Content

Claudia Pleßke, Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 357 - 376

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_357

Series: Management Competence

Bibliographic information
Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 337 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise von Claudia Pleßke 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise Das Recht der Gesellschafterdarlehen hat im Jahr 2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) eine grundlegende Renovierung erfahren. Entscheidende Änderungen brachte das MoMiG im noch in der ersten Auflage ausführlich dargestellten Eigenkapitalersatzrecht, durch das bislang in bestimmten Konstellationen von Gesellschaftern zugeführtes Fremdkapital wie Eigenkapital behandelt wurde. Sowohl das geltende Recht, als auch das frühere Recht zum Eigenkapitalersatz überlassen die Entscheidung, ob ein Unternehmen mit zusätzlichem Kapital ausgestattet wird, grundsätzlich den Beteiligten: Man spricht insoweit von dem Grundsatz der Finanzierungsfreiheit oder der Freiheit des „Finanzierungs-Ob“. Insbesondere gibt es keine allgemeine Pflicht zur Ausstattung der Gesellschaft mit angemessenem Eigenkapital. Ebenso bestehen keine Vorgaben, ob das Fremdkapital von Kreditinstituten, sonstigen Dritten oder den Gesellschaftern gewährt wird. Eingeschränkt sind die Kapital gewährenden Gesellschafter jedoch darin, wie sie der Gesellschaft Kapital zuführen – die Einschränkung der Freiheit des „Finanzierungs-Wie“. Entscheiden sich die Gesellschafter eine GmbH – statt mit haftendem Eigenkapital – mit Fremdkapital auszustatten, stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Gesellschafter auch bei einem Kapitalbedarf der Gesellschaft die Rückzahlung des Darlehens verlangen können und ob sie der Gesellschaft in der Insolvenz wie jeder andere Drittgläubiger gegenüberstehen. 12.1.1 Das frühere Recht vor dem MoMiG – Eigenkapitalersatz Das frühere und in der ersten Auflage ausführlich dargestellte Recht sah erst dann besondere Regelungen für Gesellschafterdarlehen (oder wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen) vor, wenn diese funktional an die Stelle von Eigenkapital treten. Ein sogenanntes „eigenkapitalersetzendes Darlehen“ sollte nach alter Rechtslage – gemäß § 32a Abs. 1 GmbHG a. F. vorliegen, wenn ein Gesellschafter seiner Gesellschaft ein Darlehen zu einem Zeitpunkt gewährt, in dem ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Losgelöst vom Gesetzeswortlaut sollte dies dann der Fall sein, wenn sich die Gesellschaft in einer „Krise“ befindet. 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts Grundsatz der Finanzierungsfreiheit 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise (Claudia Pleßke) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 338 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise338 Eine solche Krise war nicht erst dann gegeben, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig oder überschuldet war, sondern bereits zu dem – regelmäßig früheren – Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft. Maßgeblich für die Beurteilung der Kreditunwürdigkeit war die Frage, ob ein nicht an der Gesellschaft beteiligter Dritter zum Zeitpunkt der Leistungsgewährung bereit wäre, der Gesellschaft einen Kredit zu marktüblichen Konditionen zu gewähren. Gleichgestellt waren Darlehen (oder wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen), die ein Gesellschafter zwar außerhalb einer Krise gewährt hatte, aber bei Eintritt der Krise „stehen ließ“, also nicht tätig wurde, obwohl neutrale Dritte in der gegebenen Situation ihr Kapital abgezogen hätten. Den bisherigen Regelungen über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen lag somit das Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung zugrunde. Der Gesellschafter musste sich im Krisenfall entscheiden, ob er die Gesellschaft durch Nichtgewährung oder Abzug von Krediten in die Liquidation oder Insolvenz zwingt oder ob er die Gesellschaft weiter finanziert, indem er der Gesellschaft weiteres Kapital zuführt oder bereits zugeführte Mittel dort belässt. Entschied sich der Gesellschafter zur Gewährung einer solchen Finanzierungshilfe in Form von Fremdkapital, so war die Leistung jedenfalls für die Dauer der Krise so gebunden, als hätte der Gesellschafter Eigenkapital zugeführt. Der Qualifizierung als Eigenkapitalersatz gingen daher in der Regel verschiedene Entscheidungen des Gesellschafters voraus: er entschloss sich, eine Gesellschaft in der Krise bzw. eine liquiditätsreife Gesellschaft nicht zu liquidieren, sondern sie über das gesellschaftsvertragliche Eigenkapital hinaus weiter zu finanzieren und führte der Gesellschaft tatsächlich die entsprechenden Mittel zu oder er hat sie ihr zugeführt und belässt sie dort. Durch die Anwendung der Eigenkapitalersatzregelungen und die damit verbundene Umqualifizierung von Eigen- in Fremdkapital sollte der Gesellschafter an den Folgen einer von ihm tatsächlich vollzogenen bewussten Finanzierungsentscheidung festgehalten werden. Dennoch ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Eigenkapitalersatzregelungen keinen Strafcharakter haben sollten. Es war (und ist) weder verboten, die Gesellschaft mit Darlehen statt mit Eigenkapital auszustatten, ebenso wenig ersetzte jedes Gesellschafterdarlehen haftendes Eigenkapital – die Einordnung einer Kapitalzufuhr als eigenkapitalersetzend blieb vielmehr die Ausnahme. Der Gesellschafter musste sich jedoch in einer Krisensituation der Gesellschaft bewusst sein, dass seine Leistungen, mit denen er eine kranke Gesellschaft künstlich am Leben erhält, wie Eigenkapital der Gesellschaft behandelt wird. Folge der Umqualifizierung waren in erster Linie eine entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Kapitalerhaltung (§§ 30, 31 GmbHG), ein Nachrang in der Insolvenz und die Möglichkeit der Anfechtung von Rechtshandlungen zur Erfüllung oder Besicherung eigenkapitalersetzender Darlehen nach den Bestimmungen der InsO und des AnfG. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts wurden durch ein oftmals als kompliziert kritisiertes Nebeneinander von Novellen- und Rechtsprechungsregeln bestimmt. Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit Konzept der Finanzierungsfolgenverantwortung Umqualifizierung von Eigenin Fremdkapital Nebeneinander von Novellenund Rechtsprechungsregeln Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 339 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise 339 Kurz zusammengefasst lassen sich die wesentlichen Unterschiede wie folgt darstellen: • Die Rechtsprechungsregeln begründeten bereits bei Vorliegen einer Unterbilanz ein (präventives) Verbot der Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens, während die Novellenregeln erst in der Insolvenz Anwendung fanden. • Die Rechtsprechungsregeln verboten Rückzahlungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen nur in der Höhe, in der dadurch das Stammkapital beeinträchtigt wird, während nach den Novellenregeln das Darlehen in voller Höhe erfasst wird. • Nach den Rechtsprechungsregeln konnte der Geschäftsführer für Rückzahlungen auf eigenkapitalersetzende Darlehen haften, nicht jedoch nach den Novellenregeln. Das dargestellte Recht zum Eigenkapitalersatz findet nach wie vor auf Insolvenzen Anwendung, die vor dem 1. November 2008 eröffnet wurden, sodass bei einer durchschnittlichen Dauer von Insolvenzverfahren von vier bis acht Jahren auch dieses alte Recht noch durchaus relevant werden kann. 12.1.2 Die heutige Rechtslage zum Gesellschafterdarlehen 12.1.2.1 Überblick über die wesentlichen Neuerungen Die Komplexität des früheren Eigenkapitalersatzrechts wurde wesentlich auf das Nebeneinander der Rechtsprechungs- und der Novellenregelungen sowie den für die Einordnung maßgeblichen Begriff der Krise zurückgeführt. Das MoMiG beseitigt diesen Zustand, indem es qua gesetzlicher Regelung die Anwendbarkeit der Rechtsprechungsregeln abschafft, § 30 Abs. 1 Satz  3 GmbHG. Die Novellenregeln werden weitgehend beibehalten, allerdings nunmehr rechtsformübergreifend allein in der Insolvenzordnung (und dem Anfechtungsgesetz) geregelt sowie um das Merkmal der „Krise“ bereinigt. Zur Folge hat dies, dass Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen vor der Insolvenz auch bei Vorliegen einer Unterbilanz zulässig sind, ein präventives Rückzahlungsverbot existiert nicht mehr. Ist jedoch ein Gesellschafterdarlehen innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung zurückgezahlt worden, so kann der Insolvenzverwalter – unabhängig davon, ob das Darlehen in einer Krise gewährt oder stehengelassen wurde und unabhängig davon, ob die Krise erkennbar war – allein aufgrund der zeitlichen Abfolge die Rückerstattung verlangen. Obwohl die geänderte Rechtslage ohne Zweifel einfacher ist, nimmt sie dem Gesellschafter die Möglichkeit einer bewussten Finanzierungsentscheidung ebenso wie die Möglichkeit der Vermeidung einer Umqualifizierung, da nunmehr die Rückerstattung eines jeden Gesellschafterdarlehens, das im Jahr vor Insolvenzeröffnung zurückgezahlt wurde – auch wenn zu diesem Zeitpunkt die Gesellschaft fern jeder Krise war –, verlangt werden kann. Entgegen der Absicht der Regierungsbegründung, wonach das geltende Recht nicht nur vereinfacht, sondern auch die Gesellschafter nicht schlechter gestellt werden Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 340 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise340 sollten, wirkt sich der Verzicht auf das Merkmal der „Krise“, das es früher erlaubte, Darlehen bei Eintritt einer solchen abzuziehen, letztlich verschärfend aus. Umgekehrt können Zahlungen außerhalb der Jahresfrist trotz bereits bestehender Krise sanktionslos bleiben. Kennzeichnend für das neue Recht ist ein Abschied vom Merkmal der Krise. Dogmatische Grundlage ist nicht mehr – wie nach altem Eigenkapitalersatzrecht – die Finanzierungsfolgenverantwortung, sondern das Prinzip der Haftungsbeschränkung in der Kapitalgesellschaft als Legitimation für die Sonderbehandlung von Gesellschafterdarlehen. Im Einzelfall kann diese neue Behandlung von Gesellschafterdarlehen zu als ungerecht empfundenen Ergebnissen führen. Beispiel Der Gesellschafter A hatte der X GmbH ein Darlehen gewährt. Er scheidet durch Verkauf seiner Anteile aus der unzweifelhaft gesunden Gesellschaft aus und lässt sich zuvor das Darlehen zurückzahlen. Nach seinem Ausscheiden gerät die Gesellschaft durch (u. U. sogar böswilliges) Verschulden des Erwerbers in die Krise und es erfolgt ein Insolvenzantrag ohne dass nach Rückzahlung des Darlehens ein Jahr verstrichen ist. Die Auszahlung an den Altgesellschafter ist anfechtbar. Nach altem Recht wäre er nicht zur Rückzahlung verpflichtet. Hier helfen nur Alternativkonstruktionen bspw. ein Verkauf des Darlehens gemeinsam mit den Anteilen und entsprechende Berücksichtigung im Kaufpreis. Auch in einer plötzlichen Insolvenz aufgrund nicht vorhersehbarer Ereignisse (z. B. der Ausfall eines wichtigen Schuldners) kann es – allein aufgrund der zeitlichen Abfolge – zu einer Einordnung als nachrangige Forderung kommen. Die Finanzierungsrisiken, aber auch die Einflussnahmemöglichkeiten haben sich damit zu Lasten finanzierungsbereiter Gesellschafter erheblich verschoben. 12.1.2.2 Voraussetzungen des Rechts der Gesellschafterdarlehen Die Frage, ob und wann eine Krise der Gesellschaft vorlag, bei der ein Gesellschafter hätte handeln müssen, spielt keine Rolle mehr. Die in der Vergangenheit oftmals zu Abgrenzungsschwierigkeiten führende Frage, ob ein Dritter der Gesellschaft im Zeitpunkt der Finanzierungsentscheidung keinen Kredit mehr oder nicht mehr zu angemessenen Konditionen gewährt hätte, und ob, diese Situation dem Gesellschafter bewusst war (oder bewusst sein musste) spielt keine Rolle mehr. Das oben erwähnte Prinzip der Finanzierungsfolgenverantwortung, nach dem ein Gesellschafter an den Folgen seiner eigenen Entscheidungen festgehalten werden sollte, ist ebenso hinfällig. Versuche in der Literatur, diese Finanzierungsfolgenverantwortung im Auslegungswege in das heutige Recht zu integrieren, können – so bedauerlich das ist – aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts nicht überzeugen. Merke Vielmehr sind jegliche Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nachrangig bzw. eine Rückzahlung im Jahr vor der Insolvenzantragstellung ist anfechtbar. Abschied vom Merkmal der Krise Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 341 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise 341 12.1.2.3 Persönlicher Anwendungsbereich Voraussetzung für eine Sonderbehandlung als Gesellschafterdarlehen ist eine Leistung eines Gesellschafters, ohne dass es – von der noch zu behandelnden Ausnahme der Kleinbeteiligung – auf eine bestimmte Beteiligungshöhe oder bestimmte unternehmerische Interessen ankäme. Vielmehr ist grundsätzlich jeder Gesellschafter gemeint. Gleichwohl sind in Einzelfällen auch Nichtgesellschafter gleichgestellt, um auf diesem Wege zu verhindern, dass die Regelungen durch entsprechende Gestaltungen unterlaufen werden. Eine Leistung ist nur dann nach den Grundsätzen der Gesellschafterdarlehen zu behandeln, wenn diese während der Beteiligung erfolgt ist. Umgekehrt ändert aber auch ein späteres Ausscheiden als Gesellschafter nichts daran, dass der ausgeschiedene Gesellschafter an die Regelungen zum Recht der Gesellschafterdarlehen gebunden bleibt. Gleiches gilt bei einer Abtretung der Ansprüche an einen Dritten. Beispiel Der Gesellschafter A hatte der X GmbH ein Darlehen gewährt. Er scheidet durch Verkauf seiner Anteile aus der Gesellschaft aus. Das Darlehen bleibt bestehen. Nach seinem Ausscheiden gerät die Gesellschaft in die Krise. Das Darlehen ist in der Insolvenz lediglich nachrangig, weil es während der Beteiligung als Gesellschafter gewährt wurde. Auch eine Abtretung der Darlehensforderung an einen außenstehenden Dritten würde nichts an der Nachrangigkeit ändern. Leistungen eines ehemaligen Gesellschafters werden demgegenüber nicht von den Sonderregelungen erfasst. Eine Ausnahme besteht jedoch für den Fall, dass die rechtliche Grundlage für die Leistung – etwa in Form einer auf Krisenfinanzierung angelegten Zahlungszusage – zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Betroffene noch Gesellschafter war. Wird ein Leistender erst nach seiner Leistungsgewährung Gesellschafter, finden die Regelungen des Gesellschafterdarlehens ab diesem Zeitpunkt Anwendung. Ein zuvor zurückgezahltes Darlehen unterliegt jedoch nicht den Sonderregelungen. Beispiel Der Gesellschafter A ist aus der X GmbH ausgeschieden. Nach seinem Ausscheiden gewährt er der Gesellschaft ein Darlehen zu marktüblichen Konditionen. Auch wenn die Gesellschaft später Insolvenzantrag stellt, ist die Forderung nicht nachrangig. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn A noch als Gesellschafter der X GmbH ein Darlehen ausdrücklich für den Krisenfall versprochen hätte, um sie in dieser Situation mit Liquidität auszustatten. Im späteren Krisenfall gewährt er auf der Basis dieser Zusage das Darlehen. Dieses Darlehen ist aufgrund der Vereinbarung wie ein Gesellschafterdarlehen gebunden. Sonderbehandlung als Gesellschafterdarlehen Leistungen eines ehemaligen Gesellschafters Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 342 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise342 Beispiel A hat der X GmbH ein Darlehen gewährt. Einige Zeit später wird er – ohne dass das Darlehen damit in Zusammenhang steht – auch Gesellschafter der X GmbH. Das ursprüngliche Darlehen wird Gesellschafterdarlehen und wäre in der Insolvenz nachrangig. Etwas anderes würde nur gelten, wenn das Darlehen vor Beitritt zu der Gesellschaft zurückgezahlt wurde. Auch ein Insolvenzantrag innerhalb der Jahresfrist würde kein Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters begründen. Ebenso sollen diejenigen Gläubiger, die einem Gesellschafter bei wertender Betrachtung gleichgestellt werden können, wie ein Gesellschafter behandelt werden können. Allerdings sind die zum alten Eigenkapitalersatzrecht gewonnenen Erkenntnisse nur bedingt übertragbar, weil der Grundgedanke wegen des Verzichts auf den Kapitalschutz und die Finanzierungsverantwortung nicht identisch ist. In erster Linie einzubeziehen sind Fälle, die denen die Darlehensgewährung einem Gesellschafter zuzurechnen ist – oder die Gesellschafterstellung und Darlehensgewährung künstlich getrennt werden, um eine Nachrangigkeit zu vermeiden. Leistungen naher Angehöriger von Gesellschaftern können unter bestimmten Voraussetzungen wie Leistungen eines Gesellschafters zu behandeln sein. Allerdings rechtfertigt hier allein der Gedanke der Umgehung eine Anwendung der Sonderregeln. Solange der nahe Angehörige der Gesellschaft wie ein au- ßenstehender Dritter gegenübertritt, ist er auch wie ein solcher zu behandeln. Allein ein Näheverhältnis zu einem Gesellschafter rechtfertigt dann keine Gleichbehandlung mit einem Gesellschafter. Stellt andererseits der Gesellschafter seinem Angehörigen die finanziellen oder sachlichen Mittel für die Leistung an die Gesellschaft zur Verfügung, so ist der Angehörige wie ein Gesellschafter zu behandeln. Im Einzelfall ist daher stets sorgfältig zu prüfen, aus wessen Vermögen die von einem Familienangehörigen zur Verfügung gestellten Mittel stammen. Beispiel Der Gesellschafter A gibt seiner Ehefrau B Geld, damit diese es als Darlehen der Gesellschaft zur Verfügung stellt. Dieses Darlehen wäre in der Insolvenz nachrangig. Gewährt die Ehefrau der Gesellschaft ein Darlehen aus Mitteln, die sie aus einer eigenen Tätigkeit erwirtschaftet hat, und sind auch sonst keine Ansatzpunkte für eine Umgehung ersichtlich, ist das Darlehen auch in der Insolvenz wie das eines Dritten zu behandeln. Leistungen innerhalb einer Unternehmensgruppe oder Leistungen einer Schwestergesellschaft können ebenfalls den Sonderregeln für Gesellschafterdarlehen unterliegen. Gesellschafter bei wertender Betrachtung gleichgestellt Leistungen naher Angehöriger Leistungen innerhalb einer Unternehmensgruppe Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 343 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise 343 Nicht in diese Fallgruppe einzuordnen sind direkte Beteiligungen zwischen Gesellschaften, da in dieser Konstellation bereits aufgrund der Gesellschafterstellung die Regeln über Gesellschafterdarlehen Anwendung finden. Zu nennen sind zunächst Leistungen eines mittelbaren Gesellschafters in einem vertikalen Verbundverhältnis – etwa Leistungen der Muttergesellschaft an die Enkelgesellschaft. Beispiel Die Muttergesellschaft, die A GmbH, hält eine Beteiligung von 60 % an der Tochtergesellschaft, der B GmbH. Diese B GmbH ist wiederum zu 20 % an der Enkelgesellschaft, der C GmbH beteiligt. Nun gewährt die A GmbH der C GmbH ein Darlehen. Bei einem mit einem Gesellschafter verbundenen Unternehmen, welches der Gesellschaft ein Darlehen oder eine andere Hilfe gewährt, ist Voraussetzung für die Erstreckung der Regeln über Gesellschafterdarlehen, dass das verbundene Unternehmen (die Muttergesellschaft) maßgeblich an der Gesellschafterin (der Tochtergesellschaft) beteiligt ist. Die Beteiligungshöhe zwischen der Gesellschafterin (der Tochtergesellschaft) und der empfangenden Gesellschaft (der Enkelgesellschaft) ist irrelevant, soweit es sich nicht um eine noch näher erörterte Kleinbeteiligung handelt. Entscheidend ist, ob die Muttergesellschaft über ihre Beteiligung an der Tochtergesellschaft einen Gesellschafterbeschluss erzwingen kann, der die Tochtergesellschaft – bspw. durch Weisungen an die Geschäftsführung – dazu zwingen könnte, eine Leistung an die Enkelgesellschaft zu erbringen. Besteht eine solche Einflussnahmemöglichkeit, kann eine Leistung der Muttergesellschaft von der einer Tochtergesellschaft faktisch nicht unterschieden werden und Leistungen beider Gesellschaften werden gleichermaßen als Gesellschafterdarlehen behandelt. Entscheidendes Abgrenzungskriterium ist somit eine maßgebliche Beteiligung, die die Muttergesellschaft in die Lage versetzt, auf die Tochtergesellschaft einen beherrschenden Einfluss auszuüben, insbesondere die Geschäftspolitik zu bestimmen oder dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen. In der Regel reicht hierfür eine Beteiligung von mehr als 50 %, es sei denn, statutarische Bestimmungen sehen andere Mehrheitsbeschlüsse für solche Entscheidungen vor. Es ist daher in jedem Einzelfall eine differenzierte Betrachtung anhand der konkreten Einflussnahmemöglichkeiten geboten. Beispiel Im obigen Beispielsfall wäre das Darlehen der A GmbH an die C GmbH grundsätzlich wie ein Gesellschafterdarlehen zu behandeln, da ohne Besonderheiten in der Satzung anhand der Beteiligungsverhältnisse von einer maßgeblichen Beteiligung der A GmbH an der B GmbH ausgegangen werden kann. Leistungen in einem vertikalen Verbundverhältnis Maßgebliche Beteiligung ist Abgrenzungskriterium Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 344 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise344 Von dem vertikalen Verbundverhältnis ist das horizontale Verbundverhältnis – insbesondere durch ein Schwesterverhältnis – zu unterscheiden. Beispiel An der A GmbH und der B GmbH ist jeweils die C GmbH als Muttergesellschaft beteiligt. Unter dem Stichwort „unzulässige Umgehung“ wäre eine Leistung zwischen reinen Schwestergesellschaften zu werten, wenn diese Leistung letztlich aus dem Vermögen der gemeinsamen Muttergesellschaft stammt und die Schwestergesellschaft als Zahlungsvermittler oder Strohmann aufgetreten ist. Beispiel Würde im obigen Beispielfall die C GmbH der A GmbH einen Geldbetrag zur Verfügung stellen, damit diese ihn wiederum der B GmbH als Darlehen gewährt, wäre dieser Vorgang nach den Regelungen der Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Bei einer Betriebsaufspaltung wird – oftmals aus steuerlichen Gründen – ein einheitliches Unternehmen in zwei getrennte, rechtlich selbständige Unternehmen aufgespalten. Das Besitzunternehmen bleibt Eigentümer des Anlagevermögens, während dieses der Betriebsgesellschaft auf Basis von Pacht-, Miet-, Leasing- oder Lizenzverträgen überlassen wird. Oft besteht volle oder weitgehende Gesellschafteridentität zwischen den beiden Schwestergesellschaften. Aufgrund der wirtschaftlichen Einheit zwischen Betriebs- und Besitzgesellschaft wird in der Rechtsprechung angenommen, dass Leistungen der Schwestergesellschaft wie Leistungen eines Gesellschafters behandelt werden. Nicht geklärt ist jedoch, wie der Fall einer nur teilweisen Gesellschafteridentität zu behandeln wäre. Allerdings spricht auch hier viel dafür, dass bei einer wirtschaftlichen Einheit eine Gleichbehandlung anzunehmen ist. Darüber hinaus wird – ebenso wie bei einem horizontalen Verbundverhältnis – die Schwestergesellschaft unter die Regeln des Eigenkapitalersatzes fallen, soweit die Muttergesellschaft an der Schwestergesellschaft im oben bereits beschriebenen Sinne maßgeblich beteiligt ist. Praktisch bedeutsam ist weiterhin der Fall, dass die kreditgewährende Bank, aber auch sonstige Kreditgeber in bestimmten Konstellationen einem Gesellschafter gleichzustellen sind. Auch hier muss es zunächst bei dem Grundsatz bleiben, dass diese als außenstehende Dritte auch als solche zu behandeln sind, mithin eine Sonderbehandlung dieser Leistungen nach den Grundsätzen der Gesellschafterdarlehen die Ausnahme bleiben muss. Um Kreditgeber Gesellschaftern gleichzustellen, müssen diese zusätzliche Befugnisse haben, die es ihnen ermöglichen, unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben. Dies kann entweder durch die Einflussnahme auf unternehmerische Entscheidungen der Geschäftsführung oder die Ein- Leistungen in einem horizontalen Verbundverhältnis Unzulässige Umgehung Betriebsaufspaltung Gleichstellung der kreditgewährende Bank mit Gesellschafter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 345 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise 345 räumung sonstiger Rechte geschehen, die eine eigenverantwortliche Unternehmensführung der Gesellschaft nicht mehr gewährleisten. Gerade Banken, die einem Unternehmen in der Krise Darlehen gewähren, werden daher sehr sorgfältig darauf zu achten haben, ob sie die Grenze einer zulässigen Kontrolle zur möglicherweise problematischen Einflussnahme auf die Geschäftsführung überschreiten. Dennoch: Kreditgeber sind Gesellschaftern nicht allein deshalb gleichzustellen, weil sie etwa durch übliche Covenants oder auch tatsächlich Einfluss auf Entscheidungen der Gesellschaft nehmen. Nach der Rechtsprechung wird derjenige wie ein Gesellschafter behandelt, der eine Gesellschaft unter Mithilfe eines Strohmannes gründet. Der Strohmann oder Treuhänder ist als formaler Gesellschafter den Regelungen über Gesellschafterdarlehen unterworfen – selbst dann, wenn er dem Treugeber die Ausübung des Stimmrechtes überlässt. Der Treugeber als wirtschaftlicher Anteilsinhaber unterfällt ebenfalls diesen Sonderregelungen. Ein Nießbrauchs- oder Pfandrecht an einem GmbH-Geschäftsanteil begründet grundsätzlich keine Gleichstellung mit einem Gesellschafter. Etwas anderes gilt nur, wenn aufgrund der konkreten vertraglichen Ausgestaltung maßgebliche Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft und deren Geschäftsführung bestehen. In der Praxis können sich jedoch Konstellationen ergeben, in denen beispielsweise einer Bank Geschäftsanteile verpfändet wurden und diese gleichzeitig über ein Sanierungskonzept maßgeblichen Einfluss auf das Unternehmen nehmen konnte. In einem solchen Fall wäre eine Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen denkbar, aber eher selten tatsächlich gegeben. Der stille Gesellschafter fällt grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der Sonderregelungen für Gesellschafterdarlehen. Hat er allerdings maßgebliche Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft und deren Geschäftsführung, kann sich jedoch gleichwohl eine Gleichstellung mit einem Gesellschafter ergeben. 12.1.2.4 Gewährung eines Darlehens und gleichgestellte Leistungen Nach bisherigem Recht musste der Gesellschafter eine Finanzierungsentscheidung in Form der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens getroffen haben. Allerdings bestimmte § 32a Abs. 3 GmbHG a. F. weiterhin, dass sämtliche Leistungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen, Gegenstand des Eigenkapitalersatzrechtes sein können. Auch nach geltendem Recht werden Forderungen, die einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen, einem Darlehen gleichgestellt (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Vor diesem Hintergrund ist eine Vielzahl von Ausgestaltungen denkbar – sämtliche Vereinbarungen oder Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern müssen im Einzelfall durchleuchtet werden. Besondere Bedeutung haben hier zunächst Austauschgeschäfte mit Gesellschaftern wie Miete, Pacht oder Kauf. Sind diese Geschäfte zu Marktbedingungen und innerhalb eines angemessenen Zeitraums abgewickelt worden, wird eine Anfechtbarkeit ausscheiden. Ebenso wurde im Rahmen der Reformdiskussion Treuhänder Nießbrauchsoder Pfandrecht an einem GmbH-Geschäftsanteil Stiller Gesellschafter Leistungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen Austauschgeschäfte mit Gesellschaftern Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 346 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise346 zum Eigenkapitalersatzrecht ein Vorschlag, wonach alle Gesellschafterforderungen dem Recht der Gesellschafterdarlehen zukünftig unterliegen sollen, gerade nicht Gesetz. Im Umkehrschluss und aus dem jetzigen Gesetzeswortlaut lässt sich der Wille des Gesetzgebers herauslesen, dass nur Darlehen bzw. einem Darlehen entsprechende Leistungen unter das Recht der Gesellschafterdarlehen fallen sollen, also gerade nicht normale Austauschgeschäfte. Eine Gleichbehandlung von Austauschgeschäften mit Darlehen käme allenfalls dann in Betracht, wenn der Gesellschafter seinen Anspruch aus dem Austauschgeschäft stundet – diese Stundung entspricht dann bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise einem Darlehen. Gleiches gilt, wenn die jeweilige Forderung zwar nicht ausdrücklich durch den Gesellschafter gestundet, jedoch auch nicht eingefordert wurde. Besondere Bedeutung kommt der Nutzungsüberlassung durch Gesellschafter zu und auch insoweit sieht das MoMiG Änderungen vor. Während nach bisherigem Eigenkapitalersatzrecht die Überlassung eines Nutzungsobjektes – klassischer Anwendungsfall ist die Überlassung von Grundstücken oder Gebäuden, aber auch jede andere Überlassung (z. B. von Produktionsmaschinen) – als wirtschaftlich einem Darlehen entsprechend angesehen wurde, trifft das MoMiG nun in § 135 Abs. 3 InsO eine Neuregelung zur Nutzungsüberlassung durch Gesellschafter. Danach ist der Gesellschafter nur verpflichtet, während eines eröffneten Insolvenzverfahrens, höchstens aber für einen Zeitraum von einem Jahr, seinen Herausgabeanspruch bezüglich des genutzten Gegenstandes (beispielsweise aus § 985 BGB oder § 546 Abs. 1 BGB) nicht geltend zu machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Damit ist die Nutzungsüberlassung im Vergleich zur Darlehensfinanzierung relativ risikolos geworden. Für den Gebrauch oder die Überlassung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich, der als Masseverbindlichkeit zu begleichen ist. Der Ausgleich berechnet sich nach der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung tatsächlich geleisteten Vergütung, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt der Vergütung während dieses Zeitraums maßgebend. Wurde Nutzungsentgelt zwar geschuldet, jedoch nicht bezahlt, so kann der Gesellschafter auch während des Insolvenzverfahrens keinen Zahlungsanspruch als Masseforderung geltend machen. Neben diesen Sonderregelungen für Nutzungsüberlassungen durch Gesellschafter sind ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens die allgemeinen Regelungen der §§ 103, 108 ff. InsO zu beachten, die in ihrem Anwendungsbereich durch § 135 Abs. 3 InsO nicht verdrängt, sondern lediglich durch eine zusätzliche Option für den Insolvenzverwalter ergänzt werden. Bei Nutzungsüberlassungsverträgen über bewegliche Sachen und Rechte kann der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO über deren Fortsetzung entscheiden. Wählt er Erfüllung, wird der Vertrag (zu Gunsten bzw. zu Lasten der Insolvenzmasse) fortgesetzt. Die Gegenforderungen für den Zeitraum nach Insolvenzer- öffnung werden Masseforderungen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, kann Stundung Nutzungsüberlassung Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 347 12.1 Gesellschafterdarlehen in der Krise 347 der Vertragspartner nur eine Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung zur Tabelle anmelden. Bei Verträgen über Immobilien sieht das Gesetz in § 108 InsO eine andere Regelung vor: Ist die Immobilie bereits überlassen, bestehen Miet- oder Pachtverhältnisse grundsätzlich fort. Der Insolvenzverwalter hat jedoch unabhängig von der Vertragsdauer oder eines vereinbarten Kündigungsausschlusses ein Sonderkündigungsrecht mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende. Ansprüche aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung stellen einfache Insolvenzforderungen dar – wobei diese möglicherweise aufgrund einer Stundung oder Nichteinforderung – einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen und somit wieder nachrangig sind. Ansprüche aus der Zeit nach Insolvenzeröffnung sind dagegen Masseforderungen. Der Insolvenzverwalter hat somit im konkreten Fall – und mit unterschiedlichen Konsequenzen für den Gesellschafter – die Wahl, ob er nach § 135 Abs. 3 InsO oder nach §§ 103, 108 ff. InsO vorgeht. Aus der Sicht der Gesellschaft macht es letztlich keinen Unterschied, ob der Gesellschafter ihr in der Krise ein Darlehen gewährt oder ob er Sicherheiten zur Verfügung stellt, ohne die ein außenstehender Dritter – in der Regel ein Kreditinstitut – der Gesellschaft kein weiteres Darlehen gewähren würde. Die Sicherungsart beschränkt sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes nicht auf Bürgschaften, sondern auf alle Arten persönlicher oder dinglicher Sicherheiten (z. B. Garantieversprechen, Sicherungsübereignungen, Grundpfandrechte, Ausfallsicherheiten, „harte“ Patronatserklärungen, Schuldversprechen etc.). Die Regelungen zu gesellschafterbesicherten Drittdarlehen in §§ 32a Abs. 2, 32b GmbHG a. F. wurden im Wesentlichen beibehalten und in §§ 44a, 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO neu festgehalten. Leistungen während des Insolvenzverfahrens und insbesondere Verbindlichkeiten, die vom Insolvenzverwalter durch die Verwaltung der Insolvenzmasse begründet werden, sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Nichts anderes gilt für Darlehen, die von einem Gesellschafter während des Insolvenzverfahrens gewährt werden. Wird ein Insolvenzplan vom Gericht bestätigt, kann der Schuldner im Rahmen dieses Plans weitere Kredite aufnehmen. Anders als bei sonstigen Krediten kann der Insolvenzplan jedoch für Neukredite von Gesellschaftern nicht vorsehen, dass diese Forderungen gegenüber denen der übrigen Insolvenzgläubiger vorrangig sind. 12.1.2.5 Privilegierte Leistungen § 39 InsO nimmt bestimmte Gesellschafter von den Regelungen über die Gesellschafterdarlehen aus. Bei Gesellschaftern, die mit 10 % oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt sind, findet das Recht der Gesellschafterdarlehen gemäß §§ 39 Abs. 5, 135 Abs. 4 InsO keine Anwendung (Kleinbeteiligtenprivileg). Die Privilegierung gilt jedoch nicht, wenn der Gesellschafter gleichzeitig Geschäftsführer der Gesellschaft ist. Darüber hinaus kann eine Privilegierung Verträge über Immobilien Leistungen während des Insolvenzverfahrens Kleinbeteiligtenprivileg Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 348 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise348 versagt werden, wenn der Gesellschafter trotz seiner geringen formalen Beteiligung die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Gesellschaft hat. Solche Einflussnahmemöglichkeiten sind beispielsweise Stimmbindungsverträge, ein erhöhter Stimmwert aufgrund entsprechender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag, sonstige vertragliche Gestaltungen zur Erweiterung der Einflussnahmemöglichkeiten, eine faktische Geschäftsführerstellung oder Rechte zur Bestimmung des Geschäftsführers. Für die Anwendung des Kleinbeteiligtenprivilegs kommt es auf die Beteiligungshöhe und die Geschäftsführerstellung in dem Jahr vor Insolvenzantragstellung an. Ebenso hält das aktuelle Recht in § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO am Sanierungsprivileg fest. In der Vergangenheit – vor Einführung des Sanierungsprivilegs und noch zu Zeiten des früheren Rechts – wurde dem Eigenkapitalersatzrecht seine Sanierungsfeindlichkeit vorgehalten. In der Gesellschaftskrise seien – so der Vorwurf – Unterstützungswillige daran gehindert worden, sich in der Gesellschaft zu engagieren, da sie hinnehmen mussten, dass ihre Ansprüche als Eigenkapitalersatz eingestuft würden. Obwohl vermutlich nicht in jedem Einzelfall eine solche Umqualifizierung drohte, hat allein dieses Risiko dazu geführt, dass vor allem die Banken ein gesellschaftsrechtliches Engagement scheuten. Um dem zu begegnen, wurde deshalb 1998 das sogenannte Sanierungsprivileg in § 32a Abs. 3 S. 3 GmbHG a. F. eingeführt. Mit dem Sanierungsprivileg belohnt das Gesetz das freiwillige Engagement des Neugesellschafters sowie sein Bekenntnis zur Gesellschaft und ihrer Sanierungswürdigkeit. Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung der Gesellschaft Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhaltigen Sanierung nicht zur Anwendung des Rechts der Gesellschafterdarlehen. Anders als nach altem Recht knüpft das Sanierungsprivileg nun nicht mehr an die Krise, sondern an die drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit oder an die Überschuldung an. Zeitlich ist das Sanierungsprivileg beschränkt bis zur nachhaltigen Sanierung. 12.1.2.6 Rechtsfolgen Vor der Insolvenz werden Gesellschafterdarlehen behandelt und zurückbezahlt wie andere Darlehen auch. Sonderregelungen bestehen lediglich im Falle der Insolvenz. Die bisherige Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzendem und normalen Darlehen wird aufgegeben. Erst in der Insolvenz greifen Sonderregelungen für Gesellschafterdarlehen, nach denen jegliche Rückzahlungen auf solche Darlehen innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung der Insolvenzanfechtung – mit der Verpflichtung zur Rückerstattung – unterliegen und sämtliche Gesellschafterdarlehen gegen- über sonstigen Gläubigerforderungen nachrangig sind. Die insolvenzrechtliche Regelung gilt nicht rechtsformspezifisch für die GmbH, sondern für alle Gesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesell- Sanierungsprivileg Rückzahlungen innerhalb eines Jahres vor Insolvenzantragstellung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 349 12.2 Fehler bei Gründung und Kapitalerhöhung 349 schafter eine natürliche Person ist und damit für die Aktiengesellschaft ebenso wie für eine englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland. Konsequenz der vorgeschlagenen Regelung ist, dass ein Geschäftsführer vor der Insolvenz die Rückzahlung eines nach altem Recht kapitalersetzenden Darlehens nicht mehr generell verweigern oder die Rückerstattung zurückbezahlter Darlehen nicht verlangen darf. Lediglich in Fällen, in denen durch die Zahlung an die Gesellschafter die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschafter herbeigeführt wird, sieht § 64 Abs. 2 GmbHG ein Auszahlungsverbot vor. Eine Solidarhaftung der übrigen Gesellschafter besteht nicht mehr. So sehr die Vereinfachungen im Recht der Gesellschafterdarlehen zu begrüßen sind, darf nicht vergessen werden, dass die Pauschalität, mit der sämtliche Gesellschafterdarlehen im Insolvenzfall mit Nachrang versehen werden, dazu führen kann, dass weniger Gesellschafter die Bereitschaft zeigen könnten, der Gesellschaft ein Darlehen zur Verfügung zu stellen, weil sie – anders als früher – nicht mehr die Möglichkeit haben, durch ein Handeln bei Eintritt einer Krise ihr Kapital zu retten. Dies kann die Liquiditätssituation vieler Gesellschaften negativ beeinflussen. Im Übrigen ist zu bezweifeln, ob durch die vorgeschlagene Neuregelung ein vergleichbarer Schutz, wie er durch früheres Eigenkapitalersatzrecht gewährleistet wurde, etabliert wird. Gerade durch die lediglich einjährige Anfechtungsfrist dürften viele Zahlungen, die unter Anwendung der Novellenregelungen – mit der dortigen zehnjährigen Verjährung – zurückbezahlt werden müssen, nicht mehr verlangt werden können. 12.2 Fehler bei Gründung und Kapitalerhöhung – Relevanz in Krise und Sanierung Die – vor allem bei Kapitalgesellschaften – sehr strengen Gründungsvorschriften werden häufig nicht oder nicht vollständig beachtet. Folgenschwer können diese Fehler insbesondere in Krise und Insolvenz sein, da beispielsweise eine fehlerhafte Einlagenerbringung dazu führen kann, dass der Gesellschafter die Einlage nochmals erbringen, d. h. erneut einzahlen muss. Andererseits können die sich hieraus ergebenden Ansprüche auch im Rahmen der Sanierung herangezogen werden, um das Gesellschaftsvermögen zu mehren. 12.2.1 Vorbelastungshaftung/Unterbilanzhaftung bei der GmbH Um eine Erhaltung des Stammkapitals im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH durch Eintragung im Handelsregister zu gewährleisten, gilt der sogenannte Unversehrtheitsgrundsatz. Dieser gebietet die volle Kapitalausstattung. Dennoch ist es in der Praxis keine Seltenheit, dass bereits vor Eintragung der GmbH Geschäfte aufgenommen werden und das Kapital der Gesellschaft angetastet wird. Das früher bestehende Vorbelastungsverbot, welches den Gesellschaftern gänzlich untersagte, Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen zu treffen, wurde aufgegeben und durch eine Vorbelastungshaftung – auch Unterbilanz- 12.2 Fehler bei Gründung und Kapitalerhöhung Vorbelastungshaftung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 350 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise350 haftung – ersetzt. Soweit sich durch Verbindlichkeiten in der Vorgesellschaft im Zeitpunkt der Entstehung der GmbH im Handelsregister eine Differenz zwischen Stammkapital und Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt, haften die Gesellschafter der GmbH gegenüber anteilig auf Ausgleich. Merke Nicht auszugleichen sind lediglich notwendige Gründungskosten, wenn eine förmliche Übernahme in der Satzung erfolgt ist. Der Ausgleich erfolgt in Geld. Die Gesellschafter haften anteilig im Verhältnis der übernommenen Stammeinlage. Die Ansprüche aus der Vorbelastungshaftung verjähren in 10 Jahren ab Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. 12.2.2 Verlustdeckungshaftung in der GmbH bzw. der Vorgesellschaft Von der zuvor dargestellten Vorbelastungshaftung ist die von den Rechtsfolgen her sehr viel kritischere Verlustdeckungshaftung zu unterscheiden, die jedoch nur zum Tragen kommt, wenn die Vorgesellschaft – aus welchen Gründen auch immer – nicht im Handelsregister eingetragen wird. Kommt es nach Gründung der Vorgesellschaft – durch notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages und Unterzeichnung des Gründungsprotokolls – nicht zu einer Eintragung der GmbH im Handelsregister, besteht eine der Höhe nach unbegrenzte Verlustdeckungshaftung. Die Verlustdeckungshaftung verpflichtet die Gesellschafter anteilig – entsprechend der vorgesehenen Beteiligung – Verluste, die nach erforderlicher Liquidation der Gesellschaft verbleiben, auszugleichen. 12.2.3 Fehler bei der Erbringung der Bareinlage Häufig anzutreffen sind Fehler bei der Erbringung der Bareinlage im Rahmen der Gründung oder einer späteren Kapitalerhöhung. Besonders folgenschwer sind diese Fehler, weil sie dazu führen können, dass eine Leistung, die man erbracht zu haben glaubte, erneut zu bewirken ist. Die Zahlung der übernommenen Stammeinlage ist bewirkt, wenn die Einlageforderung geleistet wird, der Zahlende die Verfügungsbefugnis verliert und der Geschäftsführer über den geleisteten Betrag für die Gesellschaft uneingeschränkt verfügen kann. Problematisch sind zunächst Zahlungen vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages. Wurde auf ein bereits für die Vorgesellschaft eingerichtetes Konto gezahlt, befreit die Zahlung nur, wenn der Betrag unvermindert auf diese Vorgesellschaft überging. Verlustdeckungshaftung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 351 12.2 Fehler bei Gründung und Kapitalerhöhung 351 Beispiel A und B wollen gemeinsam die X GmbH gründen. Wenige Tage vor der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages eröffnen sie ein Konto für die spätere X GmbH i.G. und zahlen bereits die Stammeinlagen ein. Der eingezahlte Betrag wird bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages sowie der Handelsregisteranmeldung nicht angetastet. Die Einlage wurde wirksam erbracht. Wird das Stammkapital vor der Entstehung (Eintragung im Handelsregister) angetastet, kann es zu einer Vorbelastungshaftung kommen. Anders wäre es zu beurteilen, wenn der Betrag im Zeitpunkt der Registeranmeldung bzw. der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages bereits verbraucht wäre. Hier wäre die Einlage erneut zu leisten. Erfolgte die Zahlung an die Vorgründungsgesellschaft (vor Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages) liegt darin wegen fehlender Identität mit der Vorgesellschaft keine Zahlung an die Vorgesellschaft – die Einlageleistung gilt als nicht erbracht und kann erneut gefordert werden. Beispiel Im obigen Beispielsfall erfolgt die Zahlung nicht auf ein Konto der späteren X GmbH i.G, sondern auf ein Konto der Vorgründungsgesellschaft (in der Regel einer GbR der späteren Gesellschafter). 12.2.4 Hin- und Herzahlen – Cash-Pooling Darüber hinaus ist die Einzahlung so zu bewirken, dass die Gesellschaft durch ihre Geschäftsführer endgültig frei über den Betrag verfügen kann. Problematisch sind in diesem Zusammenhang Leistungen, die vereinbarungsgemäß an die Gesellschafter oder ein mit diesem verbundenes Unternehmen zurückfließt. Nach früherem Recht durfte die Einlageforderung nicht mit Mitteln der Gesellschaft, die sie dem Gesellschafter als Darlehen oder in sonstiger Weise gewährt oder nach der Einzahlung zurückgewährt, bewirkt werden. Solche Hin- und Herzahlungen führten vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) dazu, dass dem Geschäftsführer der Einlagebetrag nicht endgültig (und zusätzlich) zur Verfügung steht und deshalb so zu behandeln war, als habe der Gesellschafter die Einlage nicht geleistet. Diese Fallgruppe des „Hin- und Herzahlens“, bei der eine geleistete Bareinlage aufgrund einer vorherigen Absprache wieder an den Gesellschafter zurückfließt, ist nun in § 19 Abs. 5 GmbHG neu geregelt. Nach dieser Vorschrift wird der Gesellschafter bei einer vor Einlage vereinbarten Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist, dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist. Hin- und Herzahlungen Vollwertiger Rückgewähranspruch Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 352 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise352 Diese Neuregelung ist letztlich in erster Linie auf Cash-Pool-Gestaltungen zugeschnitten. Die frühere Regelung führte zu Schwierigkeiten bei Einlageleistungen an Gesellschaften, die in Cash-Pool-Systeme einbezogen sind, bei denen – etwa in Konzernkonstellationen – mehrere Gesellschaften Zugriff auf den Einlagebetrag haben oder die Einlageleistung unmittelbar nach ihrer Einzahlung mittels eines Darlehens zurückbezahlt wird. All diese Gestaltungen führten nach altem Recht dazu, dass die Einlageforderung der Geschäftsführung nicht endgültig zu ihrer freien Verfügung steht. Konsequenz hieraus war, dass die Einlageforderung als nicht erbracht galt und erneut – sei es vom Geschäftsführer, vom Insolvenzverwalter, von Gesellschaftern oder einer anderen mit der Sanierung betrauten und mit entsprechenden Vollmachten ausgestatteten Person – eingefordert werden konnte. Entscheidende Frage nach geltendem Recht ist, ob der Rückgewähranspruch zu 100 % vollwertig ist – eine nur teilweise Werthaltigkeit reicht nicht – und liquide in dem Sinne sein muss, dass er entweder jederzeit fällig ist bzw. durch Kündigung jederzeit fällig gestellt werden kann. Bei Vollwertigkeit und jederzeitiger Fälligkeit des Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruchs ist somit nach neuer Rechtslage trotz der Erfüllung der Voraussetzungen des „Hin- und Herzahlens“ zur freien Verfügung der Geschäftsführer geleistet worden – die Einlageschuld ist erfüllt. 12.2.5 Verdeckte Sacheinlage Schließlich waren nach bisherigem Recht Einlagen nicht wirksam erbracht, wenn zur Umgehung der strengeren Sachgründungsvorschriften eine Bareinlage im Gesellschaftsvertrag vereinbart wird, tatsächlich jedoch eine Sacheinlage erfolgt (sogenannte verdeckte Sacheinlage). Um eine solche verdeckte Sacheinlage anzunehmen, muss neben einem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen Bareinlage und Gegengeschäft auch eine Abrede vorliegen, wonach im Ergebnis eine Sacheinlage erbracht werden soll. Letztere wird allerdings bei einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang vermutet. Nach altem Recht wurde bislang sowohl die Unwirksamkeit des schuldrechtlichen wie des dinglichen Umgehungsgeschäftes angenommen, zudem galt die ursprüngliche Bareinlage als nicht erbracht. Da verdeckte Sacheinlagen – in der Regel – erst in der Krise der Gesellschaft aufgedeckt wurden, war der Gesellschafter im Ergebnis verpflichtet, die Einlage zweimal zu erbringen, während sich sein Anspruch auf Rückgewähr der Sachleistung in einer wertlosen Insolvenzforderung erschöpfte. Die GmbH-Reform führt abweichend von der früheren Rechtslage eine bilanzielle Betrachtungsweise ein. Zwar befreit die bei einer verdeckten Sacheinlage geleistete Bareinlage den Gesellschafter gemäß § 19 Abs. 4 GmbHG auch nach neuer Rechtslage nicht von seiner Einlageverpflichtung. Verträge über die Sacheinlage sind jedoch – hierin liegt der entscheidende Unterschied zur früheren Rechtslage – nicht unwirksam, sondern der Wert der verdeckten Sacheinlage wird auf die fortbestehende Bareinlageverpflichtung angerechnet, sodass der Gesellschafter im Ergebnis nur auf den Fehlbetrag zwischen dem Wert der Cash-Pool- Gestaltungen Verdeckte Sacheinlage Bilanzielle Betrachtungsweise Wert der verdeckten Sacheinlage wird auf fortbestehende Bareinlageverpflichtung angerechnet Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 353 12.3 Die Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung 353 verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der effektiven Überlassung an die Gesellschaft und der Gegenleistung (Kaufpreis) haftet. Der Gesellschafter trägt allerdings die Beweislast für die Werthaltigkeit des übertragenen Vermögensgegenstandes. Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer im Zusammenhang mit einer solchen verdeckten Sacheinlage und einer Erklärung, die Bareinlage sei ordnungsgemäß erbracht, eine falsche Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG abgibt, die nach § 82 GmbHG strafbewehrt ist. Eine bewusste Gestaltung als verdeckte Sacheinlage scheidet somit aus. Beispiel Der Gesellschafter A übernimmt eine Bareinlage in Höhe von EUR 20.000,00 und leistet diese auch. Sodann verkauft er der Gesellschaft eine Maschine zum Preis von EUR 20.000,00. Der Wert der Maschine beträgt EUR 15.000,00. Später kommt es zu einem Insolvenzverfahren. Wirtschaftlich handelt es sich bei der gewählten Gestaltung um eine Sacheinlage mit der Konsequenz, dass die Bareinlage nicht wirksam erbracht wurde und die für die Sacheinlage geltenden Vorschriften nicht beachtet wurden. Die Bareinlage kann nochmals von dem Insolvenzverwalter gefordert werden. Nach altem Recht hätte der Gesellschafter diese in voller Höhe zu leisten, während er lediglich Rückforderungsansprüche der inzwischen wertlosen Maschine zur Tabelle anmelden könnte. Nach neuem Recht wird der Wert der Maschine angerechnet und von dem Gesellschafter kann lediglich die Differenz in Höhe von EUR 5.000,00 gefordert werden. 12.3 Die Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung Die Rechtsprechung zum sogenannten existenzvernichtenden Eingriff ist in den letzten Jahren gewichtigen Änderungen unterworfen worden. Dies begann mit der Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zum qualifiziert-faktischen Konzern durch den BGH, nach der das Problem des existenzvernichtenden Eingriffs innerhalb des Konzerns über den Verlustausgleich des § 302 AktG gelöst wurde und den Gläubigern bei Vermögenslosigkeit des herrschenden Unternehmens einen Direktanspruch analog § 303 AktG zugebilligt wurde. In den Entscheidungen Bremer Vulkan (BGH vom 17.09.2001 – II ZR 178/99, ZIP 2001, 1874) und KBV (BGH vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, ZIP 2002, 1804) hat der BGH die Rechtsprechung zum qualifiziert-faktischen Konzern zugunsten der Existenzvernichtungshaftung aufgegeben und dogmatisch als einen Fall der Durchgriffshaftung ausgestaltet. Der konzernrechtliche Begründungsansatz wurde damit aufgegeben. Der BGH hatte folgende Tatbestandsvoraussetzungen für eine Durchgriffshaftung festgelegt: • Der Entzug von Gesellschaftsvermögen unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf dessen Bindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. 12.3 Die Rechtsprechung zur Existenzvernichtungshaftung Bremer Vulkan KBV Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 354 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise354 • Die daraus resultierende Beeinträchtigung der Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. • Schließlich die Unmöglichkeit des vollständigen Einzelausgleichs des zugefügten Nachteils über §§ 30, 31 GmbHG und die fehlende Gewährung einer ausreichenden Schadenskompensation. Dieser Missbrauch – so die Begründung – führte dazu, dass der Gesellschafter die Berechtigung verlor, sich auf die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen. Mit der späteren Trihotel-Entscheidung (BGH vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552) hat der BGH sein Konzept der eigenständigen Haftungsfigur in Gestalt einer Durchgriffshaftung der Gläubiger gegen die Gesellschafter aufgegeben und die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen, vorsätzlichen Schädigung im Sinne des § 826 BGB an die missbräuchliche Schädigung des Gesellschaftsvermögens angeknüpft. Gleichzeitig wurde die Haftung als reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft und somit nicht (mehr) gegenüber Gläubigern ausgestaltet. Zudem stellte der BGH klar, dass die Haftung aus § 826 BGB in der Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung neben Erstattungsansprüchen aus §§ 30, 31 GmbHG besteht. Erforderlich für die Bejahung der Existenzvernichtungshaftung – die nach der Intention des BGH eine Ausnahme bleiben muss – ist ein vorsätzlicher, sittenwidriger Eingriff, der nur dann angenommen werden kann, wenn er sich als planmäßiger Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne einer Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters darstellt. Somit vermag beispielsweise eine berechtigte fristlose Vertragskündigung die Sittenwidrigkeit nicht zu begründen. Der so als sittenwidrig beurteilte Eingriff in das Gesellschaftsvermögen muss die Insolvenz hervorgerufen oder zumindest vertieft haben. Die Haftung setzt somit einen Kausalzusammenhang zwischen Eingriff einerseits und Insolvenz andererseits voraus. Der geforderte Vorsatz ist dann zu bejahen, wenn dem Gesellschafter im Zeitpunkt des Eingriffs bewusst ist, dass durch seine Maßnahme das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird. Nicht erforderlich ist hingegen das Bewusstsein, sittenwidrig zu handeln. Hinsichtlich der Rechtsfolgen gelten die §§ 249 ff. BGB, allerdings begrenzt der BGH in der zitierten Trihotel-Entscheidung den Schaden der Höhe nach auf den Betrag, der erforderlich ist, um die Schulden der Gesellschaft zu begleichen. Da es sich bei der Existenzvernichtungshaftung um eine Innenhaftung handelt, steht der Anspruch lediglich der Gesellschaft zu und ist außerhalb der Insolvenz von den Gläubigern nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft durch Pfändung und Überweisung realisierbar. Der BGH spricht von einer „Mediatisierung“ des Anspruchs durch die Gesellschaft, lässt aber offen, ob nicht in besonderen Fällen eine Ausnahme zulässig sein könnte. Trihotel-Entscheidung Sittenwidrige, vorsätzlichen Schädigung Innenhaftung Existenzvernichtungshaftung Anspruch steht lediglich der Gesellschaft zu Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 355 12.4 Corporate Governance im Rahmen der Sanierung 355 Nicht neu ist die Feststellung, dass auch faktische Gesellschafter Schuldner der Existenzvernichtungshaftung sein können, sowie über §§ 826, 830 BGB Nichtgesellschafter als Beteiligte. 12.4 Corporate Governance im Rahmen der Sanierung – insbesondere der Sanierungsbeirat Unter dem Begriff der Corporate Governance werden Bestrebungen zusammengefasst, die Leitung des Unternehmens und ihre Überwachung optimal auszugestalten. Höhepunkt der Corporate Governance-Diskussion in Deutschland war der von einer durch das Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission erarbeitete Deutsche Corporate Governance Kodex. Dieser Kodex richtet sich zwar in erster Linie an börsennotierte Aktiengesellschaften, sollte jedoch auch von börsenfernen Gesellschaften als Leitlinie verstanden werden. Letztlich sind die Überlegungen hierzu jedoch nichts anderes als die Aufstellung von Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensführung bzw. der richtigen Organisationsstruktur. Gerade bei Gesellschaften in der Krise ist die wirtschaftliche Schieflage nicht nur auf äußere Faktoren zurückzuführen, sondern häufig auch auf ein falsches Management. Weiterhin gilt es, bei Kreditgebern, Investoren, Lieferanten und Gläubigern das Vertrauen in die Sanierung und deren erfolgreiche Durchführung zu stärken, um auf diese Weise eine weitere Zusammenarbeit zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang kann ein wichtiges Mittel zur Stärkung des Vertrauens sowie zur Überwachung des Managements, zur Transparenz der Geschäftsführungsmaßnahmen die Einrichtung eines Sanierungsbeirates sein. Die Kompetenz eines solchen Organs bestimmt sich allein nach der Satzung, darf jedoch bei der AG die zwingende Zuständigkeitsverteilung zwischen den gesetzlichen Organen (Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung) nicht ändern. Typisch für einen solchen Beirat sind beratende und beaufsichtigende Kompetenzen. Daneben finden sich bei einem GmbH-Beirat häufig auch Regelungen, die dem Beirat Entscheidungskompetenzen der Gesellschafterversammlung übertragen. Der Beirat wird zusätzliches Organ der Gesellschaft mit den in der Satzung im Einzelnen festgelegten Kompetenzen. Eine Besetzung könnte mit Vertretern der (weiter) kreditgebenden Banken, Beratern, Investoren und Gläubigern erfolgen. Zu beachten ist allerdings, ob durch den mit der Position als Beiratsmitglied verbundenen Einfluss auf das Unternehmen diese gewährten Leistungen möglicherweise als eigenkapitalersetzend einzustufen sind. Literatur: Altmeppen, Holger: Cash Pooling und Kapitalaufbringung, NZG 2010, 441. Andres, Dirk/Leithaus, Rolf: Insolvenzordnung (InsO) Kommentar 2. Auflage München 2011. Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred: GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Auflage München 2013. 12.4 Corporate Governance im Rahmen der Sanierung Corporate Governance Sanierungsbeirat Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 356 12 Gesellschaftsrechtliche Aspekte in der Krise356 Bunnemann, Jan/Zirngibl, Nikolas: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in der Praxis, 2. Auflage München 2011. Gehrlein, Markus: Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761. Goette, Wulf/Kleindiek, Detlef: Eigenkapitalrecht in der Praxis, 4. Auflage Köln 2005. Goette, Wulf: Einführung in das neue GmbH-Recht, Köln 2008. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter: GmbH-Gesetz Kommentar, 18. Auflage Köln 2012. Pentz, Andreas: Zum neuen Recht der Gesellschafterdarlehen, Festschrift für Uwe Hüffer, München 2010. Smid, Stefan: Existenzvernichtungshaftung, Insolvenzabwicklung und Sanierung, DZWIR 2008, 265. Tröger Tobias/Dangelmayer Stephan: Eigenhaftung der Organe für die Veranlassung existenzvernichtender Leitungsmaßnahmen im Konzern, ZGR 2011, 558. Wicke, Hartmut: Gesetzt betreffend die Gesellschafter mit beschränkter Haftung (GmbHG), 2. Auflage München 2011.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Krisen vorbeugen, erkennen und bewältigen.

Besonders praxisnah

vermittelt dieses Buch das notwendige betriebswirtschaftliche und rechtliche Instrumentarium, um Krisen vorzubeugen, zu erkennen und zu bewältigen. Ergänzend beschäftigt es sich auch mit der Sichtweise von Banken und Investoren auf Krisenunternehmen und beleuchtet deren Handlungsoptionen und -motive. Zusätzlich finden Sie auf der CD zum Buch verschiedene Musterverträge, Fallbeispiele und Checklisten.

Einige Themen im Überblick

- Kennzahlenbasierte Analyse zur Krisendiagnose

- Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände

- Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S6 und Bescheinigungen nach IDW ES9

- Projektmanagement in der Krise

- Strategisches Restrukturierungskonzept

- Leistungs- und finanzwirtschaftliche sowie arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.