachverstand, als Mitglieder in den Gläubigerausschuss aufgenommen werden. Nach h. M. können auch juristische Personen Mitglied eines Gläubigerausschusses sein30. Diese müssen sich dann durch ihren organschaftlichen oder einen rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreter im Gläubigerausschuss vertreten lassen. Es empfiehlt sich, in der Zustimmungserklärung gegenüber dem Insolvenzgericht, Name, Anschrift und Kontaktdaten des Vertreters, der an den Sitzungen teilnimmt und mit der Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigt ist, zu nennen. 13.4.1.2.2 Rechte und Pflichten Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen (§ 69 S. 1 InsO). Sie haben sich über den Gang der Geschäfts zu unterrichten sowie die Bücher und Geschäftspapiere einzusehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen, sog. Kassenprüfung (§ 69 S. 2 InsO). Die Entscheidungen des Gläubigerausschusses sollen sich an dem in § 1 InsO festgelegten Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung orientieren31. Gegenstand der Überwachungspflicht ist insbesondere der Schutz der Masse gegen unzulässige oder schädliche Verfügungen des Insolvenzverwalters32. Die Kontrollbefugnis umfasst sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit des Verwalterhandelns33. Der Gläubigerausschuss ist zur strikten und umfassenden Verschwiegenheit der ihm in den Richtige Zusammensetzung Gläubigerautonomie Rechte und Pflichten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 369 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 369 Ausschusssitzungen zugänglich gemachten Informationen verpflichtet. Er fasst seine Entscheidungen durch Beschluss. Um ihre Aufgaben wahrnehmen zu können, haben die Ausschussmitglieder ein umfassendes Einsichtnahmerecht nicht nur in die Unterlagen des Insolvenzverwalters sondern auch in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners34. Die Aufgabe des Gläubigerausschusses zur Kassenprüfung umfasst die Verpflichtung, den Geldbestand und den Geldverkehr zu prüfen, d. h. Kassen- und Kontenprüfungen und Prüfungen der insofern maßgeblichen Belege vorzunehmen35. In der Praxis erfolgt vielfach die Delegation der Kassenprüfung auf eine sachkundige Person, z. B. einen externen Wirtschaftsprüfer36. 13.4.1.2.3 Haftung Die Mitglieder des Gläubigerausschusses sind den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sie schuldhaft die Pflichten verletzen, die ihnen nach der Insolvenzordnung obliegen (vgl. § 71 InsO). Es ist anerkannt, dass Anspruchsberechtigte aus einem Haftungsanspruch gegen die Mitglieder des Gläubigerausschusses lediglich Insolvenzgläubiger und absonderungsberechtigte Gläubiger sein können37. Eine Haftung erfordert Verschulden in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit. Der allgemeine Haftungsmaßstab ergibt sich aus der Sorgfalt, die von einem ordentlichen und gewissenhaften Gläubigerausschussmitglied erwartet werden kann38. Der Haftungsmaßstab ist situationstypisch, sodass eine erhöhte Überwachungspflicht bei risikobehafteten Entscheidungen des Verwalters besteht39. Auf der Rechtsfolgenseite ist zu unterscheiden zwischen dem sog. Einzelschaden, der vom Geschädigten selbst im laufenden Insolvenzverfahren geltend gemacht werden kann und dem sog. Gesamtschaden, der die Insolvenzmasse betrifft, und im laufenden Insolvenzverfahren nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (§ 92 InsO)40. 13.4.1.2.4 Vergütung Die Vergütung der Tätigkeit der Ausschussmitglieder erfolgt primär nach Zeitaufwand. Der Stundensatz liegt „regelmäßig“ zwischen € 35 und € 95 (§ 17 Abs. 1 S. 1 InsVV). In einem durchschnittlichen Normalverfahren ist ein Mittelwert von € 85 zugrunde zu legen41. Abweichungen sind zulässig um dem Umfang der Tätigkeit im Einzelfall gerecht zu werden. So kann insbesondere in Großverfahren auch die obere Bemessungsgrenze von €  95 überschritten werden, um hinreichend qualifizierte Personen für die Mitarbeit im Ausschuss zu gewinnen42. 13.4.2 Die Gläubigerversammlung Die Gläubigerversammlung ist die Interessengemeinschaft der Gläubiger mit zum Teil widerstreitenden Interessen. Sie wird durch das Insolvenzgericht Kassenprüfung Haftung Vergütung Gläubigerversammlung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 370 13 Das Insolvenzverfahren370 einberufen und untersteht der Leitung des Insolvenzgerichts (§§ 74, 76 Abs. 1 InsO). Auch absonderungsberechtigte Gläubiger sind zur Teilnahme berechtigt. Für den Fall, dass kein Gläubigerausschuss eingesetzt wurde, beschließt die Gläubigerversammlung im ersten Berichtstermin, ob ein Gläubigerausschuss eingesetzt und wie er besetzt werden soll. Ebenso beschließt sie, ob der durch das Gericht bereits eingesetzte vorläufige Gläubigerausschuss beibehalten werden soll (§ 68 InsO). Die Gläubigerversammlung fasst Beschlüsse grundsätzlich mit einfacher Mehrheit, wobei sich die Mehrheit nicht nach der Zahl der abstimmenden Gläubiger, sondern nach der Summe der Forderungsbeträge der abstimmenden Gläubiger richtet (Summenmehrheit). Durch diese Art und Weise der Abstimmung wird einzelnen Großgläubigern zu erheblichem Einfluss und Gewicht verholfen. Den gebotenen Ausgleich zugunsten der Kleingläubiger schafft die Möglichkeit der Überprüfung der Beschlüsse durch das Insolvenzgericht (§ 78 InsO). Ein Beschluss der Gläubigerversammlung ist aufzuheben, wenn er dem gemeinsamen Interesse der Insolvenzgläubiger an der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung widerspricht. Hinsichtlich der Frage, wer in der Gläubigerversammlung stimmberechtigt ist, gilt es, zwischen angemeldeten und nicht bestrittenen Forderungen einerseits und angemeldeten und bestrittenen Forderungen andererseits zu unterscheiden. Forderungen, die angemeldet und weder vom Insolvenzverwalter noch von einem stimmberechtigten Gläubiger bestritten worden sind, gewähren ein Stimmrecht (§ 77 Abs. 1 InsO). Demgegenüber wird das Stimmrecht für streitige Forderungen durch Einigung zwischen dem Insolvenzverwalter und dem in der Gläubigerversammlung erschienenen stimmberechtigten Gläubigern festgelegt (§ 77 Abs. 2 Satz 1 InsO). Kommt es hierbei zu keiner Einigung, entscheidet das Gericht. Gläubigerversammlungen finden statt zum Berichtstermin, in dem über den Fortgang des Verfahrens und die konkrete Verwertungsform entschieden wird, zum Prüfungstermin, in dem die angemeldeten Forderungen der Insolvenzgläubiger erörtert werden sowie zum Schlusstermin, welcher der Erörterung der Schlussrechnung des Insolvenzverwalters, der Erhebung von Einwendungen gegen das Schlussverzeichnis und der Entscheidung der Gläubiger über die nicht verwertbaren Gegenstände der Insolvenzmasse dient. Entscheiden sich die Gläubiger für die Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens, so wird zusätzlich ein Erörterungs- und Abstimmungstermin bestimmt, in welchem die Gläubiger über die Annahme des Insolvenzplans entscheiden. Die Kompetenzen der Gläubigerversammlung sind Ausdruck der Gläubigerautonomie. So entscheidet die Gläubigerversammlung im Berichtstermin darüber, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder zeitweise fortgeführt werden soll, um es mit den Mitteln des Insolvenzrechts zu sanieren oder zu veräußern (§ 157 Satz 1 InsO). Zudem kann die Gläubigerversammlung den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans beauftragen (§ 157 Satz  2 InsO). Besonders wichtige Entscheidungen des Insolvenzverwalters, insbesondere die Veräußerung eines ganzen Betriebsteils, bedürfen der Zustimmung des Stimmrechte Termine für Gläubigerversammlungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 371 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 371 Gläubigerausschusses bzw., wenn kein solcher bestellt ist, der Zustimmung der Gläubigerversammlung (§§ 158 ff. InsO). 13.4.3 Der Insolvenzschuldner Die sog. Insolvenzfähigkeit ist die Fähigkeit eines Rechtssubjekts, als Schuldner in einem Insolvenzverfahren beteiligt sein zu können43. Die Insolvenzordnung sieht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sowohl über das Vermögen natürlicher als auch juristischer Personen vor (§ 11 Abs. 1 InsO). Zudem kann ein Insolvenzverfahren gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO eröffnet werden über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit (offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts, Partenreederei, Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung). Die Stellung des Schuldners im Insolvenzverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass er mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Befugnis verliert, das vom Insolvenzbeschlag umfasste Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen (§ 80 InsO). Entsprechende Verfügungen sind unwirksam (§ 81 InsO). Verpflichtungen bleiben wirksam, binden die Insolvenzmasse aber nicht. Lediglich hinsichtlich der insolvenzfreien Vermögensmasse bleibt der Insolvenzschuldner verwaltungs- und verfügungsbefugt. 13.4.4 Der vorläufige Insolvenzverwalter Die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters stellt eine gerichtlich angeordnete Sicherungsmaßnahme dar und dient zur Sicherung des Vermögens des Schuldners für den Zeitraum zwischen Antragstellung und Verfahrenser- öffnung. Ob überhaupt das Bedürfnis für die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters besteht, hängt von mehreren Faktoren ab. Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des ESUG auch für den Fall von Betriebsfortführungen die Möglichkeit eines Eröffnungsverfahrens ohne vorläufigen Insolvenzverwalter eingeführt, die sog. vorläufige Eigenverwaltung. Hat der Insolvenzschuldner die Eigenverwaltung beantragt und sind keine Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, bestellt das Insolvenzgericht anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters einen vorläufigen Sachwalter (§§ 270a Abs. 1 S. 2, 270 Abs. 2 InsO). Regelmäßig wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter als Sicherungsmaßnahme dann bestellt, wenn vom Schuldner kein begründeter Eigenverwaltungsantrag gestellt wurde und zu sichernde Vermögensgegenstände bekannt geworden sind oder der Insolvenzschuldner einen laufenden Geschäftsbetrieb unterhält, ferner wenn ein Antrag auf Eigenverwaltung gestellt wurde, aber konkrete Nachteile für die Gläubiger aus dieser Verfahrensart gegen eine (vorläufige) Eigenverwaltung sprechen. Die Reichweite der Rechte und Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters hängt maßgeblich davon ab, ob ein sog. starker oder ein sog. schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde. Hierbei handelt es sich um Begriffe Insolvenzfähigkeit Insolvenzschuldner Starke und schwache vorläufige Insolvenzverwalter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 372 13 Das Insolvenzverfahren372 aus der Praxis. Das Gesetz verwendet diese Begriffe selbst nicht, sodass es für den Praktiker bzw. die beteiligten Verkehrskreise erforderlich ist, die Reichweite der Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters aus dem jeweiligen Beschluss selbst abzuleiten. Wenn dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist, erhält der vorläufige Insolvenzverwalter die volle Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners. Er wird dann in der Praxis als starker vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnet. Unterbleibt die Anordnung eines allgemeinen Verfügungsverbots, so hat das Gericht die Pflichten des vorläufigen Verwalters im Einzelnen genau zu regeln (§ 22 Abs. 2 InsO). Vielfach ordnet das Gericht an, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Die Praxis spricht in diesem Fall von einem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter. Eine pauschale Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters, mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln, ohne zugleich ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen, ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit unzulässig.44 Vielmehr dürfen die Rechte und Pflichten in diesem Fall nicht über diejenigen eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verfügungsbefugnis hinausgehen. Bis zur Entscheidung über die Verfahrenseröffnung hat der starke vorläufige Insolvenzverwalter das Vermögen zu sichern und zu erhalten und dazu das Unternehmen des Schuldners fortzuführen, sofern nicht das Gericht ausnahmsweise einer Stilllegung zustimmt (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO). Grundsätzlich ist der starke vorläufige Insolvenzverwalter damit berechtigt und verpflichtet, alles zu tun, was für die Fortführung des Unternehmens erforderlich ist bzw. alles zu unterlassen, was der Fortführung schadet. Dabei hat er jedoch dem Wirtschaftlichkeitsprinzip und dem zwingenden Insolvenzrecht Rechnung zu tragen, d. h. die Fortführungsverpflichtung rechtfertigt grundsätzlich weder die Befriedigung von Altforderungen noch unwirtschaftliches Verhalten.45 13.4.5 Der Insolvenzverwalter Für den Fall, dass keine Eigenverwaltung beantragt wurde oder deren gesetzliche Voraussetzungen nicht gegeben sind, bestellt das Insolvenzgericht mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen Insolvenzverwalter. Zum Insolvenzverwalter ist eine für den jeweiligen Einzelfall geeignete, insbesondere geschäftskundige, von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zu bestellen (§ 56 Abs. 1 InsO).46 Bei der Auswahl des Insolvenzverwalters sind durch das Insolvenzgericht erneut die Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses zu beachten47. Die Insolvenzordnung weist dem Insolvenzverwalter eine Vielzahl insolvenzspezifischer Aufgaben und Pflichten zu.48 Mit dem Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zum Stichtag der Insolvenzeröffnung tritt der Insolvenzverwalter weitestgehend in die Rechts- und Pflichtenstellung des Schuldners ein. So geht insbesondere die Unternehmer- und Arbeitgeberstellung vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter über. Somit treffen den Insolvenzverwalter grundsätzlich alle Pflichten Fortführungspflicht des starken vorläufigen Insolvenzverwalters Zentrale Aufgaben des Insolvenzverwalters Eintritt in die Rechte- und Pflichtenstellung des Schuldners Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 373 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 373 des Arbeitgebers, die aufgrund von Arbeits- und Tarifverträgen sowie Betriebsverfassungsrecht vor Verfahrenseröffnung dem Schuldner oblagen. Ebenso hat der Insolvenzverwalter die handels- und steuerrechtlichen Pflichten in Bezug auf die Insolvenzmasse zu erfüllen (§ 155 InsO).49 Nach der Übernahme des Amtes hat der Insolvenzverwalter die Massegegenstände in Besitz zu nehmen und zu verwalten (§ 148 Abs. 1 InsO). Vor dem Hintergrund, dass auch in der Insolvenz bestehende Sanierungschancen ausgeschöpft werden sollen, besteht die Verwertungspflicht für den Fall, dass die Sanierung des notleidenden Unternehmens nicht beschlossen wird, erst nach dem Berichtstermin (§ 159 InsO). Zudem besteht die Pflicht zur Aufstellung einer Vermögensübersicht, die den Insolvenzgläubigern eine Beurteilung der Vermögenslage des Schuldners im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ermöglichen soll (§ 153 InsO) sowie zur Erstellung eines Verzeichnisses der Massegegenstände (§ 151 InsO) und der Gläubiger (§ 152 InsO). In das Gläubigerverzeichnis sind im Gegensatz zur Forderungstabelle auch die absonderungsberechtigten Gläubiger ohne persönliche Forderungen gegen den Schuldner, Insolvenzgläubiger, die ihre Forderungen noch nicht angemeldet haben und die geschätzte Höhe künftiger Masseverbindlichkeiten aufzunehmen. Dem Insolvenzverwalter obliegt auch die Führung der Insolvenztabelle. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter grundsätzlich ein Wahlrecht bei gegenseitigen Verträgen, die von keiner Partei vollständig erfüllt worden sind, ob er Erfüllung verlangt oder deren Erfüllung ablehnt (§ 103 InsO). Die Zielsetzung dieser Vorschrift besteht darin, es dem Insolvenzverwalter zu ermöglichen, für die Masse vorteilhafte Verträge fortzuführen und nachteilige Verträge zu beenden. Sofern der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages verlangt, sind die Ansprüche des Vertragspartners Masseansprüche (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Allerdings bestehen gesetzliche Ausnahmen und Sonderkündigungsrechte für einige besonders wichtige Vertragstypen (§§ 104 ff. InsO). Der Insolvenzverwalter hat im Berichtstermin der Gläubigerversammlung über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und die Ursachen der Insolvenz zu berichten sowie darzulegen, ob betriebswirtschaftlich begründete Aussichten für eine Erhaltung des Schuldnerunternehmens im Ganzen oder in Teilen bestehen. Zudem hat er dazu Stellung zu nehmen, ob anstelle der Verfahrensabwicklung nach den gesetzlichen Regeln die Verwertung des schuldnerischen Unternehmens im Rahmen eines Insolvenzplanes unter dem Gesichtspunkt der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung für sinnvoll gehalten wird (§ 156 InsO). Zudem bestehen während der Insolvenzabwicklung Auskunfts- und Berichtspflichten des Insolvenzverwalters gegenüber dem Insolvenzgericht, unter dessen Aufsicht er steht (§ 58 InsO). Weiterhin hat der Insolvenzverwalter Anfechtungstatbestände zu prüfen, um gegebenenfalls durch Anfechtung die Insolvenzmasse zu mehren. Eine Schlüsselrolle kommt dem Insolvenzverwalter auch bei der Ausarbeitung und Vorlage eines Insolvenzplanes zu. Hierzu kann er auch von der Gläubigerversammlung im Berichtstermin beauftragt werden (§ 157 S. 2 InsO). Die Gläubigerversammlung kann insbesondere das Ziel des Insolvenzplanes vorgeben. Inbesitznahme der Massegegenstände Erstellung von Vermögensund Gläubigerverzeichnissen Allgemeines Verwalterwahlrecht für nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge Berichterstattung über die Fortführungsund Sanierungsaussichten im Berichtstermin Prüfung und Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 374 13 Das Insolvenzverfahren374 Soweit weder eine vorläufige Betriebsfortführung beschlossen noch eine Entscheidung für einen Insolvenzplan getroffen wurde, hat der Verwalter in der Endphase des Insolvenzverfahrens die Aufgabe, die Insolvenzmasse durch Verwertung in Geld umzusetzen, um dann die Verteilung des Verwertungserlöses unverzüglich vorzunehmen (§ 187 InsO). Die Schlussverteilung darf nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichtes erfolgen (§ 196 InsO). Im Rahmen der Schlussrechnungslegung hat der Insolvenzverwalter neben der Aufstellung einer Einnahmen-/Ausgabenrechnung einen genauen Bericht über die Verwaltung und Verwertung der Masse vorzulegen, der auch die Geschäftsführung des Insolvenzverwalters und die in diesem Zusammenhang getroffenen Maßnahmen schildert. Die Schlussrechnung wird vom Insolvenzgericht als Aufsichtsorgan geprüft. Erforderlichenfalls zieht das Insolvenzgericht zur Prüfung einen Sachverständigen hinzu. Die Höhe der Vergütung und die Auslagenerstattung ist in einer gesonderten insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) geregelt.50 13.4.6 Der vorläufige Sachwalter Für den Fall, dass der Schuldner einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt hat, der nicht offensichtlich aussichtslos ist, soll das Insolvenzgericht anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters einen vorläufigen Sachwalter bestellen. Auch vor der Auswahl des vorläufigen Sachwalters hat das Insolvenzgericht die Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses zu beachten51. Die Befugnisse des vorläufigen Sachwalters entsprechen kraft einer gesetzlichen Verweisung denen des Sachwalters im eröffneten Insolvenzverfahren (§ 270a Abs. 1 S. 2 InsO verweist auf die §§ 274, 275 InsO). Der vorläufige Sachwalter hat vor allem Prüfungs- und Aufsichtspflichten, so hat er die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Ferner hat er die Verpflichtung, dem vorläufigen Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht drohende Nachteile anzuzeigen (§ 274 Abs. 3 InsO). Außerdem kann er die Kassenführung übernehmen und damit die Verfügung über den Geldverkehr an sich ziehen (§ 275 Abs. 2 InsO). Darüber hinaus beauftragt des Insolvenzgericht den vorläufigen Sachwalter in aller Regel auch damit, ein Eröffnungsgutachten zu erstellen, aus dem hervorgeht, ob ein Insolvenzgrund besteht und hinreichende Masse zur Deckung der Verfahrenskosten vorhanden ist. 13.4.7 Der Sachwalter Bei Anordnung der Eigenverwaltung wird anstelle des Insolvenzverwalters ein Sachwalter bestellt (§ 270c S. 1 InsO). Die Forderungen der Insolvenzgläubiger sind beim Sachwalter anzumelden (§ 270c S. 2 InsO). Die grundlegende Aufgabe des Sachwalters besteht in der Überwachung des Schuldners. Darüber hinaus hat er auch Verwaltungsaufgaben, durch die er an der Eigenverwaltung des Schuldners mitwirkt. Verwertung der Insolvenzmasse und Verteilung des Verwertungserlöses Schlussrechnungslegung Zentrale Aufgaben des vorläufigen Sachwalters Zentrale Aufgaben des Sachwalters Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 375 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 375 Er hat die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen (§ 274 Abs. 2 InsO). Die Prüfungspflicht erfordert die permanente Prüfung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners im Hinblick auf die ordnungsgemäße Durchführung der Eigenverwaltung. Ferner hat er die Verpflichtung, dem vorläufigen Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht drohende Nachteile anzuzeigen (§ 274 Abs. 3 InsO). Außerdem kann er die Kassenführung übernehmen und damit die Verfügung über den Geldverkehr an sich ziehen (§ 275 Abs. 2 InsO). Zudem sind folgende besondere Prüfungspflichten des Sachwalters anerkannt52: Er hat die vom Schuldner erstellten Verzeichnisse und die Vermögensübersicht zu prüfen (§ 281 Abs. 1 S. 2 InsO), ferner die Schlussrechnung des Schuldners (§ 281 Abs. 3 S. 2 InsO) und das Verteilungsverzeichnis (§ 283 Abs. 2 S. 2 InsO). Außerdem hat er die angemeldeten Forderungen zu prüfen (§ 283 Abs. 1 InsO). Ferner hat er aufgrund seiner allgemeinen Prüfungspflicht die Fortführungskonzeption des Schuldners anhand der von diesem erstellten Liquiditätsplanung zu prüfen. Im Ergebnis unterscheidet sich der Aufgabenkreis des Sachwalters gegenüber dem des Insolvenzverwalters darin, dass er nur von der Verantwortung für die Erstellung der maßgeblichen Pläne, Rechnungen und Verzeichnisse entlastet ist, ihre Prüfung aber sorgfältig vorzunehmen hat.53 Verbindlichkeiten, die nicht zum Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen (§ 275 Abs. 1 S. 1 InsO). Die Rechte aus den §§ 103 ff. InsO soll der Schuldner nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben. Gleiches gilt für das Verwertungsrecht des Schuldners (§ 282 Abs. 2 InsO). Die Überwachung der Geschäftsführung erfordert auch die Prüfung der Geschäftsbücher und der Kassenführung des Schuldners. Dem Sachwalter obliegt ferner die Durchsetzung von Haftungsansprüchen nach den §§ 92, und 93 sowie die Durchsetzung von Insolvenzanfechtungsansprüchen (§ 280 InsO). 13.4.8 Der „Eigenverwalter“ Den Begriff des Eigenverwalters kennt die Insolvenzordnung nicht. In der Praxis wird in Eigenverwaltungsverfahren vielfach eine Person mit Insolvenzverwalter- oder Sanierungserfahrung zum geschäftsführenden Organ in Eigenverwaltungsverfahren bestellt. Hierdurch kann sichergestellt werden, dass das geschäftsführende Organ den sich aus der Eigenverwaltung ergebenden Aufgaben fachlich und qualitativ gewachsen ist. Das geschäftsführende Organ in Eigenverwaltungsverfahren wird in der Praxis vielfach als sog. Eigenverwalter bezeichnet. Allerdings ist die Bestellung eines Sanierungsexperten zum Sanierungsgeschäftsführer nach derzeitiger Rechtslage keine zwingende gesetzliche Voraussetzung der Eigenverwaltung. Nach Einschätzung des Verfassers bildet sie zumindest in der Sanierung größerer Unternehmen eine ungeschriebene Voraussetzung bzw. einen wesentlichen Erfolgsfaktor. Die ersten Praxiserfah- Drohende Nachteile anzuzeigen Fortführungskonzeption prüfen Durchsetzung von Ansprüchen Eigenverwalter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 376 13 Das Insolvenzverfahren376 rungen zeigen, dass geschäftsführende Organe ohne einschlägige insolvenzrechtliche Vorbildung und Sanierungserfahrung mit der Geschäftsführung unter den geänderten Rahmenbedingungen der Insolvenz überfordert sind mit der Folge, dass die bestehenden Sanierungschancen nicht umfassend genutzt werden können. Ferner besteht in diesen Fällen die Gefahr, dass zwingende insolvenzrechtliche Vorschriften nicht eingehalten werden, was wiederum zu Haftungsrisiken für die Beteiligten und zu Nachteilen für die Gläubiger führen kann, die eine Aufhebung der Eigenverwaltung und ein Scheitern der geplanten Sanierung nach sich ziehen können. 13.4.9 Das Insolvenzgericht Dem Insolvenzgericht ist die prozessuale Durchführung des Insolvenzverfahrens und die Überwachung des Insolvenzverwalters zugewiesen (§§ 27 ff., 58, 76 InsO). Demgegenüber steht ihm eine Leitungsbefugnis nicht zu. Im Rahmen der prozessualen Steuerung des Verfahrens und der hierbei zu treffenden Entscheidungen ist das Insolvenzgericht auf Informationen über den wirtschaftlichen Verlauf des Verfahrens angewiesen, was eine informatorische Zusammenarbeit zwischen dem Insolvenzverwalter und dem Gericht erfordert. Die ausschließliche sachliche Zuständigkeit liegt bei den Amtsgerichten (§ 2 Abs. 1 InsO). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem allgemeinen Gerichtsstand (§ 3 Abs. 1 InsO). Liegt jedoch der Mittelpunkt einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort als dem des allgemeinen Gerichtsstands, so ist das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk dieser Ort liegt (§ 3 Abs. 1 Satz 2 InsO). 13.4.10 Die Insolvenzgläubiger Insolvenzgläubiger sind diejenigen persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Verfahrenseröffnung begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (§ 38 InsO). Sog. nachrangige Insolvenzgläubiger sind dagegen Gläubiger, deren Befriedigung erst vorgesehen ist, nachdem sämtliche einfachen Insolvenzgläubiger voll befriedigt worden sind. Als nachrangige Insolvenzforderungen nennt das Gesetz zunächst folgende Forderungen: • die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO), • die Kosten, die den einzelnen Insolvenzgläubigern durch ihre Teilnahme am Verfahren erwachsen (§ 39 Abs. 1 Nr. 2 InsO), • Geldstrafen, Geldbußen, Ordnungsgelder und Zwangsgelder sowie solche Nebenfolgen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit, die zu einer Geldzahlung verpflichten (§ 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO), • Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners (§ 39 Abs. 1 Nr. 4 InsO), Überwachungsfunktion des Insolvenzgerichts Sachliche und örtliche Zuständigkeit Einfache und nachrangige Insolvenzgläubiger Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 377 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 377 • nach Maßgabe des § 39 Abs. 4 und 5 InsO Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Ferner gelten nach der Regelung auch solche Forderungen als nachrangig, für welche ein entsprechender Nachrang vertraglich zwischen dem Gläubiger und dem schuldnerischen Rechtsträger vereinbart wurde (§ 39 Abs. 2 InsO). 13.4.11 Die Massegläubiger Massegläubiger sind die Gläubiger der Kosten des Insolvenzverfahrens und der sonstigen Masseverbindlichkeiten. Masseschulden sind stets vorweg zu berichtigen (§ 53 InsO). Reicht die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung der Massegläubiger aus, so werden deren Ansprüche nach einer speziellen Rangfolge berichtigt (§ 209 InsO). Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen Kosten des Insolvenzverfahrens (§ 54 InsO) und sonstigen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO). Zu den sonstigen Masseverbindlichkeiten zählen: • Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet wurden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO); • Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO); • Verbindlichkeiten aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO); • Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 S. 1 InsO); • Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 55 Abs. 2 S. 2 InsO); • Verbindlichkeiten aus Sozialplanansprüchen der Arbeitnehmer (§ 123 Abs. 2 Satz 1 InsO). 13.4.12 Die aussonderungsberechtigten Gläubiger Gläubiger, die aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen können, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, sind keine Insolvenzgläubiger (§ 47 InsO). Gegenstände, an denen Aussonderungsrechte bestehen, können auch nach Verfahrenseröffnung nach den außerhalb des Insolvenzverfahrens geltenden Gesetzen heraus verlangt werden (§ 47 InsO). Das Aussonderungsrecht ist im Bestreitensfall in einem regulären Zivilprozess gegenüber dem Insolvenzverwalter durchzusetzen. Gegenstände gehören Massegläubiger Masseverbindlichkeiten Aussonderungsberechtigte Gläubiger Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 378 13 Das Insolvenzverfahren378 insbesondere dann nicht zur Insolvenzmasse, wenn sie im Eigentum Dritter stehen. Im Falle des einfachen Eigentumsvorbehalts kann der Verkäufer in der Insolvenz des Käufers aussondern, sofern der Insolvenzverwalter den Kaufvertrag nicht erfüllen will und sich dahingehend erklärt hat (§§ 103, 107 Abs. 2 InsO). Unter die zur Aussonderung berechtigten persönlichen Ansprüche fallen auch die Rückgabeansprüche des Vermieters (§ 546 BGB), des Verpächters (§§ 581 Abs. 2, 546 BGB) oder des Verleihers (§ 604 Abs. 1 BGB). 13.4.13 Die absonderungsberechtigten Gläubiger Ein Absonderungsrecht gibt dem Gläubiger die Rechtstellung, aus einem massezugehörigen Gegenstand vorzugsweise befriedigt zu werden, d. h. über die quotale Befriedigung der Insolvenzgläubiger hinaus. Ein im Einzelfall zu erzielender Übererlös gebührt der Insolvenzmasse. Die vom Gesetzgeber anerkannten Absonderungsrechte sind in der Insolvenzordnung abschließend geregelt (§§ 49 bis 51 InsO) und können vertraglich nicht erweitert werden. In der überwiegenden Zahl der Insolvenzverfahren hat der Insolvenzverwalter Absonderungsrechte der Banken auf der Grundlage ihrer Kreditsicherheiten, der Lieferanten aufgrund verlängerter Eigentumsvorbehalte und von Vermietern aufgrund des Vermieterpfandrechtes zu beachten. 13.4.13.1 Absonderungsrechte an unbeweglichen Gegenständen Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen, sind auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur abgesonderten Befriedigung nach Maßgabe der Gesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung berechtigt (§ 49 InsO). Gegenstand der abgesonderten Befriedigung können Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte (Erbbaurecht, Gebäudeeigentum, Wohnungs- und Teileigentum, Bergwerkseigentum) bzw. Miteigentumsanteile daran sein. Ferner sind auch Luftfahrzeuge54, Schiffe und Schiffsbauwerke55 erfasst. Zudem umfasst das Absonderungsrecht alle zum Haftungsverbund einer Hypothek oder Grundschuld gehörenden Gegenstände (vgl. § 1120 ff. BGB). Die Rangordnung der zur abgesonderten Befriedigung berechtigenden Rechte und Ansprüche ergibt sich aus den Regelungen des ZVG (vgl. § 10 ZVG). Die Realisierung des Absonderungsrechts erfolgt durch Zwangsversteigerung und/oder Zwangsverwaltung, die – je nach Rangklasse – sowohl vor als auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens betrieben werden können. Ansprüchen der letzten Rangklasse kommt die Absonderungsqualität erst durch die Beschlagnahme zu, die vor Verfahrenseröffnung wirksam geworden sein muss (vgl. § 91 InsO). Absonderungsrecht Absonderungsrechte an unbeweglichen Gegenständen Erfasste Gegenstände Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 379 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 379 13.4.13.2 Absonderungsrechte an beweglichen Gegenständen und Forderungen Das Pfandrecht ist der „Prototyp“ des Absonderungsrechts. Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt (§§ 50 Abs. 1, 166 ff. InsO). Für das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters oder Verpächters ordnet das Gesetz jedoch eine Beschränkung dahingehend an, dass es im Insolvenzverfahren wegen der Miete oder Pacht für eine frühere Zeit als die letzten zwölf Monate vor Verfahrenseröffnung sowie wegen einer Entschädigung, die infolge einer Kündigung des Insolvenzverwalters zu zahlen ist, nicht geltend gemacht werden kann. Allerdings sind auch Sicherungseigentümer und Inhaber von zur Sicherheit abgetretenen Forderungen zur Absonderung berechtigt. Bei beweglichen Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen und die der Insolvenzverwalter in Besitz hat, sowie bei zur Sicherung abgetretenen Forderungen liegt die Verwertungsbefugnis regelmäßig beim Insolvenzverwalter (§ 166 Abs. 1 und Abs. 2 InsO). Zur Verteilung des Erlöses sieht das Gesetz grundsätzlich vor, dass ein Kostenbeitrag von vier Prozent des Bruttoverwertungserlöses für die Feststellung (§ 171 Abs. 1 InsO) und von fünf Prozent für die Verwertung (§ 171 Abs. 2 InsO) in der Insolvenzmasse verbleiben. Der darüber hinausgehende Verwertungserlös ist dem absonderungsberechtigten Gläubiger unverzüglich nach der Verwertung vom Insolvenzverwalter auszuzahlen (§ 170 Abs. 1 InsO). In den anderen Fällen ist der absonderungsberechtigte Gläubiger selbst zur Verwertung berechtigt. Etwaige Übererlöse sind dann zur Insolvenzmasse abzuführen. Hinsichtlich der Höhe des Kostenbeitrags gilt, dass dem Gläubiger nur die tatsächlich entstandenen Kosten auferlegt werden sollen. Aus Gründen der Praktikabilität sind im Regelfall die gesetzlich vorgesehenen Kostenbeiträge anzusetzen (§ 171 Abs. 1 und 2 InsO).56 Hinsichtlich der Kosten der Verwertung sind allerdings die tatsächlich entstandenen Kosten maßgeblich, die im Einzelfall variieren können. Wenn der Insolvenzverwalter etwa die Verwertung dem Gläubiger überlässt, fallen bei der Insolvenzmasse keine Verwertungskosten an. In diesem Fall sind aus dem erzielten Verwertungserlös lediglich die Kosten der Feststellung vorweg an die Masse abzuführen (§ 170 Abs. 2 InsO). Die Berücksichtigung der tatsächlich entstanden Kosten für die Verwertung setzt voraus, dass diese erheblich niedriger oder erheblich höher sind als die gesetzliche Verwertungskostenpauschale von fünf Prozent (§ 171 Abs. 2 S. 2 InsO). Die tatsächliche Abweichung vom Pauschalbetrag muss derjenige beweisen, der die Vorteile hieraus für sich in Anspruch nimmt. Damit ist der Gläubiger beweisbelastet, wenn er geltend macht, dass die Verwertungskosten im Einzelfall niedriger waren. Demgegenüber liegt die Beweislast für die Höhe der tatsächlich durch die Verwertung entstanden Kosten beim Insolvenzverwalter, wenn er höhere Verwertungskostensätze geltend macht.57 Absonderungsrechte von Pfandgläubigern und anderen Sicherungsgläubigern Verwertungsbefugnis Höhe der Massekostenbeiträge Verwertungskostenpauschale Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 380 13 Das Insolvenzverfahren380 Zu beachten ist, dass in der Eigenverwaltung für den Fall der Verwertung von Sicherungsgut eine Sonderregelung besteht. Das Recht zur Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen, steht dem Schuldner zu (§ 282 Abs. 1 S. 1). Kosten der Feststellung der Gegenstände und der Rechte an diesen werden jedoch nicht erhoben (§ 282 Abs. 1 S. 2 InsO). Das bedeutet, dass in der Eigenverwaltung der absonderungsberechtigte Gläubiger nicht mit der Feststellungskostenpauschale belastet wird. Führt die Verwertung zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer, was bei der Veräußerung zur Sicherheit übertragener Sachen nach geltendem Umsatzsteuerrecht regelmäßig der Fall ist, wird der Umsatzsteuerbetrag den Gläubigern ebenfalls in Rechnung gestellt. Hierbei macht es keinen Unterschied, ob der Insolvenzverwalter die Verwertung dem Gläubiger überlässt oder diese selbst vornimmt. Denn bei der Verwertung des Sicherungsguts durch den Gläubiger wird nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs neben dem Umsatz zwischen Gläubiger und Erwerber auch ein steuerbarer Umsatz zwischen Insolvenzverwalter und Gläubiger angenommen, sog. Doppelumsatz.58 13.4.13.3 Sonstige Absonderungsrechte Zudem wird eine Absonderungsrechtsstellung für folgende Gläubiger anerkannt: • Gläubiger, denen der Schuldner zur Sicherung eines Anspruchs eine bewegliche Sache übereignet oder ein Recht übertragen hat (§ 51 Nr. 1 InsO); • Gläubiger, denen ein Zurückbehaltungsrecht an einer Sache zusteht, weil sie etwas zum Nutzen der Sache verwendet haben, soweit ihre Forderung aus der Verwertung den noch vorhandenen Vorteil nicht übersteigt (§ 51 Nr. 2 InsO); • Gläubiger, denen nach dem Handelsgesetzbuch ein Zurückbehaltungsrecht zusteht (§ 51 Nr. 3 InsO); • Bund, Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände, soweit ihnen zoll- und steuerpflichtige Sachen nach den gesetzlichen Vorschriften als Sicherheiten für öffentliche Abgaben dienen (§ 51 Nr. 4 InsO). Die Insolvenzordnung enthält keine Regelung darüber, wem die Verwertungsbefugnis für alle sonstigen Rechte zusteht, die der Schuldner zur Sicherheit an einen Gläubiger übertragen oder verpfändet hat. Unter den Begriff der sonstigen Rechte fallen etwa Immaterialgüterrechte, Mitgliedschaftsrechte, Gesellschaftsanteile, Markenrechte, Patente, Urheberrechte usw. Die überwiegende Ansicht in der Literatur geht von einem Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters jedenfalls dann aus, wenn diese Rechte der organisatorischen Einheit des schuldnerischen Unternehmens zuzuordnen sind, da andernfalls eine Fortführung und übertragende Sanierung durch den Insolvenzverwalter nicht denkbar sei.59 Dem ist zuzustimmen, da die Möglichkeiten des Erhalts und der Sanierung insolventer Unternehmen auch mithilfe eines Insolvenzplans erheblich gefährdet wäre, wenn dem absonderungsberechtigten Gläubiger das Recht zugestanden würde, solche für die Betriebsfortführung notwendigen sonstigen Rechte selbst ungeachtet eines Sanierungskonzeptes der übrigen Verfahrensbeteiligten eigenmächtig zu verwerten. Reduzierte Kostenbeiträge in der Eigenverwaltung Belastung des absonderungsberechtigten Gläubigers mit Umsatzsteuerverbindlichkeiten der Masse Sonstige absonderungsberechtigte Gläubiger Verwertungsbefugnis für sonstige Rechte, an denen Absonderungsrechte bestehen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 381 13.4 Verfahrensbeteiligte und Organe im Insolvenzverfahren 381 In der Konsequenz steht das Verwertungsrecht in diesen Fällen im Eigenverwaltungsverfahren grundsätzlich dem Schuldner zu. Sollte allerdings tatsächlich die Veräußerung der schuldnerischen Vermögens anstehen und ein ursprünglich beabsichtigter Insolvenzplan nicht zu realisieren sein, stellt sich stets die für jeden Einzelfall gesondert zu prüfende Frage, ob die Eigenverwaltung noch die richtige Verfahrensart darstellt. Sowohl in der Liquidation als auch für den Fall einer übertragenden Sanierung dürften die Verfahrensbeteiligten vielfach weitergehendes Vertrauen gegenüber den Verwertungshandlungen eines Insolvenzverwalters als gegenüber denjenigen des eigenverwaltenden Schuldners aufbringen. 13.4.13.4 Die Erhaltung der unternehmerischen Einheit des schuldnerischen Unternehmens In der Zeit zwischen Verfahrenseröffnung und dem Berichtstermin soll der Insolvenzverwalter das Vermögen des Schuldners als verwertbare Einheit zusammenhalten, um mögliche Sanierungschancen zu wahren und nach Möglichkeit die Veräußerung des gesamten Unternehmens oder eines Unternehmensteils zu erreichen. Zu diesem Zweck kann der Insolvenzverwalter die Verwertung unbeweglicher Sachen durch den Absonderungsberechtigten bis zum Berichtstermin durch einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung verhindern (§ 30d Abs. 1 Nr. 1 ZVG). Zur Verwertung beweglicher Sachen ist der Insolvenzverwalter erst nach dem Berichtstermin verpflichtet (§ 159 InsO). Mobiliarsicherheiten sind in die Gesamtverwertung des Unternehmens einbezogen, der Verwertungserlös wird anteilig ausgekehrt (§ 170 InsO). Das Nutzungsrecht geht dabei auf den Insolvenzverwalter über, der den durch die Nutzung entstehenden, die Gläubiger beeinträchtigenden Wertverlust durch laufende Zahlungen auszugleichen hat (§ 172 Abs. 1 InsO). Sofern der Gegenstand nach dem Berichtstermin nicht verwertet wird, sind dem Gläubiger vom Berichtstermin an laufend die geschuldeten Zinsen aus der Insolvenzmasse zu zahlen (§ 169 InsO). 13.4.13.5 Die Stimmrechte absonderungsberechtigter Gläubiger Da die ihnen zustehenden Sicherungsgegenstände zur Insolvenzmasse gezogen werden können, haben absonderungsberechtigte Gläubiger in der Gläubigerversammlung ein Stimmrecht (§ 76 Abs. 2 InsO). Dieses Stimmrecht besteht bei angemeldeten und nicht bestrittenen Forderungen im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht nur für die Ausfallforderungen, also die Forderung, die nicht durch Auskehr des Verwertungserlöses erlischt, sondern für die gesamte Forderung des absonderungsberechtigten Gläubigers (§ 77 Abs. 3 i. V. m. Abs. 2 InsO). Die Berechnung des Stimmrechts hängt davon ab, ob sich die Forderung gegen einen Dritten richtet oder ob der Schuldner dem absonderungsberechtigten Gläubiger persönlich haftet (§ 76 Abs. 2, 2. HS. InsO). Lediglich im ersten Fall bestimmt sich der Wert des Stimmrechts nach dem Wert des Absonderungsrechts, also danach, in welcher Höhe sich der Gläubiger aus dem Sicherungsgegenstand befriedigen kann. Notfalls ist der Wert der Forderung vom Gericht zu schätzen (§ 77 Abs. 3 Nr. 2 InsO). Haftet der Schuldner dem Gläubiger dagegen persönlich, so ist das Stimmrecht nach der Höhe der Forderung zu bewerten. Sofern Erhaltung der unternehmerischen Einheit Stimmrechte absonderungsberechtigter Gläubiger Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 382 13 Das Insolvenzverfahren382 Forderungen absonderungsberechtigter Gläubiger bestritten werden, wird das Stimmrecht durch Einigung zwischen dem Insolvenzverwalter und den in der Gläubigerversammlung erschienenen stimmberechtigten Gläubigern festgelegt. Kommt es nicht zu einer solchen Einigung, entscheidet das Insolvenzgericht (§ 77 Abs. 2 InsO). 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren Als Regelinsolvenzverfahren wird das auf eine übertragende Sanierung oder Liquidation gerichtete Insolvenzverfahren im Gegensatz zu dem überwiegend auf Erhalt des Rechtsträgers gerichteten Insolvenzplanverfahren bezeichnet. Teilweise wird der Begriff des Regelinsolvenzverfahrens in der Praxis auch verwendet zur Bezeichnung eines Insolvenzverfahren, bei dem ein Insolvenzverwalter bestellt wurde, im Gegensatz zur Eigenverwaltung, in welcher der Schuldner die Geschäfte weiter führt und in seiner Geschäftsführung durch einen Sachwalter überwacht wird. Diese Art der Begriffsverwendung zur Abgrenzung der Verfahren, in denen ein Insolvenzverwalter bestellt wurde, sollte allerdings vermieden werden, da es sich bei der Eigenverwaltung nach richtiger Ansicht nicht um eine eigene Verfahrensart handelt60. 13.5.1 Überblick über den chronologischen Ablauf eines Regelinsolvenzverfahrens Merke Ein Insolvenzverfahren kann über das Vermögen jeder natürlichen und juristischen Person eröffnet werden (§ 11 Abs. 1 S. 1 InsO). Weiterhin kann ein Insolvenzverfahren auch über das Vermögen einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit eröffnet werden (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Die Insolvenzordnung enthält kein eigenständiges Unternehmens- bzw. Gesellschaftsinsolvenzrecht, das für die Insolvenz von Unternehmen grundsätzlich andere Regeln enthielte als für die Insolvenz natürlicher Personen. Soweit sie den Begriff des Schuldners verwendet, ist daher ungeachtet der jeweiligen Rechtsform immer der insolvente Rechtsträger gemeint. Besonderheiten bestehen für natürliche Personen aber dahingehend, dass nur auf ein Insolvenzverfahren natürlicher Personen ein Restschuldbefreiungsverfahren folgen kann (§§ 286 ff. InsO). Zudem existieren Sondervorschriften für Verbraucherinsolvenzverfahren, die der Verfahrensvereinfachung für solche natürliche Personen dienen sollen, die sich nicht unternehmerisch am Markt betätigen (§§ 304 ff. InsO). Gleichwohl steht die Unternehmensinsolvenz im Mittelpunkt des Insolvenzrechts.61 Der besonderen Bedeutung eines Unternehmens als Gegenstand einer Insolvenzmasse trägt die Insolvenzordnung unter anderem durch Regelungen zur Unternehmensfortführung im sog. Insolvenzeröffnungsverfahren und zur Unternehmensveräußerung durch den Insolvenzverwalter Rechnung. 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren Regelinsolvenzverfahren Insolvenz- (verfahrens)fähigkeit Unternehmensinsolvenzrecht im Mittelpunkt Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 383 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 383 Das Insolvenzverfahren ist ein sog. Antragsverfahren. Das Insolvenzgericht wird erst auf Antrag eines Gläubigers oder des Schuldners selbst tätig, sodass eine amtswegige Verfahrenseröffnung, wie sie teilweise in ausländischen Rechtsordnungen vorgesehen ist, nicht erfolgt. Dem liegt die Annahme des Gesetzgebers zu Grunde, dass ein Gericht oder eine Behörde kaum imstande ist, rechtzeitig den Eintritt eines Insolvenzgrundes zu erkennen.62 Die Praxis verwendet dabei die Begriffe des sog. Eigenantrags für den vom Schuldner selbst gestellten Insolvenzantrag und des sog. Fremdantrags für den Antrag eines Gläubigers. Nach dem Eingang eines Antrags auf Insolvenzeröffnung beim Insolvenzgericht prüft dieses zunächst, ob der Antrag den zwingenden Zulässigkeitsvoraussetzungen entspricht (§§ 11 bis 15 InsO). Nur wenn dies der Fall ist kommt im Rahmen einer sog. Begründetheitsprüfung zur Prüfung des Vorliegens eines Insolvenzeröffnungsgrundes (§§ 16 ff. InsO). Schließlich prüft das Gericht, ob das Vermögen des Schuldners ausreicht, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken, da ansonsten die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt werden muss (§ 26 Abs. 1 InsO). Die Kosten des Insolvenzverfahrens setzen sich zusammen aus den Gerichtskosten, der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzverwalters sowie für den Fall, dass ein Gläubigerausschuss bestellt wurde, auch der Vergütung der Mitglieder des Gläubigerausschusses (§ 54 InsO). Das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes muss wegen der gravierenden Eingriffe in die Rechte des Schuldners durch die Verfahrenseröffnung zur Überzeugung des Gerichts feststehen, die bloße Glaubhaftmachung genügt nicht. Ob ein Er- öffnungsgrund vorliegt, hat das Insolvenzgericht von Amts wegen zu ermitteln. Regelmäßig bestellt das Gericht bei nicht zweifelsfreier Sachlage einen Gutachter und erteilt diesem einen entsprechenden Gutachtensauftrag zur Ermittlung des Vorliegens der Eröffnungsgründe (§ 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 2. Hs. InsO) und zur Prüfung der Verfahrenskostendeckung. Zugleich hat das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren darüber zu befinden, ob zur Verhütung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners Sicherungsmaßnahmen anzuordnen sind (§ 21 InsO). In erster Linie kommt dabei die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters zur Sicherung und Erhaltung des schuldnerischen Vermögens in Betracht. Weiterhin kann das Insolvenzgericht dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen. In diesem Fall geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das schuldnerische Vermögen auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über, der dadurch zum sog. „starken vorläufigen Insolvenzverwalter“ wird. Das Gesetz selbst ordnet für diesen innerhalb bestimmter Grenzen eine grundsätzliche Verpflichtung an, ein schuldnerisches Unternehmen bis zur Entscheidung über die Insolvenzeröffnung vorläufig weiterzuführen. Zudem kann das Insolvenzgericht ergänzend oder alternativ weitere Sicherungsmaßnahmen anordnen (§ 21 Abs. 2 InsO). Ist der Insolvenzantrag zulässig, liegen die Eröffnungsvoraussetzungen vor und sind die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt, wird das eigentliche Insolvenzverfahren durch Eröffnungsbeschluss eingeleitet (§ 27 InsO). Mit der Antragserfordernis Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrags Kosten des Insolvenzverfahrens Anordnung von vorläufigen Sicherungsmaßnahmen Eröffnungsvoraussetzungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 384 13 Das Insolvenzverfahren384 Eröffnung ernennt das Gericht einen Insolvenzverwalter und bestimmt einen Berichtstermin, in dem der Insolvenzverwalter über die wirtschaftliche Lage des Schuldners und deren Ursachen berichtet. Zugleich wird ein Prüfungstermin für die von den Gläubigern anzumeldenden Forderungen anberaumt (§ 29 InsO). Liegen die Voraussetzungen für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hingegen nicht vor, wird der Insolvenzantrag abgewiesen. Der Insolvenzverwalter hat zentrale Funktionen für die Verfahrensabwicklung wahrzunehmen. Auf ihn geht mit der Verfahrenseröffnung die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis über das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen über (vgl. § 80 Abs. 1 InsO). Er hat das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen in Besitz zu nehmen, zu verwalten (§ 148 InsO) und ein Verzeichnis der einzelnen Massegegenstände und aller ihm bekannter Gläubiger zu erstellen (§§ 151 ff. InsO). Der Insolvenzverwalter entscheidet über die Fortsetzung oder Beendigung schwebender Prozesse (§§ 85 ff. InsO) sowie die Fortsetzung noch nicht vollständig erfüllter gegenseitiger Verträge (§ 103 ff. InsO). Zudem hat er Haftungsansprüche zu prüfen und im Falle ihres Bestehens sowie ihrer rechtlichen Durchsetzbarkeit zur Masse zu ziehen. Insbesondere kann er im Wege der Insolvenzanfechtung Gegenstände, die in anfechtbarer Weise aus dem Schuldnervermögen entfernt worden sind, zur Masse zurückholen (§§ 129 ff. InsO). Demgegenüber entscheidet als Ausfluss der Gläubigerautonomie nicht der Insolvenzverwalter, sondern die Gläubigerversammlung im Berichtstermin über die Stilllegung oder die weitere Fortführung des schuldnerischen Unternehmens. Dieser Beschluss der Gläubigerversammlung ist für den Insolvenzverwalter bindend. Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten (§ 159  InsO). Hat die Gläubigerversammlung die Liquidation beschlossen, schließt sich unmittelbar die Verwertung des Schuldnervermögens durch Einziehung offener Forderungen und die Ver- äußerung der übrigen Vermögensgegenstände an. Dies gilt auch für bewegliche Gegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, soweit der Insolvenzverwalter sie in Besitz hat (§ 166 Abs. 1 InsO). Für die freihändige Veräußerung von belasteten Grundstücken und Grundstückszubehör hat der Insolvenzverwalter dagegen regelmäßig Einvernehmen mit den Grundschuldgläubigern, in aller Regel Kreditinstituten, über deren Bereitschaft zur Erteilung der für die Lastenfreistellung erforderlichen Löschungesbewilligungen herzustellen. Zur Sanierung des schuldnerischen Unternehmens kommen regelmäßig die sog. übertragende Sanierung, also die Übertragung des Unternehmens in Form der einzelnen Wirtschaftsgüter auf einen anderen Rechtsträger (Asset-deal) oder die Reorganisation mittels eines Insolvenzplans in Frage. Denkbar ist auch die Übertragung von Anteilsrechten am schuldnerischen Unternehmen (Share-deal) im Rahmen eines Insolvenzplans; diese ist in der Insolvenz jedoch eher selten. Auch die Frage der Art und Weise der Sanierung wird von der Gläubigerversammlung entschieden. Diese kann den Insolvenzverwalter damit beauftragen, einen Insolvenzplan mit dem von ihr vorgegebenen Ziel zu erarbeiten (vgl. § 218 InsO). Damit ein Insolvenzgläubiger bei der Verteilung des Erlöses quotal berücksichtigt wird, muss seine (Insolvenz-)Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet, Übergang der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis Entscheidung über Betriebsfortführung Insolvenztabelle Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 385 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 385 eingetragen und ihrem Betrag und Rang nach festgestellt worden sein (§ 174 ff. InsO). Die Forderung gilt als festgestellt, wenn sie im Prüfungstermin weder vom Insolvenzverwalter noch von einem anderen Gläubiger bestritten worden ist. Die Eintragung in die Tabelle wirkt für die festgestellte Forderung wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Ist die Forderung bestritten, bleibt es dem Gläubiger überlassen, die Aufnahme zur Insolvenztabelle in einem Feststellungsprozess außerhalb des Insolvenzverfahrens geltend zu machen (§ 179 InsO). Nach der Erlösverteilung wird der Schlusstermin anberaumt und vom Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens beschlossen (§§ 196 ff. InsO). Mit der Aufhebung des Verfahrens erlöschen die Forderungen der Gläubiger in Höhe der ausgezahlten Quoten. Dagegen können die restlichen Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt weiter geltend gemacht werden (§ 201 InsO), es sei denn, ein Insolvenzplan enthält eine hiervon abweichende Regelung. Ist der Schuldner eine natürliche Person, hat er die Möglichkeit, sich im Wege der Restschuldbefreiung von den nicht erfüllten Verbindlichkeiten zu befreien, nachdem das Gericht ihm im Schlusstermin die Restschuldbefreiung bewilligt hat und er eine sechsjährige „Wohlverhaltensperiode“ durchlaufen hat (§§ 286 ff. InsO). Bereits mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beginnt bei natürlichen Personen regelmäßig die sechsjährige Restschuldbefreiungsphase. Bereits mit dem Insolvenz- und Restschuldbefreiungsantrag hat der Schuldner eine Erklärung vorzulegen, wonach er seine pfändbaren Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge für die Zeit von sechs Jahren nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einen vom Insolvenzgericht zu bestimmenden Treuhänder abtritt (§ 287 Abs. 2 InsO). Daher kommt es in der Praxis häufig dazu, dass nach Beendigung und Aufhebung des eigentlichen Insolvenzverfahrens die sechsjährige Restschuldbefreiungsphase weiter läuft. Erlösverteilung und Schlusstermin Restschuldbefreiungsphase 2. Schritt 1. Schritt Insolvenzantrag des Schuldners oder eines Gläubigers Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens Prüfung des Vorliegens der Eröffnungsvoraussetzungen durch Insolvenzgericht mittels Bestellung eines ggf. nach Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Gutachters, Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, i.d.R. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, 3. Schritt Eröffnungsbeschluss Bestell ng eines Insol en er alters a f Ablehnungsbeschluss• u v zv w , u den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergeht. • Die Gläubiger werden zur Forderungsanmeldung aufgefordert. • z.B. bei mangels die Verfahrenskosten deckender Masse 4. Schritt Sanierung des Schuldners Übertragende Sanierung • Finanzwirtschaftliche Sanierung • Leistungswirtschaftliche Sanierung • ggf. Durchführung eines I l V f h Übertragung des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger (ggf. Verwertung restlicher V ö tä d ) Liquidation • Verwertung der Insolvenzmasse 5. Schritt nsovenzp an- er a rens erm gensgegens n e Verteilung des Verwertungserlöses 6. Schritt Aufhebung des Insolvenzverfahrens an die Gläubiger Ablauf des Regelinsolvenzverfahrens Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 386 13 Das Insolvenzverfahren386 13.5.2 Das Insolvenzeröffnungsverfahren Mit der Einreichung eines Insolvenzantrags wird das sog. Insolvenzeröffnungsverfahren eingeleitet, das dem eigentlichen Insolvenzverfahren vorgeschaltet ist. Teilweise wird in der Praxis für dieses vorgeschaltete Verfahren auch der Begriff des sog. Antragsverfahrens verwendet. Wegen der unterschiedlichen Zielsetzung und wegen der unterschiedlichen Rechtstellung der Beteiligten im Insolvenzeröffnungsverfahren und im eröffneten Insolvenzverfahren ist die Unterscheidung dieser beiden Verfahrensstadien für alle Verfahrensbeteiligten von erheblicher Bedeutung. Während der Phase des Eröffnungsverfahrens wird zunächst geprüft, ob einer der gesetzlichen Insolvenzeröffnungsgründe vorliegt und genügend Insolvenzmasse vorhanden ist, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu decken. In Fällen, in denen das Vorliegen der Eröffnungsgründe und der Verfahrenskostendeckung nicht zweifelsfrei aus den dem Insolvenzantrag beigefügten Unterlagen hervorgehen, erteilt das Insolvenzgericht regelmäßig in Form eines Beschlusses einem insolvenzerfahrenen Experten den Auftrag, ein Gutachten zu diesen Fragen zu erstellen (sog. Eröffnungsgutachten). Bei dem Gutachter handelt es sich in Anlehnung an die in § 56 InsO genannten Anforderungen an den späteren Insolvenzverwalter in der Praxis oft um einen Rechtsanwalt, Betriebswirt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder eine andere geschäftskundige Person, die vom Schuldner und den Gläubigern unabhängig ist. Der Gutachter wird in diesem Beschluss regelmäßig ausdrücklich dazu aufgefordert, dem Insolvenzgericht unverzüglich mitzuteilen, wenn die Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen, insbesondere die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung zur Vermeidung von Vermögensnachteilen der späteren Insolvenzmasse geboten erscheint. Die zentrale Aufgabe des Gutachters besteht in der Beibringung und Aufarbeitung von Informationen und Geschäftsunterlagen. Zur Übermittlung dieser Unterlagen und Informationen Insolvenzeröffnungsverfahren Eröffnungsgutachten 2. Schritt 1. Schritt Insolvenzantrag des Schuldners oder eines Gläubigers Einleitung des Insolvenzeröffnungsverfahrens Prüfung des Vorliegens der Eröffnungsvoraussetzungen durch Insolvenzgericht mittels Bestellung eines ggf. nach Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses Gutachters, Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, i.d.R. Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters, 3. Schritt Eröffnungsbeschluss Bestell ng eines Insol en er alters a f Ablehnungsbeschluss• u v zv w , u den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergeht. • Die Gläubiger werden zur Forderungsanmeldung aufgefordert. • z.B. bei mangels die Verfahrenskosten deckender Masse 4. Schritt Sanierung des Schuldners Übertragende Sanierung • Finanzwirtschaftliche Sanierung • Leistungswirtschaftliche Sanierung • ggf. Durchführung eines I l V f h Übertragung des Vermögens auf einen anderen Rechtsträger (ggf. Verwertung restlicher V ö tä d ) Liquidation • Verwertung der Insolvenzmasse 5. Schritt nsovenzp an- er a rens erm gensgegens n e Verteilung des Verwertungserlöses 6. Schritt Aufhebung des Insolvenzverfahrens an die Gläubiger Abb. 45: Ablauf des Regelinsolvenzverfahrens Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 387 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 387 ist der Schuldner bzw. für den Fall, dass es sich um eine juristische Person handelt, dessen geschäftsführendes Organ (Geschäftsführer, Vorstand) verpflichtet (§§ 97, 98 InsO). Das Gutachten soll alle zur Entscheidung über die Eröffnungsfähigkeit des Insolvenzverfahrens maßgeblichen Fakten darstellen. In der Praxis wird die Erreichung dieser Zielsetzung teilweise dadurch erschwert, dass dem Gutachter Informationen und Unterlagen nicht vollständig vorliegen, sodass teilweise Vermögenswerte in Form von gesetzlichen und vertraglichen Ansprüchen nicht ermittelt werden können. Vielfach besteht zudem seitens der Geschäftsführung das Interesse, diejenigen Unterlagen dem Gutachter vorzuenthalten, die für die Ermittlung und Durchsetzung der (auch) gegen die Geschäftsführung selbst oder die Gesellschafter und nahe stehende Geschäftspartner gerichteten Haftungs- und Anfechtungsansprüche benötigt werden. Darüber hinaus sind im Rahmen der Gutachtenerstellung sowohl komplexe wirtschaftliche Sachverhalte als auch komplexe Rechtsfragen ebenso aufzuklären wie Prognoseentscheidungen zur Durchsetzbarkeit von Forderungen gegen Dritte unter Einschätzung deren wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Gerade vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass das Ausmaß der im Insolvenzverfahren zu erreichenden Haftungsverwirklichung und Gläubigerbefriedigung maßgeblich bereits von der Bestellung eines geeigneten Gutachters abhängt. Dies gilt umso mehr, als in der überwiegenden Anzahl der Fälle dieser später zum vorläufigen Insolvenzverwalter und zum Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren bestellt wird. Damit handelt es sich bereits bei dem Gutachter oft um diejenige Person, die bei der späteren Masseverwertung und Haftungsverwirklichung eine Schlüsselrolle einnimmt. Für den Fall, dass der Insolvenzschuldner einen laufenden Geschäftsbetrieb unterhält, wird meistens bereits unmittelbar in dem Beschluss mit der Beauftragung des Gutachters die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und der Gutachter zugleich zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Sind die Schwellenwerte des § 22a InsO überschritten, so hat das Insolvenzgericht einen vorläufigen Gläubigerausschuss zu bestellen und diesen am Auswahlprozess zu beteiligen63. In dem Beschluss wird er dann regelmäßig auch dazu aufgefordert, zur Fortführungsfähigkeit und den Sanierungschancen für den schuldnerischen Geschäftsbetrieb Stellung zu nehmen. Hierbei handelt es sich um eine Fragestellung, deren ordnungsgemäße Beantwortung theoretische und praktische betriebswirtschaftliche Kenntnisse voraussetzt. Darüber hinaus kann eine solche Fortführung in der Praxis vielfach nur gelingen, wenn Verfahrensbeteiligte, etwa Gesellschafter, Banken, Kunden und/oder Lieferanten des Schuldners bereit sind, Sanierungsbeiträge zu leisten. Die Bereitschaft zur Begründung der mit neuen Sanierungsbeiträgen verbundenen finanziellen Risiken hängt wiederum von dem Vertrauen der Beteiligten in die Sanierungskompetenz des vorläufigen Insolvenzverwalters ab. Daher hat die Auswahlentscheidung des Insolvenzgerichts erheblichen Einfluss auf die tatsächlichen späteren Sanierungschancen. Praktische Schwierigkeiten bei der Gutachtenerstellung Fortführungsfähigkeit des schuldnerischen Geschäftsbetriebs Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 388 13 Das Insolvenzverfahren388 13.5.2.1 Der Eröffnungsantrag Ein Insolvenzantrag kann von jedem Gläubiger und dem Schuldner selbst gestellt werden (§ 13 Abs. 1 S. 2 InsO). Der Insolvenzantrag eines Gläubigers, der sog. Fremdantrag ist zulässig, wenn er ein rechtliches Interesse an der Verfahrenseröffnung nachweist (§ 14 InsO). Dieses ist dann gegeben, wenn der den Antrag stellende Gläubiger an dem Insolvenzverfahren in der Weise beteiligt ist, dass er die Rechtsstellung eines einfachen Insolvenzgläubigers oder eines absonderungsberechtigten Gläubigers erwirbt. Letzteres ist etwa bei aussonderungsberechtigten Gläubigern nicht der Fall, da diese ihre Rechte innerhalb wie außerhalb des Verfahrens in gleicher Weise geltend machen können. Bei einem Eigenantrag juristischer Personen ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans und jeder persönlich haftende Gesellschafter zur Antragstellung berechtigt (§ 15 Abs. 1 InsO). Gleiches gilt für den Liquidator einer sich bereits in Abwicklung befindlichen Gesellschaft. Wird der Insolvenzantrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist er zulässig, wenn der Eröffnungsgrund glaubhaft gemacht wird (§ 15  Abs. 2  S. 2  InsO). Das Insolvenzgericht hat die übrigen Mitglieder des Vertretungsorgans, persönlich haftenden Gesellschafter oder Abwickler zu hören (§ 15 Abs. 2 S. 3 InsO). Dies soll willkürlichen Insolvenzanträgen aufgrund gesellschaftsinterner Meinungsverschiedenheiten vorbeugen. 13.5.2.2 Die Eröffnungsgründe Eröffnungsgründe sind die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit sowie bei juristischen Personen die Überschuldung. Zu den Begriffsdefinitionen der der Insolvenzantragsgründe nach §§ 17, 18, 19 InsO sei auf die Ausführungen und Erläuterungen in Kapitel 2 „Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände“ verwiesen. 13.5.2.3 Die Abweisung mangels Masse Wenn ein Insolvenzgrund vorliegt, das Vermögen des Schuldners allerdings voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Verfahrenskosten zu decken, wird der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen (§ 26 Abs. 1 S. 1 InsO). Eine Abweisung unterbleibt, wenn ein ausreichender Vorschuss geleistet wird (§ 26 Abs. 2 InsO). Zu beachten ist, dass das Gesetz eine Verpflichtung des Geschäftsführungsorgans zur Einzahlung eines Vorschusses anordnet, wenn dieser pflichtwidrig und schuldhaft keinen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat (§ 26 Abs. 4 InsO). Liegt (mindestens) ein Insolvenzgrund vor und hat der Gutachter hinreichende Masse vorgefunden, die den Schluss erlauben, dass die Verfahrenskosten hieraus gedeckt werden können, kommt es dagegen zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Zulässigkeit Antragsberechtigung beim Eigenantrag Eröffnungsgründe Abweisung mangels Masse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 389 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 389 13.5.2.4 Wesentliche Weichenstellungen für die spätere Sanierung Die gesetzlichen und gerichtlichen Vorgaben an den vorläufigen Insolvenzverwalter, der regelmäßig zugleich mit der Erstellung des Eröffnungsgutachtens beauftragt wurde, die Eröffnungsvoraussetzungen zu prüfen und das schuldnerische Vermögen zu sichern, dürfen nicht den Blick davor verstellen, dass diesem darüber hinaus faktisch weitere Aufgaben zugewiesen sind. Denn es liegt auf der Hand, dass bereits in dem frühen Verfahrensstadium des Insolvenzeröffnungsverfahrens die wesentlichen Voraussetzungen für das spätere Gelingen einer Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren geschaffen werden müssen. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist regelmäßig gehalten, sich bereits in den ersten Tagen und Wochen nach seiner Bestellung einen genaueren Überblick über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens zu verschaffen, ggf. eine Insolvenzgeldvorfinanzierung in die Wege zu leiten und Möglichkeiten einer Fortführung zu prüfen. Hierzu ist in einem ersten Schritt eine Liquiditätsplanung erforderlich. Ferner wird er nach der ersten Stabilisierung des Geschäftsbetriebs oder parallel versuchen, einen Käufer für das Unternehmen zu finden und damit Arbeitsplätze zu sichern oder andere Konzepte zur Rettung des Unternehmens zu entwickeln. 13.5.2.4.1 Insolvenzgeldvorfinanzierung Einen wesentlichen Beitrag zur späteren Sanierung bildet die Möglichkeit der sog. Insolvenzgeldvorfinanzierung. Nach den einschlägigen Vorschriften des SGB III sind rückständige und laufende Lohn- und Gehaltsansprüche der Arbeitnehmer eines insolventen Unternehmens für einen Zeitraum von maximal drei Monaten über das sog. Insolvenzgeld abgesichert. Merke Das Insolvenzgeld wird erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Abweisung mangels Masse (= sog. Insolvenzereignis) durch die für die Arbeitnehmer zuständige Agentur für Arbeit ausbezahlt. Damit die Beschäftigten aber bereits im Insolvenzeröffnungsverfahren pünktlich Löhne und Gehälter erhalten und keine Insolvenzeröffnung oder Abweisung mangels Masse abwarten müssen (§ 183 Abs. 1 SGB III), kann das Insolvenzgeld vorfinanziert werden64. Will der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb fortführen, so wird er in aller Regel dafür Sorge tragen müssen, dass bereits rückständige Arbeitsentgelte ausgeglichen und die laufenden Arbeitsentgelte zu ihren Fälligkeitszeitpunkten bezahlt werden. Bei der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes nimmt das schuldnerische Unternehmen mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters bei einer Bank ein Darlehen i.H.d. Gesamtsumme der zum Antragsstichtag bereits aufgelaufenen und der im Eröffnungsverfahren voraussichtlich noch zu zahlenden Insolvenzgeldvorfinanzierung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 390 13 Das Insolvenzverfahren390 Arbeitsentgelte auf. Hierfür benötigt es die Zustimmung der Agentur für Arbeit (§ 188 Abs. 4 SGB III). Letztere erteilt diese, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter begründete Aussichten darlegt, die den voraussichtlichen Erhalt eines wesentlichen Teils der Arbeitsplätze und eine dauerhafte Fortführung des Unternehmens erwarten lassen. Nachdem die Bank regelmäßig eine Sicherheit für die Darlehensausreichung an ein insolventes Unternehmen verlangt, treten die Arbeitnehmer regelmäßig ihre Lohn- und Gehaltsansprüche an die vorfinanzierende Bank ab. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann dann aufgrund der Abtretungen aus der Auszahlung des Insolvenzgeldes die Darlehenssumme zurück bezahlt werden. Die Zinsen und Kosten sind mit Mitteln der Insolvenzmasse zu zahlen. Es obliegt dem vorläufigen Insolvenzverwalter, die hierfür erforderlichen organisatorischen Schritte einzuleiten. Merke Eine Insolvenzgeldvorfinanzierung kommt nur dann in Betracht, wenn zum Zeitpunkt der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht bereits drei oder mehr Monatsgehälter rückständig sind. Waren bei Antragstellung noch keine Lohn- und Gehaltsrückstände eingetreten und bestehen Sanierungsaussichten, hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Möglichkeit, Insolvenzgeld vorzufinanzieren und den Betrieb bis zu drei Monaten im Insolvenzeröffnungsverfahren fortzuführen. Die Ausnutzung des Insolvenzgeldzeitraums ist legitim und vom Gesetzgeber jedenfalls dann gewollt, wenn die Betriebsfortführung als solche zulässig ist und Erfolg versprechend erscheint. Die Lohn- und Gehaltsansprüche gehen dann mit der Auszahlung des Insolvenzgeldes kraft eines gesetzlichen Forderungsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit über. Sie stellen aber im eröffneten Insolvenzverfahren nach § 55 Abs. 3 InsO nur Insolvenzforderungen dar. Dies führt zu einem erheblichen positiven Liquiditätseffekt für die Insolvenzmasse. Durch die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes kann damit im Falle positiver Sanierungsaussichten schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Abfluss liquider Mittel für die Zahlung von Löhnen und Gehältern verhindert werden. Die Vorfinanzierung ermöglicht es, keine Zahlungen auf Löhne und Gehälter aus der (späteren) Insolvenzmasse vorzunehmen, ohne dass die Arbeitnehmer auf Zahlungen in Höhe ihrer Löhne und Gehälter verzichten müssten.65 Das Insolvenzgeld stellt eine sog. Lohnersatzleistung dar. Lohnersatzleistungen sind nach geltendem Recht bislang nicht lohnsteuerpflichtig. Die Vorfinanzierung ist erforderlich, weil die Leistungen der Insolvenzausfallversicherung erst mit Eintritt des sog. Insolvenzereignisses (Verfahrenseröffnung, Abweisung mangels Masse, vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit) fällig werden. Die Höhe des Insolvenzgeldes berechnet sich nach dem Nettoarbeitsentgelt, das sich ergibt, wenn das auf die monatliche Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung begrenzte Bruttoarbeitsentgelt um die gesetzlichen Abzüge vermindert wird. Hierzu können unter bestimmten Voraussetzungen auch Sonderzahlungen, wie z. B. Weihnachtsgeld, zusätzliche Urlaubsgelder, Höhe des Insolvenzgeldes Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 391 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 391 Jubiläumszuwendungen und Provisionen, gehören (dazu § 185 Abs. 1 SGB III). Maßgeblich ist die Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung. Die Beitragsbemessungsgrenzen werden jährlich von der Bundesregierung angepasst. Die Beitragsbemessungsgrenze beträgt für das Jahr 2013 € 5.800,00 in den alten Bundesländern und €  4.900,00 in den neuen Bundesländern. Im Einzelfall kann es zum Erhalt der Sanierungschancen und zur Vermeidung des Abwanderns von leitenden Mitarbeitern, die Gehälter oberhalb dieser Grenze beziehen, sinnvoll sein, den über die Beitragsbemessungsgrenze hinausgehenden Anteil ihres Gehaltes aus der (späteren) Insolvenzmasse zu bezahlen. 13.5.2.4.2 Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter Es gilt stets zu beachten, dass die Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter keinen Selbstzweck darstellt. Sie ist vielmehr in unmittelbarem Zusammenhang mit der zentralen Zielsetzung der Insolvenzordnung, nämlich der bestmöglichen Befriedigung der Gesamtheit der Gläubiger, zu sehen. Der gesetzgeberische Auftrag besteht darin, die Insolvenzmasse bestmöglich, also mit dem Ziel einer möglichst hohen Befriedigungsquote für die Insolvenzgläubiger zu verwerten. Der Zweck der Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren besteht daher in der Mehrung der mit der Schlussverteilung am Ende des eröffneten Insolvenzverfahrens an die Insolvenzgläubiger zu verteilenden Masse. Eine zulässige Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren setzt daher grundsätzlich voraus, dass liquiditätsmäßige Überschüsse erzielt werden und der Wert der vorgefundenen (späteren) Masse erhalten bleibt. Um die Chancen der Betriebsfortführung für die Gläubiger zu bewerten, hat ein Vergleich mit den Folgen der (sofortigen) Liquidation und den daraus resultierenden Belastungen für die Gläubigergesamtheit zu erfolgen. Die Vergleichsberechnung hat dabei die weiteren Auswirkungen der Liquidation auf die Vermögenssituation der Insolvenzmasse mit zu berücksichtigen: Regelmäßig erfordert die Liquidation eine Restabwicklung laufender Vertragsbeziehungen und Aufträge. Daher kann sie im Normalfall auch erst im eröffneten Verfahren abgeschlossen werden. Es ist daher zu berücksichtigen, dass durch diese Restabwicklung die Masse mit Masseverbindlichkeiten, etwa gegenüber Arbeitnehmern und Vermietern für die Zeit bis zum Auslauf der Kündigungsfristen belastet wird. Auch das Anlage- und Umlaufvermögen kann in der Liquidation vielfach nur zu niedrigeren Zerschlagungswerten verwertet werden. Ferner ist zu beachten, dass durch einen Nichteintritt des Verwalters (§ 103 Abs. 2 S. 1 InsO) in bestehende Dauerschuldverhältnisse vielfach in erheblichem Umfang Schadensersatzansprüchen als Insolvenzforderungen auflaufen, was eine Verschlechterung der Befriedigungsquote zur Folge hat. Aus diesen Gründen führt die Liquidation eines Unternehmens für die Gläubiger vielfach zu negativen Befriedigungsaussichten. Führt die Betriebsfortführung zu einer Sanierung, können diese negativen Effekte in aller Regel vermeiden werden. Gleichwohl ist in jedem Einzelfall immer eine vergleichende Gegen- überstellung der voraussichtlichen Befriedigungsquote der Gläubiger in der Liquidation und für den Fall der Betriebsfortführung geboten. Dabei ist auch zu beachten, dass die Betriebsfortführung für sich genommen nicht zu einer Zielsetzung der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren Vergleich der Verwertungsalternativen Fortführung und Liquidation Masseverbindlichkeiten aus Restabwicklung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 392 13 Das Insolvenzverfahren392 Befriedigung der Insolvenzgläubiger führt. Daher erfolgt die Betriebsfortführung in der Insolvenz immer entweder mit dem Ziel eines Insolvenzplans oder mit dem Ziel einer übertragenden Sanierung. Der Erfolg einer Sanierung in der Insolvenz, sei es mittels Insolvenzplan oder durch übertragende Sanierung, erfordert faktisch immer eine vorangehende Betriebsfortführung. Im Insolvenzeröffnungsverfahren bestehen – anders als im späteren eröffneten Insolvenzverfahren – erleichterte Voraussetzungen für eine Betriebsfortführung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter durch die Möglichkeit der Insolvenzgeldfinanzierung, die grundsätzliche Vermeidung von Masseschulden bei Bereitstellung eines schwachen vorläufigen Verwalters und ein differenziertes System von (erst mit der Insolvenzeröffnung entstehenden) Wahlrechten und Sonderkündigungsrechten (§§ 103 ff. InsO), das die Minimierung der Belastung der Masse mit Masseverbindlichkeiten zur Folge hat. Bildlich gesprochen ist das Insolvenzeröffnungsverfahren als „Sprintstrecke“ zu sehen, in der die wesentlichen Weichen für die spätere Sanierung gestellt werden müssen. In aller Regel findet der vorläufige Insolvenzverwalter unmittelbar nach seiner Bestellung eine sehr begrenzte Liquidität für die Betriebsfortführung vor. Faktisch ist er daher oft auf Liquiditätshilfen von dritter Seite, etwa in Form von Lieferantenkrediten, Massedarlehen oder Liquiditätshilfen von Gesellschaftern angewiesen. Lieferanten und Kunden verlangen zudem in der durch den Insolvenzantrag manifestierten Krise schnelle Entscheidungen. Eine Betriebsfortführung erfordert, dass der vorläufige Insolvenzverwalter schnell eine Lage schafft, in der er belastbare Vertragserfüllungs- und Zahlungszusagen abgeben kann. Um sich die zur Fortführung benötigte Liquidität zu verschaffen ist es erforderlich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter sich einen schnellen Überblick über die wirtschaftlichen Interessen und Abhängigkeiten der verschiedenen Geschäftspartner des schuldnerischen Unternehmens verschafft und deren Bereitschaft, Finanzierungshilfen zur Verfügung zu stellen richtig einschätzt. In rechtlicher Hinsicht bestehen komplexe Rechtsfragen um die Frage der Erfüllbarkeit von Verbindlichkeiten, die während der  Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungsverfahren aufgelaufen sind66. Erfolgt die Bezahlung von Verbindlichkeiten, die vor Verfahrenseröffnung begründet wurden, erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann hierin ein Verstoß gegen die zwingenden insolvenzrechtlichen Verteilungsregelungen bestehen, die im Wesentlichen auf der Unterscheidung zwischen Insolvenzforderungen und Masseverbindlichkeiten beruhen (§§ 38 f., 53 ff. InsO). Während Masseverbindlichkeiten grundsätzlich voll zu befriedigen sind, sind Insolvenzforderungen als sog. Tabellenforderungen lediglich quotal zu bedienen. Die Bezahlung sog. Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung unterliegt darüber hinaus strafrechtlichen Sanktionen. Eine rein formale juristische Betrachtungsweise der Fortführung eines Geschäftsbetriebs im Insolvenzeröffnungsverfahren führt zu erheblichen praktischen Problemen. Vielfach ist die Bezahlung aller noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Eröffnungsverfahren begründeten Forderungen praktisch nicht umsetzbar. Bei Dauerschuldverhältnissen (Strom, Gas, Wasser, Telefon, Internet) erfolgt die Rechnungsstellung durch die jeweiligen Lieferanten und Dienstleister Sicherstellung der zur Betriebsfortführung benötigten Liquidität Zulässigkeit der Bezahlung von Verbindlichkeiten aus der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren nach Insolvenzeröffnung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 393 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 393 erst zeitversetzt wenige Tage nach Verfahrenseröffnung. Zudem führt eine rein formal juristische Betrachtung im Ergebnis dazu, dass selbst die Fortführung eines profitablen Geschäftsbetriebs im Insolvenzeröffnungsverfahren für die Beteiligten mit Sanktionen und Haftungsrisiken verbunden ist. Für die Frage der Zulässigkeit der Bezahlung von Verbindlichkeiten aus der Zeit des Insolvenzeröffnungsverfahrens durch den Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung ist zunächst danach zu differenzieren, ob die Verbindlichkeiten durch einen vorläufigen „starken“ Insolvenzverwalter oder durch einen vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter begründet worden war. War die Verbindlichkeit durch einen „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden, stellt sie im eröffneten Insolvenzverfahren eine Masseverbindlichkeit dar und kann problemlos bezahlt werden (vgl. § 55 Abs. 2 InsO). Gleiches gilt für den Fall einer vorab in dem Beschluss über die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung erteilten Einzelermächtigung durch das Insolvenzgericht. Allerdings hat der BGH die Möglichkeiten der Einzelermächtigung durch das Insolvenzgericht erheblich eingeschränkt, indem er eine hinreichend bestimmte Bezeichnung und Beschreibung der von der Einzelermächtigung umfassten Rechtsgeschäfte gefordert hat67. Die Bezahlung von Verbindlichkeiten aus der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren nach Verfahrenseröffnung erfolgt in der Praxis vielfach über ein vom vorläufigen Insolvenzverwalter zu diesem Zweck eingerichtetes Treuhandkonto. Diese Vorgehensweise wird vom BGH und der herrschenden Literatur anerkannt68. Allerdings besteht weitreichende Unklarheit über die Frage der erforderlichen Mindestanforderungen an die Ausgestaltung eines solchen zulässigen Treuhandkontenmodells. Der BGH hat mehrseitige Treuhandkontenabreden auf Grundlage konkreter vertraglicher Vereinbarung zwischen Forderungsschuldner, vorläufigem Insolvenzverwalter und Gläubigern des Schuldners anerkannt69. Vereinbarungen dieser Art bilden in der Praxis die Ausnahme, da bereits gewöhnliche Betriebsfortführungen kleinerer Unternehmen komplexe Regelungen einer Vielzahl komplizierter vertraglicher Vereinbarungen mit unterschiedlichsten Beteiligten erforderlich machen würden. Die Zulässigkeit eines Anderkontenmodells ohne zusätzliche vertragliche Vereinbarung wird in der Praxis kontrovers diskutiert70. Für eine Anerkennung der Zulässigkeit des Anderkontenmodells auch ohne zusätzliche vertragliche Vereinbarung spricht, dass der Betriebsfortführungsüberschuss für den Insolvenzeröffnungszeitraum gesondert zu ermitteln ist und ein solcher Überschuss nur auf der Grundlage der Differenz zwischen den dem Eröffnungsverfahren zuzuordnenden Einnahmen und Ausgaben ermittelt werden kann. Damit entsteht in Form eines Überschusses aus der Betriebsfortführung eine Sondermasse, die als Massegegenstand auch gesondert auszuweisen ist (§ 151 InsO). Auch die Mindestanforderungen an ein Treuhandkontenmodell ohne zusätzliche vertragliche Vereinbarung sind umstritten. Während verschiedene Autoren die Auffassung vertreten, dass kurz vor Verfahrenseröffnung ein gesondertes Einzelermächtigungen Treuhandkontenmodell Vertragliches Treuhandkontenmodell Anderkontenmodell ohne zusätzliche vertragliche Vereinbarung Mindestanforderungen an ein Treuhandkontenmodell Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 394 13 Das Insolvenzverfahren394 Treuhandkonto für die vorläufige Insolvenzverwaltung zu bilden sei71, halten andere dies nicht für erforderlich72. Es sei lediglich zu fordern, dass die Einzelposten des Zahlungsverkehrs der jeweiligen Sondermasse richtig zugeordnet würden. Nach Einschätzung des Verfassers obliegt es dem Gesetzgeber, der mit Einführung des ESUG die Sanierungschancen insolventer Unternehmen stärken wollte, eindeutige Regelungen zu schaffen, die es den Beteiligten ermöglichen, dass Verbindlichkeiten aus der Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren ohne weiteres und unabhängig von der jeweiligen Verfahrensart (also auch in Eigenverwaltungsverfahren) auch nach Eröffnung noch bezahlt werden können, ohne dass dadurch für die Handelnden zivil- und im Einzelfall strafrechtliche Haftungsrisiken entstehen. 13.5.2.4.3 Investorensuche, M&A-Prozess, Vorbereitung eines Insolvenzplans Von dem praktischen Ausnahmefall abgesehen, dass die laufende Verlustsituation des schuldnerischen Unternehmens derart gravierend ist, dass die auflaufenden Verluste die Personalkosten übersteigen, führt die Betriebsfortführung im Eröffnungsverfahren in aller Regel aufgrund des Effektes der Insolvenzgeldvorfinanzierung zu einem liquiditätsmäßigen Überschuss. Zugleich ist aber regelmäßig bereits im Eröffnungsverfahren abzusehen, dass die weitere Betriebsfortführung im eröffneten Insolvenzverfahren zu Verlusten führen wird. Etwas anderes gilt nur dann, wenn bereits im Eröffnungsverfahren Sanierungsmaßnahmen ergriffen werden können, die dies verhindern. Daher besteht eine wesentliche Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters darin, Verhandlungen mit Kaufinteressenten oder Investoren zu führen mit dem Ziel, die Vermögensgegenstände des insolventen Geschäftsbetriebes zu einem möglichst frühen Zeitpunkt im eröffneten Insolvenzverfahren zu veräußern oder Investoren als neue Gesellschafter zu gewinnen, und so die Belastung der späteren Insolvenzmasse mit Verlusten und damit mit Masseverbindlichkeiten zu vermeiden. Gleiches gilt sinngemäß für die Vorbereitung eines Insolvenzplanes. Regelmäßig ist es zur Vorbereitung eines Insolvenzplans erforderlich, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für die dort vorgesehene Quotenverteilung zu schaffen. Dies kann durch eigene Erträge des Unternehmens oder durch Finanzierungshilfen von dritter Seite, etwa Einlagen neuer Gesellschafter erfolgen. 13.5.3 Das eröffnete Insolvenzverfahren 13.5.3.1 Der Eröffnungsbeschluss Sind die Voraussetzungen für die Verfahrenseröffnung gegeben, erlässt das Gericht einen Eröffnungsbeschluss (§ 27 InsO), ernennt den Insolvenzverwalter und bestimmt den allgemeinen Prüfungstermin. Im Eröffnungsbeschluss werden die Schuldner des Schuldners aufgefordert, nicht mehr an diesen, sondern an den Insolvenzverwalter zu leisten (§ 28 Abs. 3 InsO). Weiterhin werden die Gläubiger aufgefordert, ihre Forderungen innerhalb einer bestimmten Frist beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 28 InsO). Zudem werden die Gläu- Suche nach Kaufinteressenten und Investoren als ungeschriebene Aufgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters Gerichtliche Entscheidung über die Verfahrenseröffnung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 395 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 395 biger aufgefordert, unverzüglich mitzuteilen, welche Sicherungsrechte sie an den Vermögensgegenständen des Schuldners beanspruchen (§ 28 Abs. 2 InsO). Schließlich ist vom Gericht der Berichtstermin zu bestimmen, der mit dem Prüfungstermin verbunden werden kann (§ 29 Nr. 1 InsO). 13.5.3.2 Die Wirkungen der Eröffnung Mit der Verfahrenseröffnung geht die Befugnis, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 Abs. 1 InsO). Verfügungen des Schuldners nach der Verfahrenseröffnung sind grundsätzlich unwirksam (§ 81 Abs. 1 InsO). Die gleichmäßige Befriedigung aller Insolvenzgläubiger wird durch das Verbot der Einzelzwangsvollstreckung sichergestellt (§ 89 InsO). Arreste und Zwangsvollstreckungen zugunsten einzelner Gläubiger finden nunmehr weder in das zur Insolvenzmasse gehörende noch in das sonstige Vermögen des Schuldners statt. Die Insolvenzgläubiger können ihre Forderungen nach Verfahrenseröffnung nur noch nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen (§ 87 InsO). Sicherungen durch Zwangsvollstreckung werden mit Verfahrenseröffnung von Gesetzes wegen unwirksam, sofern sie nicht früher als einen Monat vor Einreichung des Insolvenzantrages erlangt worden sind (§ 88 InsO). Die Regelung erfasst alle dinglich wirkenden Rechtspositionen wie das Pfändungspfandrecht, die Immobiliarbeschlagnahme sowie die Zwangs- und Arresthypothek.73 Nicht hierunter fällt dagegen eine bereits eingetretene Befriedigung des Gläubigers durch Erlösauskehr oder eine Leistung zur Vollstreckungsabwendung. Weiterhin ist zu beachten, dass nach Insolvenzeröffnung Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nicht mehr wirksam erworben werden können (§ 91 InsO). Dies gilt unabhängig davon, auf welchem Rechtsvorgang der Erwerb beruht. Entscheidend ist daher, ob ein Vermögensgegenstand bereits zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ganz oder teilweise aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden ist, ohne dass für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung zurück zu verlangen74. In der Praxis ist in erster Linie die bedingte Übertragung von Rechten zu unterscheiden von der Abtretung künftiger Rechte: Für die bedingte Übertragung von Rechten ist anerkannt, dass ein aufschiebend bedingter Rechtserwerb nach Verfahrenseröffnung vollendet wird, wenn es nach Insolvenzeröffnung lediglich noch des Bedingungseintritts bedarf. Dies ergibt sich auch aus den Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§ 161 Abs. 1 S. 2 BGB). Damit ist eine aufschiebend bedingte Verfügung über ein künftiges Recht auch dann insolvenzfest, wenn der Gegenstand bei der Vereinbarung noch nicht vorhanden war, aber bis zur Verfahrenseröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt75. Häufiger Anwendungsfall ist der Kauf unter Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz des Verkäufers. In diesem Fall erwirbt der Käufer das Eigentum auch nach Verfahrenseröffnung, indem er den Kaufpreis an den Insolvenzverwalter bezahlt (§ 82 InsO). Übergang der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis Gleichmäßige Befriedigung und Verbot der Einzelzwangsvollstreckung Ausschluss sonstigen Rechtserwerbs Bedingte Übertragung von Rechten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 396 13 Das Insolvenzverfahren396 Hiervon zu unterscheiden sind jedoch die Fälle der Abtretung künftiger Rechte, die erst nach Insolvenzeröffnung entstehen. In der Praxis von besonderer Bedeutung sind in diesem Zusammenhang die Globalzession und der verlängerte Eigentumsvorbehalt. Die vorinsolvenzliche Verfügung ist mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages beendet. Dass die abgetretene Forderung erst später entsteht, ändert nichts an dieser Betrachtung. Eine Vorausabtretung ist insbesondere bereits bei hinreichender Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung zulässig76. Allerdings erfolgt der Rechtsübergang nach allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen erst mit der Entstehung der Forderung. Daher scheitert der Rechtserwerb des Abtretungsempfängers (=Zessionars) immer dann, wenn die abgetretene Forderung erst nach Verfahrenseröffnung entsteht77. Dies gilt auch für den Fall des sog. Direkterwerbs und für den Fall, dass die abgetretene künftige Forderungen, die erst dadurch nach Verfahrenseröffnung entstehen, dass der Insolvenzverwalter Erfüllung des zu Grunde liegenden gegenseitigen Vertrages wählt78. Mit der Insolvenzeröffnung kann eine Inanspruchnahme persönlich haftender Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft nur noch durch den Insolvenzverwalter erfolgen (§ 93 InsO). Zudem bestehen detaillierte Regelungen zu Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners im Insolvenzverfahren (§ 97 InsO). Neben seiner allgemeinen Offenbarungspflicht hat der Schuldner auch solche Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, die eigene Strafverfolgung herbeizuführen. Diese Informationen dürfen jedoch ohne sein Einverständnis nur im Insolvenzverfahren verwendet werden. 13.5.3.3 Die Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse Im Ragelinsolvenzverfahren hat der Insolvenzverwalter nach Verfahrenser- öffnung die gesamte Insolvenzmasse in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Er hat die Massegegenstände in ein Vermögensverzeichnis aufzunehmen. Gegenstände, die sich im Besitz des Schuldners befinden, kann der Insolvenzverwalter mittels einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses im Wege der Zwangsvollstreckung zwangsweise heraus verlangen (§ 148 Abs. 2 InsO). Allerdings führt das Insolvenzverfahren nicht zwingend zur Verwertung des schuldnerischen Vermögens. Ziel der Insolvenzordnung ist, dass die Gläubigergesamtheit befriedigt wird, indem das Vermögen des Schuldners verwertet oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung, insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird (§ 1 InsO). Damit besteht ein Gleichrang von Liquidation, übertragender Sanierung und Sanierung mittels eines Insolvenzplans. Der Gesetzgeber hat bewusst auf einen gesetzlichen Typenzwang der Verwertungsarten verzichtet und jede von den Beteiligten angestrebte und legitime Art der Masseverwertung für zulässig erachtet. Die Verwertung der zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögensgegenstände schafft regelmäßig die Voraussetzung dafür, die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger benötigte Liquidität zu schaffen. Entscheidet sich die Gläubi- Abtretung künftiger Rechte Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 397 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 397 gerversammlung für die Verwertung des schuldnerischen Vermögens, ist der Insolvenzverwalter im Rahmen der Verwertung verpflichtet, die einzelnen Massegegenstände im bestmöglichen Gläubigerinteresse meistbietend zu verwerten und bei besonders bedeutsamen Verwertungsentscheidungen, insbesondere einer beabsichtigten Unternehmensveräußerung als Ganzes, die Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung einzuholen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Die Verwertung von beweglichen Sachen und Rechten kann durch den Insolvenzverwalter auch im Wege des freihändigen Verkaufs erfolgen. 13.5.3.4 Forderungsprüfung und Feststellung 13.5.3.4.1 Berechtigung zur Forderungsanmeldung Eine Befriedigung der Insolvenzgläubiger kann nur erfolgen, wenn deren Forderungen ordnungsgemäß angemeldet und vom Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle festgestellt wurden (vgl. §§ 174 – 186 InsO). Insolvenzgläubiger haben ihre Forderungen beim Insolvenzverwalter anzumelden (§ 174 Abs. 1 S. 1 InsO). Zur Forderungsanmeldung berechtigt sind Insolvenzgläubiger und absonderungsberechtigte Gläubiger, soweit ihnen der Schuldner auch persönlich haftet. Demgegenüber nehmen Massegläubiger und Aussonderungsberechtigte am Feststellungsverfahren nicht teil. Nachrangige Insolvenzgläubiger sind nur dann anmeldeberechtigt, wenn das Insolvenzgericht diese gesondert zur Anmeldung aufgefordert hat (§ 174 Abs. 3 InsO). Insolvenzgläubiger, die zur Aufrechnung mit vor Verfahrenseröffnung entstandenen Gegenforderungen berechtigt sind, nehmen gleichfalls am Feststellungsverfahren nicht teil. 13.5.3.4.2 Form und Frist der Forderungsanmeldung Die Forderungsanmeldung hat beim Insolvenzverwalter zu erfolgen (§ 174 Abs. 1 InsO). Dem Insolvenzverwalter obliegt es im Regelinsolvenzverfahren, die Insolvenztabelle zu führen (§ 175 InsO). In der Eigenverwaltung kommt diese Aufgabe dem Sachwalter zu. Die Forderungsanmeldung hat schriftlich zu erfolgen. Eine Übermittlung per Telefax oder E-Mail ist möglich. Für die Übermittlung eines elektronischen Dokuments erfordert dies, dass der Insolvenzverwalter der Übermittlung elektronischer Dokumente ausdrücklich zugestimmt hat (§ 174 Abs. 4 S. 1 InsO). In diesem Fall sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, unverzüglich nachgereicht werden. Auch ist eine Originalunterschrift des Anmeldenden nicht erforderlich79. Es ist ausreichend, wenn dieser hinreichend bestimmbar ist und zweifellos erkennbar ist, wer der Absender ist. Der Anmeldung sollen die Urkunden, aus denen sich die Forderung ergibt, im Abdruck beigefügt werden (§ 174 Abs. 1 S. 2 InsO). Urkunden in diesem Sinne sind alle Schriftstücke, die geeignet sind, den Beweis für das Bestehen der Forderung nach den zivilprozessualen Vorschriften zu erbringen, also z. B. Verträge, Abtretungserklärungen, Rechnungen, Schuldanerkenntnisse, Urteile, Vollstreckungsbescheide u.ä. Forderungsanmeldung Form der Forderungsanmeldung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 398 13 Das Insolvenzverfahren398 Die Frist zur Anmeldung ergibt sich dabei aus dem öffentlich bekannt gemachten Insolvenzeröffnungsbeschluss. Sie wird unmittelbar vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses durch das Insolvenzgericht festgelegt. Das Gesetz ordnet an, dass die Frist höchstens drei Monate betragen soll (§ 28 Abs. 1 S. 1 InsO). Bei dieser Frist handelt es sich allerdings nicht um eine Ausschlussfrist. Wird sie nicht eingehalten, kann die Anmeldung auch nach dem Prüfungstermin noch bis zum Schlusstermin erfolgen80. In diesem Fall hat das Insolvenzgericht einen nachträglichen Prüfungstermin anzuberaumen. Der verspätet anmeldende Gläubiger hat dann allerdings die für den nachträglichen Prüfungstermin anfallenden Gerichtskosten zu tragen. 13.5.3.4.3 Inhalt der Forderungsanmeldung Bei der Anmeldung sind der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben sowie die Tatsachen, aus denen sich nach der Einschätzung des Gläubigers ergibt, dass ihr eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung des Schuldners zu Grunde liegt (§ 174 Abs. 2 InsO). Mit dem Grund der Forderung ist der Sachverhalt gemeint, aus dem die Forderung hergeleitet wird und sie ihre materielle Berechtigung erfährt81. Der die Forderung begründende Sachverhalt ist also so konkret, individuell und schlüssig darzustellen, dass der Insolvenzverwalter und die übrigen Insolvenzgläubiger in die Lage versetzt werden, die Forderung zu prüfen und den Schuldgrund zu erkennen. 13.5.3.4.4 Wirkungen der Forderungsanmeldung Durch die Anmeldung seiner Forderung nimmt der Insolvenzgläubiger am Verfahren teil. Zudem erwirbt er das Recht, andere Forderungen zu bestreiten. Darüber hinaus gewähren ihm festgestellte Forderungen ein Stimmrecht in der ersten Gläubigerversammlung (§ 77 Abs. 1 InsO). Zudem hemmt eine ordnungsgemäße, rechtzeitige und vollständige Forderungsanmeldung die Verjährung der Forderung (§ 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB). Diese Hemmung dauert nach Beendigung des Insolvenzverfahrens sechs Monate fort (§ 204 Abs. 2 S. 1 BGB). 13.5.3.4.5 Führung und Niederlegung der Insolvenztabelle Die Insolvenztabelle ist die Grundlage des Prüfungstermins. Der Insolvenzverwalter hat die Tabelle zu führen und jede wirksam angemeldete Forderung in die Tabelle einzutragen (§ 175 Abs. 1 InsO). Zudem hat der Insolvenzverwalter die Tabelle mit den Anmeldungen und den dazu gehörigen Urkunden innerhalb des ersten Drittels des Zeitraums, der zwischen dem Ablauf der Anmeldefrist und dem Prüfungstermin liegt, in der Geschäftsstelle des Insolvenzgerichts zur Einsicht der Beteiligten niederzulegen (§ 175 Abs. 1 S. 2 InsO). Alle Verfahrensbeteiligten sind berechtigt, Einsicht in die Insolvenztabelle zu nehmen. Als Verfahrensbeteiligte anzusehen sind neben dem Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldner, die Mitglieder des Gläubigerausschusses, die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger, die nachrangigen Insolvenzgläubiger sofern eine Aufforderung zur Anmeldung an sie ergangen ist, die Absonderungsberechtigten und die Massegläubiger. Frist für die Forderungsanmeldung Inhalt der Forderungsanmeldung Wirkungen der Forderungsanmeldung Führung und Niederlegung der Insolvenztabelle Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 399 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 399 13.5.3.4.6 Forderungsprüfung im Prüfungstermin Im Prüfungstermin werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach geprüft (§ 176 S. 1 InsO). Die Forderungen, die vom Insolvenzverwalter, vom Schuldner oder von einem Insolvenzgläubiger bestritten werden, sind einzeln zu erörtern (§ 176 S. 2 InsO). Die Prüfung der angemeldeten Forderungen erfolgt in einem Gerichtstermin, der zugleich eine Gläubigerversammlung darstellt (§ 29 Abs. 1 S. 2). Vielfach wird dieser Termin verbunden mit dem Berichtstermin, in welchem auf der Grundlage eines Berichts des Insolvenzverwalters über den Fortgang des Insolvenzverfahrens beschlossen wird (§ 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 InsO). Der Prüfungstermin, den das Insolvenzgericht im Eröffnungsbeschluss festlegt, soll frühestens eine Woche und spätestens zwei Monate nach Ablauf der Frist zur Forderungsanmeldung stattfinden. Der Prüfungstermin ist ebenso wie der Berichtstermin nicht öffentlich82. Zur Teilnahme berechtigt sind der Insolvenzverwalter, die Mitglieder des Gläubigerausschusses, der Schuldner, die absonderungsberechtigten Gläubiger, denen der Schuldner persönlich haftet, und jeder Insolvenzgläubiger, der seine Forderung ordnungsgemäß angemeldet hatte. Teilnahmeberechtigt sind damit auch Insolvenzgläubiger, deren Forderungen vom Insolvenzverwalter bestritten wurden. Der Insolvenzverwalter hat grundsätzlich persönlich am Prüfungstermin teilzunehmen, da die Forderungsprüfung zum Kernbereich seiner Aufgaben gehört83. Im Prüfungstermin werden grundsätzlich nur die innerhalb der Anmeldefrist angemeldeten Forderungen, deren Eintragung nach der Vorprüfung des Gerichts für zulässig erachtet worden ist, geprüft. Nachträgliche Forderungsanmeldungen können im Prüfungstermin mit geprüft werden, wenn weder der Insolvenzverwalter noch ein Insolvenzgläubiger ihrer Prüfung widerspricht (§ 177 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Reichweite der Prüfung beschränkt sich auf den angegebenen Grund, den angemeldeten Betrag und den geltend gemachten Rang der Forderung. Eine angemeldete Forderung kann im Prüfungstermin durch den Insolvenzverwalter, den Schuldner oder einen Insolvenzgläubiger bestritten werden. Das Bestreiten erfolgt durch Erhebung des Widerspruchs im Prüfungstermin (§ 178 Abs. 1 InsO). Demgegenüber führt ein Nichtbestreiten im Termin zur Feststellung der Forderung. Der Widerspruch kann sich gegen die Anspruchsberechtigung (Forderungsgrund), die Höhe der Forderung oder den geltend gemachten Rang richten und bedarf keiner Angabe von Gründen. Das Bestreiten des Insolvenzverwalters oder eines Gläubigers hat zur Folge, dass die Forderung nicht zur Tabelle festgestellt (§ 178 Abs. 1 InsO) und bei der späteren Verteilung nicht berücksichtigt wird (§ 189 Abs. 3 InsO). Für den Gläubiger, dessen Forderung bestritten wurde, besteht – will er an der Verteilung teilnehmen – die Möglichkeit, der Erhebung einer Feststellungsklage, die auf Feststellung seiner Forderung zur Insolvenztabelle gerichtet ist. Demgegenüber hat das Bestreiten einer angemeldeten Forderung durch den Schuldner im Prüfungstermin nicht zur Folge, dass die Forderung nicht festgestellt wird (§ 178 Abs. 1 S. 2 InsO). Etwas anderes gilt in der Eigenverwaltung. Für den Fall, dass im Eigenverwaltungsverfahren der Schuldner die Forderung Forderungsprüfung im Prüfungstermin Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 400 13 Das Insolvenzverfahren400 bestreitet, wird sie nicht zur Tabelle festgestellt und nicht in das Schlussverzeichnis aufgenommen (§ 283 Abs. 1 S. 2 InsO). 13.5.3.4.7 Wirkungen der Feststellung Eine ordnungsgemäß angemeldete und vorgeprüfte Forderung gilt als festgestellt, wenn weder der Insolvenzverwalter noch ein Insolvenzgläubiger ihr im Prüfungstermin widerspricht oder ein erhobener Widerspruch beseitigt wird. Das Nichtbestreiten wirkt daher wie ein stillschweigendes Anerkenntnis. Der Tabelleneintrag für die festgestellten Forderungen wirkt gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil (§ 178 Abs. 3 InsO). Zwischen dem Insolvenzverwalter und allen Verfahrensbeteiligten steht dann fest, dass die angemeldete Forderung besteht. Die Forderung ist im Verteilungsverfahren vom Insolvenzverwalter daher entsprechend zu berücksichtigten. 13.5.3.5 Die Insolvenzanfechtung Zur Insolvenzmasse zählt das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Verfahrenseröffnung gehörte und welches er während des Insolvenzverfahrens erlangt (sog. Neuvermögen). Zudem ermöglichen die Regelungen der Insolvenzanfechtung es dem Insolvenzverwalter, unter bestimmten Voraussetzungen auf Gegenstände zurückzugreifen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner veräußert worden waren. So kann der Insolvenzverwalter vor Verfahrenseröffnung vorgenommene, die Insolvenzgläubiger benachteiligende Rechtshandlungen mit der Folge anfechten, dass diejenigen Vermögensgegenstände, die durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben wurden, zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden müssen (§ 141 InsO). Eine Gläubigerbenachteiligung ist regelmäßig anzunehmen, wenn die Befriedigung der Gläubiger beeinträchtigt wird, das heißt vermindert, vereitelt, erschwert oder verzögert wird. Die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen ergeben sich aus den jeweiligen Einzeltatbeständen (§§ 130 ff. InsO). Betroffen sind in erster Linie Vermögenswerte, die aus dem Schuldnervermögen in zeitlicher Nähe zur Verfahrenseröffnung oder unter Umständen ausgeschieden sind, die es gerechtfertigt erscheinen lassen, diese Gegenstände haftungsrechtlich der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zur Befriedigung zuzuweisen. Eine Benachteiligung in diesem Sinne ist jedoch bei sog. Bargeschäften ausgeschlossen, bei denen der Schuldner für seine Leistung unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung erhält und kein Fall vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gegeben ist (§§ 142, 133 InsO).84 Sofern der Anfechtungsgegner die angefochtene Leistung zurückgewährt, lebt seine Forderung kraft Gesetzes rückwirkend wieder auf (§ 144 Abs. 1 InsO). Eine Gegenleistung ist, wenn sie noch unterscheidbar in der Insolvenzmasse vorhanden oder die Masse um ihren Wert bereichert ist, aus der Insolvenzmasse zu erstatten (§ 144 Abs. 2 InsO). Andernfalls kann der Anspruch des Anfechtungs- Wirkungen der Feststellung Funktion und Zielsetzung der Insolvenzanfechtung Gläubigerbenachteiligung als grundlegende Voraussetzung Bargeschäfte Rückgewähranspruch des Anfechtungsgegners Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 401 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 401 gegners auf Wertersatz nur als einfache Insolvenzforderung geltend gemacht werden (§ 144 Abs. 2 Satz 2 InsO). Die Anfechtungsvorschriften finden auch dann Anwendung, wenn das schuldnerische Unternehmen nach Maßgabe eines Insolvenzplans restrukturiert werden soll. Hierdurch wird dem Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger vom Beginn der Krise an auch für diesen Fall Rechnung getragen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass von der Fortführung des Unternehmens mittels anfechtbar veräußerter oder weggegebener Gegenstände nicht allein der Schuldner profitiert. Vielmehr sind die Gläubiger regelmäßig aus den Fortführungserlösen zu befriedigen. Zu unterscheiden ist zwischen Anfechtungstatbeständen, die objektive und subjektive Voraussetzungen enthalten und solchen, die lediglich objektive Voraussetzungen erfordern. Die subjektiven Voraussetzungen knüpfen an die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bzw. des Eröffnungsantrags oder an die Kenntnis von der Benachteiligung an. Zu den Anfechtungstatbeständen, die objektive und subjektive Voraussetzungen enthalten, gehören die Tatbestände der sog. kongruenten Deckung bzw. inkongruenten Deckung (§§ 130, 131 InsO), welche die Anfechtbarkeit einer dem Gläubiger gebührenden bzw. nicht gebührenden Sicherung oder Befriedigung zum Gegenstand haben, die Anfechtbarkeit wegen unmittelbar nachteiliger Rechtshandlungen (§ 132 InsO) sowie die Anfechtbarkeit vorsätzlich benachteiligender Rechtshandlungen (§ 133 InsO). Demgegenüber zählen zu den rein objektiven Anfechtungstatbeständen die Anfechtbarkeit unentgeltlicher Leistungen (§ 134 InsO), die Anfechtbarkeit der Rückzahlung bestimmter Gesellschafterdarlehen und die Bestellung von Gesellschaftersicherheiten (§ 135 InsO). Im Rahmen der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen wegen inkongruenter Deckung wird auf das Vorliegen subjektiver Voraussetzungen in der Person des Anfechtungsgegners dann verzichtet, wenn die Deckung bis zu einem Monat vor dem Insolvenzantrag erfolgt ist (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Dies findet seine Ursache in der besonderen Verdächtigkeit inkongruenten Erwerbs, der dann gegeben ist, wenn ihn der Gläubiger nicht in dieser Art oder nicht zu diesem Zeitpunkt beanspruchen konnte. Inkongruente Deckung ist insbesondere gegeben, wenn sich ein Gläubiger in der Krise von dem Schuldner einen Vorschuss auf eine nicht fällige Forderung geben lässt85 oder wenn der Schuldner seinem Gläubiger kurz vor Zahlungseinstellung anstelle der geschuldeten Zahlung eine Forderung gegen einen Dritten abtritt, ebenso bei Erlangung eines Pfändungspfandrechts in der Krise im Wege der Zwangsvollstreckung statt einer Barzahlung. Die Anfechtbarkeit für vor dem Insolvenzantrag vorgenommene Rechtshandlungen ist im Interesse der Rechtssicherheit zeitlich begrenzt. Der Anfechtungszeitraum ist bei den einzelnen Anfechtungstatbeständen vom Anfechtungsgrund (Schutzwürdigkeit des Empfängers) abhängig und liegt zwischen drei Monaten (bei kongruenter und inkongruenter Deckungsanfechtung) und zehn Jahren (bei Vorsatzanfechtung) vor dem Insolvenzantrag. Die Schenkungsanfechtung enthält eine Beweiserleichterung für den Insolvenzverwalter. Im Rahmen dieser Vorschrift muss der Begünstigte nunmehr nachweisen, dass die Schenkung vor dem Anfechtungszeitraum gelegen hat. Tatbestandsvoraussetzungen der einzelnen Anfechtungstatbestände Kongruente und inkongruente Deckung Anfechtungszeitraum Schenkungsanfechtung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 402 13 Das Insolvenzverfahren402 Bei der Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung obliegt es dem Insolvenzverwalter zu beweisen, dass der Anfechtungsgegner den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners bei Vornahme der Verfügungshandlung kannte. Diese Kenntnis wird jedoch vermutet, wenn der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Außerhalb der Fälle vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung kann die Herausgabe von Sicherungsgut an Absonderungsberechtigte durch den Schuldner oder die Vollstreckung von Herausgabeansprüchen des Sicherungsnehmers in der kritischen Zeit vor Verfahrenseröffnung nicht angefochten werden. Das Anfechtungsrecht wird ergänzt durch die sog. Rückschlagsperre (§ 88 InsO). Nach dieser Vorschrift sind Sicherungen an dem zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögen des Schuldners, die ein Insolvenzgläubiger im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag erlangt hat, mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens unwirksam. Das gleiche gilt auch für nach dem Insolvenzantrag durch Zwangsvollstreckung erlangte Sicherheiten. 13.5.3.6 Stilllegung und Liquidation Eine Stilllegung des Schuldnerunternehmens und Verwertung der Massegegenstände vor dem Berichtstermin ist dem Insolvenzverwalter nur gestattet, wenn er die Zustimmung des (vorläufigen) Gläubigerausschusses einholt, sofern ein solcher bestellt ist. Ansonsten ist die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen (§ 157 InsO). Vor der Stilllegung hat der Insolvenzverwalter den Schuldner hierüber zu unterrichten. Das Insolvenzgericht kann auf Antrag des Schuldners und nach Anhörung des Insolvenzverwalters jedoch eine Stilllegung untersagen, wenn die Stilllegung ohne eine erhebliche Verminderung der Insolvenzmasse bis zum Berichtstermin aufgeschoben werden kann (§ 158 InsO). Eine sofortige Stilllegung und Liquidation des Schuldnerunternehmens wird die Gläubigerversammlung regelmäßig dann beschließen, wenn der ermittelte Liquidationswert über den Werten der alternativen Verwertungsformen liegt. Praktische Probleme können sich ergeben, wenn die Wertdifferenzen hinsichtlich der einzelnen Verfahrens- bzw. Abwicklungsarten gering sind oder verschiedene Gläubigergruppen zu unterschiedlichen Ergebnissen in ihrer Einschätzung gelangen, die sich dann im Rahmen der Abstimmung entsprechend auswirken. Die Stilllegungs- und Liquidationsentscheidung führt regelmäßig zur unverzüglichen Verwertung durch den Insolvenzverwalter (§ 159 InsO). Sie führt regelmäßig zu weiteren Verlusten, da Halbfertigerzeugnisse nicht mehr fertig gestellt, Verträge nicht fortgesetzt werden und sämtliche Arbeitnehmer in die Sozialplanregelung einzubeziehen sind (§ 123 InsO). Hieraus ergibt sich, dass ein Unternehmen in der Insolvenz fortgeführt werden sollte, wenn der Unternehmensgesamtwert bei optimaler Fortführungsstrategie den Wert der Liquidation nach Abzug der Zerschlagungskosten übersteigt. Dabei können sich unterschiedliche Interessenlagen für verschiedene Gläubiger ergeben, etwa wenn absonderungsberechtigte Gläubiger für den Fall der Betriebsfortführung die Entwertung ihres Sicherungsgutes befürchten müssen, wohingegen ein- Anfechtung wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung Rückschlagsperre Entscheidung über Stilllegung und Liquidation Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 403 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 403 fache Insolvenzgläubiger aus der Fortführung des Unternehmens und einer späteren Veräußerung als Ganzes Chancen auf eine höhere Insolvenzquote erhalten. 13.5.3.7 Übertragende Sanierung Als Alternative zur Unternehmensverwertung mittels Liquidation kommt die Veräußerung des Geschäftsbetriebs des insolventen Unternehmens als Ganzes in Betracht. Diese besondere Form der Liquidation wird als sog. übertragende Sanierung bezeichnet.86 Zwar wird durch sie nicht der insolvente Rechtsträger erhalten, allerdings wird zumindest der insolvente Geschäftsbetrieb als solches übertragen, erhalten und fortgeführt. Die übertragende Sanierung erfolgt durch Veräußerung der Aktiva auf eine bereits bestehende oder eigens zu diesem Zweck gegründete Gesellschaft. Bei der übertragenden Sanierung werden die Vermögenswerte des Schuldners auf ein Erwerberunternehmen übertragen und die Gläubiger aus dem erzielten Verkaufserlös befriedigt. Der wesentliche Vorteil der übertragenden Sanierung besteht darin, dass im Grundsatz eine Trennung von Aktiva und Passiva erfolgt.87 13.5.3.7.1 Haftungsbeschränkungen für den Erwerber Attraktiv ist die übertragende Sanierung vor allem deshalb, weil sie dem Käufer einen Unternehmenserwerb ermöglicht, ohne zugleich dessen Verbindlichkeiten mit übernehmen zu müssen. Die handelsrechtliche Regelung, welche die Haftung des Erwerbers bei Firmenfortführung vorsieht (§ 25 HGB), findet auf die übertragende Sanierung im eröffneten Insolvenzverfahren keine Anwendung. Ebenso ist die Haftung des Betriebserwerbers für Betriebssteuern ausgeschlossen, wenn der Betrieb aus der Insolvenzmasse erworben wurde (§ 75 Abs. 2 AO). 13.5.3.7.2 Anwendbarkeit des § 613a BGB Allerdings finden die arbeitsrechtlichen Regelungen des Bürgerlichen Rechts über den Betriebsübergang beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz Anwendung (§ 613a BGB).88 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist danach unwirksam. Rechtstatsächliche Untersuchungen haben ergeben, dass in der Vergangenheit zahlreiche Unternehmenskäufe aus der Insolvenz gescheitert sind, weil die Kaufinteressenten nicht bereit waren, sämtliche Arbeitsverhältnisse zu übernehmen. Dennoch hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Regelungen zum Betriebsübergang im Insolvenzverfahren für nicht anwendbar zu erklären. In der Praxis hat sich daher beim Unternehmenskauf aus der Insolvenz die Überleitung von Arbeitsverhältnissen in sog. Transfergesellschaften als geeignetes Mittel gebotener Personalanpassungsmaßnahmen erwiesen. Die Transfergesellschaft übernimmt die Aufgabe, die Arbeitnehmer für eine Anstellung bei dem neuen Arbeitgeber zu qualifizieren, Arbeitslosigkeit zu vermeiden und zugleich die Arbeitnehmer auf der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zu unterstützen. Zur Überleitung in die Transfergesellschaft schließt der Arbeitnehmer einen Auf- Verkauf der zum (Teil-)Geschäftsbetrieb gehörenden Vermögensgegenstände Vorteile für den Erwerber im eröffneten Insolvenzverfahren Anwendbarkeit der Regelungen des BGB zum Betriebsübergang (§ 613a BGB) Gestaltungsvariante 1: Überleitung der Arbeitsverhältnisse auf eine Transfergesellschaft Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 404 13 Das Insolvenzverfahren404 hebungsvertrag mit dem Insolvenzverwalter und begründet zugleich ein neues, befristetes Arbeitsverhältnis mit der Transfergesellschaft. Gegenüber der Transfergesellschaft erklärt der Arbeitnehmer seine Bereitschaft, Kurzarbeit zu leisten und sich aktiv an Qualifizierungs- und Vermittlungsmaßnahmen zu beteiligen.89 Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in den sog. Dörries-Scharmann-Urteilen bestätigt, dass der dreiseitige Aufhebungs- und Weiterbeschäftigungsvertrag im Grundsatz nicht wegen Umgehung der einschlägigen Vorschriften (§ 613a BGB) nichtig ist.90 Die von der Transfergesellschaft zu erbringenden Leistungen finden ihre finanzielle Grundlage im Wesentlichen in den Regelungen über Transferkurzarbeitergeld (§ 216b SGB III). Das Kurzarbeitergeld beträgt ca. 60 bis 67 % des letzten Nettogehalts. Je nach Konstellation werden aus der Masse Beiträge bis zur Aufstockung auf 80 % des letzten Nettoentgelts finanziert. Zudem hat der Insolvenzverwalter aus der Masse die sog. Remanenzkosten zu tragen, die zur Deckung von Urlaubs- und Feiertagsvergütungen sowie von Sozialversicherungsbeiträgen anfallen. Ob und inwieweit die vorübergehenden Belastungen der Insolvenzmasse mit diesen weiteren Kosten gerechtfertigt erscheint, ist im Einzelfall zu prüfen und insbesondere in Relation zu dem zu erzielenden höheren Verkaufserlös und den sich nach Ausspruch ansonsten erforderlicher Kündigungen voraussichtlich anfallenden Prozesskosten für arbeitsgerichtliche Prozesse zu setzen. Das BAG hat in seiner neueren Rechtsprechung allerdings dann einen unzulässigen Verstoß gegen § 613a BGB angenommen, wenn für die Mehrzahl der Arbeitsnehmer die begründete Vermutung bestand, aus der Transfergesellschaft zum Betriebserwerber zu wechseln. Dann fehle es an Erfordernis eines echten Risikogeschäfts bei Unterzeichnung des dreiseitigen Vertrags. Als Alternative zur Überleitung der Arbeitnehmer in eine Transfergesellschaft kommen auch Kündigungen auf der Grundlage eines sog. Erwerberkonzeptes in Betracht. So hat das BAG die Veräußerungskündigung wegen Rationalisierung aufgrund eines Sanierungskonzeptes des Erwerbers für zulässig erachtet.91 Der Schutzzweck des § 613a BGB hindere den Erwerber lediglich daran, bei der Übernahme der Belegschaft eine Auslese zu treffen, der vor allem schutzwürdige Arbeitnehmer zum Opfer fallen würden. Hingegen bestehe die Zielsetzung der Vorschrift nicht darin, den Erwerber bei aus wirtschaftlichen Gründen fehlender Beschäftigungsmöglichkeit zu verpflichten, ein Arbeitsverhältnis so lange zu verlängern, bis er selbst kündigen könne. Eine in solchen Fällen zulässige Kündigung erfordere aber, dass die Kündigung auf der Grundlage eines verbindlichen Sanierungskonzepts des Erwerbers erfolgt, dessen Durchführung im Zeitpunkt der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat.92 Zu beachten ist ferner, dass nach der Rechtsprechung des BAG zwar die Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber übergehen, jedoch der Erwerber auf der Grundlage einer teleologischen Reduktion nicht für solche Verbindlichkeiten gegenüber den Arbeitnehmern haftet, die vor Verfahrenseröffnung bereits entstanden waren.93 13.5.3.7.3 Zustimmung des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung Vor einer Unternehmensveräußerung, der Veräußerung von Unternehmensteilen oder der Veräußerung einer Unternehmensbeteiligung, die der dauernden Gestaltungsvariante 2: Kündigung nach Erwerberkonzept Zustimmung des Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 405 13.5 Das Regelinsolvenzverfahren 405 Verbindung zu diesem Unternehmen dienen soll, hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder für den Fall, dass kein solcher bestellt ist, die Zustimmung der Gläubigerversammlung einzuholen (§ 160 InsO). Vorher hat der Insolvenzverwalter den Schuldner zu unterrichten, soweit dies ohne nachteilige Verzögerung möglich ist. Der Schuldner und die Mehrzahl der Gläubiger kann beim Insolvenzgericht beantragen, nach Anhörung des Insolvenzverwalters die Veräußerung zu untersagen, solange sie nicht von der Zustimmung der Gläubigerversammlung, also nicht bloß des Gläubigerausschusses gedeckt ist (§ 161 S. 2 InsO). Dieselben Personen können beim Insolvenzgericht ferner beantragen, nach Anhörung des Insolvenzverwalters die Veräußerung zu untersagen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass eine Veräußerung an einen anderen Erwerber für die Insolvenzmasse günstiger wäre (§ 163 Abs. 1 InsO). 13.5.3.7.4 Unternehmensveräußerung im Insolvenzeröffnungsverfahren In der Insolvenzordnung nicht geregelt ist die Unternehmensveräußerung im Insolvenzeröffnungsverfahren. Das Insolvenzeröffnungsverfahren ist nicht auf Verwertung, sondern auf Sicherung und Erhalt der späteren Insolvenzmasse gerichtet. Lediglich in Ausnahmefällen sind im Eröffnungsverfahren Verwertungsmaßnahmen zulässig. Eine Unternehmensveräußerung in diesem frühen Verfahrensstadium dürfte aber dann zulässig sein, wenn alle Gesellschafter, die Vertretungsorgane der Gesellschaft und das Insolvenzgericht dem Verkauf zustimmen.94 Zudem ist sie unter denselben Voraussetzungen wie eine Betriebsstilllegung zulässig für den Fall, dass ein sog. starker vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde, also dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 InsO).95 Für den Erwerber ist bei Kauf im Insolvenzeröffnungsverfahren zu beachten, dass die beim Kauf im eröffneten Insolvenzverfahren greifenden Haftungsbeschränkungen nicht gelten. Zudem trägt der Erwerber in diesem Fall das Risiko, dass der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung den Unternehmenskaufvertrag anficht. Dies ist insbesondere in Fallkonstellationen denkbar, in denen Gläubiger nach Verfahrenseröffnung die Rückabwicklung eines angeblich masseverkürzenden Unternehmensverkaufs fordern.96 Wegen der erhöhten Haftungsrisiken erscheint der Unternehmensverkauf im Insolvenzeröffnungsverfahren nur ausnahmsweise in bestimmten Fällen geboten, etwa wenn nur durch die Veräußerung eine Betriebsstilllegung angesichts auflaufender erheblicher Verluste abgewendet werden kann oder die Verwertung im Insolvenzeröffnungsverfahren wirtschaftliche Vorteile mit sich bringt, die sich nach Verfahrenseröffnung voraussichtlich nicht mehr erzielen lassen. 13.5.3.8 Abschlagsverteilung, Schlussverteilung, Schlusstermin und Aufhebung Das Gesetz unterscheidet zwischen der Abschlags-, Schluss- und Nachtragsverteilung. Nach dem allgemeinen Prüfungstermin können Abschlagsver- Unternehmensveräußerung im Insolvenzeröffnungsverfahren Erhöhte Haftungsrisiken des Erwerbers Abschlagsverteilung, Schlussverteilung, Schlusstermin und Aufhebung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 406 13 Das Insolvenzverfahren406 teilungen auf der Grundlage des Verteilungsverzeichnisses stattfinden, sooft hinreichende Barmittel in der Insolvenzmasse vorhanden sind (§ 187 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 InsO). Vor jeder Abschlagsverteilung hat der Insolvenzverwalter die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn ein solcher bestellt ist. Die Schlussverteilung erfolgt, sobald die Verwertung der Insolvenzmasse mit Ausnahme eines laufenden Einkommens beendet ist (§ 196 Abs. 1 InsO). Die Schlussverteilung darf nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichts vorgenommen werden (§ 196 Abs. 2 InsO). Unter der Schlussverteilung ist die Ausschüttung der gesamten verfügbaren Teilungsmasse zu verstehen. Bei der Zustimmung zur Schlussverteilung beschließt das Insolvenzgericht den Termin für die abschließende Gläubigerversammlung (Schlusstermin, § 197 Abs. 1 S. 1 InsO). Sobald die Schlussverteilung vollzogen ist, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Verfahrens (§ 200 Abs. 1 InsO). 13.6 Das Insolvenzplanverfahren Das Insolvenzplanverfahren ermöglicht eine vom Regelverfahren abweichende Art der Verwertung, Verteilung, Haftung und Verfahrensabwicklung. Der Insolvenzplan soll dabei dazu dienen, die für die Beteiligten beste Lösung unabhängig von den starren Vorschriften des Regelverfahrens zu finden und verbindlich festzulegen97. Er orientiert sich an der Gläubigerautonomie, hat aber zugleich die Interessen der Minderheiten zu wahren98. Der Gesetzgeber selbst erläutert diese Funktionen des Insolvenzplanes wie folgt: „Die Befriedigung der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger, die Verwertung der Insolvenzmasse und deren Verteilung an die Beteiligten sowie die Verfahrensabwicklung und die Haftung des Schuldners nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens können in einem Insolvenzplan abweichend von den Vorschriften dieses Gesetzes erfolgen“ (§ 217 Abs. 1 S. 1 InsO). Der Insolvenzplan gehört zu den wesentlichen Neuerungen der Insolvenzordnung. Er tritt systematisch an die Stelle des gerichtlichen Vergleichs nach der VerglO und des ehemals in der KO geregelten Zwangsvergleichs. Der Insolvenzplan ist in Abweichung zu diesen Instituten nicht an deren strenge Voraussetzungen (Vorwegbefriedigung bevorrechtigter Gläubiger, Mindestquote, persönliche Vergleichswürdigkeit) geknüpft und vom Ergebnis her offen. 13.6.1 Arten von Insolvenzplänen Ein Insolvenzplan kann grundsätzlich für jede wirtschaftliche Gestaltung genutzt werden99 In der Literatur wird je nach der Zielsetzung eines Insolvenzplans unterschieden zwischen dem Sanierungsplan, dem Übertragungsplan, dem Liquidationsplan, und sonstigen Plänen, wobei zudem Mischformen denkbar sind.100 Zustimmung 13.6 Das Insolvenzplanverfahren Dass Insolvenzplanverfahren Unterschiedliche Arten von Insolvenzplänen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 407 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 407 Allerdings besteht der zentrale Anwendungsbereich des Insolvenzplans in Sanierungsplänen, die auf die Sanierung und den Erhalt des Rechtsträgers gerichtet sind101. Diese Art des Insolvenzplans stellt die einzige Möglichkeit der Sanierung und des Erhalts des insolventen Rechtsträgers selbst dar. Ein Sanierungsplan hat die Sanierung des schuldnerischen Unternehmens nach der Art eines Fortführungsvergleichs zum Gegenstand, bei dem die Gläubiger vielfach aus den laufenden und künftigen Überschüssen des Unternehmens befriedigt werden. Alternativ kann der Erhalt des Rechtsträgers und die Sanierung in einem Sanierungsplan aber auch durch Leistungen Dritter oder Einlagen neuer Gesellschafter oder stiller Gesellschafter sichergestellt werden. Auch die sog. übertragende Sanierung kann den Gegenstand eines Insolvenzplans (Übertragungsplan) bilden. Regelmäßig werden dabei das Unternehmen oder funktionsfähige Teilbereiche hieraus als Ganzes an einen Übernehmer ver- äußert. Die Befriedigung der Gläubiger erfolgt dann aus dem Veräußerungserlös. Schließlich kann in einem Liquidationsplan auch die Einzelverwertung des Schuldnervermögens abweichend von den gesetzlichen Regelungen erfolgen. Ein Insolvenzplan hat regelmäßig nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn er die Gläubiger nicht schlechter stellt, als dies bei der Regelabwicklung der Fall wäre. Der Insolvenzplan kann nur vom Schuldner oder vom Insolvenzverwalter vorgelegt werden. Die Gläubiger haben aber die Möglichkeit, den Insolvenzverwalter mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans nach ihren Vorgaben zu beauftragen (§ 157 InsO). Das Gesetz selbst sieht die Initiative für einen solchen Auftrag an den Insolvenzverwalter erst im Berichtstermin vor. In der Insolvenzpraxis empfiehlt es sich jedoch, zu diesem Zeitpunkt bereits einen entsprechenden Planentwurf ausgearbeitet zu haben. 13.6.2 Überblick über den Gang des Planverfahrens Nach der Systematik des Gesetzes ist das Planverfahren in drei Bereiche aufgeteilt: • die Aufstellung des Plans (§§ 217 bis 234 InsO), • die Annahme und Bestätigung des Plans (§§ 235 bis 253 InsO), • die Wirkungen des bestätigten Plans mit eventueller Planüberwachung (§§ 254 bis 269 InsO). Das Verfahren beginnt mit der Vorlage des Plans. Zur Vorlage sind der Insolvenzschuldner und der Insolvenzverwalter berechtigt (§ 218 Abs. 1 InsO). Inhalt und Gliederung des Plans sind ebenfalls gesetzlich geregelt (§§ 219 bis 230 InsO). Demnach besteht der Plan aus einem darstellenden und einem gestaltenden Teil sowie den Plananlagen. Der gestaltende Teil enthält die Regelungen, welche die Änderung der Rechtstellung der Beteiligten durch den Plan zum Gegenstand haben. Der darstellende Teil erläutert diese Änderungen und liefert zugleich die notwendigen Informationen für die Entscheidungen der Gläubiger und des Gerichts. Die beteiligten Gläubiger und Anteilsinhaber sind in Gruppen aufzuteilen, die später über die Annahme des Planes entscheiden. Nach Vorlage des Planes wird dieser zunächst durch das Insolvenzgericht summarisch geprüft Ablauf des Planverfahrens Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 408 13 Das Insolvenzverfahren408 (§ 231 InsO). Sofern das Gericht den Plan nicht zurückweist, leitet es den Plan den im Gesetz bestimmten Personen zu (§ 232 InsO) und legt ihn zur Einsicht der Beteiligten nieder (§ 234 InsO). Sodann bestimmt das Gericht einen Termin, in dem der Plan erörtert wird und einen Termin, in welchem über den Plan abgestimmt wird. Vielfach finden beide Termine gemeinsam statt (§ 241 InsO). Das Gesetz regelt die Stimmrechte für den Abstimmungstermin in den §§ 237 bis 239 InsO. Die Abstimmung erfolgt in den festgesetzten Gruppen. Die Annahme des Plans setzt voraus, dass in jeder Gruppe die Kopf- und Summenmehrheit und in jeder Gruppe der Anteilsinhaber die Beteiligungsmehrheit für die Annahme des Plans votiert hat. Fehlt die Zustimmung einer oder mehrerer Gruppen, kann diese innerhalb enger Grenzen ersetzt werden (§ 245 InsO). Wurde der Plan angenommen, prüft das Insolvenzgericht den Eintritt etwaiger im Plan vorgesehenen Bedingungen (§ 249 InsO) und das ordnungsgemäße Zustandekommen des Planes (§ 250 InsO). Steht auf Antrag der Minderheitenschutz nicht entgegen (§ 251 InsO), bestätigt das Gericht sodann die Annahme des Plans. Merke Sofern keine sofortige Beschwerde eingelegt wird, entfaltet der Plan seine Wirkungen. Die Wirkungen betreffen alle Insolvenzgläubiger, selbst wenn diese am Plan- oder Insolvenzverfahren nicht mitgewirkt haben. Zudem sieht das Gesetz die Möglichkeit der Planüberwachung vor (§§ 260 bis 269 InsO). Die nachfolgende Abbildung gibt einen Überblick über den groben Ablauf eines Insolvenzplanverfahrens. Termin für Planerörterung Vorbereitung Insolvenzplan Vorlage Inso- Plan Insolvenz antrag Frist Forderungsanmeldung Aufhebung Insolvenzverfahren Eröffnung Insolvenzverfahren Eröffnungsverfahren (1-3 Monate) Berichts- und Prüfungstermin = erste Gläubigerversammlung Erörterungs- und Abstimmungstermin Planbestätigung Gericht im Termin oder zeitnah Insolvenzverfahren (3 bis 9 Monate) Planüberwachung Vorprüfung Gericht, Weiterleitung Stellungnahme GA, BR usw. Niederlegung bei Gericht Rechtskraft Insolvenzplan Abb. 46: Ablauf des Insolvenzplanverfahrens Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 409 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 409 13.6.3 Erfolgsaussichten des Insolvenzplans Die Erfolgsaussichten eines Insolvenzplanes lassen sich nicht losgelöst betrachten von den Interessen derjenigen, die das Planverfahren einleiten. Es liegt nahe, dass die Einleitung eines Insolvenzplanes als Sanierungsplans mit dem Ziel des Erhalts des Rechtsträgers in erster Linie den Interessen der bisherigen Anteilseigner und – in Kombination mit dem Antrag auf Eigenverwaltung – weitgehend auch den Interessen der bisherigen geschäftsführenden Organe entspricht. Da nur durch einen Insolvenzplan der Rechtsträger des erfolgreich sanierten Unternehmens erhalten bleibt und nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens fortbesteht, bildet der Sanierungsplan die einzige Chance für die Altgesellschafter, den Wert ihrer Beteiligung am Schuldnerunternehmen zu erhalten oder wiederherzustellen. Zugleich bleibt durch den dauerhaften Erhalt des Rechtsträgers auch die Chance für die bisherigen geschäftsführenden Organe erhalten, das schuldnerische Unternehmen nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens weiter zu lenken. Diese Betrachtung macht deutlich, dass die Erfolgsaussichten des Insolvenzplanes wesentlich davon abhängen, ob und in welchem Umfang die handelnden geschäftsführenden Organe und die bisherigen Gesellschafter (noch) das Vertrauen der Gläubigergruppen genießen, die im Erörterungs- und Abstimmungstermin über den Insolvenzplan abstimmen werden. Ist erkennbar, dass die handelnden geschäftsführenden Organe das Vertrauen der Gläubiger verloren haben, empfiehlt sich – insbesondere in der Eigenverwaltung – die Abberufung dieser Organe unter gleichzeitiger Bestellung neuer Personen, die das Vertrauen der wesentlichen Gläubigergruppen genießen. Für die Rolle der Anteilseigner gilt seit dem Inkrafttreten des ESUG die Besonderheit, dass durch den Insolvenzplan unmittelbar in deren Rechtstellung eingegriffen werden kann (§ 225 a InsO), sodass ein Insolvenzplan auch vorsehen kann, dass die bisherigen Anteilseigner nur noch eine Minderheitsbeteiligung erhalten oder ihre Stellung als Anteilsinhaber sogar ganz verlieren. Für den Fall, dass die bisherigen Anteilseigner beabsichtigen, ihre Anteile zu erhalten, hängen die Erfolgsaussichten des Insolvenzplans maßgeblich davon ab, ob die Anteilseigner bereit sind, ihrerseits Sanierungsbeiträge zu leisten. Regelmäßig werden die abstimmenden Gläubigergruppen nur dann bereit sein, auf Teile ihrer Forderungen zu verzichten, wenn auch die Anteilseigner einen finanziellen Sanierungsbeitrag leisten (Gedanke der sog. Opfersymetrie). Eine wesentliche Erfolgsursache für die spätere Annahme des Insolvenzplanes bildet die professionelle Vorbereitung und der sog. pre packaged plan, ein Insolvenzplanentwurf, der bereits mit dem Insolvenzantrag eingereicht wird. Die richtige Einschätzung der Chancen- und Risiken des Sanierungsplanes erfordert ferner eine spezifische Analyse der Ausgangssituation. Die Sanierungsfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens aus eigener Kraft ist dabei in einem ersten Schritt betriebswirtschaftlich zu untersuchen102. Maßgeblich ist das frühzeitige und genaue Erfassen der leistungswirtschaftlichen Voraussetzungen einer Sanierung sowie der rechtlichen Rahmenbedingungen. Erfolgsaussichten des Insolvenzplans Vertrauen in die handelnden Organe Rolle der Anteilseigner bzw. Altgesellschafter Professionelle Vorbereitung, pre packaged plan Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 410 13 Das Insolvenzverfahren410 Den Gläubigern steht es grundsätzlich frei, über die aus ihrer Sicht am besten zu ihrer Befriedigung geeignete Verwertungsart zu entscheiden. Damit haben die Gläubiger grundsätzlich die Wahl zwischen der Annahme eines Insolvenzplanes, einer übertragenden Sanierung und der Liquidation des schuldnerischen Unternehmens. Alle drei genannten Arten der Masseverwertung stehen gleichrangig nebeneinander. Es ist die Aufgabe des Insolvenzverwalters bzw. in der Eigenverwaltung die des „Eigenverwalters“, die beste Verwertungsart vorzubereiten und durchzusetzen. Daher muss der Insolvenzplan immer im direkten Vergleich mit den anderen Verwertungsarten gesehen werden und mit diesen um die bestmögliche Gläubigerbefriedigung konkurrieren. Fragen nach den Krisenursachen, der Vorlage eines belastbaren Sanierungskonzeptes, der Realisierbarkeit dieses Sanierungskonzeptes und des Controllings bilden dabei für die Einschätzung der Befriedigungsaussichten durch die beteiligten Gläubigergruppen eine elementare Rolle. Dies gilt umso mehr, wenn die Befriedigung der Gläubiger nach dem Inhalt des Planes durch die Verteilung künftiger Jahresüberschüsse des schuldnerischen Unternehmens erfolgen soll. Einen weiteren Erfolgsfaktor für einen Sanierungsplan bildet die Transparenz der Darlegung der Entwicklungen des Geschäftsbetriebes schon im Eröffnungsverfahren und die laufende Vorabstimmung und Kommunikation der beabsichtigten Planregelungen mit den wesentlichen Gläubigergruppen. Diese kann etwa auch in den Sitzungen des vorläufigen Gläubigerausschusses erfolgen, sofern die später stimmberechtigten Gläubigergruppen dort angemessen vertreten sind. 13.6.4 Stärkung des Planverfahrens durch das ESUG Nach der Zielsetzung des ESUG sollte die Fortführung sanierungsfähiger Unternehmen insbesondere durch den Ausbau und eine Straffung des Insolvenzplanverfahrens vereinfacht werden. Der Gesetzgeber wollte dabei die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zur Fortführung notleidender, aber sanierungsfähiger Unternehmen verbessern, aber gleichzeitig am eigentlichen Zweck des Insolvenzverfahrens, der Befriedigung der Gläubiger, festhalten.103 Maßgeblicher Kritikpunkt am Insolvenzplanverfahren war vor der Gesetzesänderung die fehlende Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlichen Restrukturierung im Insolvenzplan. Kurz gesagt waren Insolvenz- und Gesellschaftsrecht streng getrennt zu sehen. Es war damit nicht möglich, im Plan gesellschaftsrechtliche Regelungen betreffend die Rechtsstellung der Anteilseigener aufzunehmen. Daher profitierten regelmäßig die Altgesellschafter, wenn eine Sanierung mittels Insolvenzplan zum Werterhalt oder der Wiederherstellung des Wertes ihrer Beteiligung aufgrund der im Insolvenzplan vorgesehenen (Teil-)verzichte der Gläubiger führte, ohne dass sie gehalten gewesen wären, selbst einen Sanierungsbeitrag zu leisten. Dies bildete eine wesentliche Ursache für die in der Praxis vor Inkrafttreten des ESUG niedrige Zahl an Insolvenzplanverfahren. Die Beteiligten eines Insolvenzverfahrens waren regelmäßig nicht bereit, die mit der Sanierung eines insolventen Rechtsträgers einhergehenden Finanzierungslasten in Form von Massekrediten, Teilverzichten, Erlas- Realistische Vergleichsrechnung Transparenz und Kommunikation mit den wesentlichen Gläubigergruppen Stärkung des Planverfahrens durch das ESUG Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 411 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 411 sen, Stundungen oder sonstigen geeigneten Maßnahmen zu tragen, wenn die Gesellschafter sich ihrerseits nicht aktiv durch eigene Sanierungsbeiträge an der Sanierung beteiligten. Eine wesentliche Neuregelung des ESUG besteht in der Schaffung der Möglichkeit der Übertragung von Anteils- und Mitgliedschaftsrechten (§§ 217 S. 2, 225a InsO). Neben den Rechten der absonderungsberechtigten Gläubiger und der Insolvenzgläubiger können auch die Anteils- und Mitgliedschaftsrechte der an dem Schuldner beteiligten Personen in den Insolvenzplan einbezogen und geregelt werden können (§ 217 S. 2 InsO). Im Hinblick auf die Rechte der Anteilseigner kann im gestaltenden Teil des Plans nunmehr jede Regelung getroffen werden, die gesellschaftsrechtlich zulässig ist (§ 225a Abs. 3 InsO). Beispielhaft nennt das Gesetz die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft und die Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten. Die gesellschaftsrechtlichen Regelungen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans treten mit der Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung in Kraft. Eine Kapitalherabsetzung und -erhöhung im Insolvenzplanverfahren bedarf ferner keines Beschlusses der Hauptversammlung. Die für die gesellschaftsrechtlichen Maßnahmen im gestaltenden Teil des Insolvenzplans geltenden gesellschaftsrechtlichen Formvorschriften, etwa die notarielle Form bei der Veräußerung eines GmbH-Anteils nach § 55 Abs. 1 GmbHG, gelten als gewahrt (§ 254a Abs. 2 InsO). Außerhalb des Insolvenzverfahrens können Verfügungen über das Mitgliedschaftsrecht nur durch die Gesellschafter erfolgen. Im Insolvenzplanverfahren geht diese Verfügungsbefugnis auf die Gläubigerversammlung über. Die zuvor gebildeten Gläubigergruppen entscheiden über die Annahme des Insolvenzplans. Die Anteilsinhaber sind zwar noch entsprechend bei der Bildung von Abstimmungsgruppen zu berücksichtigen (§ 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 InsO). Ihre Zustimmung kann jedoch fingiert werden, wenn sie gegen das sog. Obstruktionsverbot (§ 245 InsO) verstoßen. Eine weitere zentrale Neuregelung zum Insolvenzplanverfahren sieht vor, dass Gläubiger ihre Forderungen in Anteils- und Mitwirkungsrechte am schuldnerischen Unternehmen umwandeln können (Debt-Equity-Swap). Dieser Neuregelung liegt nach der Begründung des Gesetzentwurfs die Erkenntnis des Gesetzgebers zu Grunde, dass die Zufuhr neuen Eigenkapitals oftmals eine entscheidende Weichenstellung für die Sanierung eines Unternehmens darstellt. Die Umwandlung von Forderungen in Eigenkapital (Debt-Equity-Swap) wird daher vom Gesetzgeber als geeignetes Instrument angesehen, um über eine Forderung, die in der Krise möglicherweise nur schwer durchsetzbar ist, gesellschaftsrechtlichen Einfluss in dem schuldnerischen Unternehmen zu erlangen. Im Plan ist dann im Einzelnen zu regeln, wie die Umwandlung einer Forderung in Eigenkapital rechtstechnisch umgesetzt werden soll. Regelmäßig geschieht dies durch eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung, wobei die Forderung als Sacheinlage eingebracht wird. Eine solche Kapitalmaßnahme birgt gesellschaftsrechtlich jedoch Haftungsrisiken aufgrund der strengen Vorschriften über die Kapitalaufbringung. Beim Debt-Equity-Swap wird eine mit ihrem tatsächlichen Wert zu bewertende Forderung gegen die Gesellschaft gegen Gewährung von Gesellschafterrechten Eingriff in Anteils- und Mitgliedschaftsrechte Debt-Equity- Swap Begrenzung der Risiken aus Differenzhaftung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 412 13 Das Insolvenzverfahren412 eingelegt. Die Wertermittlung bereitet in der Praxis Schwierigkeiten, die zusätzlich noch erhöht werden, wenn sich der Schuldner dieser Forderung in einer wirtschaftlichen Schieflage befindet. Der Wert einer Sacheinlage bemisst sich gerade nach der Solvenz des Schuldners aus objektiver Sicht eines Dritten im Zeitpunkt der Einbringung104. Vor dem Hintergrund des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung ist regelmäßig zu prüfen, mit welchem Wert die einzubringenden Gläubigerforderungen anzusetzen sind. Der Gesetzgeber hat in der Regierungsbegründung darauf hingewiesen hat, dass zur Frage der Werthaltigkeit des Anspruchs ggf. ein Bewertungsgutachten einzuholen sei105. Da im Zeitpunkt der Einbringung der Forderung regelmäßig noch keine klare Einschätzung hinsichtlich der zu erwartenden Quote möglich erscheint, sind Wertangaben vielfach mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Entspricht jedoch der Wert der eingebrachten Forderung nicht dem Ausgabebetrag der zu übernehmenden Anteile, droht nach den einschlägigen Regelungen des GmbH- Rechts dem Gläubiger für den Fall einer Überbewertung eine Nachschusspflicht in bar (sog. Differenzhaftung, § 9 GmbHG). Zur Reduzierung der Haftungsrisiken für den einlegenden Gläubiger aus einer möglichen Differenzhaftung wird der Debt-Equity-Swap im Insolvenzplanverfahren in der Weise privilegiert, dass die Bewertung der Forderung als Sacheinlage nur innerhalb des Verfahrens angreifbar ist106. Eine sich später abzeichnende Überbewertung der Forderungen führt dagegen nicht zu einer Differenzhaftung des einlegenden Gläubigers (§ 254 Abs. 4 Satz 2 InsO). Zur Stärkung des Debt-Equity-Swaps ist ferner vorgesehen, dass nach neuem Recht wichtige Liefer-, Lizenz- oder Vertriebsverträge nicht vom Vertragspartner des Schuldners alleine aufgrund eines Wechsels der Beteiligungsverhältnisse gekündigt werden können (§ 225a Abs. 4 InsO-E). Darüber hinaus werden die wegen eines Kontrollwechsels gegebenenfalls aus wichtigem Grund ausscheidenden Gesellschafter nur in Höhe des Abwicklungswertes ihres jeweiligen Anteils abgefunden (§ 225a Abs. 5 InsO-E). Dem liegt zugrunde, dass ansonsten die Sanierungsaussichten durch die Belastung der Masse mit hohen Abfindungsansprüchen geschmälert werden könnten. Die Möglichkeiten zur sofortigen Beschwerde gegen den Planbestätigungsbeschluss wurden eingeschränkt und auf den Zivilrechtsweg verlegt107. Dies erfolgte vor dem Hintergrund, dass sofortige Beschwerden in der Vergangenheit teilweise missbräuchlich zur Verfahrensverzögerung und zum Erhalt von Sondervorteilen eingesetzt wurden. Die Auszahlung kann durch den Plan zudem bis zu drei Jahre – verzinslich – gestundet werden108. Das ESUG hat das Insolvenzplanverfahren um zahlreiche weitere Neuregelungen ergänzt. So ist eine Gruppenbildung der Anteilseigner zu bilden, denen ein eigenes Stimmrecht zusteht (§ 238a InsO). Auch die ehemals bestehende Pflicht zur Berichtigung aller unstreitigen Masseansprüche vor der Aufhebung des Insolvenzverfahrens, die zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führt, wurde modifiziert. Die Schwierigkeiten waren darin begründet, dass für zahlreiche bereits begründete Verbindlichkeiten noch keine Rechnungen vorlagen sowie Keine Kündigung aufgrund von Chance of Contoll-Klauseln Abfindungsansprüche ausscheidender Altgesellschafter und Anteilsinhaber Beschränkung der sofortigen Beschwerde gegen den Insolvenzplan Sonstige Neuregelungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 413 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 413 Dauerschuldverhältnisse fortgesetzt wurden, aus denen weitere Masseschulden resultieren. Nach der gesetzlichen Neuregelung hat der Verwalter vor der Aufhebung des Verfahrens nur noch die unstreitigen fälligen Masseverbindlichkeiten zu berichtigen. Für die streitigen oder nicht fälligen Masseverbindlichkeiten hat er dagegen eine Sicherheit zu leisten (§ 258 Abs. 2 S. 1 InsO). Für die nicht fälligen Masseansprüche kann ein Finanzplan vorgelegt werden, aus dem sich ergibt, dass ihre Erfüllung gewährleistet ist (§ 258 Abs. 2 S. 2 InsO). Was den praktischen Anwendungsbereich der Neuregelungen zum Debt-Equity- Swap anbelangt, sei darauf hingewiesen, dass bestimmte Gläubigergruppen regelmäßig kein Interesse am Erwerb von Gesellschaftsanteilen am schuldnerischen Rechtsträger haben dürften. Dies gilt vielfach für institutionelle Gläubiger, den Fiskus oder auch den überwiegenden Teil der Geschäftsbanken. In der Praxis wurden teilweise Lösungsansätze realisiert, in denen nach Abtretung der Forderungen an Treuhandgesellschaften diese ihre Forderungen in neue Anteile umgewandelt haben und diese für die betreffenden Gläubiger halten. 13.6.5 Gliederung des Insolvenzplans Der Insolvenzplan gliedert sich in einen darstellenden und einen gestaltenden Teil. In dem darstellenden Teil wird beschrieben, welche Maßnahmen nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens getroffen worden sind oder noch getroffen werden sollen, um die Grundlagen für die geplante Gestaltung der Rechte der Beteiligten zu schaffen (§ 220 Abs. 1 InsO). Der darstellende Teil soll alle Angaben zu den Grundlagen und den Auswirkungen des Plans enthalten, die für die Entscheidung der Beteiligten über die Zustimmung zum Plan und für dessen gerichtliche Bestätigung erheblich sind (§ 220 Abs. 2 InsO). Damit soll der darstellende Teil die Beteiligten und das Gericht in die Lage versetzen, eine Entscheidung zwischen dem vorgelegten Plan, einem etwa konkurrierenden Plan und einer Verwertung nach den gesetzlichen Regelvorschriften zu treffen.109 Das Insolvenzgericht hat zu prüfen, ob die Darstellung diesen Zweck erfüllen kann (§ 231 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Von den während des Verfahrens getroffenen oder noch zu treffenden Maßnahmen sind insbesondere anzugeben: (1) Betriebsänderungen und andere organisatorische und personelle Maßnahmen innerhalb des Unternehmens, (2) Sozialplanforderungen und eine etwa für künftige Sozialpläne getroffene Vereinbarung, (3) Höhe und Konditionen etwaiger Darlehen, die während des Verfahrens aufgenommen wurden oder noch aufgenommen werden sollen. Zudem ist eine Vergleichsrechnung vorzulegen, aus der zu ersehen ist, in welchem Umfang die Gläubiger ohne den Insolvenzplan in der verbliebenden wahrscheinlichen Verwertungsvariante befriedigt werden könnten. Ferner sind Strafverfahren anzugeben, die gegen den Schuldner wegen Konkursdelikten anhängig sind oder zu einer Verurteilung geführt haben. Sofern der Schuldner keine natürliche Person ist, ist anzugeben, ob Gläubiger am Praktischer Anwendungsbereich des Debt-Equity- Swap Gliederung des Insolvenzplans Darstellender Teil Vergleichsrechnung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 414 13 Das Insolvenzverfahren414 Schuldner beteiligt sind. Zudem ist über behördliche Genehmigungen und Erklärungen dritter Personen zu informieren, die für die Realisierung des vorgelegten Plans erforderlich sind.110 Für Sanierungspläne, die eine Sanierung des schuldnerischen Unternehmens vorsehen, bei der die Gläubiger nicht sofort aus einem Veräußerungserlös befriedigt werden, bestehen weitergehende Anforderungen an den darstellenden Teil. In diesem Fall ist die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens sowie das finanz- und leistungswirtschaftliche Sanierungskonzept zu begründen. Ferner sind dem darstellenden Teil auch die allgemeinen Informationen und Erklärungen beizufügen, die für die Entscheidung der Gläubiger und die gerichtliche Bestätigung des Plans erheblich sind, soweit sie in jedem Insolvenzverfahren angegeben werden müssen. Dies betrifft insbesondere das Verzeichnis der Massegegenstände (§ 151 InsO), das Gläubigerverzeichnis (§ 152 InsO), eine Vermögensübersicht (§ 153 InsO) und den Bericht des Insolvenzverwalters (§ 156 InsO). In dem gestaltenden Teil des Insolvenzplans wird festgelegt, wie die Rechtstellung der Beteiligten durch den Plan geändert werden soll (§ 221 InsO). Der gestaltende Teil umfasst diejenigen Regelungen des Insolvenzplans, über den im Planverfahren von den Gläubigern abgestimmt und vom Insolvenzgericht beschlossen wird. Den hierin enthaltenen Regelungen kommt nach Rechtskraft des bestätigten Insolvenzplans unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung zu (§ 254 InsO). Der Gesetzgeber verwendet den Begriff des „Beteiligten“ dabei, ohne ihn zu definieren. Beteiligte im Sinne der Vorschrift sind anerkanntermaßen diejenigen, deren Rechtstellung durch den Plan geändert wird111. Dies sind in erster Linie die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger, die nachrangigen Insolvenzgläubiger, die Absonderungsberechtigten, nach dem ESUG nunmehr auch die Anteilseigner des Schuldners, in deren Anteils- und Mitgliedschaftsrechte eingegriffen wird, ebenso für den Fall der Masseunzulänglichkeit Massegläubiger (§ 210a InsO). Zu beachten ist, dass in die Rechtstellung dieser Personen auch gegen deren Willen und auch bei fehlender Teilnahme am Verfahren eingegriffen werden kann. Der gestaltende Teil hat alle Änderungen aufzunehmen, die der Insolvenzplan auf diese Beteiligten bewirken soll. Demgegenüber gehören Berichte, Einschätzungen, Prognosen, wirtschaftliche Zielvorstellungen ausschließlich in den darstellenden Teil. Änderung der Rechtstellung ist jede Regelung der Rechte und Pflichten eines Beteiligten, die von den ansonsten geltenden Regelungen des materiellen Rechts im Regelinsolvenzverfahren abweicht. Das Gesetz selbst enthält keine Vorschriften zu der Art der Änderungen, da diese als Bestandteil der Gläubigerautonomie von den Beteiligten selbst festzulegen sind. Für die Insolvenzgläubiger kommen insbesondere ein Erlass, eine Kürzung, eine Stundung, der Ausgleich der Stundung durch zusätzliche Verzinsung oder Besicherung oder vergleichbare Regelungen in Betracht. Bezogen auf die unterschiedlichen Beteiligten gilt es für die in Betracht kommenden Änderungen, wie folgt zu differenzieren: Gestaltender Teil Änderung der Rechtstellung der Beteiligten Gläubigerautonomie Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 415 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 415 • Für die einfachen Insolvenzgläubiger ist der Anspruch auf die Quote plandispositiv (§§ 187 ff.). Für die nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger ist im gestaltenden Teil des Insolvenzplans anzugeben, um welchen Bruchteil die Forderung gekürzt, für welchen Zeitraum sie gestundet, wie sie gesichert oder welchen sonstigen Regeln sie unterworfen ist (224 InsO). • Ist im Insolvenzplan nichts anderes bestimmt, bleiben die Rechte der absonderungsberechtigten Gläubiger unberührt (§ 223 Abs. 1 InsO). Ist eine Änderung deren Rechtstellung gewollt, so ist diese im gestaltenden Teil anzugeben. • Forderungen nachrangiger Insolvenzgläubiger gelten als erlassen, soweit nicht im Insolvenzplan eine andere Regelung getroffen wird (§ 225 Abs. 1 InsO). • Regelungen für die Forderungen der Massegläubiger sind im gestaltenden Teil nur dann zu treffen, wenn im Fall der Masseunzulänglichkeit ein Planverfahren durchgeführt wird. In diesem Fall treten die Massegläubiger in die Stelle der nicht nachrangigen Insolvenzgläubiger (§ 210 a Nr. 1 InsO). • Die Rechte der am schuldnerischen Rechtsträger beteiligten Personen bleiben ebenfalls unberührt, sofern der gestaltende Teil keine abweichende Regelung enthält (§ 225a Abs. 1 InsO). Wenn es zu Eingriffen und Änderung deren Rechtsstellung kommt, sind diese dagegen im gestaltenden Teil zu regeln. • Der Schuldner wird grundsätzlich durch die Regelungen im gestaltenden Teil von seinen restlichen Verbindlichkeiten befreit (§ 227 Abs. 1 InsO). Dies gilt auch für persönlich haftende Gesellschafter, sofern der Schuldner eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit oder eine KGaA ist (§ 227 Abs. 2 InsO). Für den Schuldner können jedoch auch Regelungen zu dessen persönlicher Haftung getroffen werden, die von den gesetzlichen Regelungen abweichen, insbesondere zur Forthaftung und Restschuldbefreiung. Merke Die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen treten mit der Rechtskraft der Bestätigung des Plans durch das Insolvenzgericht ein (§ 254 InsO). Bei der Festlegung der Rechte der Beteiligten im Insolvenzplan sind Gruppen zu bilden, soweit Beteiligte mit unterschiedlicher Rechtstellung betroffen sind (§ 222 Abs. 1 S. 1 InsO). Es ist zu unterscheiden zwischen 1. den absonderungsberechtigten Gläubigern, wenn durch den Plan in deren Rechte eingegriffen wird; 2. den nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern; 3. den einzelnen Rangklassen der nachrangigen Insolvenzgläubiger, sofern deren Forderungen nicht nach § 225 InsO als erlassen gelten sollen; 4. den am Schuldner beteiligten Personen, wenn deren Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte in den Plan einbezogen werden (§ 222 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Arbeitnehmer sollen eine besondere Gruppe bilden, wenn sie als Insolvenzgläubiger mit nicht unerheblichen Forderungen beteiligt sind (§ 222 Abs. 3 S. 1 InsO). Insolvenzgläubiger Absonderungsberechtigte Gläubiger Nachrangige Insolvenzgläubiger Massegläubiger Gesellschafter/ Anteilseigner Schuldner Gruppenbildung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 416 13 Das Insolvenzverfahren416 Es können vom Planverfasser allerdings weitere Untergruppen gebildet werden, solange die Abgrenzungskriterien sachgerecht sind. Bereits die Einteilung der Gläubiger in verschiedene Gruppen stellt dabei eine Veränderung dar. Denn durch die Gruppenbildung werden die Mehrheitsverhältnisse für die Abstimmung über den Insolvenzplan abweichend von der regulären Mehrheitsregelung für die Gläubigerversammlung bestimmt und der Gleichheitssatz gilt nur noch innerhalb der Gruppen. Zudem können im gestaltenden Teil Regelungen über die Überwachung der Planerfüllung (§§ 260 ff. InsO) und einen vorrangigen Kreditrahmen (§ 264 InsO) vorgesehen werden. Soweit hierdurch ein Nachrang von Insolvenzforderungen begründet wird oder Rechtsgeschäfte des Schuldners an die Zustimmung des Insolvenzverwalters gebunden werden, ist hierin eine Änderung der Rechtsstellung der Beteiligten zu sehen. Auf der beigefügten CD ist ein Musterinsolvenzplan enthalten. 13.6.6 Das Abstimmungsverfahren Nach einer Vorprüfung durch das Insolvenzgericht auf die Einhaltung der Formalien wird der Insolvenzplan den Beteiligten bekannt gemacht und ein Erörterungs- und Abstimmungstermin anberaumt. Im Erörterungsteil des Termins wird den Beteiligten die Gelegenheit eingeräumt, zu den Regelungen des Plans Stellung zu nehmen. Demnach beginnt der Erörterungstermin mit einer Vorstellung des Insolvenzplans und seiner wesentlichen Planinhalte durch den Planverfasser112. Anschließend ist den Beteiligten die Möglichkeit einzuräumen, Fragen zu stellen, die vom Planverfasser umfassend beantwortet werden sollten113. Anschließend wird der Plan zur Abstimmung gestellt. Die Abstimmung im Termin erfolgt in Gruppen. Jede Gruppe, die durch den Plan gebildet wurde, hat über diesen gesondert abzustimmen (§ 243 InsO). Das Insolvenzgericht entscheidet im Rahmen seiner Leitungsfunktion über die Reihenfolge, in der die Gruppen abstimmen114. Es empfiehlt sich für Beteiligte, die nicht beabsichtigen, zu dem Termin zu erscheinen, Vollmachten zu erteilen und ihr Stimmrecht durch Bevollmächtigte auszuüben. Zur Annahme des Plans ist erforderlich, dass alle Gruppen dem Plan zugestimmt haben (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 InsO), in jeder Gruppe die Mehrheit der abstimmenden Gläubiger mit Kopfmehrheit zugestimmt hat (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 InsO) sowie die Summe der Ansprüche der zustimmenden Gläubiger mehr als die Hälfte der Summe der Ansprüche der abstimmenden Gläubiger beträgt (§ 244 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Hat lediglich die Mehrheit der Gruppen zugestimmt, kann der Plan unter gesonderten Voraussetzungen zustande kommen (§§ 245 bis 247 InsO). Das sog. Obstruktionsverbot soll missbräuchliches Abstimmungsverhalten verhindern. Eine für die Mehrheit der Gläubiger wirtschaftlich optimale Verwertung kann danach auch gegen den Willen einer Abstimmungsgruppe erreicht werden115. Weitere Regelungen im gestaltenden Teil Kapitel 13: Muster Insolvenzplan Erörterungsund Abstimmungstermin Erörterung Abstimmung Obstruktionsverbot Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 417 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 417 Auch wenn die erforderlichen Mehrheiten nicht erreicht worden sind, gilt die Zustimmung einer Abstimmungsgruppe als erteilt, wenn 1. die Angehörigen dieser Gruppe durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden, 2. die Angehörigen dieser Gruppe angemessen an dem wirtschaftlichen Wert beteiligt werden, der auf der Grundlage des Plans den Beteiligten zufließen soll, und 3. die Mehrheit der abstimmenden Gruppen dem Plan mit den erforderlichen Mehrheiten zugestimmt hat (§ 254 Abs. 1 InsO). Für eine Gruppe der Gläubiger liegt eine angemessene Beteiligung in diesem Sinne vor, wenn nach dem Plan 1. kein anderer Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen, 2. weder ein Gläubiger, der ohne einen Plan mit Nachrang gegenüber den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, noch der Schuldner oder eine an ihm beteiligte Person einen wirtschaftlichen Wert erhält, 3. kein Gläubiger, der ohne den Plan gleichrangig mit den Gläubigern der Gruppe zu befriedigen wäre, besser gestellt wird als diese Gläubiger (§ 254 Abs. 2 InsO). Für eine Gruppe der Anteilsinhaber liegt eine angemessene Beteiligung vor, wenn nach dem Plan 1. kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen, und 2. kein Anteilsinhaber, der ohne einen Plan den Anteilsinhabern der Gruppe gleichgestellt wäre, bessergestellt wird als diese. Die Anwendung des Obstruktionsverbots erfordert einen Vergleich der im Insolvenzplan vorgesehenen mit der ohne Plan zu erwartenden Befriedigung. Erforderlich ist damit eine eigene Bewertung der Befriedigungsergebnisse durch das Insolvenzgericht. Insofern geht die dem Gericht zugewiesene Aufgabe über die bloße Verfahrensleitung und Rechtsaufsicht hinaus. Um in der Praxis hierbei zu angemessenen Ergebnissen zu kommen und Streitigkeiten der Beteiligten über wirtschaftliche Prognosen, Einschätzungen und Bewertungen zu vermeiden, lassen sich aus dem Gesetz selbst Anhaltspunkte für die Vorgehensweise ableiten: • Zu vergleichen ist der Wert der Planbefriedigung für die Gläubiger derjenigen Gruppe, um deren Zustimmung es geht, mit dem Wert, der diesen Gläubigern aus einer Regelverwertung zufließen würde. • Die Planbefriedigung und die Regelbefriedigung sind in Zahlen zu vergleichen. Nach dem Prüfungstermin und der Festlegung des Stimmrechts sind die Geldbeträge bekannt, für welche die Insolvenzgläubiger und die absonderungsberechtigten Gläubiger Befriedigung verlangen können. Mit einem Geldbetrag soll sowohl die Regelverwertung als auch die im Plan vorgesehene Verwertung enden. Nur so kann überhaupt ein Vergleichsmaßstab hergestellt werden. Die anerkannten betriebswirtschaftlichen Verwertungsmethoden erlauben die Rückführung jedes künftigen wirtschaftlichen Angemessene Beteiligung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 418 13 Das Insolvenzverfahren418 Ergebnisses auf einen gegenwärtigen Geldwert.116 Das Insolvenzgericht kann verlangen, dass jede Äußerung der Beteiligten hierzu auf Vergleichszahlen gerichtet ist, die zu begründen und auf den Zeitpunkt des voraussichtlichen Eintritts der Rechtskraft des Insolvenzplans zurückzurechnen sind. Die betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden haben dabei auch das Risiko des Scheiterns des Insolvenzplans zu berücksichtigen, so dass eine gesonderte Berücksichtigung dieses Risikos durch das Insolvenzgericht nicht geboten erscheint. • Die meisten Elemente dieser Vergleichsrechnung liegen dem Gericht bereits vor, insbesondere das Verzeichnis der Massegegenstände und die Vermögensübersicht, der darstellende Teil des Plans und die Insolvenztabelle. Die sich hieraus ergebenden Informationen sind zu aktualisieren und auf den Vergleichszeitpunkt zu beziehen. • Das Gericht kann von Amts wegen eigene Ermittlungen anstellen, insbesondere Sachverständige bestellen, ist jedoch nicht gehalten, eigene zusätzliche Tatsachen zu ermitteln. Auch im Insolvenzverfahren als Verfahren der Amtsermittlung gelten Begründungs- und Beweislastregeln. Das Gesetz fordert als Voraussetzung zur Zustimmungsersetzung, dass die Gläubiger der betroffenen Gruppe mindestens so gut wie ohne den Plan gestellt werden. Kann es sich hiervon nicht überzeugen, darf es die Zustimmung nicht als erteilt ansehen. Das Obstruktionsverbot wird flankiert durch eine Vorschrift zum Minderheitenschutz (§ 251 InsO). Auf Antrag eines Gläubigers, der innerhalb einer Gruppe überstimmt wurde, oder, wenn der Schuldner keine natürliche Person ist, einer am Schuldner beteiligten Person ist die Bestätigung des Insolvenzplans zu versagen, wenn 1. der Antragsteller dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat, und 2. der Antragsteller durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird, als er ohne den Plan stünde (§ 251 Abs. 1 InsO). Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Antragsteller spätestens im Abstimmungstermin glaubhaft macht, dass er durch den Plan voraussichtlich schlechtergestellt wird (§ 251 Abs. 2 InsO). Der Antrag ist abzuweisen, wenn im gestaltenden Teil des Plans Mittel für den Fall bereitgestellt werden, dass ein Beteiligter eine Schlechterstellung nachweist. Ob der Beteiligte einen Ausgleich aus diesen Mitteln erhält, ist außerhalb des Insolvenzverfahrens zu klären (§ 251 Abs. 3 InsO). Der Minderheitenschutz dient dem Schutz einzelner überstimmter Beteiligter innerhalb einer Gruppe, indem der einzelne Beteiligte davor geschützt werden soll, durch den Plan schlechter gestellt zu werden, als er ohne den Plan stünde. Die Annahme des Insolvenzplans erfordert des Weiteren die Zustimmung des Schuldners (§ 247 InsO). Die Zustimmung des Schuldners gilt jedoch als erteilt, wenn er dem Insolvenzplan nicht spätestens im Abstimmungstermin schriftlich widerspricht. Ein Widerspruch des Schuldners ist unbeachtlich, wenn der Schuldner durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt wird als er ohne einen Plan stünde und kein Gläubiger einen wirtschaftlichen Wert erhält, Minderheitenschutz Zustimmung des Schuldners als grundsätzliches Erfordernis Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 419 13.6 Das Insolvenzplanverfahren 419 der den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigt, sog. Obstruktionsverbot des Schuldners. 13.6.7 Die Planbestätigung durch Beschluss des Insolvenzgerichts Der angenommene Insolvenzplan wird vom Gericht nach nochmaliger Prüfung durch Beschluss bestätigt. Nach Rechtskraft des Beschlusses treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Verfahrensbeteiligten ein (§ 254 Abs. 1 S. 1 InsO). Eine weitere zentrale Neuregelung des ESUG besteht in der Schaffung weiterer Zulässigkeitsanforderungen an das sofortige Beschwerderecht und in der Beseitigung der ehemals bestehenden aufschiebenden Wirkung einer sofortigen Beschwerde gegen den Insolvenzplan. Der gerichtliche Bestätigungsbeschluss ist einem Freigabeverfahren nach aktienrechtlichem Vorbild angenähert (vgl. § 246 a AktG). Auf Antrag des Insolvenzgerichts weist das zuständige Landgericht die Beschwerde unverzüglich zurück, wenn das alsbaldige Wirksamwerden des Plans vorrangig erscheint, weil die Nachteile einer Verzögerung des Planvollzugs nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Beschwerdeführer überwiegen (§ 253 Abs. 4 InsO). Die sofortige Beschwerde gegen die Bestätigung ist zudem nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer 1. dem Plan spätestens im Abstimmungstermin schriftlich oder zu Protokoll widersprochen hat, 2. gegen den Plan gestimmt hat und 3. glaubhaft macht, dass er durch den Plan wesentlich schlechtergestellt wird, als er ohne einen Plan stünde, und dass dieser Nachteil nicht durch eine Zahlung aus den in § 251 Absatz 3 genannten Mitteln ausgeglichen werden kann (§ 253 Abs. 2 InsO). 13.6.8 Die Aufhebung des Insolvenzverfahrens Mit der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans treten die im gestaltenden Teil festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein (§ 254 Abs. 1 InsO). Sobald die Bestätigung des Insolvenzplans rechtskräftig ist und der Insolvenzplan nicht etwas anderes vorsieht, beschließt das Insolvenzgericht die Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO). Die Erfüllung des Insolvenzplans ist keine Voraussetzung für die Aufhebung des Insolvenzverfahrens117. Bei entsprechender Anordnung im gestaltenden Teil des Plans wird der Vollzug des Insolvenzplans durch den Insolvenzverwalter überwacht (§ 260 Abs. 1 InsO). In diesem Fall wird nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens überwacht, ob die Ansprüche erfüllt werden, die den Gläubigern nach dem gestaltenden Teil des Plans gegen den Schuldner zustehen (§ 260 Abs. 2 InsO). Die Plangläubiger können aus dem bestätigten Insolvenzplan in Verbindung mit dem Tabellenauszug die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner betrei- Planbestätigung durch das Insolvenzgericht Einschränkung des Beschwerderechtes Wirkungen des Insolvenzplans Planerfüllung, Planüberwachung, Verfahrensaufhebung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 420 13 Das Insolvenzverfahren420 ben (§ 257 Abs. 1 InsO). Zudem leben gestundete Forderungen oder teilweise erlassene Forderungen wieder auf, wenn der Schuldner mit der Bezahlung der Planleistungen gegenüber dem betreffenden Gläubiger erheblich in Rückstand gerät (§ 255 Abs. 1 S. 1 InsO), sog. Wiederauflebensklausel. In der Praxis erfolgt jedoch jedenfalls dann die Planerfüllung durch den Insolvenzverwalter, wenn die Planquote durch eine Einmalzahlung ausbezahlt werden soll. Dies erfolgt vor der Verfahrensaufhebung, da das Amt des Insolvenzverwalters mit der Verfahrensaufhebung erlischt (§ 259 Abs. 1 S. 1 InsO). Der Umfang der Einbeziehung von Gläubigern, die ihre Forderungen nicht im Insolvenzverfahren angemeldet hatten, ist im Gesetz (vgl. § 254b InsO) nicht eindeutig geregelt, so dass hierzu in der Praxis Unsicherheit besteht118. Ausgangspunkt der Überlegung, wie sich der rechtskräftige Insolvenzplan auf die Forderungen bislang nicht bekannter Insolvenzgläubiger auswirkt, ist § 227 InsO. Nach dieser Vorschrift wird der Schuldner, soweit im Plan nichts anderes bestimmt ist, mit der im gestaltenden Teil vorgesehenen Befriedigung der Insolvenzgläubiger von seinen restlichen Verbindlichkeiten frei. Nach überzeugender Auffassung119 hat ein Gläubiger, der nachträglich eine berechtigte Forderung geltend macht, Anspruch auf Auskehr der Quote, die der Plan Gläubigern mit vergleichbarer Rechtstellung zuweist. Das Gesetz ordnet in einer weiteren Neuregelung im Rahmen des ESUG ferner an, dass die Forderung eines Insolvenzgläubigers, die nicht bis zum Abstimmungstermin geltend gemacht worden ist, in einem Jahr verjährt (§ 259b Abs. 1 InsO). Die Verjährungsfrist beginnt, wenn die Forderung fällig und der Beschluss rechtskräftig ist, durch den der Insolvenzplan bestätigt wurde (§ 259b Abs. 2 InsO). Für anhängige Prozesse des Insolvenzverwalters aus Insolvenzanfechtung sind in Zusammenhang mit der Verfahrensaufhebung Besonderheiten zu beachten. Diese können vom Insolvenzverwalter nur dann in gewillkürter Prozessstandschaft fortgeführt werden, wenn dies durch eine Regelung im gestaltenden Teil des Insolvenzplans vorgesehen ist120. Einen anhängigen Rechtsstreit, der die Insolvenzanfechtung zum Gegenstand hat, kann der Verwalter auch nach der Aufhebung des Verfahrens fortführen, wenn dies im gestaltenden Teil des Plans vorgesehen ist (§ 259 Abs. 3 S. 1 InsO). In diesem Fall wird der Rechtsstreit für Rechnung des Schuldners geführt, wenn im Plan keine abweichende Regelung getroffen wird (§ 259 Abs. 3 S. 2 InsO). Diese Regelung ist in engem Kontext mit der nach h.A. im Planverfahren nicht bestehenden Möglichkeit der Nachtragsverteilung i. S. d. § 203 InsO zu sehen121. Ein Anfechtungsrechtsstreit, der vom Insolvenzverwalter nach Verfahrensaufhebung fortgeführt wird, soll demnach für Rechnung des Schuldners geführt werden, so dass den Schuldner die Kostenlast trifft, er aber andererseits auch das aus dem Rechtsstreit Erlangte erhält. Dass das Erlangte aus dem Anfechtungsprozess an die Gläubiger verteilt wird, kann nur dadurch erreicht werden, dass im gestaltenden Teil des Plans eine entsprechende Regelung aufgenommen wird. Wurden Anfechtungsansprüche vor der Verfahrensaufhebung dagegen nicht geltend gemacht und keine Ermächtigung erteilt, entfällt das Anfechtungsrecht mit der Verfahrensaufhebung122. An dieser Stelle wird ein zumindest praktischer Zielkonflikt des Insolvenzplanverfahrens erkennbar. Anders als dies traditionell von zahlrei- Behandlung nicht bekannter Insolvenzforderungen Besonderheiten für laufende Anfechtungsprozesse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 421 13.7 Die Haftung des Insolvenzverwalters 421 chen Insolvenzverwaltern im Regelverfahren gehandhabt wird, ist es im Insolvenzplanverfahren nicht möglich, Insolvenzanfechtungsansprüche und deren zu Grunde liegende, teilweise komplexe, Sachverhalte erst zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt zu prüfen, nachdem die wesentlichen Entscheidungen über die Verwertung (etwa in Form einer übertragenden Sanierung) getroffen worden sind. Der Insolvenzverwalter ist im Insolvenzplanverfahren daher gehalten, Anfechtungsansprüche frühzeitig zu prüfen und ggf. im Insolvenzplan einer Regelung zuzuführen. 13.7 Die Haftung des Insolvenzverwalters Das in der Insolvenzordnung vorgesehene Haftungssystem ist zweigeteilt. Zunächst haftet der Insolvenzverwalter für die schuldhafte Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten gegenüber den verschiedenen Beteiligten (§ 60 InsO). Ferner haftet der Insolvenzverwalter gegenüber Massegläubigern für die Erfüllbarkeit der von ihm begründeten Masseschulden, es sei denn, der Verwalter konnte bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen, dass die Masse voraussichtlich zu ihrer Erfüllung nicht ausreichen würde (§ 61 InsO). 13.7.1 Die Haftung für insolvenzspezifische Pflichtverletzung Eine Haftung des Insolvenzverwalters kommt in Betracht, wenn er gegenüber einem Beteiligten schuldhaft eine insolvenzspezifische Pflicht verletzt (§ 60 InsO). Beteiligte in diesem Sinn und damit mögliche Inhaber von Schadensersatzansprüchen gegen den Insolvenzverwalter sind alle Personen, denen gegenüber den Insolvenzverwalter insolvenzspezifische Pflichten treffen (sog. materieller Beteiligtenbegriff). Je nach dem, in wessen Interesse die verletzte insolvenzspezifische Pflicht besteht und nach dem Willen des Gesetzgebers Schutzwirkung entfaltet, kommen als Anspruchsinhaber der Schuldner, Insolvenzgläubiger, Aus- und Absonderungsberechtigten und sogar Massegläubiger in Betracht. Insolvenzspezifisch sind die Pflichten des Insolvenzverwalters, die sich aus der Insolvenzordnung ergeben. Insolvenzspezifische Hauptpflichten bestehen in der Inbesitznahme, Verwaltung und der bestmöglichen Verwertung der Masse. Die Pflicht zur bestmöglichen Verwertung entfaltet ihre Schutzwirkung bei juristischen Personen ausschließlich gegenüber den Insolvenzgläubigern. Folgende Fallgruppen für typischerweise haftungsauslösende Pflichtverletzungen gegenüber den Insolvenzgläubigern sind anerkannt: • Verkauf eines Unternehmens bzw. von Massegegenständen unter Wert, • unterlassener Zugriff und unterlassene Verwertung von Massegegenständen, • Verjährenlassen werthaltiger Forderungen, • unterlassene Prüfung und Durchsetzung von Geschäftsführerhaftungs- und Anfechtungsansprüchen, 13.7 Die Haftung des Insolvenzverwalters Haftung des Insolvenzverwalters Haftung für insolvenzspezifische Pflichtverletzung Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 422 13 Das Insolvenzverfahren422 • Führung sinnloser Prozesse zur Durchsetzung erkennbar materiell unberechtigter Ansprüche, • Feststellung unberechtigter Insolvenzforderungen zur Insolvenztabelle, • unterlassener Abschluss von üblichen Versicherungen (Feuer-, Wasser-, Betriebshaftpflicht) zum Schutz der Massegegenstände. Darüber hinaus kommt aber auch eine Haftung in Betracht, wenn die Betriebsfortführung eine erhebliche Verringerung der Insolvenzmasse zur Folge hat. Für den Haftungsmaßstab ist zu beachten, dass die Insolvenzordnung eine Betriebsfortführung bis zur Entscheidung durch die Gläubigerversammlung in der ersten Gläubigerversammlung über die weitere Fortführung oder Einstellung des Geschäftsbetriebs vorsieht (§ 157 InsO). Daher wird man davon ausgehen müssen, dass Verluste aus der Betriebsfortführung bis zu diesem Zeitpunkt dann noch keine Haftung auslösen, wenn sie nicht zu einer wesentlichen Vermögensminderung der Masse führen und sich abzeichnet, dass durch die Fortführung ein höherer Verwertungserlös für das Unternehmen als Ganzes erzielen lässt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in aller Regel die Betriebsfortführung die Voraussetzung für eine übertragende Sanierung ist, durch welche wiederum regelmäßig höhere Verwertungserlöse als im Fall der Liquidation erzielt werden können. Allerdings hat der Insolvenzverwalter zu Beginn seiner Tätigkeit regelmäßig eine Vergleichsrechnung zu erstellen und zu prüfen, ob die Liquidation gegenüber der Betriebsfortführung das bessere Verwertungsergebnis verspricht. Dabei wird er eine Liquiditäts- und Ertragsplanung erstellen und laufend anpassen müssen, einerseits um die Kosten der Fortführung und die Finanzierbarkeit der hieraus resultierenden Masseverbindlichkeiten sicherzustellen, andererseits um die Höhe der auflaufenden Verluste dem zu erwartenden höheren Verkaufserlös des Unternehmens als Ganzes gegenüberstellen zu können. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Betriebsfortführung kein Selbstzweck ist, sondern insbesondere bei auflaufenden Verlusten nur dann gerechtfertigt ist, wenn belastbare Annahmen dafür bestehen, dass sie zu einem höheren Verwertungserlös für die Insolvenzgläubiger führt. Die Fortführung eines defizitären Geschäftsbetriebs, bei der die in der Masse auflaufenden Betriebsausgaben als Masseschulden die Einnahmen erheblich übersteigen, kann daher typischerweise eine Haftung auslösen. Typische insolvenzspezifische Pflichtverletzungen gegenüber aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern ergeben bei: • nicht ordnungsgemäßer Erfassung von Beständen, insbesondere unterlassener Inventarisierung mit der Folge, dass die bei Antragstellung vorhandenen Bestände nicht mehr ermittelt werden können; • unterlassener Prüfung der Aus- und Absonderungsrechte oder Delegation an einen externen Be- und Verwerter ohne Prüfung der zu Grunde liegenden Verträge; • unterbliebener Separierung der Erlöse aus der Verwertung und Verwendung von Sicherungsgut sowie deren Verbrauch für die Betriebsfortführung, ohne ordnungsgemäße Abrechnung und Auskehr an die Absonderungsberechtigten; • Verletzung von Benachrichtigungs- und Auskunftsansprüchen (§ 167 InsO); Haftung für Verluste aus Betriebsfortführung Haftung bei Pflichtverletzungen gegen- über Aus- und Absonderungsberechtigten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 423 13.8 Die Eigenverwaltung 423 • Verwertung von Absonderungsgegenständen unter Wert nach unterlassener Anzeige der Veräußerungsabsicht gegenüber dem Absonderungsberechtigten (§ 168 InsO). Eine Haftung setzt ferner voraus, dass die Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden adäquat kausal war und dass der Insolvenzverwalter schuldhaft gehandelt hat. Verschuldensmaßstab ist die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters (§ 60 Abs. 1 S. 2 InsO). Schuldhafte Pflichtverletzungen eigener Mitarbeiter muss sich der Insolvenzverwalter zurechnen lassen, wenn ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen dem Verhalten der Hilfsperson und der ihr übertragenen Aufgabe bestand (§ 278 BGB). Beauftragt der Insolvenzverwalter externe Berater, etwa interimistische Geschäftsführer, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwälte, haftet er bei Fehlern dieser Personen nur für das Auswahlverschulden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass Haftungsansprüche der Insolvenzgläubiger wegen insolvenzspezifischer Pflichtverletzungen während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur durch einen Sonderinsolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Realisierung der Haftungsansprüche und die dadurch zu erzielende höhere Quote allen Insolvenzgläubigern gleichermaßen zu Gute kommen. 13.7.2 Die Haftung für die Nichterfüllbarkeit von Masseverbindlichkeiten Eine Haftung des Insolvenzverwalters gegenüber Massegläubigern besteht, wenn Masseverbindlichkeiten nicht vollständig erfüllt werden können, die der (vorläufige) Insolvenzverwalter begründet hat (§ 61 InsO). Haftungsrisiken gegenüber Massegläubigern bestehen daher im Grundsatz dann, wenn ein Insolvenzverwalter Masseschulden bei Fälligkeit nicht bezahlen kann und sich nicht durch die Führung und laufende Anpassung einer ordnungsgemäßen Liquiditätsplanung auf der Basis hinreichender Prämissen exkulpieren kann. 13.8 Die Eigenverwaltung Bei der Eigenverwaltung handelt es sich nach richtiger Auffassung nicht um eine eigene Verfahrensart, die selbstständig beantragt oder deren Ablehnung mit Rechtsmitteln nach § 34 InsO angegriffen werden könnte123. Vielmehr stellt die Anordnung der Eigenverwaltung nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung lediglich eine vom Regelfall abweichende Zuordnung der Verwaltungsund Verfügungsbefugnis dar124. Hinsichtlich ihres Anwendungsbereiches ist zunächst anerkannt, dass bei grö- ßeren Unternehmen mit laufendem Geschäftsbetrieb die Anordnung der Eigenverwaltung stets in Betracht kommt125. Teilweise hielten Insolvenzgerichte die Eigenverwaltung – jedenfalls in der Zeit vor Inkrafttreten des ESUG – in Adäquate Kausalität Verschuldenszurechnung Geltendmachung durch Sonderinsolvenzverwalter Haftung für die Nichterfüllbarkeit von Masseverbindlichkeiten 13.8 Die Eigenverwaltung Eigenverwaltung Anwendungsbereich für größere Unternehmen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 424 13 Das Insolvenzverfahren424 reinen Liquidationsverfahren generell für ausgeschlossen126. Eine gesetzliche Grundlage für diese Auffassung erscheint jedoch nicht erkennbar. Darüber hinaus kann bei freiberuflicher Tätigkeit natürlicher Personen die Anordnung der Eigenverwaltung sinnvoll sein, um berufs- und standesrechtliche Probleme in Zusammenhang mit der weiteren Fortführung der Tätigkeit zu vermeiden127. Denn die Fortführung einer Arztpraxis oder einer Steuerkanzlei ohne Anordnung der Eigenverwaltung durch einen Insolvenzverwalter kann nach der anzuwendenden Berufsordnung daran scheitern, dass dieser nicht über die erforderliche Qualifikation verfügt. 13.8.1 Die vorläufige Eigenverwaltung Vor Inkrafttreten des ESUG war die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung im Insolvenzeröffnungsverfahren im Gesetz nicht vorgesehen. Nachdem die wesentlichen Weichenstellungen für die spätere Sanierung oder Liquidation des insolventen Unternehmens jedoch regelmäßig bereits in diesem frühen Verfahrensstadium erfolgen, hat der Gesetzgeber durch § 270a InsO und § 270b InsO zwei unterschiedliche Arten der vorläufigen Eigenverwaltung geschaffen128. Zu beachten ist dabei, dass das Gesetz selbst in § 270a InsO den Begriff der sog. vorläufigen Eigenverwaltung nicht verwendet. § 270a InsO trägt die Überschrift „Eröffnungsverfahren“. Dementsprechend wird der Begriff der vorläufigen Eigenverwaltung auch von den Insolvenzgerichten weitgehend nicht verwendet. Vielmehr bestellt das Gericht bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters einen vorläufigen Sachwalter. Aus dieser Formulierung lässt sich dann entnehmen, dass das Verfahren sich im Stadium der vorläufigen Eigenverwaltung befindet. Dies bedeutet zunächst lediglich, dass im Verfahrensstadium des Insolvenzeröffnungsverfahrens anstelle eines vorläufigen Insolvenzverwalters ein vorläufiger Sachwalter bestellt wurde. Auch den Begriff des sog. Schutzschirmverfahrens verwendet der Gesetzgeber in § 270b InsO, der weiteren Variante eines vorläufigen Eigenverwaltungsverfahrens, nicht. Vielmehr steht diese Vorschrift unter der Überschrift: „Vorbereitung einer Sanierung“. Die Unschärfe der sowohl vom Gesetzgeber als auch teilweise von den Insolvenzgerichten verwendeten Terminologie führt dazu, dass in der Praxis bei verschiedenen Beteiligten teilweise Unsicherheit zu der jeweils vorgefundenen Verfahrensart und deren Auswirkungen auf deren Rechtsstellung besteht, die möglichst frühzeitig durch intensive Kommunikation mit den Beteiligten beseitigt werden sollte. 13.8.2 Die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO Die vorläufige Eigenverwaltung ist das der mit Verfahrenseröffnung regelmäßig folgenden Anordnung der Eigenverwaltung vorgeschaltete Eröffnungsverfahren. Damit ist sie durch die Aufrechterhaltung der Verfügungsbefugnis des Schuldners unter der Aufsicht eines vorläufigen Sachwalters gekennzeichnet. Anwendungsbereich für natürliche Personen mit freiberuflicher Praxis Die vorläufige Eigenverwaltung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 425 13.8 Die Eigenverwaltung 425 13.8.2.1 Die Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung Das Gesetz fordert als Voraussetzungen für die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung dass der Schuldner einen Antrag auf Eigenverwaltung gestellt haben muss und dass dieser Antrag nicht offensichtlich aussichtslos ist (§ 270a Abs. 1 InsO). Offensichtlich aussichtslos ist ein Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung dann, wenn Umstände bekannt sind, die die Anordnung der Eigenverwaltung ausschließen. Letzteres ist der Fall, wenn Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird (§ 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Aus dieser Verweisung und aus der Formulierung, dass der Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nicht offensichtlich aussichtslos sein darf, lässt sich entnehmen, dass im Falle eines entsprechenden Eigenantrags die Hürden für die vorläufige Eigenverwaltung nicht all zu hoch gesetzt werden sollten. Bei der vom Insolvenzgericht vorzunehmenden Prüfung, ob durch die Anordnung der Eigenverwaltung Nachteile für die Gläubiger drohen, handelt es sich um eine Prognoseentscheidung129. Nachdem der Gesetzgeber des ESUG beabsichtigte, die Eigenverwaltung zu stärken, setzt die Ablehnung der Eigenverwaltung voraus, dass konkrete Umstände bekannt sind, nach denen Nachteile für die Gläubiger zu besorgen sind130. Im Zweifel ist die Eigenverwaltung anzuordnen und nicht abzulehnen131. Folgende Indizien können für die Annahme drohender Nachteile herangezogen werden132: • das konkrete Verhalten von Gesellschaftern und Geschäftsführern, die versuchen, sich Haftungsansprüchen zu entziehen, etwa durch Verschweigen von Ansprüchen im Anhörungsfragebogen; • Geschäftsvorfälle werden nicht transparent dokumentiert, seit Jahren wurden keine Jahresabschlüsse erstellt; • der Schuldner legt kein Gläubiger- und Schuldnerverzeichnis vor; • bereits seit geraumer Zeit werden erfolglose außergerichtliche Sanierungsversuche unternommen; • es liegt eine offensichtliche Insolvenzverschleppung und/oder die Verwirklichung von Bankrottdelikten vor; • der Schuldner oder seine geschäftsführenden Organe sind offensichtlich mit den Regelungen des Insolvenzrechts nicht vertraut und zeigen sich gegen- über den eingeschalteten Beratern als „beratungsresistent“. Eine erste Einschätzung, wonach als einzig realistische Verwertungsalternative die Liquidation des schuldnerischen Unternehmens verbleibt, sollte allerdings nach Einschätzung des Verfassers nicht schon als Indiz dafür herangezogen werden, dass die Eigenverwaltung offensichtlich aussichtslos ist. Vielmehr sollte zur bestmöglichen Wahrung der Sanierungschancen in solch einem Fall ggf. im weiteren Verfahrensablauf von der vorläufigen Eigenverwaltung in ein Regelinsolvenz(eröffnungs)verfahren übergeleitet werden. Wenngleich dies sich aus dem Gesetz nicht unmittelbar ableiten lässt, spricht vieles dafür, dass die Eigenverwaltung ihren Hauptanwendungsbereich in Kombination mit einem Insolvenzplanverfahren in der Form des Sanierungs- Voraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung Konkrete Umstände, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 426 13 Das Insolvenzverfahren426 plans haben sollte. Sowohl für den Fall der Liquidation als auch für den Fall einer übertragenden Sanierung ist dagegen in jedem Einzelfall zu prüfen, ob der Schuldner oder seine geschäftsführenden Organe hinreichend motiviert und geeignet erscheinen, durch die anstehende Veräußerung die bestmögliche Befriedigung für die Gläubigergesamtheit zu verwirklichen. Insbesondere für den Fall der übertragenden Sanierung größerer Unternehmen sind vielfach intensive Verhandlungen mit strategischen und/oder Finanzinvestoren zu führen, die umfangreiche Gewährleistungskataloge fordern, deren Zugeständnis sowohl die Befriedigungsquoten für die absonderungsberechtigten Gläubiger als auch die Befriedigungsquote der Gläubiger erheblich schmälern würde. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die Kaufinteressenten größerer Unternehmen regelmäßig spezialisierte anwaltliche M&A Berater mit der Verhandlung der Kaufverträge beauftragen und es schon dem Gebot der Waffengleichheit entspricht, dass auf Schuldner- bzw. Verkäuferseite vergleichbar qualifizierte Berater die Verhandlungen führen. 13.8.2.2 Sanierungsexperte als (weiteres) geschäftsführendes Organ Insbesondere bei größeren Verfahren hat sich seit dem Inkrafttreten des ESUG eine Praxis herausgebildet, wonach in Eigenverwaltungsverfahren bereits im Eröffnungsverfahren die bisherigen geschäftsführenden Organe durch einen Insolvenzrechtsexperten, der in anderen Verfahren auch als Insolvenzverwalter bestellt ist, ausgewechselt oder ergänzt wird. Diese Vorgehensweise wurde in der Eigenverwaltung teilweise bereits nach altem Recht praktiziert133. Sie wird in Literatur und Rechtsprechung allerdings äußerst kontrovers betrachtet134. Von ihren Gegnern wird diese Vorgehensweise stets als nachteilig für die Gläubiger angesehen, da dem neu bestellten geschäftsführenden Organ die Unabhängigkeit abzusprechen sei und er sein Amt regelmäßig der Einflussnahme bestimmter Großgläubiger verdanke135. Demgegenüber vertreten andere Stimmen in der Literatur136 ebenso wie der Verfasser die Auffassung, dass eine solche Auswechslung oder zumindest personelle Ergänzung der geschäftsführenden Organe des Schuldners im Regelfall einen wesentlichen Erfolgsfaktor darstellt, da Geschäftsführer und Vorstände schuldnerischer Unternehmen weitestgehend nicht über ausreichende Kenntnisse des Insolvenzrechts in der Praxis verfügen und daher keine sachgerechte Verfahrensabwicklung zu gewährleisten vermögen. Die Entwicklung des Insolvenzrechts und der gerichtlichen Bestellungspraxis in den vergangenen Jahren macht deutlich, dass die Qualitätsanforderungen an eine ordnungsgemäße Insolvenzverwaltung stetig gewachsen sind und aktuell weiter wachsen. Die überwiegende Anzahl der Verwalterbüros sind zertifiziert. Einschlägig spezialisierte Verwalter haben Fachanwaltskurse absolviert, nehmen an Fortbildungsveranstaltungen teil, veröffentlichen Fachbeiträge usw. Die Annahme, der Geschäftsführer oder Vorstand eines größeren Unternehmens sei – zumal in einer existenzbedrohenden Krisensituation – in der Lage, den insolvenzrechtlich gebotenen Anforderungen und der professionellen Anwendung der durch die Insolvenzordnung zur Verfügung gestellten gesetzlichen Sanierungsmaßnahmen zu genügen, erscheint daher realitätsfremd. Bereits die Bestellung eines Insolvenz- und Sanierungsexperten als geschäftsführendes Organ Qualitätsanforderungen an die Insolvenzverwaltung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 427 13.8 Die Eigenverwaltung 427 Ausübung des allgemeinen Verwalterwahlrechts und der Sonderkündigungsrechte der §§ 103 ff. InsO, die komplexen Regelungen des Insolvenzarbeitsrechts für den Fall gebotener Personalanpassungsmaßnahmen oder die steuerrechtlichen Anforderungen dürften sich als praktische Herausforderungen darstellen, denen die bisherige Geschäftsführung ohne Unterstützung durch einen erfahrenen Sanierungsexperten nicht gewachsen sein dürfte. 13.8.2.3 Begründung von Masseverbindlichkeiten In der Rechtsprechung und Literatur bestehen unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob in der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO die Begründung von Masseschulden möglich ist und wer gegebenenfalls zur Begründung von Masseschulden berechtigt ist137. Letztlich werden diese Frage von den unterschiedlichen Insolvenzgerichten unterschiedlich beantwortet und unterschiedlichen Regelungen zugeführt138. Anknüpfungspunkt für diese kontroversen Auffassungen ist, dass der Gesetzgeber es versäumt hat, zu dieser Frage für die vorläufige Eigenverwaltung in der Form des § 270a InsO eine Regelung zu treffen. Lediglich für das Schutzschirmverfahren hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, wonach das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners anzuordnen hat, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet (§ 270b Abs. 3 InsO). Die Geschäftspartner eines insolventen Unternehmens sind im Eröffnungsverfahren daran interessiert, dass ihren im Eröffnungsstadium neu gegen das Unternehmen begründeten Forderungen im späteren eröffneten Insolvenzverfahren der Charakter von Masseverbindlichkeiten zukommt. Denn nur dann haben sie eine im eröffneten Insolvenzverfahren noch zu realisierende valide Forderung erworben. Andererseits darf nicht außer Acht bleiben, dass in der überwiegenden Zahl der Regelinsolvenzverfahren im Eröffnungsverfahren sog. schwache vorläufige Insolvenzverwalter bestellt werden, die regelmäßig nicht über die Rechtsmacht verfügen, Masseschulden zu begründen. Gleichwohl sind diese vielfach in der Lage, bereits im Eröffnungsverfahren die Weichen für eine spätere erfolgreiche Sanierung zu stellen. Das Amtsgericht Fulda139 hat wenige Tage nach Inkrafttreten des ESUG die Auffassung vertreten, dass im Anwendungsbereich des § 270a InsO, anders als bei Schutzschirmverfahren des § 270b InsO mangels gesetzlicher Grundlage keine Möglichkeit bestehe, den Schuldner oder den bestellten vorläufigen Sachwalter zu ermächtigen, Masseverbindlichkeiten zu begründen. Für eine im zu Grunde liegenden Fall beantragte Einzelermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten in Zusammenhang mit einer beabsichtigten Insolvenzgeldvorfinanzierung fehle es an der erforderlichen konkreten gesetzlichen Ermächtigung. Eine analoge Anwendung der Regelung zum Schutzschirmverfahren (§ 270b Abs. 3 InsO) komme nicht in Betracht, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorlägen, insbesondere keine planwidrige Regelungslücke, sondern eine bewusste Negativentscheidung des Gesetzgebers vorliege. Anders lautende Beschlüsse haben die Amtsgerichte Hamburg140, Duisburg, Köln141 und München142 erlassen. Nach deren Auffassung bestehe auch im Anwendungsbereich des § 270a InsO die Möglichkeit, in der vorläufigen Ei- Begründung von Masseverbindlichkeiten in der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO Praktische Bedeutung der Möglichkeit zur Begründung von Masseverbindlichkeiten Unterschiede in der Rechtsprechung Ablehnung der Möglichkeit zur Begründung von Masseverbindlichkeiten Möglichkeit der Begründung von Masseverbindlichkeiten durch Einzelermächtigungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 428 13 Das Insolvenzverfahren428 genverwaltung Masseverbindlichkeiten zu begründen. Begründet wird diese überwiegend mit der Einschätzung, dass Betriebsfortführungen im Insolvenzantragsverfahren ohne Masseschuldbegründungskompetenz regelmäßig nicht praktikabel seien. Die Zielsetzung des ESUG, mittels Stärkung der Eigenverwaltung Sanierungen von Unternehmen zu erleichtern, würde untergraben, wenn nicht entweder der Schuldner oder alternativ der Sachwalter mit einer entsprechenden Befugnis ausgestattet werden könnte. Aus der auch von diesen Gerichten vertretenen Auffassung, wonach die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Vorschriften zum Schutzschirmverfahren nicht vorliegen, folge lediglich, dass in dem Verfahren nach § 270a InsO anders als bei § 270b InsO keine generelle Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten, sondern nur Einzelermächtigungen zur Begründung bestimmter, näher im Beschluss zu bezeichnender Masseverbindlichkeiten, erteilt werden könnten. Die Auffassungen der Gerichte unterscheiden sich ferner noch hinsichtlich der Frage, ob der Schuldner143 oder der vorläufige Sachwalter144 der richtige Adressat entsprechender Einzelermächtigungen ist. Teilweise wird auch eine Einzelermächtigung mit Zustimmungsvorbehalt in der Form angeordnet, dass der Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters bestimmte Masseschulden begründen kann. Nachdem die Entscheidung des Amtsgerichts Fulda mit einer Rechtsbeschwerde angegriffen worden war, hätte sich für den Bundesgerichtshof die Möglichkeit zur Entscheidung der Streitfrage geboten. Eine solche erfolgte jedoch nicht. Der Bundesgerichtshof verwarf vielmehr das eingelegte Rechtsmittel als unzulässig145. Nachdem demnach nicht alle Insolvenzgerichte dem Schuldner oder vorläufigen Sachwalter die Möglichkeit einräumen, Masseschulden im Verfahrensstadium der vorläufigen Eigenverwaltung zu begründen, bestehen derzeit regional unterschiedliche rechtliche Rahmenbedingungen und damit in der Konsequenz auch regional unterschiedliche Sanierungschancen. Es ist anerkannt, dass im Falle der späteren Nichterfüllbarkeit der Masseschulden grundsätzlich nicht der Sachwalter, sondern der Schuldner, der sie begründet hatte, haftet146. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn der Sachwalter bestimmten Rechtsgeschäften durch seine Zustimmung Wirksamkeit verleiht147. 13.8.2.4 Veröffentlichung Auch die Frage, ob die Anordnung der vorläufigen Sachwaltung zu veröffentlichen ist, wird kontrovers diskutiert148. Die Regelungen über den vorläufigen Sachwalter verweisen nicht auf die Vorschrift, die die Veröffentlichung von Verfügungsbeschränkungen anordnet (§ 23 Abs. 1 InsO). Dies spricht dafür, dass die Veröffentlichung erst mit Eröffnung stattfinden würde (§ 27 Abs. 1 Satz  2 InsO i. V. m. § 30 InsO). Allerdings erscheint dies für Massegläubiger und insbesondere solche mit Dauerschuldverhältnissen unzumutbar. Sofern der Schuldner mit diesen die Geschäftsbeziehung fortsetzt, ohne das laufende Insolvenzeröffnungsverfahren offenzulegen, blieben diese Gläubiger über wesentliche Vertragsrisiken uninformiert und wären unter Umständen faktisch Keine Klärung der Streitfrage durch den Bundesgerichtshof Regional unterschiedliche Ausgangsvoraussetzungen und Sanierungschancen Persönliche Haftung für die Erfüllbarkeit der Masseschulden im Eigenverwaltungsverfahren Veröffentlichung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 429 13.8 Die Eigenverwaltung 429 daran gehindert, ihre an die Vermögenssituation des Schuldners anknüpfenden vertraglichen Rechte auszuüben. Nach der gesetzlichen Begründung soll zudem der vorläufige Sachwalter alle Gläubiger informieren149. Richtig erscheint es daher, die Veröffentlichung in das gerichtliche Ermessen zu stellen. 13.8.2.5 Kernaufgaben des vorläufigen Sachwalters Die Hauptaufgabe des vorläufigen Sachwalters besteht in der Aufsicht über den Schuldner. So hat er die wirtschaftliche Lage des Schuldners zu prüfen und die Geschäftsführung sowie die Ausgaben für die Lebensführung zu überwachen (§ 270a Abs. 1 S. 2, 274 Abs. 2 InsO). Diese Überwachungspflicht erfordert mehr als eine nachträgliche Durchsicht der Buchhaltung, vielmehr hat er sich beim Schuldner über den Geschäftsgang zu informieren und die Liquiditätsplanung des Schuldners laufend zu prüfen. Für außergewöhnliche Geschäfte, insbesondere solche, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, hat der Schuldner die vorherige Zustimmung des vorläufigen Sachwalters einzuholen. Als außergewöhnliche Geschäfte in diesem Sinne sind etwa die Veräußerung und Belastung von Vermögensgegenständen des beweglichen oder unbeweglichen Anlagevermögens anzusehen, ferner die Aufnahme von Darlehen und Stellung von Sicherheiten sowie der Verzicht auf Forderungen150. Für die Begründung von Verpflichtungen, die sich im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes bewegen, steht dem vorläufigen Sachwalter ein Widerspruchsrecht zu (§ 275 Abs. 1 S. 2 InsO). Bei der Prüfung, ob die Zustimmung zu einem außergewöhnlichen Geschäft geboten oder der Widerspruch zu einem gewöhnlichen Geschäft erklärt wird, hat der vorläufige Sachwalter sich am Interesse der Gläubigergesamtheit und den grundlegenden Zielsetzungen der Insolvenzordnung zu orientieren. Insbesondere erstrecken sich die Überwachungshandlungen des vorläufigen Sachwalters darauf, dass keine (ungesicherten) Altverbindlichkeiten aus der Zeit vor Antragstellung bezahlt werden. Ferner hat er die Ablösung von Eigentumsvorbehaltsware und die Bedienung vergleichbarer Absonderungsrechte im Eröffnungsverfahren zu überwachen. Damit der vorläufige Sachwalter in die Lage versetzt wird, seinen Aufgaben nachzukommen, hat der Schuldner ihn umfassend über die Geschäftslage und die weitere Geschäftsentwicklung zu informieren und ihn bei der Wahrnehmung seiner Aufgaben zu unterstützen. Ferner kann der vorläufige Sachwalter vom Schuldner verlangen, dass alle eingehenden Gelder von ihm entgegengenommen und Zahlungen durch ihn ausgeführt werden (sog. Kassenführung, §§ 270a Abs. 1 S. 2, 275 Abs. 2 InsO). 13.8.2.6 Dual Track der Verwertungsalternativen Insolvenzplan und übertragende Sanierung Nach richtiger Einschätzung geht der Aufgabenkreis des vorläufigen Sachwalters über die reine Überwachung des Schuldners hinaus151. So obliegt es dem vorläufigen Sachwalter, den Schuldner bei der Prüfung und Vorbereitung aller in Betracht zu ziehenden Verwertungs- und Befriedigungsalternativen der Kernaufgaben des vorläufigen Sachwalters Informationspflichten des Schuldners Konten- und Kassenführungsrecht des vorläufigen Sachwalters Dual Track der Verwertungsalternativen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 430 13 Das Insolvenzverfahren430 Gläubiger zu unterstützen. Die Entscheidung darüber, auf welchem Weg die bestmögliche Gläubigerbefriedigung erzielt werden kann, obliegt der Gläubigerversammlung (§ 157 InsO). Grundsätzlich stehen Insolvenzplan, übertragende Sanierung und Liquidation als Handlungsalternativen gleichberechtigt nebeneinander. Der vorläufige Sachwalter hat im Interesse der Gläubigergesamtheit insbesondere auch darauf zu achten, dass der Schuldner nicht ausschließlich eine Insolvenzplanlösung vorbereitet. Vielmehr hat er im Sinne eines Dual Track der Verwertungsalternativen regelmäßig darauf hinzuwirken, dass auch Vorbereitungen für eine übertragende Sanierung eingeleitet werden. Sprechen bestimmte Gründe für die klare Vorzugswürdigkeit entweder für einen Insolvenzplan oder eine übertragende Sanierung, obliegt es dem vorläufigen Sachwalter, diese mit den Mitgliedern des vorläufigen Gläubigerausschusses zu erörtern und erforderlichenfalls eine entsprechende Beschlussfassung für die weiteren Vorbereitungshandlungen anzuregen152. Nur eine echte inhaltliche Auseinandersetzung mit den bestehenden Verwertungsalternativen ermöglicht es, sowohl eine realistische Einschätzung zur Höhe der in einem Insolvenzplan angebotenen Quote und letztlich eine sachgerechte Verwertung im Interesse der Gläubigergesamtheit zu realisieren. 13.8.3 Das sog. Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO 13.8.3.1 Allgemeines, Voraussetzungen und Abgrenzung zur vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO Durch das am 1. März 2012 in Kraft getretene Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eröffnen sich für Krisenunternehmen neue Sanierungsmöglichkeiten. Durch das mit § 270b InsO neu eingeführte sogenannte „Schutzschirmverfahren“, welches den Regelungen des amerikanischen Chaper-11-Verfahrens nachgebildet wurde, soll das Vertrauen des Schuldners in das Insolvenzverfahren gestärkt werden, „indem er auch nach dem Eröffnungsantrag die Kontrolle über das Unternehmen behält, mit einem Berater seines Vertrauens einen Sanierungsplan erarbeiten kann und dabei das Vermögen für einen begrenzten Zeitraum dem unmittelbaren Zugriff der Gläubiger entzogen wird“.153 Zielsetzung ist eine frühere Insolvenzantragstellung, um mithilfe des Sanierungsinstrumentariums der Insolvenzordnung die Fortführung von sanierungsfähigen Unternehmen zu ermöglichen. Mit der Einführung des Schutzschirmverfahrens war die Hoffnung des Gesetzgebers verbunden, einen Teil der Sanierungsfälle abzudecken, der in anderen Staaten mit vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren bewältigt wird.154 Vielfach wird darin ein grundlegender Beitrag des Gesetzgebers zur Schaffung einer besseren „Insolvenzkultur“ in Deutschland gesehen155. Gegenüber der vorläufigen Eigenverwaltung gemäß § 270a InsO unterscheidet sich das Schutzschirmerfahren dabei sowohl hinsichtlich seiner Voraussetzungen als auch hinsichtlich seiner Funktionsweise und Rechtsfolgen. Schutzschirmverfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 431 13.8 Die Eigenverwaltung 431 13.8.3.2 Funktionsweise und Rechtsfolgen Das Schutzschirmverfahren ist zunächst nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes auf ein Insolvenzplanverfahren gerichtet. So ordnet § 270b Abs. 1 S. 1 hinsichtlich der Rechtsfolge an: „so bestimmt das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners eine Frist zur Vorlage eines Insolvenzplans“. Diese Frist darf höchsten drei Monate betragen (§ 270b Abs. 1 S. 2 InsO). Der weitere, ganz wesentliche Unterschied zum Verfahren nach § 270a InsO besteht darin, dass dem Schuldner ein Vorschlagsrecht für die Person des vorläufigen Sachwalters zugestanden wird, der für das Gericht bindend ist, es sei denn, die vorgeschlagene Person ist für die Übernahme des Amts nicht geeignet. Letzteres ist vom Gericht zu begründen (§ 270 Abs. 1 S. 2). Darüber hinaus ordnet das Gesetz an, dass das Insolvenzgericht auf Antrag des Schuldners anzuordnen hat, dass der Schuldner Masseverbindlichkeiten begründet (§ 270b Abs. 3 S. 1 InsO). Nach dem Willen des Gesetzgebers kann sich der Antrag auf eine Ermächtigung für den Einzelfall beschränken oder auf die Anordnung einer globalen Ermächtigung gerichtet sein156. Damit stellt das Schutzschirmverfahren für den Schuldner diejenige Verfahrensart dar, in welcher ihm seine weitere Handlungsfähigkeit im Geschäftsverkehr und die Steuerung und Kontrolle über den Sanierungsprozess weitestgehend erhalten bleibt. Es erscheint daher konsequent, dass diese Privilegien an strengere Voraussetzungen geknüpft werden, als andere Verfahrensarten. 13.8.3.3 Voraussetzungen Die Voraussetzungen für die Einleitung des Schutzschirmverfahrens sind im Gesetz wie folgt geregelt (§ 270b Abs. 1 InsO): • Antrag des Schuldners auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen drohender Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung (§ 18 InsO, § 19 InsO), • Antrag auf Eigenverwaltung, • Antrag auf Bestimmung einer Frist durch das Insolvenzgericht zur Vorlage eines Insolvenzplans, • Bei Antragstellung Vorlage einer mit Gründen versehenen Bescheinigung eines in Insolvenzsachen erfahrenen Fachkundigen, dass keine eingetretene Zahlungsunfähigkeit i. S. d. § 17 InsO, aber andere Insolvenzgründe im Zeitpunkt der Antragstellung vorliegen und die angestrebte Sanierung des Unternehmens nicht offensichtlich aussichtslos ist. Somit kommt der Bescheinigung nach § 270b InsO eine besondere Bedeutung als notwendige Eintrittsvoraussetzung in das Schutzschirmverfahren zu. Vor diesem Hintergrund hat das Institut der Wirtschaftsprüfer mit seinem Entwurf eines Standards „Bescheinigung nach § 270b InsO (IDW ES 9)“157 seine Auffassung dargelegt, welche Anforderungen an den beauftragten Wirtschaftsprüfer sowie an den Inhalt der Bescheinigung zu stellen sind. Ähnlich wie bei IDW S 6 ist davon auszugehen, dass sich dieser Standard für die zu erstellende Bescheinigung durchsetzt und auch von anderen Ausstellern berücksichtigt werden wird. Vorschlagsrecht des Schuldners zur Person des vorläufigen Sachwalters Begründung von Masseschulden Voraussetzungen IDW ES 9 Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 432 13 Das Insolvenzverfahren432 Nachfolgend werden die persönlichen und fachlichen Anforderungen an den Bescheiniger und die Inhalte der vorgenannten Bescheinigung dargestellt. 13.8.3.4 Bescheiniger Entsprechend dem Gesetzeswortlaut in § 270b InsO kann die Bescheinigung nur von einem in Insolvenzsachen erfahrenen Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt oder einer Person mit vergleichbarer Qualifikation, lt. Gesetzesbegründung z. B. Steuerbevollmächtigte, vereidigte Buchprüfer oder Personen mit vergleichbarer Qualifikation im EU-Ausland, erstellt werden. Das Gesetz und die Gesetzesbegründung sprechen nur von Berufsträgern und Kammerangehörigen. Demnach wären Unternehmensberater als Bescheiniger zunächst grundsätzlich ausgeschlossen.158 Gleichwohl zeigen erste Praxisfälle, dass auch Unternehmensberater entsprechende Bescheinigungen ausstellen und diese von Gerichten anerkannt werden. Dies zeigt, dass letztendlich nicht die „Berufsträgerschaft“, sondern die persönliche und fachliche Eignung des Bescheinigers entscheidend ist. Um zu vermeiden, dass ein Antrag auf Einleitung eines Schutzschirmverfahrens allein aufgrund fehlendem Erfahrungsund Sachkundenachweis des Bescheinigers abgelehnt wird und somit der gesamte Sanierungsprozess in Gefahr gerät, empfiehlt es sich grundsätzlich, Kontakt zum Gericht aufzunehmen, um die persönliche und fachliche Eignung des vom Unternehmen ausgewählten Bescheinigers im Vorfeld der Auftragsannahme zu erörtern. Der Bescheiniger muss nach § 270b InsO „in Insolvenzsachen erfahren“ sein. Weder im Gesetz selbst noch in der Begründung finden sich hierzu weitere erläuternde Hinweise. In der Literatur wird hinsichtlich des Nachweises der fachlichen Eigenschaften teilweise kontrovers diskutiert. Nachfolgende Auflistung gibt mögliche Anhaltspunkte für den Nachweis der geforderten, relevanten Erfahrung: • Berufsträgerschaft (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater) allein reicht nicht aus, sondern in zeitlicher Hinsicht ist eine mehrjährige Befassung mit deutschen Insolvenz- und Sanierungsfällen erforderlich, z. B. durch Tätigkeit als Insolvenzverwalter oder als Fachanwalt für Insolvenzrecht159 • berufliche Erfahrung in der Sanierungsberatung oder in der Erstellung bzw. Begutachtung von Sanierungskonzepten160 • Nachweis einschlägiger Veröffentlichungen161 • Listung bei Insolvenzgerichten162 • Mitgliedschaften in entsprechenden Fachgremien/Fachausschüssen.163 Ausgehend von den Anforderungen an den Inhalt der Bescheinigung ist festzuhalten, dass der Bescheiniger neben fundierten insolvenzrechtlichen Erfahrungen und Kenntnissen (Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung, Ausschluss der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit) auch über entsprechende betriebswirtschaftliche Kompetenzen verfügen muss, da er in der Regel in einem sehr kurzen Zeitraum die tatsächlichen Sanierungschancen (keine offensichtliche Aussichtslosigkeit der angestrebten Sanierung) Persönliche und fachliche Anforderungen Nachweis geforderter Erfahrungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 433 13.8 Die Eigenverwaltung 433 des existenzgefährdeten Unternehmens beurteilen muss. Daher benötigt der Bescheiniger: • Erfahrung in der Erstellung und Beurteilung von Sanierungskonzepten (IDW S 6) • Erfahrung mit integrierten Unternehmensplanungen • Erfahrung in der Beurteilung von finanziellen und operativen Sanierungsmaßnahmen unter Berücksichtigung der insolvenzrechtlichen Besonderheiten • hinreichende Kenntnisse zur Identifikation steuerlicher Sanierungsrisiken • ggf. Erfahrung mit Sanierungen im Konzernumfeld (konsolidierte Betrachtung, internationale Vernetzung) • ggf. Erfahrung mit internationalen Finanzierungsstrukturen. 13.8.3.5 Gegenstand der Bescheinigung Aus der Bescheinigung muss sich ergeben, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt, aber keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist und die Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist.164 Zur Beurteilung des Vorliegens der Insolvenzantragsgründe nach §§ 18, 19 InsO und dem Ausschluss der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO wird auf die Ausführungen und Erläuterungen in Kapitel 2 „Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände“ verwiesen. Bei der „nicht offensichtlichen Aussichtslosigkeit“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der durch Rechtsauslegung, Kommentierung und die Praxis konkretisiert werden muss.165 Als „aussichtslos“ müssen Sanierungsbemühungen dann beurteilt werden, wenn der Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausbleibt, d. h. die Sanierung ist im Grunde hoffnungslos, chancenlos (i. S. von unstreitig, unverkennbar, zweifelsfrei). Zur Einschätzung dieser Sachlage ist es nicht erforderlich, dass der Bescheiniger eine umfassende Beurteilung des Unternehmens vornimmt. Dies bedeutet, dass die Anforderungen an die Prüfungstätigkeiten im Rahmen der Erstellung der Bescheinigung nach § 270b InsO deutlich unter den Anforderungen liegen, die an die Erstellung und Beurteilung von Sanierungskonzepten nach IDW S 6 zu stellen sind.166 Gleichwohl hat sich der Bescheiniger • ein Bild von der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in Bezug auf ihre Leistungsprozesse, Produkte und Absatzwege sowie vom Verlauf der zurückliegenden Geschäftsentwicklung zu verschaffen, • die Gründe, die zur Insolvenzbedrohung geführt haben, vom Management darlegen zu lassen, • die Gründe, warum bereits in der Vergangenheit ergriffene umsteuernde Maßnahmen nicht erfolgreich waren, erläutern zu lassen.167 Die Sanierung ist dann als aussichtlos zu betrachten, wenn die gesetzlichen Vertreter in einem von ihnen vorgelegten Grobkonzept nicht wenigstens eine schlüssige Skizzierung der angestrebten Sanierung in konzeptioneller und finanzieller Hinsicht darzulegen vermögen.168 D. h., das Management muss zu- Drohende Zahlungsunfähigkeit/Zahlungsunfähigkeit/ Überschuldung Nicht offensichtliche Aussichtslosigkeit der Sanierung Grobkonzept Sanierungshemmnisse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 434 13 Das Insolvenzverfahren434 mindest in Ansätzen erste Überlegungen über den Sanierungsweg sowie über mögliche Sanierungsmaßnahmen in qualitativer und quantitativer Hinsicht angestellt und dokumentiert haben. Die Vorlage eines vollständig ausgearbeiteten Sanierungsplans ist nicht erforderlich; dessen detaillierte Erstellung erfolgt im durch das Gericht bestimmten Zeitraum zur Vorlage eines Insolvenzplans nach Einleitung des Schutzschirmverfahrens. Im Rahmen der Überprüfung der Sanierungschancen des Unternehmens hat sich der Bescheiniger durch das Management die wesentlichen Ziele der Sanierung, die Eckpunkte des Grobkonzepts, die Treiber der Sanierung (Maßnahmen) sowie mögliche Sanierungshemmnisse erläutern zu lassen.169 Die getroffenen Planannahmen müssen inhaltlich begründet werden, d. h. die Prämissen dürfen nicht nur einen allgemeinen, unverbindlichen Charakter haben.170 In der Gesamtschau muss sich dem Bescheiniger die Schlüssigkeit des Konzepts und der Planannahmen erschließen. Dies bedeutet auch, dass keine offensichtlichen Hinderungsgründe (z. B. sachliche und personelle Ressourcen, Finanzierungsmöglichkeiten) ersichtlich sein dürfen, die der Umsetzung des Konzepts entgegenstehen.171 Eine Befragung der Gläubiger (z. B. der Finanzierer) ist im Rahmen der Überprüfung des Grobkonzepts nicht notwendig,172 da es dem Ziel des Schutzschirmverfahrens entspricht, einen Insolvenzplan zu entwickeln, der den Gläubigern zu einem späteren Zeitpunkt zur Abstimmung vorgelegt wird. Die Bescheinigung nach § 270b InsO ist ausschließlich zur Vorlage bei Gericht bestimmt. Das in der Bescheinigung zum Ausdruck kommende Urteil muss für das Gericht nachvollziehbar und begründet sein. Dazu sollte der Bescheiniger darlegen, auf welche Informationsquellen er sein Urteil stützt, welche Prüfungstätigkeiten und Plausibilisierungen er durchgeführt hat und ob ihm im Rahmen seiner Tätigkeiten Tatsachen bekannt geworden sind, die sein Urteil grundsätzlich in Frage stellen.173 Je ausführlicher und genauer der Bescheiniger seine Gesamteinschätzung begründet, umso höher dürfte die gerichtliche Akzeptanz der Bescheinigung sein. Hierbei sind jedoch Kosten-/Nutzenaspekte zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist ein über die Bescheinigung hinausgehender schriftlicher Bericht nicht erforderlich, aber empfehlenswert, um die Ableitung der getroffenen Einschätzung darzulegen. Dabei können folgende sanierungskritischen Bereiche thematisiert werden: • Offenlegung der zu schließenden Profitabilitäts-, Finanzierungs- und Eigenkapitallücken, • Darstellung der wesentlichen, angedachten Sanierungsmaßnahmen, z.B.: – finanzielle Maßnahmen: z. B. Zwischenfinanzierungen, Debt-Equity-Swap, Forderungsverzichte, Beiträge der Anteilseigner, – operative Maßnahmen: Erhöhung des verfügbaren Cashflows, ggf. verbunden mit ersten Potenzialanalysen, • Identifizierung und Beschreibung von offensichtlichen Sanierungshemmnissen, z. B.: Ziele der Sanierung Insolvenzplan Zur Vorlage bei Gericht Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 435 13.8 Die Eigenverwaltung 435 – fehlender Umsetzungswille oder fehlende Umsetzungskompetenz des Managements, – fehlende Unterstützung durch die Gesellschafter, – fehlende Kooperationsbereitschaft des Betriebsrats/der Gesellschafter, – bereits geäußerte fehlende Kooperationsbereitschaft von wesentlichen Gläubigern, insbesondere Finanzierern (Banken, Warenkreditversicherer u. a.), – zu erwartendes Wegbrechen von Kunden u. a. 13.8.3.6 Sanierungsexperte als (weiteres) geschäftsführendes Organ Die Chancen für eine erfolgreiche Sanierung werden erheblich erhöht, wenn auch im Schutzschirmverfahren das bisherige Management durch einen Insolvenzrechtsexperten, der in anderen Verfahren auch als Insolvenzverwalter bestellt ist, ausgewechselt oder ergänzt wird. Ein Geschäftsführerwechsel oder die Ergänzung der Geschäftsführung um einen Insolvenzexperten erhält im Schutzschirmverfahren sogar noch weitergehende Bedeutung aufgrund der weitreichenden Befugnisse des schuldnerischen Geschäftsführers. Sie dürfte dazu beitragen, Vertrauen der Beteiligten dahingehend zu schaffen, dass missbräuchliches bzw. insolvenzweckwidriges Handeln zu Lasten der Gläubigergesamtheit weitestgehend verhindert wird. 13.8.3.7 Veröffentlichung Im Fall der Anordnung eines Schutzschirmverfahrens besteht keine Veröffentlichungspflicht, da keine Verfügungsbeschränkungen angeordnet werden (§ 23 InsO). Während Teile der Literatur eine Veröffentlichung daher für unzulässig halten174, wird sie von anderen Autoren empfohlen175. 13.8.3.8 Aufgaben des vorläufigen Sachwalters Die Aufgaben des vorläufigen Sachwalters im Schutzschirmverfahren sind im wesentlichen mit denen des vorläufigen Sachwalters in der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO vergleichbar. Ergänzt werden sie allerdings um die Anzeigepflicht des vorläufigen Sachwalters für den Fall des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit (§ 270b Abs. 4 S. 2 InsO). Der Gesetzgeber hat zwar nach einer Änderung seiner ursprünglichen Reformkonzeption anerkannt, dass das Schutzschirmverfahren im Grundsatz die richtige Verfahrensart bleibt, auch wenn nach der Antragstellung Zahlungsunfähigkeit eintritt176. Allerdings können der vorläufige Gläubigerausschuss, die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Insolvenzgläubiger die Aufhebung des Schutzschirms beantragen (§ 270b Abs. 4 Nr. 2, Nr. 3 InsO). Die sich aus dieser Vorschrift ergebenden Rechte können sie nur ausüben, wenn eine Verfahrenskontrolle durch das Insolvenzgericht gewährleistet ist und die Gläubiger über wesentliche Veränderungen der wirtschaftlichen Lage des Schuldnerunternehmens, insbesondere den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit informiert werden177. Nach der Einschätzung des Verfassers erscheint in diesem Zusammenhang allerdings ein geänderter Maßstab für die Frage der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit angebracht. Soweit die Bestellung eines Insolvenz- und Sanierungsexperten als (weiteres) geschäftsführendes Organ Veröffentlichung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 436 13 Das Insolvenzverfahren436 Löhne und Gehälter – wie dies regelmäßig der Fall ist – über eine Insolvenzgeldvorfinanzierung ausbezahlt werden, haben die erst nach Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen kraft Gesetzes auf die Agentur für Arbeit übergehenden während des Schutzschirmverfahrens als fällige Verbindlichkeiten außer Betracht zu bleiben. 13.8.3.9 Flankierung durch Anordnung der einstweiligen Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Mit dem Eröffnungsantrag wird regelmäßig der Antrag bzw. die Anregung der Anordnung vorläufiger Sicherungsmaßnahmen, insbesondere die einstweilige Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen außerhalb der Zwangsvollstreckung in Grundeigentum verbunden sein (§§ 270b Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1a, 3 bis 5 InsO). Nur so kann erreicht werden, dass nicht durch Verwertungs- und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einzelner Gläubiger die Fortführung und spätere Sanierung des Unternehmens gefährdet wird. Dagegen darf das Insolvenzgericht keinen vorläufigen starken oder schwachen Insolvenzverwalter bestellen, § 270b Abs. 2 Satz 1, 270a Abs. 1 Satz 2 InsO. 13.8.3.10 Dual Track der Verwertungsalternativen Insolvenzplan und übertragende Sanierung Ob auch im Schutzschirmverfahren, das nach der gesetzgeberischen Konzeption auf ein Insolvenzplanverfahren ausgerichtet ist, ein Dual Track der Verwertungsalternativen besteht, ob also der Schuldner mit Unterstützung des vorläufigen Sachwalters gehalten ist, parallel zur Vorbereitung des Insolvenzplans Vorbereitungsmaßnahmen für eine übertragende Sanierung zu treffen, erscheint fraglich. Eine dahingehende Verpflichtung wird in der Literatur vertreten178. Wenngleich Vieles dafür spricht, dass der Gesetzgeber den nicht zahlungsunfähigen Schuldner durch die Einführung des Schutzschirmverfahrens dahingehend privilegieren wollte, dass diesem eine echte Chance zur Sanierung seines Unternehmens in Eigenverwaltung im Wege des Insolvenzplans eingeräumt werden soll und der Schuldner in dieser Situation regelmäßig kein Interesse daran hat, Bemühungen zur Verwertung seiner Vermögensgegenstände einzuleiten, erscheint es jedoch schon zur Vermeidung möglicher Haftungsrisiken für den Schuldner und den vorläufigen Sachwalter geboten, parallel einen Verkaufsprozess vorzubereiten. Dafür spricht ferner, dass die Erkenntnisse aus dem Verkaufsprozess Anhaltspunkte für die im Insolvenzplan ohnehin gebotene Vergleichsrechnung bieten und für den Fall des Scheiterns des Insolvenzplans im Abstimmungstermin eine Handlungsalternative gegen- über einer Liquidation vorbereitet wird. 13.8.4 Die Eigenverwaltung im eröffneten Insolvenzverfahren Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Gericht über den Antrag des Schuldners auf Anordnung der Eigenverwaltung zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob im Eröffnungsverfahren die vorläufige Eigenverwaltung Flankierung durch Anordnung der einstweiligen Einstellung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Dual Track der Verwertungsalternativen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 437 13.8 Die Eigenverwaltung 437 gemäß § 270a InsO oder das Schutzschirmverfahren gemäß § 270b InsO zugelassen worden war. Bei der zugleich mit der Anordnung der Eigenverwaltung erforderlichen Auswahl und Bestellung des Sachwalters hat das Insolvenzgericht erneut die Beteiligungsrechte des vorläufigen Gläubigerausschusses zu beachten. Hat der vorläufige Gläubigerausschuss im Eröffnungsverfahren einen einstimmigen Beschluss zur Person des vorläufigen Sachwalters gefasst, bleibt das Insolvenzgericht an diesen Beschluss auch für die Auswahl und Bestellung des Sachwalters grundsätzlich gebunden179. 13.8.4.1 Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung Die Anordnung der Eigenverwaltung erfordert neben einem hierauf gerichteten Antrag des Schuldners, dass durch die Eigenverwaltung keine Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Hinsichtlich der in Betracht kommenden Fallkonstellationen, in denen Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sein können, sei zunächst auf die Darstellung zu den Anordnungsvoraussetzungen der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO unter 13.6.2.1 verwiesen. Für den Fall, dass der vorläufige Gläubigerausschuss einstimmig die Anordnung der Eigenverwaltung befürwortet, ist das Insolvenzgericht an diese Entscheidung gebunden (§ 270 Abs. 3 S. 3 InsO). Das Gericht hat in diesem Fall zu unterstellen, dass es durch die Anordnung der Eigeneverwaltung nicht zu Nachteilen für die Gläubiger kommen wird. In der Literatur wird die Frage, wann mit Nachteilen für die Gläubigergesamtheit zu rechnen ist, aber auch aus der Systematik der Insolvenzordnung abstrakt beantwortet180. So steht es den Beteiligten in Kombination mit einem Insolvenzplanverfahren zu, das Verfahrensziel, sowie die Art und Weise der Gläubigerbefriedigung im konkreten Einzelfall selbst zu bestimmen181. Dabei ist unter Berücksichtigung der zwingenden gesetzlichen Regelungen zum Abstimmungsverfahren (Obstruktionsprinzip, Minderheitenschutz) im Planverfahren jede Unterschreitung der zu erwartenden Gläubigerbefriedigung im Regelinsolvenzverfahren nur im Falle einer konsensualen Entscheidung möglich. In einem Mehrheitsverfahren können sie dagegen nicht unangreifbar erzwungen werden182. Die fehlende Zustimmung einer Abstimmungsgruppe kann über das Obstruktionsverbot nur ersetzt werden, wenn die Gläubiger dieser Gruppe gegenüber der zu erwartenden Befriedigung im Regelinsolvenzverfahren durch den Plan nicht schlechter gestellt werden (§ 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Einzelne, innerhalb einer Gruppe überstimmte Gläubiger genießen ferner Minderheitenschutz und können den Plan angreifen, wenn der Insolvenzplan sie in ihren Befriedigungsaussichten schlechter stellt als dies im Regelinsolvenzverfahren der Fall wäre. Daraus lässt sich ableiten, dass Nachteile für die Gläubiger immer dann anzunehmen sind, wenn konkrete Umstände erkennen lassen, dass ihre Befriedigungschancen im Eigenverwaltungsverfahren gegen- über denjenigen in einem regulären Insolvenzverfahren bei Bestellung eines Insolvenzverwalters schlechter zu beurteilen sind. Bei dieser Betrachtung sind absonderungsberechtigte Gläubiger mit einzubeziehen, auch wenn ihnen der Schuldner nicht persönlich haftet183. Voraussetzungen für die Anordnung der Eigenverwaltung Abstrakte Betrachtung zur Ermittlung von Nachteilen für die Gläubiger Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 438 13 Das Insolvenzverfahren438 13.8.4.2 Keine Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde Gegen die Abweisung des Antrags auf Anordnung der Eigenverwaltung besteht seitens des Schuldners kein Rechtsschutz. Eine sofortige Beschwerde ist nicht statthaft. In gleicher Weise ist auch die Beschwerde eines Gläubigers gegen die Anordnung der Eigenverwaltung nicht zulässig184. 13.8.4.3 Aufteilung der insolvenzrechtlichen Aufgaben und Kompetenzen zwischen Schuldner und Sachwalter Die gesetzlichen Regelungen zur Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter sind im Gesetz nur relativ knapp in wenigen Vorschriften geregelt. Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass der Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das massezugehörige Vermögen (§ 35 InsO) nicht verliert, sondern diese unter Aufsicht des Sachwalters weiterhin ausübt (§ 270 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zudem gilt im Grundsatz, dass der Schuldner all diejenigen Aufgaben und Befugnisse hat, die im „Normalfall“ des Regelinsolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter hat. Im Einzelfall kann sich die Abgrenzung der wechselseitigen Aufgaben von Schuldner und Sachwalter als komplex darstellen. Dabei sollte im Interesse einer effizienten Verfahrensbearbeitung zwischen dem Schuldner bzw. dessen Management und dem Sachwalter von Anfang an Klarheit über die Aufgabenverteilung bestehen. 13.8.4.3.1 Aufgaben und Befugnisse des Schuldners Zunächst sei nochmals darauf hingewiesen, dass die Anforderungen an den eigenverwaltenden Schuldner unter Berücksichtigung der Ziele und Wirkungen des Regelinsolvenzverfahrens hoch sind und darüber hinaus Konfliktsituationen vielfach nicht zu vermeiden sein werden185. So sind umfassende insolvenzrechtliche Kenntnisse der geschäftsführenden Organe des schuldnerischen Unternehmens sowie regelmäßig die Beauftragung entsprechender Berater erforderlich. Konfliktpotenziale liegen auf der Hand, wenn der Geschäftsführer zugleich Gesellschafter ist. Das Ziel des Werterhalts der Anteile und des Erhalts des eigenen Arbeitsplatzes, zumal in einer Leitungsfunktion im schuldnerischen Unternehmen kollidieren nicht selten mit der insolvenzrechtlichen Zielsetzung der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung. Diese Konflikte zu erkennen und erforderlichenfalls korrigierend einzugreifen, gehört zu den wesentlichen Aufgaben des Sachwalters in seiner Überwachungsfunktion. Das Gesetz ordnet zunächst nur an, dass Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Schuldners gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingegangen werden sollen (§ 275 Abs. 1 S. 1 InsO). Verbindlichkeiten, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, soll der Schuldner nicht eingehen, wenn der Sachwalter widerspricht (§ 275 Abs. 1 S. 2 InsO). Zudem kann der Sachwalter die sog. Kassenführungsbefugnis an sich ziehen und verlangen, dass alle eingehenden Gelder nur von ihm entgegengenommen und alle Zahlungen nur durch ihn geleistet werden. Darüber hinaus hat der Schuldner die Zustimmung des Gläubigerausschusses einzuholen, wenn Kein Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde Aufgabenverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter Hohe Anforderungen und Konfliktpotenzial Gesetzlicher Rahmen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 439 13.8 Die Eigenverwaltung 439 er Rechtshandlungen vornehmen will, die für das Verfahren von besonderer Bedeutung sind (§ 276 S. 1 InsO). Die Aufgaben des Schuldners lassen sich wie folgt zusammenfassen: • Aufgaben der Betriebsfortführung, • Arbeitgeberaufgaben, • öffentlich rechtliche Pflichten, • Prozessführungsbefugnis, Aufnahme von Rechtsstreitigkeiten, Klagen auf Forderungsfeststellung zur Tabelle, • verfahrensbezogene Aufgaben gegenüber Gläubigern, • Ausübung von Wahlrechten und Sonderkündigungsrechten des materiellen Insolvenzrechts, • Widerspruchsrecht im Prüfungstermin, • Verwertung von Sicherungsgut, • Geltendmachung bestimmter Ansprüche, • Verteilung, • sonstige Aufgaben. Aus dem Verbleib der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis beim Schuldner ergibt sich zunächst, dass ihm die Betriebsfortführung obliegt. Dabei hat er den Betrieb wie ein ordentlicher Kaufmann zu führen. Ebenso bestimmt er Art, Ausmaß und Durchführung von Sanierungsmaßnahmen. Der Schuldner begründet ferner Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, da unter diese Regelung alle Verbindlichkeiten fallen, die durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse entstehen. Die Arbeitgeberfunktion verbleibt in der Eigenverwaltung in vollem Umfang beim Schuldner. Dieser spricht Kündigungen aus, ist Partner für den Interessenausgleich und den Sozialplan und bestimmt Art und Umfang personalbezogener Sanierungsmaßnahmen. Allerdings sollen die arbeitsrechtlichen Sondervorschriften der Insolvenzordnung (§§ 113, 120 bis 128 InsO) vom Schuldner nur im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausgeübt werden (§ 279 S. 2 InsO). Einzelne der arbeitsrechtlichen Sonderrechte können vom Schuldner nur nach vorheriger Zustimmung des Sachwalters ausgeübt werden. Dies betrifft etwa die Kündigung von Betriebsvereinbarungen (§ 120 InsO), die Durchführung des gerichtlichen Verfahrens zum Erhalt der Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§ 122 InsO) und das Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz (§§ 126, 279 S. 2 InsO). Auch bleibt der Schuldner Adressat öffentlich rechtlicher Pflichten. Dies betrifft neben den steuerlichen Aufgaben und Buchhaltungspflichten (§ 281 Abs. 3 i. V. m. § 155 InsO) auch Eintragungspflichten nach dem HGB und die Pflichten, die ihm nach Gewerbeaufsichtsrecht, Immissionsschutzrecht und weiteren öffentlich rechtlichen Vorschriften obliegen. Auch die allgemeine Prozessführungsbefugnis verbleibt beim Schuldner. So führt er Prozesse mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse im eigenen Namen. Er entscheidet über die Aufnahme der durch die Insolvenzeröffnung unterbrochenen Aktivprozesse (§ 85 InsO). Für die Aufnahme der in § 86 InsO genannten Passivprozesse hinsichtlich Aussonderungsrechten, Absonderungs- Kategorisierung der Aufgaben des Schuldners Betriebsfortführung Arbeitgeberfunktion Öffentlichrechtliche Pflichten Prozessführungsbefugnis, Aufnahme unterbrochener Prozesse, Feststellungsprozesse Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 440 13 Das Insolvenzverfahren440 rechten und Masseverbindlichkeiten tritt er an die Stelle des Insolvenzverwalters mit der Folge, dass solche Prozesse sowohl vom Schuldner als auch vom Gläubiger aufgenommen werden können. Hatte der Schuldner im Prüfungstermin die Forderung bestritten (§ 283 S. 2 InsO), so ist die Feststellungsklage des Gläubigers gegen den Schuldner zu richten186. Zudem treffen den Schuldner eine Reihe verfahrensbezogener Aufgaben gegenüber den Gläubigern und dem Insolvenzgericht. So treffen ihn die insolvenzrechtlichen Rechnungslegungspflichten und die Verpflichtung zur Einreichung und Erstattung des Berichts zur ersten Gläubigerversammlung. Hierbei wird er regelmäßig auf die Unterstützung des Sachwalters angewiesen sein. Auch die Erstellung der Verzeichnisse nach den §§ 151 ff. InsO (Verzeichnis der Massegegenstände, Gläubigerverzeichnis, Vermögensübersicht) gehört zum Aufgabenkreis des Schuldners. Darüber hinaus trifft den Schuldner auch die allgemeine Auskunftspflicht gegenüber den Gläubigern, mithin die Verpflichtung zur Erstellung von Zwischenberichten, zur Zwischenrechnungslegung und zur Rechnungslegung. Der Schuldner hat ferner die Rechte aus den §§ 103 ff. InsO auszuüben, insbesondere das Erfüllungswahlrecht für beiderseits noch nicht vollständig erfüllte gegenseitige Verträge. Der Schuldner soll diese Wahl- und Gestaltungsrechte im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben (§ 279 S. 2 InsO). Die Missachtung dieser Vorschrift hat auf die Wirksamkeit der Ausübung im Außenverhältnis allerdings keine Auswirkung. Im Einzelnen handelt es sich im Wesentlichen um folgende Wahl- und Gestaltungsrechte: • Allgemeines Wahlrecht, § 103 InsO; • Sonderkündigungsrechte von Miet- und Pachtverhältnissen über Räume, die der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, § 109 InsO; • Kündigung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen, § 113 InsO; • Kündigung von Betriebsvereinbarungen, § 120 InsO; • Widerruf eines Sozialplans, § 124 InsO; • Modifikationen bei Interessenausgleich und Sozialplan, § 125 InsO; • Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz, § 126 InsO. Neben den Insolvenzgläubigern und dem Sachwalter kann auch der Schuldner einer angemeldeten Forderung im Prüfungstermin widersprechen. Sein Widerspruch verhindert die Feststellung der Forderung (§ 283 Abs. 1 InsO). Dem Schuldner steht das Recht zu, mit Absonderungsrechten belastete Gegenstände im selben Umfang zu verwerten, wie dies einem Insolvenzverwalter zustünde (§ 282 Abs. 1 S. 1 InsO). Damit ist er befugt, bewegliche Gegenstände, die sich in seinem Besitz befinden zu verwerten und sicherungszedierte Forderungen einzuziehen. Darüber hat der Schuldner alle Ansprüche geltend zu machen und durchzusetzen, deren Geltendmachung nicht dem Sachwalter zugewiesen ist. Dies betrifft gesellschaftsrechtliche Ansprüche, etwa auf Kapitalaufbringung, Organhaftungsansprüche wegen Masseschmälerung gemäß § 64 GmbHG und sonstige Verfahrensbezogene Aufgaben gegenüber den Gläubigern Ausübung von Wahlrechten und Sonderkündigungsrechten Widerspruchsrecht im Prüfungstermin Verwertung von Sicherungsgut Geltendmachung bestimmter Ansprüche Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 441 13.8 Die Eigenverwaltung 441 allgemeine zivilrechtliche Ansprüche. Gerade was die Geltendmachung der genannten Organhaftungsansprüche anbelangt, dürften regelmäßig Interessenkonflikte bestehen. In der Praxis wird vertreten, dass für den Fall des Vorliegens solcher Ansprüche die Eigenverwaltung wegen drohender Nachteile für die Gläubiger nicht anzuordnen sei187. Der eigenverwaltende Schuldner hat auch die Verteilung an die Gläubiger vorzunehmen (§ 187 bis 199 InsO). So hat er auch das Verteilungsverzeichnis zu führen. Zudem obliegt ihm die Verteilung der Insolvenzmasse zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger (§ 283 Abs. 2 InsO) und die Aufstellung eines Insolvenzplans nach entsprechendem Auftrag der Gläubigerversammlung (§ 284 Abs. 1 InsO). 13.8.4.3.2 Aufgaben und Befugnisse des Sachwalters Die Rechtsstellung des Sachwalters ist durch eine umfassende Aufsichtspflicht geprägt, die eine ordnungsgemäße Verfahrensabwicklung durch den Schuldner sicherstellen soll. Als wesentliche Aufgabe obliegt dem Sachwalter die Prüfung der wirtschaftlichen Lage des Schuldners, die Überwachung der Geschäftsführung sowie der Ausgaben für die Lebensführung (§ 274 Abs. 2 InsO). Aus dem Fortbestand der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners ergeben sich in einigen Bereichen Doppelzuständigkeiten. Überwiegend hat der Sachwalter nur überwachende Funktionen. Diese Aufgabenverteilung kann in Konfliktfällen dazu führen, dass gerichtliche Maßnahmen, etwa die Anordnung der Zustimmungsbedürftigkeit für bestimmte Rechtsgeschäfte (§ 277 InsO) oder im Extremfall die Aufhebung der Eigenverwaltung auf entsprechenden Gläubigerantrag hin erforderlich sind, um Nachteile für die Gläubiger zu vermeiden. Der Schuldner soll Verbindlichkeiten, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören, nur mit Zustimmung des Sachwalters eingehen (§ 275 InsO). Zudem hat der Sachwalter auch ein Widerspruchsrecht bei der Begründung von Verbindlichkeiten durch den Schuldner, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören. Allerdings führen weder die fehlende Zustimmung noch ein Widerspruch des Sachwalters dazu, dass die betreffenden Rechtsgeschäfte im Außenverhältnis unwirksam werden. Bei Verbindlichkeiten, die vom Schuldner im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs begründet werden, hat der Sachwalter ein Widerspruchsrecht (§ 275 Abs. 1 S. 2 InsO). Der Sachwalter kann verlangen, dass Gelder von ihm entgegenzunehmen und Zahlungen an ihn zu richten sind (§ 275 Abs. 2 InsO). Die Kassenführung erleichtert dem Sachwalter dabei seine Überwachungspflicht. So behält er den Überblick über die Vermögenslage und die eingegangenen Verpflichtungen. Allerdings vermag allein die Kassenführung des Sachwalters nichts daran zu ändern, dass der Schuldner durch seine Rechtshandlungen die Masse verpflichten kann, so dass Zahlungen auf vom Schuldner wirksam begründete Masseschulden durch den Sachwalter geleistet werden müssen188. Das Gesetz weist dem Sachwalter die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen (§§ 129 ff. InsO) sowie die Geltendmachung eines Gesamtschadens im Verteilung Sonstige Aufgaben Überwachung der Geschäftsführung sowie der Ausgaben für die Lebensführung Zustimmungserfordernis für Geschäfte außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs Widerspruchsrecht bei Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs Kassenführung Insolvenzanfechtung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 442 13 Das Insolvenzverfahren442 Sinne des § 92 InsO und der persönlichen Haftung der Gesellschafter gemäß § 93 InsO zu. Der Sachwalter hat  im Rahmen seiner Aufsichtsfunktion die vom Schuldner erstellten Berichte und Verzeichnisse (§§ 151 bis 153 InsO) zu prüfen und schriftlich zu erklären, ob hiergegen nach dem Ergebnis seiner Prüfung Einwendungen zu erheben sind (§ 281 Abs. 1 Satz 2 InsO). Dies gilt entsprechend für die Schlussrechnung des Schuldners gem. § 66 InsO (§ 281 Abs. 3 Satz 2 InsO) und die Verteilungsverzeichnisse (§ 283 Abs. 2 Satz 2 InsO). In der ersten Gläubigerversammlung hat der Sachwalter im Berichtstermin ferner Stellung zu dem Bericht des Schuldners zu nehmen (§ 281 Abs. 2 Satz 2 InsO). Forderungen sind beim Sachwalter anzumelden (§ 270c Satz 2 InsO). Diesem obliegt auch die Führung der Insolvenztabelle gem. §§ 174 ff. InsO. Den Sachwalter trifft ferner die Aufgabe, im Fall des Vorliegens der Voraussetzungen Masseunzulänglichkeit gem. § 208 InsO anzuzeigen (§ 285 InsO). 13.8.4.4 Haftungsverteilung zwischen Schuldner und Sachwalter Hinsichtlich der Haftungsmaßstäbe für den Schuldner und den Sachwalter im Eigenverwaltungsverfahren hat der Gesetzgeber nur rudimentäre Regelungen getroffen. Zudem ist bislang kaum Rechtsprechung hierzu ergangen. Für die Haftung des Sachwalters verweist das Gesetz auf die Haftungsvorschriften des Insolvenzverwalters. Für die Haftung des Schuldners fehlen dagegen gesetzliche Regelungen. 13.8.4.4.1 Haftung des Schuldners und seiner Organe Hinsichtlich einer möglichen Haftung für insolvenzspezifische Pflichtverletzungen oder auch für die Nichterfüllbarkeit von Masseschulden des Schuldners stellt sich zunächst die Frage, welches Vermögen zur Erfüllung eines solchen Haftungsanspruches heranzuziehen ist. Nachdem ohnehin das gesamte pfändbare Vermögen des schuldnerischen Rechtsträgers zur Insolvenzmasse gehört, erscheint es im Ergebnis wenig sinnvoll, die Haftungszuordnung und die systematische Trennung der Insolvenzordnung zwischen Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen durch die Einführung neuer Haftungsregelungen zu durchbrechen. In der Literatur wird daher eine Haftung des Schuldners unter direkter oder analoger Anwendung der §§ 60, 61 InsO abgelehnt189. Auch die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungstatbestände haben sich, soweit sie aus der Vermögensmasse des schuldnerischen Rechtsträgers zu erfüllen sind, an dem Haftungsregime der Insolvenzordnung und der im Wesentlichen an den Entstehenszeitpunkt anknüpfenden Unterscheidung zwischen Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen zu orientieren. Demgegenüber ist im Ergebnis eine Haftung der geschäftsführenden Organe des Schuldners sowohl für den Fall insolvenzspezifischer Pflichtverletzungen (§ 60 InsO analog) als auch für den Fall der schuldhaften Nichterfüllbarkeit von Masseschulden (§ 61 InsO analog) mit dem eigenen Vermögen anzuerkennen. Zum einen dürfte eine unbewusste Regelungslücke bestehen, zum anderen entspricht es dem Sinn und Zweck der Vorschriften, an die Rechtsmacht und Prüfungs- und Stellungnahmepflichten Tabellenführung Anzeige der Masseunzulänglichkeit Haftung des Schuldners Haftung der geschäftsführenden Organe des Schuldners Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 443 13.8 Die Eigenverwaltung 443 Verantwortung der schuldnerischen Organe entsprechende Haftungsfolgen zu knüpfen. Darüber hinaus wird hierdurch eine weitere Haftungsmasse für die Gläubiger zur Verfügung gestellt190. 13.8.4.4.2 Haftung des Sachwalters Aus der Verweisung in § 274 Abs. 1 InsO ergibt sich, dass der Sachwalter für die schuldhafte Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten gemäß § 60 InsO haftet. Demgegenüber haftet er nicht für die Nichterfüllbarkeit von Masseverbindlichkeiten, wenn er an deren Begründung nicht mitgewirkt hat191. Mangels Verfügungsbefugnis ist der Sachwalter in der Regel nicht in der Lage, Masseverbindlichkeiten zu begründen. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung einzelner Gerichte für die Begründung von Masseverbindlichkeiten durch den vorläufigen Sachwalter im Eröffnungsverfahren. Darüber hinaus kommt eine Haftung des Sachwalters wegen Nichterfüllbarkeit von Masseschulden gemäß § 61 InsO auch dann in Betracht, wenn das Gericht für die Begründung von Masseverbindlichkeiten einen Zustimmungsvorbehalt angeordnet hatte (§ 277 Abs. 1 S. 3 InsO). Anmerkungen: 1 Quelle: Pressemitteilung Nr. 096 des Statistischen Bundesamtes vom 12.03.2013. 2 Haarmeyer/Frind, Insolvenzrecht Stuttgart 2011, S. 1 Rz. 3. 3 BGBl. 2011, S. 2582. 4 Schmidt in Schmidt, Andreas (Hrsg.): Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage 2012 unter Verweis auf die Pressemitteilung des BMJ vom 27.10.2011. 5 BCG Analyse, WBDat/INDat-Report: Das erste Jahr ESUG, im Internet veröffentlicht unter http://www.bcg.de/expertise_impact/Capabilities/restrukturierung/PublicationDetails.aspx?id=tcm:89-130145&mid= 6 BCG Analyse, WBDat/INDat-Report: Das erste Jahr ESUG, im Internet veröffentlicht unter http://www.bcg.de/expertise_impact/Capabilities/restrukturierung/PublicationDetails.aspx?id=tcm:89-130145&mid= 7 Jaeger, KO, 6. Aufl., 1936, § 74 Anm. 7. 8 Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 23. 9 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 226, Rz. 73. 10 Frind, in: Schmidt (Hrsg.): Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. § 22 a Rz. 6, 7. 11 Obermüller, ZInsO 2012, 18, 19. 12 Darunter aber: Haas, Ingeborg, Das neue Insolvenzrecht, 2012, S. 30. 13 Haas, Ingeborg, Das neue Insolvenzrecht, 2012, S. 36. 14 Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 24. 15 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 233, Rz. 115 m. w. N. 16 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 234, Rz. 119. 17 Jungmann in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 67, Rz. 30. 18 Frind, ZInsO 2011, 2249,2250. 19 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 242, Rz. 163. 20 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 242, Rz. 163. 21 Ampferl, in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 8 S. 243, Rz. 173. Haftung des Sachwalters Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 444 13 Das Insolvenzverfahren444 22 Begr. Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum RegE ESUG, BT-Drucks. 17/7511, S. 35. 23 Begr. RegE ESUG, BT-Drucks. 17/5712, S. 26. 24 OLG Rostock, ZInsO 04, 814. 25 LG Duisburg NZI 05, 116; AG Duisburg NZI 03, 502. 26 vgl. BT-Drucks. 17/5712 S. 43. 27 Dies entspricht dem üblichen Stundensatz eines vom Insolvenzgericht bestellten Gutachters, der die Verfahrenskostendeckung und die Eröffnungsgründe zu prüfen hat. 28 RG JW 1893, 487, BGH NZI 08, 306, 307. 29 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 67, Rz. 1. 30 BGHZ 124, 86 = NJW 94, 453; OLG Köln ZIP 88, 992. 31 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 69, Rz. 4. 32 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 69, Rz. 4 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 33 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 69, Rz. 16 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 34 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 69, Rz. 19. 35 BGH NZI 08, 181, 182. 36 vgl. Gundlach/Frenzel/Jahn ZInsO 09, 902, 905. 37 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 71, Rz. 9. 38 BGHZ 71, 253 = NJW 78, 1527; BGH ZIP 84, 1506; BGH ZIP 89, 403. 39 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 71, Rz. 12. 40 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 71, Rz. 21. 41 Jungmann, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 73 Rz. 6 m. w. N. aus der Rechtsprechung. 42 Vgl. Fußnote 27. 43 Schmidt, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 11 Rz. 3. 44 BGH ZIP 2002, 1625 ff. 45 Schröder in HambKomm., § 22 Rz. 58. 46 Zur Auswahl des Insolvenzverwalters nach der InsO zum richterlichen Ermessen Haarmeyer, Hans: Die Auswahl des Insolvenzverwalters nach der InsO und das richterliche Ermessen, InVo 1997, S. 57 – 64, 57 ff. 47 vgl. hierzu unter 13.4.1.1.4. 48 Zur Stellung des Insolvenzverwalter nach der InsO Hess, Harald / Weis, Michaela: Die Stellung des Gläubigerausschusses in der Insolvenzordnung, InVo 1997, S. 1 – 4, 3 ff. 49 Wellensiek, Jobst: Die Aufgaben des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzordnung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. Auflage 2007, S. 312 ff. 50 BGBl. 1998 I S. 2205. 51 vgl. hierzu unter 13.4.1.1.4. 52 Undritz, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 274, Rz. 9. 53 Undritz, in Karsten Schmidt, InsO, 18. Auflage, § 274, Rz. 9. 54 §§ 171 a, 171 c ZVG. 55 §§ 864 Abs. 1, 870 a ZPO. 56 Die Pauschalsätze betragen 4 % für die Feststellungskosten und 5 % für die Verwertungskosten. 57 Uhlenbruck in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010, § 171 Rz. 4 m. w. N. 58 BFH-Urteil vom 20. Juli 1978, BFHE 126,84 BStGBl II 1978, 684; BFH-Urteil vom 04. Juni 1987, ZIP 1987 1134. 59 Brinkmann in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010, § 166 Rz. 14 m. w. N. 60 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 1. 61 Uhlenbruck in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010; § 11 Rz. 9 m. w. N. 62 Uhlenbruck in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010, § 13 Rz. 1 m. w. N. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 445 13.8 Die Eigenverwaltung 445 63 vgl. hierzu 13.4.1.1.4 64 Zu den Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld Wimmer, Klaus: Die Auswirkungen der EuGH-Rechtsprechung auf die Vorfinanzierung von Konkursausfallgeld, ZIP 1997, S. 1635 – 1637, 1635 ff. 65 Vgl. zur Vorfinanzierung von Insolvenzgeld Wiester, Roland: Das Konkursausfallgeld – Instrument zur Masseanreicherung, BB 1997, S. 949 – 955, 949; Kind, Thomas: Die Bedeutung der Regelungen der InsO und des AFRG vom 24.3.1997 für die Praxis der Vorfinanzierung von Insolvenzgeld, InVo 1998, S. 57 – 63, 57. 66 vgl. ausführlich zu diesem Problemkreis: Stapper/Schädlich, Betriebsfortführung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter, ZInsO 2011, 249 m. w. N. 67 BGH, Urt. v. 7.5.2009 – IX ZR 61/08, ZInsO 2009, 1102 ff.; BGH, Urt. v. 18.7.2002 – IX ZR 195/01, ZInsO 2002, 819 ff.; hierzu Heidrich/Prager, NZI 2002, 653 ff.; Haarmeyer/Pape, ZInsO 2002, 845 ff.; Undritz, NZI 2003, 136 ff.; Kirchhof, ZInsO 2004, 57 ff. 68 BGH, Urt. v. 12.10.1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45 = LNR 1989, 13311 (Vergleichsverwalter); BGH, Urt. v. 10.7.1997 – IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028 (Sequester); Bork, ZIP 2003, 1421 ff.; Marotzke, ZInsO 2004, 113 ff. und 178, 182 ff.; ders., ZInsO 2005, 561 ff.; a. A. AG Hamburg, Hamburger Leitlinien, ZInsO 2004, 133 und Beschl. v. 15.11.2004 – 67 g IN 390/04, ZInsO 2004, 1270 f. sowie v. 15.7.2003 – 67 g IN 205/03, ZInsO 2003, 816 f.; vgl. hierzu Windel, ZIP 2009, 101 ff. 69 BGH, Urt. v. 12.10.1989 – IX ZR 184/88, NJW 1990, 45 (Vergleichsverwalter); BGH, Urt. v. 10.7.1997 – IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028 (Sequester). 70 Stapper/Schädlich, Betriebsfortführung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter, ZInsO 2011, 249 m. w. N. zum Meinungsstand. 71 vgl. etwa Mönning/Hage, ZInsO 2005, 1185, 1190 f. 72 Stapper/Schädlich, Betriebsfortführung durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter, ZInsO 2011, 249 m. w. N. zum Meinungsstand. 73 Kayser in HK-InsO, § 88 Rz. 19 ff. m. w. N. 74 BGH ZInsO 2007, 91; 2008, 317 Rn. 10, Kuleisa in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 91 Rz. 2. 75 BGH ZInsO 2006, 35. 76 BGH NJW 1978, 538. 77 BGH ZInsO 2010, 1001 Rn. 9, BGH ZInsO 2009, 383 Rn. 27, BGB ZInsO 2006, 708 Rn. 6. 78 Kuleisa in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 91 Rz. 11 m. w. N. 79 Preß/Henningsmeier in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 174 Rz. 9. 80 Preß/Henningsmeier in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 177 Rz. 3. 81 Preß/Henningsmeier in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 174 Rz. 15. 82 Preß/Henningsmeier in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 176 Rz. 3 unter Verweis auf a. A. Nowak in Münchner Kommentar zum Insolvenzrecht § 176 Rz. 3. 83 Ob der Verwalter sich vertreten lassen kann, wird kontroves diskutiert, vgl. zum Meinungsstand: Preß/Henningsmeier in Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage § 176 Rz. 5 m. w. N. 84 Bork, Reinhard: Einführung in das Insolvenzrecht, 5. Auflage 2009, Rz. 204. 85 BGH WM 1961, 28. 86 Vgl. zum Begriff Schmidt, Karsten: Organverantwortlichkeit und Sanierung im Insolvenzrecht der Unternehmen, ZIP 1980, S. 328 – 337, 328, 336. 87 Wellensiek in Schmidt, Karsten/Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Auflage 2009, Rz. 787. 88 BAG ZIP 1982, 608. 89 Danko, Franz-Ludwig/Cramer, Jens: Arbeitsrechtliche Aspekte einer Betriebsveräu- ßerung in der Insolvenz, BB-Special 2004, Nr. 5, S. 9 – 16, 9, 11. 90 BAG NZA 1999, 422; BAG ZIP 1999, 1572. 91 BAG ZIP 2003, 1671. 92 BAG NJW 1984, 627; BAG ZIP 2003, 1671. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 446 13 Das Insolvenzverfahren446 93 BAGE 81, 132; BAG NJW 1993, 2259; BAG NZA 1993, 20. 94 Hirte in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010, § 11 Rz. 19. m. w. N. 95 Hirte in Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage 2010, § 11 Rz. 19. m. w. N. 96 Kammel, Volker: Ausgewählte Probleme des Unternehmenskaufs aus der Insolvenz, NZI 2000, S. 102 – 107, S. 102 f. 97 Weitzmann/Thies in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage vor § 217 Rz. 1. 98 Weitzmann/Thies in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage vor § 217 Rz. 1. 99 Flessner in HK-InsO, § 217 Rz. 12. 100 Burger, Anton/Schellberg, Bernhard: Der Insolvenzplan im neuen Insolvenzrecht, DB 1994, S. 1833 – 1837, 1833; Hermanns, Michael / Buth, Andrea K.: Der Insolvenzplan als Sanierungsplan, DStR 1997, S. 1178 – 1184, S. 1178. 101 Thies, in Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage vor § 217 Rz. 4. 102 Fröhlich/Bächstädt: Erfolgsaussichten eines Insolvenzplans in Eigenverwaltung – ZInsO 2011, S. 986. 103 Günther, ZInsO 2013, 2037, Braun/Heinrich, NZI 2011, 505 ff.; Rechel/Willemsen, BB 2011, 834 ff.; Hölzle, NZI 2011, 124; Mock/Knof/Hirte, DB 2011, 632; zum weitgehend gleichlautenden vorangegangenen DiskE-ESUG Kresser, ZInsO 2010, 1409 ff. und 693 ff.; Smid, DZWiR 2010, 39. 104 BGHZ 113, 335, 341 f.; 110, 47, 61 f.; 90, 370. 105 Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 123. 106 Gehrlein, NZI 2012, 257. 107 Göb, NZG 2012, 371. 108 Flöther, ZIP 2012, 1833, 1837. 109 Flessner in HK-InsO, § 220 Rz. 2. 110 Flessner in HK-InsO, § 220 Rz. 4 m. w. N. 111 Thies in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht § 221 Rz. 3 112 C. Schmidt/Stahlschmidt, in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 759, § 38 Rz. 18. 113 C. Schmidt/Stahlschmidt, in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 760, § 38 Rz. 20. 114 C. Schmidt/Stahlschmidt, in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 760, § 38 Rz. 24. 115 F. Becker, in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 798, § 41 Rz. 1. 116 Braun in Nerlich, Jörg / Römermann, Volker (Hrsg.): Insolvenzordnung, Kommentar, § 245 Rz. 3 ff., Drukarczyk in MüKo InsO, § 245 Rz. 52–69. 117 J. Schmidt, in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 893, § 44 Rz. 13. 118 Thies in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht § 254 b Rz. 2 m. w. N. zum Meinungsstand. 119 Thies in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht § 254 b Rz. 2, 3. 120 BGH, ZInsO 2006, 38; ZInsO 2008, 1017, 1019. 121 BGH ZinsO 2010, 83; ZInsO 2008, 1017, 1018; OLG Celle, ZInsO 2006, 1327 f.; a. A. OLG Düsseldorf, NZI 2006, 240 f., Hingerl ZInsO 2007, 870 ff. 122 Thies in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 259 b Rz. 15 m. w. N. aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung. 123 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 1. 124 BGH, NZI 2007, 238, 239; NZI 2007, 240. 125 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 4. 126 AG Lübeck, DZWIR 2000, 482. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 447 13.8 Die Eigenverwaltung 447 127 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 9. 128 M. Hoffmann in Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz S. 150, § 6 Rz. 3. 129 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 19a. 130 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 19a. 131 (BT-Drucks. 17/5712, S. 38). 132 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 21. 133 AG Duisburg, ZInsO 2002, 1046 – Babcock Borsig AG. 134 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 Rz. 23 ff. 135 So bereits zum alten Recht Frind, ZInsO 2002, 745, 752. 136 Uhlenbruck, GmbHR 2005, 817, 825. 137 Nöll, ZInsO 2013, 746 ff. zum Meinungsstand und den unterschiedlichen Auffassungen der Insolvenzgerichte. 138 Nöll, ZInsO 2013, 746 ff. zum Meinungsstand und den unterschiedlichen Auffassungen der Insolvenzgerichte. 139 AG Fulda, ZIP 2012, 1471 ff. 140 AG Hamburg, ZIP 2012, 787 f. 141 AG Köln, ZInsO 2012, 719. 142 AG München, ZIP 2012, 1470 f. 143 AG Köln, ZInsO 2012, 719; AG München, ZIP 2012, 1470 f. 144 AG Hamburg (ZIP 2012, 787 f.), AG Duisburg, Beschl. v. 6.11.2012 – 62 IN 178/12. 145 BGH, Beschl. v. 7.2.2013 – IX ZB 43/12, ZInsO 2013, 460. 146 Undritz, in Schmidt (Hrsg.) Insolvenzordnung, 18. Auflage § 274 Rz. 6. 147 Undritz, in Schmidt (Hrsg.) Insolvenzordnung, 18. Auflage § 274 Rz. 6. 148 Frind, ZInsO 2012, 1099, 1106 m. w. N. zum Meinungsstand. 149 BT-Drucks. 17/5712, S. 61. 150 Hofmann in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 6 S. 159, Rz. 45. 151 Hofmann in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 6 S. 184, Rz. 155 ff. 152 Hofmann in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 6 S. 186, Rz. 162. 153 Becker,Kraemer,Bieckmann, (2012), Das Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO, Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung Nr. 6/12, S. 245. 154 Buchalik ZInsO 2012, 349, 354. 155 Buchalik ZInsO 2012, 349, 354. 156 Beschlussempfehlung und Bericht des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 17/7511, S. 50. 157 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f. 158 Buchalik, Kraus, (2012) Bescheinigung nach § 270b InsO, Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung Nr. 2/12, S. 61. 159 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 5. 160 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 5. 161 Kraus, Lenger, Radner (2012), „Viel zu kurz gesprungen…“, ZInso 13/2012, S. 588. 162 Kraus, Lenger, Radner (2012), „Viel zu kurz gesprungen…“, ZInso 13/2012, S. 588. 163 Kraus, Lenger, Radner (2012), „Viel zu kurz gesprungen…“, ZInso 13/2012, S. 588. 164 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 7. 165 Vgl. Stellungnahme des IDW zum Regierungsentwurf ESUG vom 1. Juni 2011 Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 448 13 Das Insolvenzverfahren448 166 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 14. 167 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 14. 168 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 16. 169 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 17. 170 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 17. 171 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 18. 172 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 19. 173 IDW Fachausschuss Sanierung und Insolvenz (FAS), IDW ES 9, FN-IDW 4/2012, S. 282 f., Rz. 24. 174 Schröder, in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 23 Rz. 4. 175 Buchalik ZInsO 2012, 349, 354, Desch DB 2011, 841, 842. 176 Bericht des BT-Rechtsausschusses BT-Drucks. 17/7511, S. 50. 177 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 270 b Rz. 32. 178 Hofmann in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 6 S. 184, Rz. 158. 179 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 259, Rz. 6. 180 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 266, Rz. 45. 181 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 266, Rz. 45. 182 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 266, Rz. 45. 183 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 266, Rz. 46. 184 Neußer in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 9 S. 275, Rz. 87. 185 Bierbach in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 10 S. 283, Rz. 1, Rz. 3. 186 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 283 Rz. 3. 187 Bierbach in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 10 S. 314, Rz. 137. 188 Fiebig in Schmidt (Hrsg.), Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Auflage, § 276 Rz. 5. 189 Flöther in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 17 S. 424, Rz. 6 bis 10. 190 Flöther in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 17 S. 429 Rz. 27. 191 Flöther in: Kübler (Hrsg.) Handbuch der Restrukturierung in der Insolvenz, § 17 S. 432 Rz. 38.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Krisen vorbeugen, erkennen und bewältigen.

Besonders praxisnah

vermittelt dieses Buch das notwendige betriebswirtschaftliche und rechtliche Instrumentarium, um Krisen vorzubeugen, zu erkennen und zu bewältigen. Ergänzend beschäftigt es sich auch mit der Sichtweise von Banken und Investoren auf Krisenunternehmen und beleuchtet deren Handlungsoptionen und -motive. Zusätzlich finden Sie auf der CD zum Buch verschiedene Musterverträge, Fallbeispiele und Checklisten.

Einige Themen im Überblick

- Kennzahlenbasierte Analyse zur Krisendiagnose

- Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände

- Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S6 und Bescheinigungen nach IDW ES9

- Projektmanagement in der Krise

- Strategisches Restrukturierungskonzept

- Leistungs- und finanzwirtschaftliche sowie arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.