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Annette Sättele, Andreas Notz, Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 291 - 327

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_291

Series: Management Competence

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Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 269 Teil B Spezialaspekte im Rahmen von Restrukturierungs- und Sanierungsprojekten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 271 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen von Annette Sättele und Andreas Notz 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen Sanierungsmaßnahmen haben regelmäßig Auswirkungen auf die Beschäftigten eines Unternehmens. Es sind hier zahlreiche Maßnahmen von der Änderung der vereinbarten Vertragsinhalte bis hin zu einem Personalabbau sowie Beantragung von Unterstützungsleistungen der Bundesagentur für Arbeit denkbar. Die diesbezüglichen rechtlichen Aspekte sollen nachstehend näher dargestellt werden. 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen Materielle Arbeitsbedingungen, also z. B. Höhe der Vergütung, Arbeitszeit, Urlaubsdauer, vertragliche Nebenleistungen wie Fahrtkosten- oder Mietzuschüsse etc. bilden bei einer wirtschaftlichen Notlage Potenzial zur Kosteneinsparung. Abhängig auf welcher rechtlichen Grundlage dem Arbeitnehmer diese Leistungen zustehen, sind hier Änderungen gegenüber • dem Arbeitnehmer, bei einzelvertraglicher Abrede; • dem Betriebsrat, wenn ein Mitbestimmungsrecht gegeben ist; • der Gewerkschaft, bei tarifvertraglicher Grundlage; vorzunehmen. 10.1.1 Änderungen im Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer 10.1.1.1 Vertragsänderung Beruht die Höhe des Arbeitsentgeltes, die Dauer des Urlaubs oder die Dauer der Arbeitszeit auf einer vertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, können die jeweiligen Inhalte des Arbeitsverhältnisses im Wege einer einvernehmlichen Vereinbarung jederzeit geändert werden. Ist auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag anwendbar, ist bei einer Änderung beachtlich, dass zugunsten des Arbeitnehmers immer die günstigste Regelung gilt (vgl. auch die Abschnitte 10.1.2 und 10.1.3). Besteht die Perspektive, dass das Unternehmen zu wirtschaftlicher Stärke zurück finden wird, kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer quasi als Kompromiss die zeitlich befristete Änderung dieser Arbeitsbedingungen vorschlagen. Die befristete Änderung einzelner Arbeitsbedingungen ist verkürzt ausgedrückt dann zulässig, wenn aus dem vorliegenden Grund auch eine Befristung des Arbeitsverhältnisses insgesamt zulässig wäre; dies ist in § 14 TzBfG geregelt. 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Vertrags- änderung) Befristung einzelner Arbeitsbedingungen 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen (Annette Sättele und Andreas Notz) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 272 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen272 Im Fall eines Unternehmens in der Krise kommt eine Befristung einzelner Arbeitsbedingungen also vor allem dann in Betracht, wenn eine konkrete Prognose vorliegt, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine Änderung wieder eintreten wird, und dies im Streitfall durch konkrete Tatsachen belegt werden kann. Eine bloße unternehmerische Ungewissheit rechtfertigt eine Befristung nicht. 10.1.1.2 Verzicht Der Arbeitnehmer kann auch einseitig einen Verzicht auf arbeitsvertraglich eingeräumte Rechte erklären. Hier empfiehlt sich jedoch in jedem Fall, dies schriftlich zu dokumentieren. Resultieren die Rechte des Arbeitnehmers allerdings aus einem Tarifvertrag, kann ein Verzicht nur mit Billigung der Tarifvertragsparteien erfolgen (§ 4 Abs. 4 TVG). 10.1.1.3 Weisungsrecht des Arbeitgebers Teilweise kann der Arbeitgeber Arbeitsbedingungen durch einseitige Weisung verändern. Die gesetzlichen Grundlagen dieses Weisungsrechts finden sich in § 106 Gewerbeordnung (GewO). Dieser Gesichtspunkt ist in jedem Fall vorrangig zu prüfen, falls eine einvernehmliche Änderung scheitert und bevor eine Änderungskündigung ausgesprochen werden soll. Ist eine arbeitgeberseitige Weisung zulässig, wird dem Arbeitnehmer die Änderung lediglich mitgeteilt und diese sodann umgesetzt. Dies wird regelmäßig bei der Zuweisung einer geringerwertigen Tätigkeit und bei der Kürzung von Arbeitsentgelt ausscheiden und bei der Abschaffung von Nebenleistungen nur in Betracht kommen, wenn diese unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit1 vereinbart wurden. Grundlage der Änderung kann auch ein vertraglich vereinbarter Widerrufsvorbehalt sein. Durch diesen soll ein bereits entstandener Anspruch auf eine Leistung rückwirkend beseitigt werden. Vertragliche Widerrufsvorbehalte können jedoch auch nur unter Beachtung der vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen wirksam vereinbart werden2. Anders verhält es sich, wenn z. B. der Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel bzgl. Art und Inhalt der Tätigkeit oder des Arbeitsortes enthält. Auch kann der Arbeitgeber die Arbeitszeit, also deren Beginn und Ende sowie die Lage der Pausen, einseitig im Wege einer Weisung bestimmen. Damit darf allerdings nicht eine Erhöhung oder Verringerung der vertraglich vereinbarten oder sich aus dem Tarifvertrag ergebenden Arbeitszeit einhergehen. Eine Weisung des Arbeitgebers muss immer sog. billiges Ermessen wahren. Dies bedeutet, dass die Interessen des Arbeitnehmers gegen die Interessen des Arbeitgebers abzuwägen sind. In jedem Fall ist zu beachten, dass auch bei Zulässigkeit einer Änderung durch arbeitgeberseitige Weisung ein vorhandener Betriebsrat gemäß § 99 BetrVG zu beteiligen ist, wenn eine Versetzung oder eine Umgruppierung i. S. v. § 99 BetrVG vorliegt. Einseitige Änderung Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Änderung Arbeitsort) Änderungen von Beginn und Ende der Arbeitszeit Beteiligung Betriebsrat Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 273 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen 273 10.1.1.4 Änderungskündigung Kann mit dem Arbeitnehmer keine einvernehmliche Lösung erzielt werden, bleibt dem Arbeitgeber häufig nur noch der Ausspruch einer Änderungskündigung, um die neuen Arbeitsbedingungen durchzusetzen, soweit nicht eine Änderung durch einseitige Weisung zulässig ist. Findet das Kündigungsschutzgesetz gemäß § 23 KSchG3 auf das Arbeitsverhältnis Anwendung, ist dieses auch bei Ausspruch einer Änderungskündigung beachtlich (§ 2 KSchG iVm. § 1 KSchG). Merke Eine Änderungskündigung setzt sich aus zwei Bestandteilen zusammen: • Kündigung des mit dem Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist; • gleichzeitiges Angebot des Abschlusses eines Arbeitsverhältnisses zu geänderten, konkret benannten Bedingungen. Somit unterliegt der Ausspruch der Änderungskündigung den durch das Kündigungsschutzgesetz sowie durch die Rechtsprechung gezogenen Grenzen. Darüber hinaus bedürfen beide Bestandteile der Änderungskündigung der Schriftform (§ 623 BGB). Mit einer Änderungskündigung können unterschiedliche Ziele verfolgt werden: • Versetzung des Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb, an einen anderen Ort, • Zuweisung eines freien geringerwertigen Arbeitsplatzes, • Abschaffung sog. Nebenleistungen (z. B. Zuschuss Fahrtkosten), • Kürzung des Arbeitsentgeltes. Bei einer Änderungskündigung sind zunächst einmal die allgemeinen Kündigungsbeschränkungen zu beachten, z. B. Sonderkündigungsschutz.4 Ferner kommt es bei ihr in erster Linie darauf an – auch wenn der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ausschlägt –, dass die vorgeschlagenen, geänderten Arbeitsbedingungen im Sinne des KSchG sozial gerechtfertigt sind. Im Falle der Sanierung eines Unternehmens werden regelmäßig dringende betriebliche Gründe die Änderung der Arbeitsbedingungen erforderlich machen (betriebsbedingte Gründe) und somit die soziale Rechtfertigung begründen. Vor diesem Hintergrund sind zwei Grundvoraussetzungen zu beachten: • Das Beschäftigungsbedürfnis zu den bisherigen Bedingungen für den betroffenen Arbeitnehmer, der ggf. durch Sozialauswahl5 bestimmt wurde, ist entfallen. • Der Arbeitgeber darf nur solche Änderungen vorschlagen, die vom Arbeitnehmer billiger Weise hinzunehmen sind, also die nicht über das hinausgehen, was aus betriebsbedingten Gründen erforderlich ist. Es sind die zumutbaren Änderungen anzubieten, die den Arbeitnehmer am wenigsten belasten. Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Umfang Änderungskündigung) Grund im Sinn des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 274 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen274 Im Zusammenhang mit der Sanierung eines Unternehmens sollte der Arbeitgeber genau prüfen, ob es sinnvoll ist, Änderungskündigungen zur Entgeltsenkung auszusprechen, da die Rechtsprechung an die Zulässigkeit sehr hohe Anforderungen stellt. Es ist ggf. sinnvoller, hier über einen teilweisen Personalabbau nachzudenken. Bei einer Änderungskündigung zur Entgeltsenkung ist grundsätzlich auf die wirtschaftliche Situation des Gesamtbetriebes abzustellen. Es muss eine Unrentabilität gegeben sein. Die Entgeltsenkung muss dazu dienen, durch Senkung der Personalkosten, die Stilllegung des Betriebes oder die Reduzierung der Belegschaft zu verhindern. Diese Kostensenkung darf durch andere Maßnahmen nicht erreichbar sein. Bei der Aufrechterhaltung der bisherigen Personalkostenstruktur müssten weitere, betrieblich nicht mehr auffangbare Verluste drohen, die auf absehbar zu einem Personalabbau oder gar zu einer Schließung des Betriebs führen würden. Es wird hier deshalb die Existenz eines umfassenden Sanierungsplanes verlangt, der die Finanzlage des Betriebs, den Anteil der Personalkosten, die Auswirkungen der erstrebten Kostensenkungen für den Betrieb und für die Arbeitnehmer darstellt und ebenfalls darlegt, dass andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen. Aufgrund dieser erheblichen Anforderungen der Rechtsprechung ist es häufig schwerlich möglich, eine wirksame Änderungskündigung zur Entgeltsenkung auszusprechen. Anders verhält es sich mit Änderungskündigungen zum Abbau von Nebenleistungen. Hier wird regelmäßig ein dringendes betriebliches Erfordernis zur Änderung bejaht, wenn die Nebenabrede im Vertrag an Umstände anknüpft, die erkennbar nicht während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses gleich bleiben müssen. Der Arbeitgeber kann mit dem Ausspruch einer Änderungskündigung auch beabsichtigen, die Arbeitszeitdauer zu reduzieren und somit Einsparungseffekte zu erzielen. Hier muss eine unternehmerische Entscheidung, die den Rückgang des Arbeitsvolumens nach sich zieht, vorausgehen, damit eine Änderungskündigung zulässiger Weise ausgesprochen werden kann. Allerdings sind auch hier die allgemeinen Grundsätze für die Wirksamkeit einer Änderungskündigung zu beachten. Das Bundesarbeitsgericht betont ferner sehr deutlich, dass der Arbeitgeber bei dem Rückgang des Arbeitsvolumens auch alternativ Beendigungskündigungen unter Berücksichtung von § 1 KSchG aussprechen könne. Hieraus kann man bereits ersehen, dass sich der Arbeitgeber unter Umständen besser nicht der häufig schwierigeren Begründung einer Änderungskündigung aussetzen sollte. Unvermeidbar ist der Ausspruch einer Änderungskündigung immer dann, wenn Arbeitsplätze in einem Betrieb des Arbeitgebers wegfallen, er aber in anderen Betrieben über freie Arbeitsplätze verfügt und die Arbeitnehmer nicht mittels Weisung auf diese versetzt werden können. Diese freien Arbeitsplätze muss der Arbeitgeber notfalls im Wege der Änderungskündigung den betroffenen Arbeitnehmern anbieten. Spricht der Arbeitgeber hier direkt eine Beendigungskündigung aus, setzt er sich dem Risiko aus, dass diese aufgrund Vorhandenseins eines freien Arbeitsplatzes im Unternehmen unwirksam ist. Selbstverständlich bleibt auch hier die Frage offen, ob es dem Arbeitnehmer Änderungskündigung zur Entgeltsenkung – ein taugliches Mittel? Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Änderung von Nebenleistungen) Änderungskündigung zur Arbeitszeitreduzierung Änderungskündigung wegen freiem Arbeitsplatz an einem anderen Ort Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 275 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen 275 z. B. zumutbar ist, wenn er bisher in München arbeitete, nun aber nach Wirksamwerden der Änderungskündigung in Emden tätig werden soll. Der Arbeitnehmer hat gemäß § 2 KSchG in jedem Fall das Recht, das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Überprüfung anzunehmen. Dies ermöglicht ihm die Sicherheit, in keinem Fall seinen Arbeitsplatz zu verlieren. Ist die Kündigung unwirksam, besteht das Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen fort. Ist die Kündigung wirksam, wird es zu den neuen Bedingungen fortgeführt. Auch bei einer Änderungskündigung ist ein etwaig vorhandener Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung zu beteiligen. Erfolgt durch die Änderungskündigung z. B. eine Versetzung oder Umgruppierung, ist weiterhin die Beteiligung des Betriebsrates gemäß § 99 BetrVG erforderlich. 10.1.2 Änderungen im Verhältnis Arbeitgeber/Betriebsrat 10.1.2.1 Regelungsbefugnis der Betriebsparteien (Bündnisse für Arbeit) Häufig wird von den in einem Sanierungsfall tätigen Beratern eine Aufgabenstellung vorgefunden, in der auch von der Belegschaft ein Sanierungsbeitrag erwartet wird. Denkbar und in der Praxis häufig anzutreffen sind z. B. Forderungen, für die Dauer von sechs Monaten, das Arbeitsentgelt um 20 % zu kürzen, das Urlaubsgeld zu streichen oder die wöchentliche Arbeitszeit von 37 auf 42 Stunden zu erhöhen. Ist der Betriebsrat damit einverstanden, geht es scheinbar nur noch darum, diese Einigung rechtssicher zu formulieren. Arbeitgeber und Betriebsrat können Regelungen treffen, die auf vom BetrVG erfasste Arbeitnehmer Anwendung finden, unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitnehmer damit einverstanden ist oder nicht. Im Wege einer so genannten Betriebsvereinbarung können Rechte und Pflichten der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer schriftlich festgelegt werden. Betriebsvereinbarungen und deren Inhalte gelten unmittelbar und zwingend. Soweit Arbeitnehmern durch die Betriebsvereinbarung Rechte eingeräumt werden, ist der Verzicht auf sie nur mit Zustimmung des Betriebsrats zulässig (§ 77 Abs. 4 BetrVG). Die Betriebsvereinbarung ist ein so genannter Normenvertrag, sozusagen der „kleine Bruder“ des Tarifvertrags. Während ein Tarifvertrag die Rechte und Pflichten der Tarifvertragsparteien, das heißt des Arbeitgebers oder Arbeitgeberverbandes einerseits und der Gewerkschaft sowie der der gewerkschaftsangehörigen Arbeitnehmer andererseits regelt, erfasst eine Betriebsvereinbarung die Arbeitnehmer eines der Betriebsverfassung unterliegenden Betriebes, das heißt eines Betriebes, in dem ein Betriebsrat existiert. Im oben genannten Beispielsfall kann die vom Arbeitgeber gewünschte Regelung mit dem Betriebsrat in einer rechtlich zulässigen Art und Weise aber nicht getroffen werden. Berücksichtigt werden muss nämlich, dass nach § 77 Abs. 3 BetrVG Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein können, was nur dann nicht gilt, wenn Beteiligung Betriebsrat Tatsächliche Einigungsbereitschaft des Betriebsrats Betriebsvereinbarung als probates Gestaltungsmittel? Betriebsvereinbarung hat normative Wirkung Betriebsvereinbarung darf grundsätzlich keine in einem Tarifvertrag üblichen materiellen Arbeitsbedingungen regeln Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 276 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen276 ein Tarifvertrag den Abschluss solcher ergänzenden Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt. Mit anderen Worten: All das, was in einem Tarifvertrag geregelt ist oder üblicherweise geregelt wird, ist der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien entzogen. Man spricht hier auch von der Sperrwirkung des Tarifvertrages. Wenn der Arbeitgeber somit plant, die Löhne und Gehälter um jeweils 20 % zu reduzieren, so stellt dies einen Eingriff in die materielle Arbeitsbedingung „Arbeitsentgelt“ dar, der mittels einer Betriebsvereinbarung nach der gesetzlichen Konzeption nicht vorgenommen werden darf. Hintergrund dieser im BetrVG selbst verankerten Einschränkung der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien ist, dass der Gesetzgeber eine Konkurrenz zwischen der die Interessen einer größeren Arbeitnehmergruppe vertretenden Gewerkschaft einerseits und dem im Betrieb ansässigen Betriebsrat andererseits vermeiden wollte. Der Betriebsrat soll im Betrieb nicht zu einer Konkurrenz der Gewerkschaft werden, deren Tätigkeitsbereich durch Artikel 9 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich garantiert ist. Eine solche Konkurrenz würde sich aber zwingend ergeben, wenn der Betriebsrat für die von ihm vertretene Belegschaft mit dem Arbeitgeber eigene Arbeitsbedingungen aushandeln dürfte. Dies wiederum würde dazu führen, dass die Durchsetzungsfähigkeit einer Gewerkschaft, die ja nicht nur die Interessen der Belegschaft eines einzelnen Betriebes oder mehrere Betriebe, sondern die aller von ihr vertretenen Arbeitnehmer zu berücksichtigen hat, geschwächt werden würde. Aus diesem Grunde ist es dem Betriebsrat gesetzlich nicht erlaubt, mit dem Arbeitgeber materielle Arbeitsbedingungen zu treffen, die im Tarifvertrag geregelt sind. Etwas anders gilt nur dann, wenn über den Tarifvertrag hinausgehende Leistungen betroffen sind. Führt ein Arbeitgeber zum Beispiel übertarifliche Gehaltsbestandteile, Gratifikationen, Ergebnisbeteiligungen, Kantinenzuschüsse und so weiter in Abstimmung mit dem Betriebsrat im Wege einer Betriebsvereinbarung im Betrieb ein, so kann er diese über den Tarifvertrag hinausgehenden Leistungen auch wieder einschränken oder sogar gänzlich kürzen. Nun wird sich mancher die Frage stellen, warum in der Praxis so häufig entsprechende Regelungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat getroffen werden, die zumeist unter der Überschrift „Bündnis für Arbeit“ mit Arbeitsplatz sichernden Maßnahmen, wie etwa einer Beschäftigungsgarantie oder dem Verzicht auf betriebsbedingte Kündigungen, in Presse, Funk und Fernsehen auf durchweg positive Resonanz stoßen. Vor einigen Jahren wurde in der Wochenzeitung „Stern“ sogar der Leitartikel unter dieses Motto gestellt und der Betriebsratsvorsitzende in blauem Arbeitsanzug mit Helm dem in Anzug und Krawatte gekleideten Arbeitgeber Hände schüttelnd auf der Titelseite gegenübergestellt. Die Beantwortung dieser Frage ist ebenso einfach wie entmutigend: in den meisten Fällen, in denen solche Bündnisse für Arbeit gefeiert werden, bewegen sich die Betriebspartner am Rande oder sogar außerhalb des Bereichs der Legalität. Mit anderen Worten: Dort, wo es keine entsprechenden Tariföffnungsklauseln gibt, sind solche Bündnisse für Arbeit zumeist schlicht rechtswidrig, weil sie gegen die Regelungen des Betriebsverfassungsgesetzes verstoßen. Konkurrenz zwischen Betriebsrat und Gewerkschaft soll verhindert werden Ausnahme für übertarifliche Leistungen Wo kein Kläger, da kein Richter Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 277 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen 277 Wer die Tarifverhandlungen der vergangenen Jahre aufmerksam verfolgt hat, wird sich daran erinnern, dass immer wieder heftige Diskussionen über die Einführung von sog. Tariföffnungsklauseln geführt wurden. Gerade um endlich in diesem Bereich Rechtssicherheit für Arbeitgeber und Betriebsrat zu schaffen, fordern die Arbeitgeber beziehungsweise der Arbeitgeberverband weitergehende Tariföffnungsklauseln, um den im jeweiligen Betrieb handelnden Betriebspartnern weitergehende Kompetenzen einzuräumen. Es gibt zwar bereits heute eine ganze Reihe von Tariföffnungsklauseln. So ist zum Beispiel im Bereich der Metallindustrie vorgesehen, dass unter gewissen Umständen ein bestimmter Prozentsatz der Belegschaft länger als 35 Stunden pro Woche arbeiten darf. Eine auch und gerade im Sanierungsfall erforderliche umfassende Öffnung des Tarifvertrages, die es den Betriebsparteien erlaubt, für alle im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer geltende Sanierungsbeiträge zu vereinbaren, gibt es jedoch nicht und wird es in dieser Form wohl auch niemals geben, würden doch die Gewerkschaften damit einen Kernbereich ihrer vom Grundgesetz eingeräumten Regelungsbefugnis auf- bzw. abgeben. Allerdings sehen viele Tarifverträge weitergehende Regelungsbefugnisse der Betriebsparteien für den Fall vor, dass eine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Betriebsänderung durchgeführt werden muss. Auch besteht bei den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften regelmäßig Gesprächsbereitschaft, einen Sanierungsbeitrag der Arbeitnehmer im Wege eines so genannten Sanierungstarifvertrages zur Erhaltung des Betriebes und damit der Arbeitsplätze der dort Beschäftigten zu erbringen. 10.1.2.2 Betriebsvereinbarung Wie bereits oben erwähnt können Arbeitgeber und Betriebsrat mittels einer schriftlichen Betriebsvereinbarung die Rechte und Pflichten der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in den vom BetrVG vorgegebenen Grenzen regeln. Die Betriebsvereinbarung ist ein Normenvertrag. Betriebsvereinbarungen gelten gemäß § 77 Abs. 4 S. 1 BetrVG unmittelbar und zwingend. Es kann somit durchaus vorteilhaft sein, einen Betriebsrat zu haben; denn die Möglichkeit, durch eine Betriebsvereinbarung alle Arbeitsverhältnisse der im Betrieb Beschäftigten zu erfassen, hat der Arbeitgeber in einem Betrieb ohne Betriebsrat nicht. In einem solchen Falle ist der Arbeitgeber auf individualrechtliche Vereinbarungen mit jedem einzelnen Arbeitnehmer angewiesen. Gerade in einem Sanierungsfall kann es daher durchaus hilfreich sein, einen kooperativen Betriebsrat als Repräsentant der Belegschaft (und nicht allein der Gewerkschaft!) an seiner Seite zu wissen. Die Genehmigung von Überstunden, die Schaffung neuer Arbeitszeitmodelle, die Unterstützung hinsichtlich der gegenüber der Bundesanstalt für Arbeit im Falle von Massenentlassungen oder gegenüber dem Integrationsamt bei geplanten Veränderungen von Arbeitsverhältnissen schwerbehinderter Menschen abzugebenden Erklärungen sind für die Arbeitgeberseite im Sanierungsfall wichtige Hilfestellungen, die von einem Betriebsrat erwartet und abgegeben werden können. Betriebliche Regelungen bei Tariföffnungsklauseln möglich! Beispiel für Tariföffnungsklauseln Ausnahmen für Interessenausgleich und Sozialplan Betriebsvereinbarung als nützliches Regelungsinstrument Kooperativer Betriebsrat als Vorteil Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 278 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen278 10.1.2.3 Kurzarbeit Ein Standardbeispiel für einen schnell wirkenden und alle Arbeitsverhältnisse erfassenden Sanierungsbeitrag der Belegschaft ist die Einführung von Kurzarbeit, das heißt in der Regel die Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit für einen bestimmten Zeitraum. Spätestens seit der Krise 2009 und den daraufhin vom Gesetzgeber verabschiedeten Neuregelungen und befristeten Erweiterungen der Kurzarbeit ist diese in aller Munde. Zweck der Kurzarbeit für Unternehmen jeder Größe und Branche ist dabei nicht nur die wirtschaftliche Entlastung des Arbeitgebers durch Senkung der Lohnkosten (der Arbeitgeber muss nur noch die tatsächlich geleistete Arbeit vergüten), sondern auch die Sicherung der Arbeitsplätze von qualifizierten eingearbeiteten Mitarbeitern. Kurzarbeit ist dabei ein besonders flexibles Instrumentarium. So kann Kurzarbeit in nur bestimmten organisatorisch abgrenzbaren Betriebsteilen eingeführt werden oder alle Arbeitnehmer umfassen. Zeitlich ist eine vollkommen flexible Verringerung der Arbeitszeit von 10 % bis zu 100 % möglich (eigentlich natürlich ab 1 %, ab 10 % zahlt die Bundesagentur für Arbeit Kurzarbeitergeld). Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hatte nach der Krise 2009 reagiert und die Beantragung des „Kurzarbeitergeld plus“ vereinfacht sowie dessen Bezugsdauer verlängert. Diese Sonderregelungen wurden allerdings mit dem „Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt teilweise wieder zurückgenommen. Insbesondere wurde die Bezugsfrist wieder auf grundsätzlich 6 Monate verringert (vgl. § 104 Abs. 1 SGB III). Mit Verordnung vom 7.12.2012 hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales die maximale Bezugsdauer für Ansprüche, die bis zum 31.12.2013 entstanden sind, allerdings wieder auf 12 Monate verlängert. Die weitere Entwicklung bleibt hier abzuwarten. Zu beachten ist außerdem, dass das Kurzarbeitergeld grundsätzlich ab dem ersten Tag des Monats (also u. U. rückwirkend) läuft, in dem es beantragt wurde. Um eine möglichst effektive Förderung zu erreichen, kann es sich daher anbieten, den Beginn der Zahlung (also die Beantragung) auf den Anfang des folgenden Monats herauszuzögern. Bricht z. B. der Auftragseingang um 50 % ein, macht es wenig Sinn, sogleich die Hälfte der in der Produktion beschäftigten Mitarbeiter betriebsbedingt zu entlassen. Denn zum Zeitpunkt der Kündigung kann niemand sicher beurteilen, ob der Auftragseingang im nächsten Jahr nicht doch wieder altbekannte Größen erreicht und die Arbeitnehmer dann wieder gebraucht werden. Arbeitsplatzabbau hat auch nicht nur Vorteile, sondern ist mit dem Verlust von betrieblichem Know-how verbunden, welches im Falle eines wieder steigenden Auftragseingangs dann teuer von außen erkauft werden muss. Erheblich effektiver ist in einem solchen Fall, die vorhandene Belegschaft mit eingespielten und funktionierenden Organisations- und Ablaufstrukturen zu behalten und lediglich die Arbeitszeit dem geringeren Produktionsbedarf anzupassen. Statt die Hälfte der Arbeitnehmer zu entlassen und damit nur noch 50 % der Produktionsmitarbeiter zu beschäftigen, kommt eine Reduzierung der Kurzarbeit als „schnelle Hilfe“ Zweck der Kurzarbeit Kurzarbeit flexibel handhabbar Kurzarbeit erhält Know-how/ Personalabbau vernichtet Know-how Kurzarbeit statt Kündigung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 279 10.1 Änderung materieller Arbeitsbedingungen 279 Arbeitszeit aller Beschäftigten auf 50 % in Betracht. Mit anderen Worten: Beim Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen erbringen 50 % der Belegschaft jeweils 100 % Arbeitszeit; bei Einführung von Kurzarbeit arbeiten 100 % der Belegschaft mit einer Arbeitszeit von 50 %. Eine solche Einführung von Kurzarbeit mittels Betriebsvereinbarung hat zur Folge, dass alle Arbeitnehmer des Betriebes nur noch in der von den Betriebsparteien vereinbarten Arbeitszeit ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen (dürfen). Und dies gilt unabhängig davon, ob der eine oder andere einzelne Arbeitnehmer hiermit einverstanden ist. Zwar führt die Einführung von Kurzarbeit dazu, dass einerseits das vom Arbeitgeber zu zahlende Arbeitsentgelt entsprechend reduziert wird und andererseits die betroffenen Arbeitnehmer von der Bundesanstalt für Arbeit Kurzarbeitergeld zu beziehen berechtigt sind, dennoch gibt es immer wieder Arbeitnehmer, die sich nicht nur wegen der mit Einführung von Kurzarbeit verbundenen materiellen Verluste dagegen wehren. In Betrieben ohne Betriebsrat führt dies dazu, dass praktisch mit jedem einzelnen Arbeitnehmer eine Vereinbarung über die Reduzierung der Arbeitszeit getroffen werden muss, ein schwieriges und in der Praxis oft unmögliches Unterfangen. 10.1.2.4 Abbau von Entgeltbestandteilen In zahlreichen Betrieben gibt es Betriebsvereinbarungen, in denen der Belegschaft über den Tarifvertrag hinausgehende Leistungen zugesagt werden. Solche übertariflichen Entgeltbestandteile können grundsätzlich auch wieder zurückgenommen werden, sei es durch bloße Kündigung oder Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung. Ist in der Betriebsvereinbarung eine Nachwirkung für den Fall der Kündigung vereinbart worden, bedarf es in jedem Falle einer ausdrücklichen Aufhebung der übertariflichen Leistungen mittels gegenläufiger Betriebsvereinbarung. Einschränkungen sind insoweit allenfalls für Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu machen, die – soweit sie nicht ohnehin aufgrund des Tarifvorrangs der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien entzogen sind – allerdings speziellen Regelungen unterliegen, welche so umfassend und kompliziert sind, dass der betroffene Arbeitgeber hier regelmäßig auf die Beratung eines auf betriebliche Altersversorgung spezialisierten Dienstleisters angewiesen ist. 10.1.3 Änderungen im Verhältnis Arbeitgeber/Gewerkschaft Aus den oben im Verhältnis Arbeitgeber/Betriebsrat dargelegten und durch §§ 77 Abs. 3, 87 Abs. 1 BetrVG eingeschränkten Regelungsmöglichkeiten der Betriebsparteien ergibt sich im Gegenzug automatisch eine entsprechende Regelungsbefugnis der Tarifparteien. Unabhängig davon, ob der einzelne Arbeitgeber als Mitglied im Arbeitgeberverband oder mittels Firmen- oder Haustarifvertrag der Tarifbindung unterliegt, können im Sanierungsfall beträchtliche Konsequenz ist normative Verringerung der geschuldeten Arbeitszeit Kurzarbeit in Betrieben ohne Betriebsrat Abbau übertariflicher Leistungen mittels Kündigung der Betriebsvereinbarung oder Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung Auf Nachwirkung achten Sonderproblem betriebliche Altersversorgung Regelungsbefugnis der Tarifparteien Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 280 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen280 Beiträge der Belegschaft zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft vereinbart werden. Dies gilt sogar dann, wenn der Arbeitgeber bislang überhaupt nicht tarifgebunden war. Es ist kaum eine Branche vorstellbar, die vom satzungsmäßig bestimmten Betätigungsbereich einer Gewerkschaft nicht erfasst wird. Dies gilt umso mehr, als das Bundesarbeitsgericht entschieden hat, dass es jeder Gewerkschaft freisteht, ihren Betätigungsbereich festzulegen und somit die IG Metall sich im entschiedenen Fall nicht auf die klassischen Bereiche Metall, Maschinen- und Automobilbau, um nur einige Beispiele zu nennen, beschränken lassen muss, sondern sich auch auf die IT-Branche ausdehnen darf. Auch der Arbeitgeber, der bislang ohne Gewerkschaft ausgekommen ist, kann somit im Sanierungsfall in die Bredouille kommen, einen Haustarifvertrag in Form eines Sanierungstarifvertrages abschließen zu müssen. Allerdings wird er sich die grundsätzlich sicherlich vorhandene Gesprächsbereitschaft der Gewerkschaft in der Regel mit einem nach Überwindung des Sanierungsfalls geltenden Anerkennungstarifvertrag „erkaufen“ und sich somit in die dauerhafte Tarifbindung begeben müssen. 10.1.3.1 Sanierungstarifvertrag Häufigste Form eines Beitrags zur Erhaltung des Betriebs ist der Abschluss sogenannter Sanierungstarifverträge oder -vereinbarungen (letzteres eigentlich nur dann, wenn das Wort Tarifvertrag nicht verwendet werden soll!). In einem solchen Tarifvertrag können sämtliche Regelungen des üblicherweise geltenden Flächentarifvertrags geändert, eingeschränkt oder modifiziert werden. So ist es z. B. denkbar, die wöchentliche Arbeitszeit ohne Lohnausgleich für einen bestimmten Zeitraum zu erhöhen. Auch ist es möglich, die tariflichen Entgelte für einen bestimmten Zeitraum zu beschränken, indem man z. B. die Löhne und Gehälter um 10 bis 20 % kürzt oder ausstehende Tariferhöhungen aussetzt. Die Verringerung oder Abschaffung von Weihnachts- und Urlaubsgeld sind ebenfalls denkbare Maßnahmen. Allerdings darf der betroffene Arbeitgeber nicht darauf hoffen, diese Leistungen von der Gewerkschaft ohne Gegenleistung zu erhalten. Regelmäßig wird eine Arbeitsplatzgarantie, ggf. befristet und/oder für eine bestimmte Mindestanzahl von Arbeitnehmern, oder der Verzicht auf Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen bis hin zu einem völligen Kündigungsverzicht, oder beides verlangt. Dabei will sorgfältig bedacht sein, ob sich der Arbeitgeber zu solchen Zugeständnissen bereit erklärt. Immerhin geht es um eine tarifvertragliche Vereinbarung, die – ist sie erst rechtswirksam unterschrieben und damit zustande gekommen – kaum noch darüber hinausgehenden Handlungsspielraum lässt. Oftmals muss der Arbeitgeber aber schon damit zufrieden sein, wenn er überhaupt eine tarifliche Sanierungsregelung mit der Gewerkschaft erreichen kann, denn es sind durchaus Fälle bekannt, in denen mangelnde Kooperationsbereitschaft der zuständigen Gewerkschaft letztlich zum Insolvenzeintritt und damit zum Verlust aller Arbeitsplätze führte. Bisherige Tarifbindung nicht erforderlich Sanierungstarifvertrag als Haustarifvertrag Sanierungstarifvertrag als zeitweilige Aufhebung tariflicher Regelungen do ut des (Sanierungstarifvertrag erfordert meist Gegenleistung) Umgang mit Gewerkschaft erfordert Fingerspitzengefühl Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 281 10.2 Personalabbau 281 10.1.3.2 Verzicht Ein Verzicht auf bereits entstandene tarifliche Rechte ist nur in einem von den Tarifvertragsparteien gebilligten Vergleich, d. h. nur mit Zustimmung der Gewerkschaft und ggf. des Arbeitgeberverbands möglich. Erfolgt der Verzicht in einer Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft, handelt es sich um einen Sanierungstarifvertrag sui generis. Erfolgt der Verzicht mittels Vereinbarungen mit den einzelnen Arbeitnehmern – ggf. unter Involvierung des Betriebsrats – so bedarf es der separaten Zustimmung der Gewerkschaft. Als Gegenleistung wird hier regelmäßig die Vereinbarung eines sog. „Besserungsscheins“ in Betracht kommen, d. h. die Zusage des Arbeitgebers, bei Eintreten bestimmter Voraussetzungen die eingeschränkten oder verzichteten Entgelte teilweise oder vollständig nachzuzahlen. 10.2 Personalabbau In vielen Fällen wird ein Personalabbau unvermeidbar sein. Entsprechende Besonderheiten bei einem Personalabbau in der Insolvenz werden gesondert unter 10.4 behandelt. 10.2.1 Beendigung von Arbeitsverhältnissen 10.2.1.1 Aufhebungsvertrag Ein Arbeitgeber sollte, bevor er eine Kündigung ausspricht, grundsätzlich versuchen, den Arbeitnehmer zum Abschluss eines schriftlichen Aufhebungsvertrages zu bewegen. Der Aufhebungsvertrag regelt die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitnehmer wird sich in den meisten Fällen nur auf den Abschluss eines Aufhebungsvertrages einlassen, wenn ihm hierfür eine Abfindung gezahlt wird. Sollte ein Sozialplan abgeschlossen worden sein (vgl. hierzu 10.2.2), wird dieser regelmäßig bereits eine Abfindungszahlung vorsehen, sodass dem Arbeitnehmer ein zusätzlicher Anreiz zum Abschluss des Aufhebungsvertrages geboten werden sollte. Hierbei ist dann allerdings eine Abwägungsentscheidung zu treffen, ob bei definitiv vorliegenden Gründen für eine betriebsbedingte Kündigung das Angebot einer zusätzlichen Abfindung wirtschaftlich zur Vermeidung eines möglichen Rechtsstreits nach Ausspruch einer Kündigung sinnvoll ist. Beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages sollte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses innerhalb der maßgeblichen Kündigungsfrist vereinbart werden, da der Arbeitnehmer anderenfalls mit einem Ruhen seines Arbeitslosengeldanspruches rechnen muss (§ 157 SGB III). Ferner droht dem Arbeitnehmer gegebenenfalls auch die Verhängung einer Sperrzeit im Hinblick auf den Arbeitslosengeldbezug, wenn die Bundesagentur für Arbeit hier, wie üblicherweise, von einer eigenmächtigen Aufgabe des Arbeitsplatzes ausgehen sollte. Diese Folgen können nach derzeitiger Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Verzicht auf tarifliche Rechte ohne Zustimmung der Tarifparteien nicht möglich 10.2 Personalabbau Einvernehmliche Beendigung Folgen für den Arbeitslosengeld-Anspruch Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 282 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen282 Arbeit vermieden werden, wenn der Aufhebungsvertrag zur Vermeidung einer ansonsten unumgänglichen betriebsbedingten Kündigung, unter Einhaltung der Kündigungsfrist und bei Vereinbarung einer Abfindung nicht geringer als 0,25 Bruttomonatsgehälter und maximal 0,5 Bruttomonatsgehälter pro Jahr der Betriebszugehörigkeit abgeschlossen wird. 10.2.1.2 Betriebsbedingte Kündigung Für alle Kündigungen gilt, dass diese der Schriftform bedürfen (§ 623 BGB). Ferner ist bei einem Personalabbau als Teil von Sanierungsmaßnahmen regelmäßig nur der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung denkbar, sodass die maßgebliche Kündigungsfrist, wie sie im Arbeitsvertrag vereinbart wurde oder im Gesetz oder einem Tarifvertrag niedergelegt ist, einzuhalten ist. In der überwiegenden Zahl der Fälle hat der Arbeitgeber das Kündigungsschutzgesetz bei Ausspruch der Kündigung zu beachten. Unter folgenden Voraussetzungen ist das Kündigungsschutzgesetz anwendbar: Merke Grundsatz: regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer sind im Betrieb beschäftigt. Ausnahme: Für Arbeitnehmer, die bereits vor dem 1.1.2004 beschäftigt wurden, gilt das Kündigungsschutzgesetz bereits, wenn regelmäßig mehr als 5 Arbeitnehmer (ohne Berücksichtigung der nach dem 1.1.2004 eingetretenen) angestellt sind. Ermittlung Arbeitnehmerzahl: Faktor 0,5 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden, Faktor 0,75 bei Arbeitnehmern mit bis zu 30 Stunden pro Woche, sonst Faktor 1 pro Arbeitnehmer. Hinweis: Auch Aushilfen oder geringfügig Beschäftigte sind nach diesen Grundsätzen mitzuzählen. Im Sanierungsfall wird eine Kündigung auf betriebsbedingte Gründe gestützt werden. D. h., die Kündigung ist aus dringenden betrieblichen Gründen erforderlich (§ 1 Abs. 2 KSchG); diese bedingen den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für einen oder mehrere Arbeitnehmer. Vor Ausspruch der Kündigung sind folgende Gesichtspunkte zu prüfen: • Es sind inner- und/oder außerbetriebliche Gründe, die sich auf den Beschäftigungsbetrieb unmittelbar und die konkrete Einsatzmöglichkeit eines oder mehrer Arbeitnehmer auswirken, vorhanden, aus denen die dringenden betrieblichen Erfordernisse resultieren. Beispiele Einschränkung der Produktion, Organisationsänderung, Fremdvergabe von Tätigkeiten als innerbetriebliche Gründe / Auftragsrückgang wegen gesamtwirtschaftlicher Rezession, Drittmittelkürzung als außerbetriebliche Gründe. • Der Arbeitgeber trifft aufgrund der inner- und/oder außerbetrieblichen Gründe eine Entscheidung, mit welcher er dem veränderten Arbeitsbedarf Anwendungsbereich des KSchG Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Unternehmerische Entscheidung) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 283 10.2 Personalabbau 283 Rechnung trägt (unternehmerische Entscheidung). Er entwickelt also ein Konzept zur Angleichung des Personals an den geänderten Arbeitsbedarf oder bezüglich der Verminderung des Personals bei gleich gebliebendem Arbeitsbedarf. Merke Die unternehmerische Entscheidung sollte schriftlich unter Angabe der beteiligten Personen und des Datums festgehalten werden, um in einem möglichen Prozess einen entsprechenden Nachweis führen zu können. • Die Kündigung ist notwendige Folge dieser Maßnahmen und es gibt keine milderen Mittel, die gegenüber dem Arbeitnehmer ergriffen werden können, z. B. Versetzung auf einen freien Arbeitsplatz. • Es ist eine soziale Auswahl durchzuführen. Es sind also die Sozialdaten, Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und eine etwaige Schwerbehinderung, derjenigen Arbeitnehmer zu vergleichen, deren Arbeitsplatz weggefallen ist, mit den Daten der Arbeitnehmer des gleichen Betriebes, auf deren Arbeitsplatz der betroffene Arbeitnehmer im Wege arbeitgeberseitiger Weisung versetzt werden könnte. Es sind immer nur Arbeitnehmer einer Hierarchieebene miteinander zu vergleichen. • Anschließend ist aber zu prüfen, ob berechtigte betriebliche Interessen an der weiteren Beschäftigung eines derjenigen Arbeitnehmer bestehen, der nach der Sozialauswahl eigentlich zu kündigen wäre (Ermittlung sog. Leistungsträger). Des Weiteren sind folgende Besonderheiten zu prüfen: • Besteht zugunsten des Arbeitnehmers Sonderkündigungsschutz wegen z. B. Mutterschutz6, Elternzeit7, Schwerbehinderung8, Immissionsschutzbeauftragter oder Betriebsbeauftragter für Abfall9, Datenschutzbeauftragter, Betriebsratsmitglied10, Mitglied des Gemeinderates nach einigen Länder- Gemeindeordnungen11? In diesen Fällen ist sodann, soweit gesetzlich vorgesehen, die Zustimmung der zuständigen Behörde vor Ausspruch der Kündigung einzuholen. Fallen nicht alle Arbeitsplätze weg und ist eine Sozialauswahl durchzuführen, sind diese Arbeitnehmer von der Sozialauswahl auszunehmen. Es sind jeweils die Besonderheiten des Einzelfalls genau zu prüfen. • Liegt ein Betriebsübergang vor? Dann ist die Kündigung gemäß § 613a Abs. 4 BGB unzulässig. Der Arbeitgeber kann auch überlegen, ob er von der im Gesetz eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen und dem Arbeitnehmer gleichzeitig für den Fall, dass dieser keine Kündigungsschutzklage erhebt, die Zahlung einer Abfindung12 anzubieten (§ 1a KSchG). Dieses Vorgehen ist jedoch untauglich, sobald Abfindungsbeträge in einem Sozialplan festgelegt sind, da die Abfindungshöhe nicht variiert werden darf. Dies würde Nachteile für den Arbeitnehmer beim Bezug von Arbeitslosengeld bedeuten. Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Milderes Mittel) Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Sozialauswahl) Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Leistungsträger) Sonderkündigungsschutz Betriebsübergang Kapitel 10: Fallbeispiele Arbeitsrecht (Betriebsübergang) Kündigung mit Abfindungsangebot Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 284 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen284 Vor Ausspruch einer Kündigung ist darüber hinaus auch der Betriebsrat zu beteiligen (§ 102 BetrVG). Eine ohne seine Beteiligung ausgesprochen Kündigung ist unwirksam. Der Betriebsrat ist dabei über die Sozialdaten des betroffenen Arbeitnehmers, die Kündigungsgründe sowie die Kündigungsfrist zu informieren. Ferner sind die Kündigungsgründe im Detail mitzuteilen. Der Betriebsrat hat nach der Information durch den Arbeitgeber, die am besten schriftlich erfolgen sollte, eine Woche Zeit, der ordentlichen Kündigung zu widersprechen. Erst nach Ablauf der Woche kann die Kündigung zulässiger Weise gegenüber dem Arbeitnehmer erklärt werden. In bestimmten Fällen stehen dem Betriebsrat die unter 10.2.2. nachfolgenden weitergehenden, vor der Anhörung nach § 102 BetrVG eingreifenden Beteiligungsrechte zu. 10.2.2 Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG Existiert im Betrieb ein Betriebsrat, ist vor Einleitung von Sanierungsmaßnahmen stets zu prüfen, ob eine Betriebsänderung gegeben ist (§ 111 BetrVG). In diesem Fall hat der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu verhandeln und ggf. auch einen Sozialplan mit dem Betriebsrat abzuschließen. Weitere Voraussetzung für ein besonderes Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist aber, dass das Unternehmen in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Nur dann besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 111 BetrVG die Verpflichtung, einen Interessenausgleich mit dem Betriebsrat zu verhandeln und ggf. einen Sozialplan abzuschließen. Des Weiteren besteht das Beteiligungsrecht nur, wenn wesentliche Nachteile für erhebliche Teile der Belegschaft entstehen könnten. Danach sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich erhebliche Teile der Belegschaft betroffen, wenn die Grenzwerte des § 17 KSchG (Massenentlassung) erreicht werden13. Unabhängig von diesem Beteiligungsrecht des Betriebsrates und unabhängig von den Voraussetzungen muss der Arbeitgeber beachten, dass in jedem Fall ein etwaig bestehender Wirtschaftsausschuss ausreichend zuvor beteiligt werden muss (§ 106 BetrVG14). § 111 BetrVG normiert, bei Vorliegen welcher Voraussetzungen von einer Betriebsänderung auszugehen ist: • Einschränkung und Stilllegung des ganzen Betriebes oder von wesentlichen Betriebsteilen (§ 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG) Eine Betriebsstilllegung liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Produktion oder die Erbringung der Dienstleistung dauerhaft oder für eine nicht unerhebliche Zeit vollständig einstellt. Eine Betriebseinschränkung ist demgegenüber gegeben, wenn der Betriebszweck zwar weiterverfolgt wird, jedoch die Betriebsleistung nicht nur vorübergehend herabgesetzt wird. Dies ist regelmäßig bei einem Personalabbau der Fall, wobei die Zahl der zu beendenden Arbeitsverhältnisse die Grenzwerte des § 17 Abs. 1 KSchG erreichen muss. Diese sind auch heranzuziehen, wenn lediglich ein Betriebsteil betroffen ist, um hierbei zu bestimmen, ob es sich um einen wesentlichen Betriebsteil handelt.15 Beteiligung des Betriebsrates Interessenausgleich und Sozialplan Wirtschaftsausschuss Einschränkung und Stilllegung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 285 10.2 Personalabbau 285 • Verlegung des ganzen Betriebs oder von wesentlichen Betriebsteilen (§ 111 S. 3 Nr. 2 BetrVG) Unter Verlegung ist eine räumliche Veränderung im Hinblick auf den gesamten Betrieb oder von wesentlichen Betriebsteilen (Bestimmung vgl. oben) zu verstehen, die für die Arbeitnehmer mit nicht nur unerheblichen Erschwernissen verbunden ist. Beispiel So soll nach der Rechtsprechung eine Verlegung um 4,3 km vom Zentrum an den Ortsrand ausreichend sein, um von einer Betriebsänderung auszugehen. • Zusammenschluss mit anderen Betrieben oder die Spaltung von Betrieben (§ 111 S. 3 Nr. 3 BetrVG) Als Zusammenschluss von Betrieben ist die Aufnahme eines Betriebs in die Organisation eines anderen Betriebs oder die Bildung einer gänzlich neuen, gemeinsamen Betriebseinheit anzusehen. Die Spaltung eines Betriebes ist gegeben, wenn einzelne Teileinheiten vom Restbetrieb abgetrennt werden. Beispiel Die Cafeteria eines Kaufhauses, die ursprünglich vom Kaufhauseigentümer betrieben wurde, wird von diesem auf einen eigenständigen Cafeteria-Betreiber übertragen, der diese fortführt. Wie sich am vorstehenden Beispiel zeigt, ist hier zu beachten, dass zeitgleich somit auch ein Betriebsübergang gemäß § 613a BGB verbunden mit den dort geregelten Rechtsfolgen vorliegen kann. Ein Betriebsübergang allein stellt aber keine Betriebsänderung im Sinn von § 111 BetrVG dar. • Grundlegende Änderung der Betriebsorganisation, des Betriebszwecks oder der Betriebsanlagen (§ 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG) Diese Maßnahmen werden im Zuge einer Sanierung regelmäßig wohl nur im Zusammenspiel mit den anderen in § 111 BetrVG normierten Betriebsänderungen eintreten. Grundlegend ist eine Änderung nur, wenn sie maßgebliche Auswirkungen auf den Betriebsablauf hat. Eine Änderung der Betriebsorganisation ist gegeben, wenn eine vollständige Änderung des Betriebsaufbaus erfolgt, eine des Betriebszwecks, wenn der arbeitstechnische Zweck geändert oder ein weiterer hinzugefügt wird. Mit Änderung der Betriebsanlagen meint das Gesetz eine Änderung der Betriebsmittel. • Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren (§ 111 S. 3 Nr. 5 BetrVG) Regelmäßig wird diese Form einer Betriebsänderung mit einer solchen gemäß § 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG zusammenfallen. Betriebs- und Betriebsteilverlegung Zusammenschluss und Betriebsspaltung Änderungen im Betrieb Neue Arbeitsmethoden und Fertigungsverfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 286 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen286 Beispiel Der Übergang zur ausschließlichen Selbstbedienung in einem Einzelhandelsbetrieb stellt die Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode dar. Liegt gemäß den vorstehend dargestellten Voraussetzungen eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung vor, so besteht die Verpflichtung, mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu verhandeln. Der Betriebsrat ist dann so rechtzeitig vor der Durchführung der Maßnahme zu beteiligen, dass er im besten Fall noch Änderungen im Hinblick auf die Maßnahme vorschlagen kann. Ziel des Interessenausgleiches ist es, eine Einigung über die Durchführung der Maßnahme, deren Gestaltung und den Zeitpunkt zu erzielen. Dabei können die Parteien im Interessenausgleich einen Zeitplan bzgl. der Umsetzung der Maßnahmen regeln. Ebenso können sie vereinbaren, dass eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern eine Weiterbildung durchläuft, um dann auf anderen Arbeitsplätzen eingesetzt zu werden. Regelmäßig werden sich die Parteien aber auf die Zahl der Arbeitnehmer einigen, mit denen das Arbeitsverhältnis beendet werden soll. Hier ist es von wesentlicher Bedeutung für den Arbeitgeber den Abschluss einer sog. Namensliste zu erreichen. Auf dieser sind die Arbeitnehmer namentlich aufzuführen, deren Arbeitsverhältnisse gekündigt werden sollen. Die Namensliste ist mit dem Interessenausgleich fest zu verbinden (z. B. antackern) und von den Betriebsparteien zu unterzeichnen. Liegt eine Namensliste vor, besteht die Vermutung, dass die Kündigung aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse ausgesprochen wurde (§ 1 Abs. 5 KSchG). Dies muss der Arbeitnehmer im Prozess widerlegen. Ebenso wird die Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft. Kommt eine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nicht zustande, muss die Einigungsstelle angerufen werden. Unterbleibt dies und beginnt der Arbeitgeber mit der Umsetzung, können die betroffenen Arbeitnehmer sog. Nachteilsausgleichsansprüche geltend machen (§ 113 BetrVG). Dies gilt auch im Falle der unkorrekten Durchführung eines abgeschlossenen Interessenausgleichs. Ist die Beteiligung des Betriebsrates vollständig unterblieben, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Geldbuße von bis zu EUR 10.000,00 geahndet werden kann. Sollte allerdings auch die Durchführung eines Einigungsstellenverfahrens kein Ergebnis im Hinblick auf den Abschluss eines Interessenausgleiches erzielen, kann der Arbeitgeber mit der Umsetzung der geplanten Maßnahmen beginnen. Hiervon zu unterscheiden ist die Verpflichtung zum Abschluss eines Sozialplanes. Der Sozialplan enthält Regelungen, durch welche die den Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile kompensiert werden sollen. Beispiel für Nachteilskompensationen im Sozialplan Betriebsverlegung (z. B. Zuschuss Fahrtkosten, Umzugskostenerstattung, Mietzuschuss); Stilllegung des Betriebs (Abfindungszahlung, Arbeitsplatzangebote in anderen konzernangehörigen Unternehmen). Rechtzeitige Beteiligung des Betriebsrates Keine Einigung mit dem Betriebsrat Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 287 10.2 Personalabbau 287 Der Sozialplan kann vom Betriebsrat grundsätzlich erzwungen werden. Dies bedeutet, dass im Fall des Scheiterns der Verhandlungen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat die Einigungsstelle16 anzurufen ist, die durch ihren Spruch die fehlende Einigung ersetzen kann (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Besteht die Betriebsänderung im Sinn von § 111 BetrVG lediglich in einem Personalabbau muss zwar ein Interessenausgleich abgeschlossen werden, ein Sozialplan kann vom Betriebsrat aber nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 112a BetrVG erzwungen werden. Gemäß § 112a BetrVG muss von dem Personalabbau eine bestimmte Zahl Arbeitnehmer betroffen sein, damit ein Sozialplan abgeschlossen werden muss. Ferner kann ein Sozialplan nicht erzwungen werden, wenn das Unternehmen17 nach seiner Gründung noch keine fünf Jahre besteht (§ 112a Abs. 2 BetrVG). Hiervon ausgenommen sind Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. 10.2.3 Massenentlassung Bei einem Personalabbau im Rahmen einer Sanierung liegt häufig eines sog. Massenentlassung vor (§ 17 KSchG). Dies ist abhängig von der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. § 17 KSchG regelt die durchzuführende Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit sowie des Betriebsrates, falls ein solcher existiert. Der Wortlaut der §§ 17, 18 KSchG ist in einigen Punkten nicht mehr konform mit der hierzu zwischenzeitlich ergangenen Rechtssprechung. Eine Entlassung im Sinn von § 17 KSchG liegt vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung übergibt bzw. beide einen Aufhebungsvertrag unterzeichnen, also nicht erst am letzten Arbeitstag des jeweiligen Mitarbeiters. Daraus ergibt sich folgendes Vorgehen bei der Erstattung der sog. Massenentlassungsanzeige gegenüber der Bundesagentur für Arbeit: • Prüfung, ob die maßgeblichen Schwellenwerte erreicht werden bezogen auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung. Hierbei ist maßgeblich, ob der jeweilige Vorgang zu einer Überschreitung der Schwellenwerte innerhalb von 30 Kalendertagen führt. • Durchführung der Beratungen mit dem Betriebsrat (kann mit dem Verfahren gemäß § 111 BetrVG verbunden werden). • Anhörung des Betriebsrates zu den einzelnen Kündigungen gemäß § 102 BetrVG.18 • Anzeige der Massenentlassung gegenüber der örtlichen Bundesagentur für Arbeit.19 • Ausspruch der Kündigungen bzw. Unterzeichnung von Aufhebungsverträgen. Beabsichtigt der Arbeitgeber den Ausspruch sog. Änderungskündigungen20, sind diese nur anzeigepflichtig im Sinn von § 17 KSchG, wenn durch sie tatsächlich eine Entlassung herbeigeführt wird. Da dies regelmäßig nicht im Vorhinein absehbar ist, sollten sie vorsorglich gegenüber der Bundesagentur für Arbeit durch gesonderte Kennzeichnung mit in der Anzeige angegeben werden. Entlassungen aufgrund des Ablaufs einer Befristung eines Arbeitsverhältnisses Sozialplan durch die Einigungsstelle Vorgehen bei der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige Anzeigepflicht bei anderen Beendigungen und Änderungskündigungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 288 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen288 werden nicht von § 17 KSchG erfasst, aber Eigenkündigungen von Arbeitnehmern, die durch den Arbeitgeber veranlasst sind. Erstattet der Arbeitgeber keine oder eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige und beruft sich der Arbeitnehmer hierauf, ist die Kündigung unwirksam. Bei einer fehlenden Anzeige ist der Arbeitgeber darüber hinaus in jedem Fall gehindert, den Arbeitnehmer zu entlassen, bis die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit vorliegt. Dies hat Auswirkungen auf etwaige Lohnansprüche der Arbeitnehmer. 10.2.4 Vorruhestandsmodell Zum Zwecke der Senkung von Personalkosten bleibt nicht nur die Möglichkeit der Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Es ist auch ratsam zu überprüfen, bei welchen Arbeitnehmern ein bevorstehender Übertritt in die Rente zum Abbau von Arbeitsplätzen genutzt werden kann. Hier sollte einerseits überprüft werden bzw. die Arbeitnehmer zu einer solchen Prüfung durch die Deutsche Rentenversicherung aufgefordert werden, ob Arbeitnehmer bereits Altersrente in Anspruch nehmen und somit in den Ruhestand übertreten können. Andererseits sollte bei der Existenz von Jahresarbeitszeitkonten geklärt werden, ob unter Ausnutzung derselben mit den Arbeitnehmern eine sofortige Freistellung bis zum Renteneintritt vereinbart werden kann. Es bietet sich auch der Abschluss sog. Altersteilzeitverträge an. Die Modalitäten der Altersteilzeit sind im Altersteilzeitgesetz (ATZG) sowie in vielen Wirtschaftszweigen in tariflichen Bestimmungen geregelt. Nach dem Altersteilzeitgesetz sind folgende Grundsätze zu beachten: • Das Altersteilzeitverhältnis muss mindestens bis zu dem Zeitpunkt andauern, zu dem der Arbeitnehmer Altersrente, gegebenenfalls auch mit Abschlägen, in Anspruch nehmen kann. • Es erfolgt eine Reduzierung der Arbeitszeit auf die Hälfte der bisherigen Arbeitszeit. Dies kann durch eine Teilzeittätigkeit für die gesamte Dauer der Altersteilzeit erfolgen oder durch Vereinbarung eines sog. Blockmodells, bei dem Arbeitnehmer die erste Hälfte der Altersteilzeit weiterhin Vollzeit tätig wird und in der zweiten Hälfte komplett von der Arbeit frei gestellt wird. • Es wird eine Entgeltreduzierung für die gesamte Dauer der Altersteilzeit vereinbart. Der Arbeitgeber verpflichtet sich aber, an den Arbeitnehmer einen sog. Aufstockungsbetrag in Höhe von 20 % des Regelarbeitsentgeltes gemäß § 6 ATZG sowie einen Zuschuss zu den Beiträgen zur Rentenversicherung, mindestens in Höhe des Beitrags, der auf 80 % des Regelarbeitsentgelts für die Altersteilzeit entfällt, zu gewähren. Der Arbeitgeber erhält eine Förderung durch die Bundesagentur für Arbeit in Höhe des Aufstockungsbetrages von 20 % und des Zuschusses zur Rentenversicherung, wenn er aufgrund der durch Altersteilzeit frei werdenden Stelle einen Arbeitslosen einstellt oder einen Ausbildungsabsolventen übernimmt. Diese Förderung ist auf die Dauer von sechs Jahren begrenzt und wird nur Fehlende oder fehlerhafte Massenentlassungsanzeige Altersteilzeit Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 289 10.2 Personalabbau 289 geleistet, wenn der den Altersteilzeitvertrag abschließende Arbeitnehmer das 55. Lebensjahr bereits vollendet hat. Die Förderung wird bei Vorliegen dieser Voraussetzungen nur noch für solche Altersteilzeitverhältnisse geleistet, die vor dem 01.01.2010 begonnen haben. Die durch Altersteilzeit aufgebauten Wertguthaben des Arbeitnehmers sowie den darauf entfallenden Arbeitgeberanteil zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag sind gegen Insolvenz abzusichern, wenn ein Wertguthaben in der gesetzlich geregelten Höhe aufgebaut wird (§ 8a ATZG). In jedem Einzelfall bedarf es der Prüfung, ob die Vereinbarung einer Altersteilzeit für den Arbeitgeber wirtschaftlich sinnvoll ist, da eine solche auch zu erhöhten Kosten führen kann – insbesondere da die Förderung durch die Bundesagentur für Arbeit für nach dem 01.01.2010 abgeschlossene Altersteilzeitvereinbarungen entfallen ist. 10.2.5 Involvierung der Bundesagentur für Arbeit (BfA) Die Sanierung eines in der Krise befindlichen Unternehmens geht in der Regel mit dem Abbau einer bestimmten Anzahl von Arbeitsplätzen einher. Hier gilt es nicht nur, die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Risiken für den Unternehmer sorgfältig abzuwägen und so gering wie möglich zu halten. Vielmehr sollten auch die Förderungsmöglichkeiten der Bundesagentur für Arbeit geprüft und soweit möglich in Anspruch genommen werden, um – lässt sich der Ausspruch einer bestimmten Anzahl betriebsbedingter Kündigungen schon nicht vermeiden – zumindest die Chancen der betroffenen Arbeitnehmer zu erhöhen, möglichst bald eine Anschlussbeschäftigung zu erlangen. Die Möglichkeiten der Bundesagentur für Arbeit, für verschiedenste Maßnahmen Fördermittel zur Verfügung zu stellen, sind dabei begrenzt und ständigen Änderungen unterworfen. Es kann daher nur empfohlen werden, aktuelle Informationen über die Homepage der Bundesagentur für Arbeit abzurufen und sich gegebenenfalls direkt von zuständigen Mitarbeitern der BfA beraten zu lassen. Eine gewisse Leidensfähigkeit wird arbeitgeberseits dabei freilich vorausgesetzt, denn oftmals hat man den Eindruck, mit einem entsprechend geäußerten Anliegen auf taube Ohren zu stoßen bzw. sich die Frage stellen lassen zu müssen, was man denn als Arbeitgeber überhaupt wolle. Die Phase des Umbaus der Bundesagentur für Arbeit in ein Dienstleistungsunternehmen, das Arbeitnehmern und Arbeitgebern zur Verfügung steht, ist insoweit immer noch in vollem Gange. Nachfolgend seien daher zwei aktuell bestehende Fördermöglichkeiten beispielhaft aufgezählt. 10.2.5.1 Qualifizierungsmaßnahmen Nach § 110 SGB III wird die Teilnahme von Arbeitnehmern, die aufgrund von Betriebsänderungen oder im Anschluss an die Beendigung eines Berufsausbildungsverhältnisses von Arbeitslosigkeit bedroht sind, an sog. Transfer- Wegfall der Förderung zum 01.01.2010 Förderungsmöglichkeiten der Bundesanstalt für Arbeit prüfen Homepage der BfA beachten und Beratungsangebote nutzen Beispiele Förderung von sog. Transfermaßnahmen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 290 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen290 maßnahmen unter bestimmten im Gesetz genannten Umständen gefördert. Transfermaßnahmen sind dabei alle Maßnahmen zur Eingliederung von Arbeitnehmern in den Arbeitsmarkt, an dessen Finanzierung sich der Arbeitgeber angemessen beteiligt. Nach § 110 SGB III beträgt der Zuschuss 50 % der aufzuwendenden Maßnahmekosten, höchstens jedoch EUR 2.500,00 je gefördertem Arbeitnehmer. D. h. eine Maßnahme darf bis zu EUR 5.000,00 kosten, von denen der Arbeitgeber und die Bundesagentur für Arbeit dann je die Hälfte tragen. Während früher in § 216a Abs. 4 SGB III a. F. die Möglichkeit vorgesehen war, die Betriebsparteien über die Fördermöglichkeiten im Vorfeld der Entscheidung über die Einführung von Transfermaßnahmen, insbesondere auch im Rahmen von Sozialplanverhandlungen nach § 112 BetrVG (so wörtlich in § 216a Abs. 4 SGB III a. F.) zu beraten, ist diese Beratung der Betriebsparteien im Vorfeld der Entscheidung über die Einführung von Transfermaßnahmen heute eine in § 110 Abs. 1 Nr. 1 SGB III geregelte zwingende Voraussetzung der Förderung und hat damit erheblich an Bedeutung gewonnen. Ein Beispiel für die Dynamik der Förderungsmöglichkeiten durch die Bundesagentur für Arbeit ist beispielsweise der 2012 neu eingefügte § 134 SGB III. Hiernach kann (zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2014) eine erfolgsabhängige Pauschale für die Vermittlung aus einer Transfermaßnahme nach § 110 SGB III in eine versicherungspflichtige Beschäftigung gezahlt werden, sofern die entsprechende Beschäftigung länger als 6 Monate fortbesteht. Dies ist bereits dann gewahrt, wenn die versicherungspflichtige Tätigkeit nach den getroffenen Vereinbarungen eine längere Dauer als 6 Monate hat. Durch die Regelung soll die sog. „Job-to-Job“-Vermittlung gefördert werden. Die Pauschale ist allerdings auf einen maximalen Betrag von 1.000 € pro gefördertem Arbeitnehmer bzw. geförderter Arbeitnehmerin begrenzt. Merke Zu beachten ist dabei allerdings, dass die Zahlung der Pauschale ausgeschlossen ist, wenn die Beschäftigung in einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit nach § 111 Abs. 3 SGB III fortgesetzt wird. Dadurch sollen Missbräuche verhindert werden. 10.2.5.2 Beschäftigungsgesellschaften Immer wieder hört und liest man, insbesondere im Zusammenhang mit Personalabbaumaßnahmen größeren Umfangs, von der Gründung sogenannter Beschäftigungsgesellschaften (BQG), auf die dann die eigentlich zu kündigenden Arbeitnehmer sozusagen „übertragen“ werden. Der früher einschlägige Begriff der Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft wird trotz der Änderung des Gesetzes in § 111 SGB III in Transfer- und Qualifizierungsgesellschaft (TQG) heute teilweise immer noch verwendet. So heißt es heute auch eigentlich nicht mehr Strukturkurzarbeitgeld, sondern Transferkurzarbeitergeld. Unterschiede bestehen aber nicht; beide Begriffe werden synonym verwendet. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es, bei betriebsbedingt anstehenden Entlassungen eine Alternative zur Arbeitslosigkeit zu schaffen, indem die an sich zu entlassenden Arbeitnehmer für einen befristeten Zeitraum in der Beschäfti- Beschäftigungsgesellschaft/ Transfergesellschaft Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 291 10.2 Personalabbau 291 gungsgesellschaft tätig sind und sich in dieser Zeit qualifizieren, d. h. weiterbilden, und die Zeit nutzen können, in ein echtes Anschlussarbeitsverhältnis zu gelangen. Das Geheimnis des Erfolgs solcher BQG’s oder TQG’s, besteht darin, dass – macht man alles richtig – alle Beteiligten davon profitieren (können). • Die Bundesagentur für Arbeit zahlt Transferkurzarbeitergeld anstelle von Arbeitslosengeld und hat die Möglichkeit, die in eine Beschäftigungsgesellschaft wechselnden Arbeitnehmer nicht in der offiziellen Arbeitslosenstatistik führen zu müssen. • Die betroffenen Arbeitnehmer erhalten zwar oft keine „echte Abfindung“, aber immerhin die Möglichkeit, länger als die bloße Kündigungsfrist in einem Arbeitsverhältnis verbleiben und sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus bewerben zu können, d. h. sie bleiben länger im sogenannten ersten Arbeitsmarkt. Zusätzlich können sie Qualifizierungsmaßnahmen in Anspruch nehmen, die ihre Chancen, eine neue Beschäftigung zu finden, erhöhen. • Für Arbeitgeber schließlich ist interessant, dass sie nicht den Ablauf der individuellen Kündigungsfristen abwarten müssen, sondern die Arbeitnehmer unter Abkürzung ihrer Kündigungsfrist direkt in die Beschäftigungsgesellschaft übertragen und insoweit mit den ersparten Arbeitsentgelten der Kündigungsfrist die Beschäftigungsgesellschaft dergestalt mit finanzieren, dass das Transferkurzarbeitergeld aufgestockt wird. Regelmäßig erfolgt der Transfer in die Beschäftigungsgesellschaft mittels eines sog. dreiseitigen Vertrags. In diesem Vertrag wird zunächst das bislang zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgehoben und gleichzeitig ein neues befristetes Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungsgesellschaft begründet. Die Pflichten des Arbeitnehmers in der Beschäftigungsgesellschaft entsprechen allerdings nicht den üblichen Verpflichtungen aus einem Arbeitsvertrag und werden meist dahingehend modifiziert, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, an Qualifizierungsmaßnahmen der Bundesagentur für Arbeit teilzunehmen oder etwa auf Zeit auch an andere Unternehmen überlassen werden kann. Vielfach finden sich auch Regelungen, die es dem Arbeitnehmer ermöglichen, das befristete Arbeitsverhältnis mit der Beschäftigungsgesellschaft auch während des Laufs der Befristung mit einer kurzen Ankündigungsfrist zu beenden, wobei für diesen Fall auch die Zahlung einer Abfindung vorgesehen werden kann. Mit solchen Regelungen wird die Besonderheit des Arbeitsverhältnisses in der Beschäftigungsgesellschaft deutlich, die darin besteht, die dort beschäftigten Arbeitnehmer möglichst bald in eine neue dauerhafte Beschäftigung zu vermitteln. Auch die Beschäftigungsgesellschaften sind rechtlich allerdings nicht ganz unproblematisch. Ihre Gründung wird zwar vom Bundesarbeitsgericht grundsätzlich nicht beanstandet. Bei der Gründung ist allerdings nach der jüngeren BAG-Rechtsprechung zu beachten, dass bestimmte Anforderungen an die Ausgestaltung der Gesellschaften einzuhalten sind, um einen – in aller Regel gerade nicht gewünschten – Betriebsübergang nach § 613a BGB zu vermeiden. Kernvoraussetzung ist dabei immer, dass der Aufhebungsvertrag auf das end- Win-win-Situation/Vorteile für alle Beteiligten möglich Dreiseitiger Vertrag erforderlich Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 292 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen292 gültige Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet ist und sich die Unterzeichnung für den Arbeitnehmer als sog. „Risikogeschäft“ darstellt. Das bedeutet, dass für den Arbeitnehmer nicht sicher oder höchstwahrscheinlich sein darf, dass der Betriebserwerber ihn wieder übernimmt. Wann ein solcher Fall vorliegt, muss einzelfallbezogen beurteilt werden. Insofern bedarf es jeweils einer Würdigung der konkreten Umstände und einer entsprechenden Ausgestaltung der Verträge, um die Unwirksamkeit des Aufhebungsvertrages und das Risiko eines Betriebsübergangs zu minimieren bzw. zu eliminieren. Abzuraten ist in der Praxis insbesondere davon, bei Unterzeichnung des o.g. dreiseitigen Vertrages bereits neue Verträge mit dem Erwerber vorzulegen oder konkrete Einstellungszusagen an einen Teil der Arbeitnehmer zu machen. Auch darf die Gesellschaft nicht lediglich zum Schein gegründet werden (um beispielsweise eine ansonsten durchzuführende Sozialauswahl zu umgehen). So reicht z. B. eine Verweildauer von lediglich 24 Stunden in der Gesellschaft regelmäßig nicht aus, um wirksam einen Betriebsübergang auszuschließen. Auch betreffend die Verweildauer bedarf es allerdings einer Einzelfallbetrachtung. Wichtig ist dabei insbesondere, dass auch tatsächlich qualifizierende Maßnahmen im Sinne der Vorschrift angestrebt werden. Festzuhalten bleibt, dass die jüngsten Urteile des Bundesarbeitsgerichts die Gestaltung der oben genannten Gesellschaften komplexer gemacht haben. Allgemeingültige Aussagen zur (Un-)Zulässigkeit lassen sich daher nicht treffen. Entscheidend ist vielmehr eine einzelfallbezogene Vertragsgestaltung, denn neben den obigen Anforderungen können beispielsweise auch noch Anforderungen des AGG relevant werden. 10.2.6 Tarifsozialplan Wenn man den Begriff Tarifsozialplan zum ersten Mal liest, so fällt eine gewisse Widersprüchlichkeit ins Auge. Den Begriff „Sozialplan“ kennt man im Betriebsverfassungsrecht als eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Tarifliche Vereinbarungen können – wie oben dargelegt – zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat gerade nicht abgeschlossen werden. Betriebspartner im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes sind der Arbeitgeber und der Betriebsrat. Tarifpartner im Sinne des Tarifrechts sind der Arbeitgeberverband oder der einzelne Arbeitgeber und eine Gewerkschaft. Jahrzehntelang wurden Sozialpläne nur zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeschlossen, Tarifverträge zwischen Arbeitgeber und Gewerkschaft. Vor einigen Jahren mehrten sich jedoch die Fälle, in denen eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft im Falle einer Standortschließung oder -verlagerung vom Unternehmer einen gesonderten Tarifvertrag zur Milderung der sich aus der Betriebsänderung ergebenden wirtschaftlichen Nachteile forderte. Als Beispiele seien nur die Unternehmen Heidelberger Druckmaschinen in Kiel oder Infineon in Nürnberg genannt. So unterschiedlich die betroffenen Betriebe und Branchen auch sein mögen, so lässt sich doch in all diesen Fällen eine Gemeinsamkeit feststellen: die Forderungen der Gewerkschaft sind meist der- Tarifsozialplan versus Sozialplan Tarifsozialplan als Mittel gewerkschaftlicher Taktik Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 293 10.2 Personalabbau 293 art exorbitant hoch, dass – würde sich der Arbeitgeber auf diese Forderungen einlassen – die Sinnhaftigkeit der gesamten Maßnahme infrage gestellt werden würde. In jedem Falle übertreffen die gewerkschaftlichen Forderungen die in diesen Branchen und Betrieben üblichen und vormals nur mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Sozialplanansprüche bei weitem. Auch verstehen es die Gewerkschaften vortrefflich, ihre Forderungen in der Öffentlichkeit professionell und medienwirksam darzustellen. Zudem weist diese neue Form gewerkschaftlicher Betätigung die Besonderheit auf, dass die Gewerkschaft in diesen Fällen sich ausdrücklich auf ihr sich letztlich aus dem Grundgesetz ergebendes Recht, erforderlichenfalls Arbeitskampfmaßnahmen zu ergreifen, beruft und die betroffenen Betriebe regelmäßig sogar bestreikt. Dies ist besonders bemerkenswert, denn an sich schreibt § 74 Abs. 2 BetrVG vor, dass Maßnahmen des Arbeitskampfes zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat unzulässig sind. Das Gesetz sieht zwar ausdrücklich vor, dass die Arbeitskämpfe tariffähiger Parteien hierdurch nicht berührt werden. Dennoch war es in der Vergangenheit eher üblich, dass die Gewerkschaften sich allenfalls beratend im Rahmen von Betriebsänderungen nach den §§ 111 ff. BetrVG betätigt haben und zum Beispiel einen Vertreter in die Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen entsandten. Wenn die Gewerkschaft daher heute den Abschluss eines tariflichen Sozialplans fordert, dann geht dies über die Eigenschaft als Berater des Betriebsrats in Sozialplanverhandlungen weit hinaus, da die Gewerkschaft mit dieser Forderung selbst Verhandlungspartner des Arbeitgebers wird. Verhandlungstaktik sowie sämtliche strategischen Fragen, die im Vorfeld einer solchen Betriebsänderung geklärt werden müssen, werden nunmehr von der Gewerkschaft in Abstimmung mit dem Betriebsrat bestimmt. Das heißt, in einem solchen Falle mutiert der Betriebsrat vom eigentlichen Verhandlungspartner, der er nach dem Betriebsverfassungsgesetz (§ 111 ff. BetrVG) sein soll, zum sachkundigen Berater der Gewerkschaft vor Ort. Für den betroffenen Arbeitgeber bringt dies die Schwierigkeit mit sich, statt mit einem Betriebsrat, den er kennt, nunmehr mit Gewerkschaftsfunktionären verhandeln zu müssen, die – je nach wirtschaftlicher Tragweite (und wohl auch Medienwirksamkeit) der Maßnahme – auf Landes- oder Bundesebene angesiedelt sind und auf ganze Stäbe interner Berater zurückgreifen können. Es verwundert somit nicht, dass von Seiten betroffener Arbeitgeber zuerst die Frage gestellt wird, ob diese Vorgehensweise der Gewerkschaft rechtmäßig ist, das heißt, ob die Gewerkschaft eine solche Forderung nach Abschluss eines tariflichen Sozialplans überhaupt stellen darf. Höchstrichterliche Rechtsprechung, das heißt insbesondere eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), hat trotz der hohen Brisanz dieser Frage lange auf sich warten lassen. Nachdem die instanzgerichtliche Rechtsprechung, hier insbesondere die Landesarbeitsgerichte Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, bereits die Zulässigkeit von tariflichen Sozialplänen anerkannt haben, hat sich das BAG mit Urteil vom 24. April 2007 (1 AZR 252/06) ebenfalls für die Zulässigkeit von Tarifsozialplänen ausgesprochen. Das BAG hat nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass die Tarifparteien firmenbezogene Verbandstarifverträge schließen können, mit denen die Nachteile aus Bei Tarifsozialplänen sind Arbeitskampfmaßnahmen (Streik) möglich, bei Sozialplänen nach BetrVG dagegen nicht zulässig Verhandlungspartner ist die Gewerkschaft, nicht mehr der Betriebsrat Rechtmäßigkeit des Tarifsozialplans durch das Bundesarbeitsgericht bestätigt! Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 294 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen294 konkreten Betriebsänderungen ausgeglichen oder gemildert werden sollen. Für den Abschluss solcher Tarifverträge kann eine Gewerkschaft zum Streik aufrufen. Eine gerichtliche Kontrolle des Umfangs von Streikforderungen, die auf tariflich regelbare Ziele gerichtet sind, ist mit Art. 9 Abs. 3 GG nicht zu vereinbaren. Darüber hinaus hat das BAG auch das Recht bejaht, Arbeitskampfmaßnahmen zur Erreichung des Abschluss tariflicher Sozialpläne zu ergreifen. Ein Streik mit diesem Ziel sei insbesondere nicht durch das BetrVG ausgeschlossen. Zum einen sei weder das Streikziel (Verlängerung der Fristen für betriebsbedingte Kündigungen, steigende Dauer der Kündigungsfrist mit Betriebszugehörigkeit) rechtswidrig, noch müsse bis zum Abschluss von Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen gewartet werden. Da mit der in den §§ 111 ff. BetrVG vorgesehenen Möglichkeit, einen Sozialplan auf betrieblicher Ebene abzuschlie- ßen, gerade kein Tarifvertrag zu erreichen sei, verstoße ein Streik mit dem Ziel eines Tarifsozialplans auch nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, obgleich die Interessensausgleichs- und Sozialplanverhandlungen mit dem Betriebsrat ohne Streikmöglichkeit friedlicher und weniger belastend seien. 10.3 Umstrukturierungen Der Arbeitgeber, der sich mit seinem Unternehmen in einer Krisensituation befindet, hat meist nicht nur ein Interesse daran, die sich ihm insoweit stellenden Probleme kurzfristig in den Griff zu bekommen und damit die Krise zu meistern, vielmehr geht es in den meisten Fällen auch darum, das Unternehmen mittel- und langfristig auf gesunde Beine zu stellen und insoweit zu sanieren. Dabei spielt auch die Frage eine Rolle, ob und gegebenenfalls wie das Unternehmen umstrukturiert und den sich verändernden Marktbedingungen angepasst werden kann. Die Frage, ob die gegenwärtig angebotene Palette von Produkten, Waren oder Dienstleistungen eingeschränkt oder erweitert werden sollte, bedarf in diesem Zusammenhang ebenso der Erörterung wie die Prüfung, ob tatsächlich alle bislang intern vorgehaltenen Funktionen weiterhin mit eigenem Personal erbracht werden müssen oder nicht von außen eingekauft werden können; im umgekehrten Falle kann sich auch die Frage stellen, ob bislang am Markt von Dritten eingekaufte Leistungen nicht besser intern erbracht werden können. 10.3.1 Betriebsteilstilllegung Da intern erbrachte bzw. vorgehaltene Funktionen immer auch einen bestimmten Kostenfaktor darstellen und regelmäßig mit dem Erbringen von Dienstleistungen oder dem Herstellen von Produkten auch eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern beschäftigt sind, stellt sich für den Unternehmer stets die Frage, ob die Möglichkeit besteht, sich von einem Betriebsteil und insbesondere den darin beschäftigten Arbeitnehmern zu trennen, sei es, dass dieser unrentabel produziert, sei es, dass die in diesem Bereich hergestellten Waren nicht mehr in die aktuelle Produktpalette des Arbeitgebers passen. 10.3 Umstrukturierungen Restrukturierung als Mittelfristplanung Outsourcing bislang intern erbrachter Leistungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 295 10.3 Umstrukturierungen 295 Beispiel Die in Pirmasens ansässige Schuhfabrik X produziert mit 50 Arbeitnehmern handgenähte Herrenschuhe und Sportschuhe. Mit der Produktion von Sportschuhen sind nur noch 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Aufgrund der erdrückenden Konkurrenz aus Fernost entschließt sich der Arbeitgeber, den Betrieb umzustrukturieren und die Produktion von Sportschuhen einzustellen. Geht es nur darum, in Zukunft nur noch mit 40 Arbeitnehmern zu arbeiten und die Produktion von Sportschuhen stillzulegen, so handelt es sich aus arbeitsrechtlicher Sicht um eine so genannte Teilstilllegung. Die Entscheidung des Arbeitgebers, die Herstellung eines bestimmten Produktes einzustellen, ist eine Unternehmerentscheidung, die von den Arbeitsgerichten so grundsätzlich hinzunehmen ist, es sei denn, sie erfolgt willkürlich oder aus sachfremden Motiven. Konsequenz dieser Entscheidung im vorliegenden Falle ist, dass in Zukunft nur noch 40 Arbeitnehmer beschäftigt werden können. Da die 10 Arbeitsplätze, die bislang in dem Betriebsteil „Sportschuhe“ vorhanden waren, wegfallen, liegt ein dringendes betriebliches Erfordernis vor, betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen. Ob aufgrund des Wegfalls eines Arbeitsplatzes tatsächlich auch die bislang auf diesen Arbeitsplätzen beschäftigten Arbeitnehmer eine Kündigung erhalten, ist eine Frage der Sozialauswahl. 10.3.2 Unternehmensverkauf (Share-deal) Da die Stilllegung eines Betriebs oder Betriebsteils, insbesondere wenn diesbezüglich ein Sozialplan verhandelt werden muss, mit nicht unerheblichen Kosten verbunden ist, wird ein Arbeitgeber eher bemüht sein, eine solche betriebliche Einheit abzugrenzen und bestmöglich zu verkaufen. Hier kommt es maßgeblich darauf an, wie das Unternehmen mit seinen einzelnen Sparten bislang rechtlich strukturiert ist. Alternativbeispiel 1 Im oben genannten Beispiel produziert der Schuhfabrikant Herrenschuhe mit 40 Arbeitnehmern in Pirmasens in der X GmbH und Sportschuhe mit 10 Arbeitnehmern in Kaiserslautern in der Y GmbH. Von der Sparte Sportschuhe möchte er sich trennen und diesen Bereich an den Sportverein FC, der eine eigene Sportschuhkollektion herausbringen möchte, verkaufen. Da in dieser Alternative die Sportschuhe in einem eigenen Unternehmen produziert werden, stellen sich aus arbeitsrechtlicher Sicht keine Probleme. Die Y GmbH ist eigenständiger Arbeitgeber der 10 bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer. Der Schuhfabrikant kann die Y GmbH an FC verkaufen, indem er die Gesellschaftsanteile an der GmbH verkauft und überträgt. Es handelt sich um einen sog. Share-deal. Der Arbeitgeber bleibt der gleiche wie vorher auch, nur der Eigentümer der Gesellschaft ändert sich. An der arbeitsrechtlichen Situa- Unternehmerische Entscheidung erforderlich Verkauf des gesamten Unternehmens Share-deal/Arbeitgeber bleibt gleich Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 296 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen296 tion der bei der Y GmbH beschäftigten Arbeitnehmer ändert sich nichts; ein Betriebsübergang liegt nicht vor. Existiert in einem Unternehmen ein Betriebsrat bzw. ein Wirtschaftsausschuss, sind der Wirtschaftsausschuss gemäß § 106 Abs. 3 Nr. 9a BetrVG bzw. der Betriebsrat gemäß § 109a BetrVG über den Wechsel des Gesellschafters zu informieren, wenn damit eine „Änderung der Kontrolle“ verbunden ist. Hinsichtlich dieser gesetzlichen Neuregelung, die seit August 2008 gilt, ist derzeit vieles streitig; dennoch ist in Unternehmen mit Betriebsrat bei einem Share-deal immer zu prüfen, ob diese Informationspflicht besteht. 10.3.3 Verkauf eines Betriebs (Asset-deal), Betriebsübergang Alternativbeispiel 2 Im vorab genannten Beispiel produziert der Schuhfabrikant in der X-GmbH Herrenschuhe mit 40 Arbeitnehmern in Pirmasens und Sportschuhe mit 10 Arbeitnehmern in Kaiserslautern. Von der Sparte Sportschuhe möchte er sich trennen und diesen Bereich an den Sportverein FC, der eine eigene Sportschuhkollektion herausbringen möchte, verkaufen. In dieser Alternative hat die X GmbH einen Betrieb in Pirmasens mit 40 Arbeitnehmern und einen Betrieb in Kaiserslautern mit 10 Arbeitnehmern. Obwohl es sich bei dem Betrieb in Kaiserslautern nicht um eine eigenständige Gesellschaft handelt, ist ein Verkauf dieses Betriebs mit all seinen Betriebsmitteln, den Assets, im Wege der Einzelrechtsnachfolge möglich. Man spricht hier von einem sogenannten Asset-deal. Die Arbeitsverhältnisse der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer gehen mit allen Rechten und Pflichten auf den diesen Betrieb erwerbenden FC über. Es liegt ein Betriebsübergang nach § 613a BGB vor. Sind die Rechte und Pflichten der vom Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Übergangszeitpunkt zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Man spricht insoweit auch von der Transformierung kollektivarbeitsrechtlicher Rechte und Pflichten ins einzelne Arbeitsverhältnis. Hinsichtlich der Veränderungssperre von einem Jahr besteht in der Praxis regelmäßig große Verunsicherung. Insbesondere von den Kräften, die einen solchen Betriebsübergang verhindern möchten, wird stets damit argumentiert, der Arbeitgeber könne nach einem Jahr die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses quasi neu festlegen. Dies ist eindeutig falsch. Abgesehen davon, dass diese Veränderungssperre von einem Jahr schon gar nicht gilt, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrages oder einer anderen Betriebsvereinbarung geregelt werden, ist auch nach Ablauf dieses Jahres der Arbeitgeber kündigungsschutzrechtlich gehindert, die Bedingungen des Arbeitsverhältnisses einseitig zu ändern. Asset-deal/ Arbeitgeber ändert sich Arbeitsverhältnisse gehen grundsätzlich mit allen Rechten und Pflichten über Chancen und Risiken der einjährigen Veränderungssperre Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 297 10.3 Umstrukturierungen 297 Alternativbeispiel 3 Die X GmbH gewährt ihren Arbeitnehmern nach dem Tarifvertrag ein Weihnachtsgeld in Höhe eines Bruttomonatsgehalts. Bei FC wird bislang kein Weihnachtsgeld gezahlt. In diesem Fall behalten die 10 bislang in Kaiserslautern beschäftigten Arbeitnehmer ihren Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes in Höhe eines Bruttomonatsgehalts. Der sich bislang aus dem Tarifvertrag ergebende Anspruch wird Gegenstand des einzelnen Arbeitsverhältnisses. Alternativbeispiel 4 Die X GmbH gewährt auf Basis einer Betriebsvereinbarung eine freiwillige, übertarifliche Zulage in Höhe eines Bruttomonatsgehalts als Urlaubsgeld. Bei FC gibt es ebenfalls einen auf eine Betriebsvereinbarung zurückgehenden Anspruch auf Urlaubsgeld, allerdings wird hier nur ein halbes Bruttomonatsgehalts gezahlt. Auch hier würde der Anspruch auf Urlaubsgeld, der sich bei der X-GmbH aus einer Betriebsvereinbarung ergab, an sich ins einzelne Arbeitsverhältnis übertragen und dürfte vor Ablauf eines Jahres nicht geändert werden. Da hier jedoch eine entsprechende Regelung über die Gewährung von Urlaubsgeld in einer Betriebsvereinbarung bei FC schon besteht, beschränkt sich der Anspruch der übergehenden Arbeitnehmer sogleich auf ein halbes Bruttomonatsgehalt. Eine Übertragung des sich aus der alten Betriebsvereinbarung ergebenden Rechts auf Zahlung eines vollen Bruttomonatsgehalts in das einzelne Arbeitsverhältnis findet nicht statt, da hier eine denselben Regelungsbereich erfassende Betriebsvereinbarung bei FC bereits besteht. Dass sich in diesem Zusammenhang sowohl für den Betriebsveräußerer als auch für den Betriebserwerber eine ganze Reihe von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten ergeben, liegt auf der Hand. Von daher ist es dringend ratsam, in solchen Fällen der Umstrukturierung rechtzeitig (!) eine fundierte arbeitsrechtliche Beratung einzuholen. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund der gemäß § 613 a Abs. 5 BGB bestehenden Informationspflicht gegenüber den Arbeitnehmern; bei dieser hat der Arbeitgeber nicht nur die gesetzlichen Anforderungen zu beachten, sondern auch die hierzu durch die Rechtsprechung entwickelten Besonderheiten. 10.3.4 Betriebsteilübergang vs. Funktionsnachfolge Alternativbeispiel 5 Die X GmbH produziert mit 50 Arbeitnehmern handgenähte Herrenschuhe und Sportschuhe in Pirmasens. Mit der Produktion von Sportschuhen sind nur noch 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Dieser Bereich soll an den FC verkauft werden. Liegt ein Betriebsübergang vor? Vorrang der Betriebsvereinbarungen des Erwerbers Rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten und -risiken rechtzeitig prüfen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 298 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen298 Da die X GmbH mit 40 Arbeitnehmern weiterhin Schuhe produziert, kann der Betrieb als Ganzes nicht übergehen. Hier kommt allenfalls der Übergang eines Betriebsteils in Betracht. Anerkannt ist, dass auch ein Betriebsteil als solcher im Wege eines Asset-deals verkauft und an einen Dritten übertragen werden kann. Folge davon ist, dass die in diesem Betriebsteil beschäftigten Arbeitnehmer nach § 613a BGB auf den Betriebserwerber übergehen. Problematisch ist in diesem Falle aber, ob überhaupt ein Betriebsteil vorliegt und wenn ja, welche Arbeitnehmer diesem Betriebsteil zuzuordnen sind. Nur wenn arbeitsrechtlich bereits beim Betriebsveräußerer ein Betriebsteil vorliegt, kann es zu einem Betriebsübergang dieses Betriebsteils kommen. Das Bundesarbeitsgericht hat in mehreren Entscheidungen der vergangenen Jahre ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es nicht ausreicht, wenn das Übernommene erst beim Betriebserwerber zum eigenständigen Betriebsteil wird und insoweit wesentliche Grundsätze zur Abgrenzung des Betriebsteilübergangs von der bloßen Funktionsnachfolge aufgestellt. Lassen sich somit in obigem Beispiel die in der Produktion beschäftigten Arbeitnehmer beliebig untereinander austauschen, vertreten sie sich gegenseitig im Urlaubs- und Krankheitsfall, nutzen sie die selben Räumlichkeiten, das selbe Lager, die selben Maschinen etc., dann sind ernstliche Zweifel daran angebracht, ob eine im Sinne der Rechtsprechung erforderliche wirtschaftliche Einheit, die übergehen kann, überhaupt vorliegt. Ob und inwieweit sich diese Rechtsprechung allerdings vor dem Hintergrund jüngerer Tendenzen in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, einen Betriebsübergang auch bei fehlender Wahrung der wirtschaftlichen Identität einer übergehenden Einheit aufrechterhalten lässt, bleibt abzuwarten. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht seit einer neuen Entscheidung aus dem Jahre 2011 wiederum betont, dass es einer beim Betriebsveräußerer bestehenden wirtschaftlichen Einheit bedarf. Unabhängig davon gilt grundsätzlich, dass für die Ermittlung, ob eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit vorliegt, vor allem der sog. „7-Punkte- Katalog“ bzw. „7-Punkte-Test“, der vom EuGH eingeführt wurde, maßgeblich ist. Bei diesem ist eine Gesamtwürdigung der Einzelfallumstände vorzunehmen, wobei vor allem die Art des betreffenden Unternehmens (1), der etwaige Übergang materieller Betriebsmittel (2), der Wert immaterieller Aktiva (3), die Übernahme der Hauptbelegschaft (4), der Übergang der Kundschaft (5), die Ähnlichkeit der Tätigkeit vor und nach der Übernahme (6) sowie die Dauer einer eventuellen Unterbrechung der Tätigkeit (7) von Bedeutung sind. Je nach Art des Unternehmens und der ausgeübten Tätigkeit, sind diese Kriterien im Einzelfall unterschiedlich zu gewichten. Beispiel Die Sekretärin S arbeitet in der Holding H eines kleinen Familienkonzerns F, zu dem vier Gesellschaften gehören. Nachdem der Firmengründer sich aus Altersgründen zur Ruhe gesetzt hat, werden die vier Gesellschaften an einen Wettbewerber W verkauft. Die von der Holding bislang gegenüber den Tochtergesellschaften erbrachten Dienstleistungen (Sekretariat, Buchhaltung, Rechnungswesen, EDV) werden für eine Übergangszeit noch über einen Dienstleistungsvertrag von dort Betriebsteil als Anknüpfungspunkt Ohne Abgrenzbarkeit des Betriebsteils kein Betriebs- übergang Funktionsnachfolge als Gegenstück zum Betriebsteilübergang Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 299 10.3 Umstrukturierungen 299 eingekauft. Nach einem Jahr kündigt W den Dienstleistungsvertrag und nimmt die Aufgaben mit eigenen Arbeitnehmern wahr. Von der Holding H, die nunmehr nur noch die bereits seit Jahren nach dort übertragenen Aufgaben der Immobilienverwaltung für dem Gesellschafter gehörende Grundstücke und Gebäude ausübt, wird kein einziger Arbeitnehmer übernommen oder neu eingestellt. S erhält die betriebsbedingte Kündigung und beruft sich darauf, die Kündigung sei wegen Betriebsübergangs unwirksam. Die von ihr bislang wahrgenommenen Aufgaben fielen bei W ebenfalls an, daher liege ein Betriebsübergang vor. Wie bereits vorab dargestellt kann auch hier ein Betriebsübergang eines kompletten Betriebs nicht vorliegen, da die Holding bestimmte Aufgaben, die sie auch bislang schon wahrgenommen hatte, behält. Es kommt somit allenfalls ein Betriebsteilübergang in Betracht. Dann aber hätte die Funktion der S bei H bereits die Qualität eines übergangsfähigen Betriebsteils haben müssen und dieser Betriebsteil müsste als solcher bei W fortgeführt werden. Da dies aber nicht der Fall ist, liegt ein Betriebsteilübergang nicht vor, die bloße Fortführung von Funktionen – rechtlich spricht man hier von Funktionsnachfolge – reicht hierzu nicht aus. Dies wurde in einem vergleichbaren Fall vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich so entschieden. An diesem Beispiel wird deutlich, dass sich Arbeitnehmer, deren Funktion wegfällt und von einem anderen übernommen wird, in der Praxis oft zu schnell auf eine Unwirksamkeit der ihnen gegenüber ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigung berufen und eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergangs beim vermeintlichen Betriebserwerber verlangen, während in Wirklichkeit nur eine bloße Funktionsnachfolge vorliegt und damit kein Betriebs- übergang. Allerdings darf das dann für den Betriebserwerber liegende Risiko, insbesondere hinsichtlich der Prozesskosten, nicht überschätzt werden. Immerhin trägt im arbeitsgerichtlichen Verfahren unabhängig von dessen Ausgang in erster Instanz jede Partei, aber auch der Arbeitgeber die Anwaltskosten selbst. 10.3.5 Umwandlungen nach dem UmwG Zu erwähnen sind schließlich die Möglichkeiten, eine Umstrukturierung mit den Mitteln des UmwG vorzunehmen, die es erlauben, Vermögenswerte statt im Wege einer Einzelrechtsnachfolge im Wege der Universalsukzession zu übertragen. Individualarbeitsrechtlich ergeben sich daraus für den einzelnen Arbeitnehmer in den Fällen der Verschmelzung, Spaltung oder Vermögens- übertragung keine Besonderheiten. Nach § 324 UmwG bleibt § 613a Abs. 1, 4 bis 6 BGB „unberührt“, was nichts anderes heißen soll, als dass die Regelungen dieser Gesetzesnorm auch bei Umwandlungen, die entgegen des Wortlauts des § 613a BGB einen Übergang der betrieblichen Einheit gerade nicht „durch Rechtsgeschäft“, sondern kraft Gesetzes zur Folge haben, anwendbar sein sollen. Zu beachten bleibt schließlich aus arbeitsrechtlicher Sicht § 323 UmwG. Nach dessen Abs. 1 darf sich die kündigungsrechtliche Stellung eines Arbeitnehmers, der bereits vor der Umwandlung in einem Arbeitsverhältnis stand, für die Dauer von zwei Jahren ab dem Zeitpunkt der Umwandlung nicht ver- Prozessrisiko Gesetzliche Möglichkeiten von Umstrukturierungen nach dem UmwG prüfen Arbeitsrechtliche Sonderregelungen des UmwG beachten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 300 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen300 schlechtern. Einigkeit besteht insoweit, dass es sich bei dieser Regelung um eine sprachlich und inhaltlich sehr missglückte Norm handelt, die nicht von sonderlicher gesetzgeberischer Gründlichkeit zeugt. Die Fragen, was mit „kündigungsschutzrechtlicher Stellung“ gemeint ist, wird sich somit erst im Lauf der Zeit durch gerichtliche Klärung streitiger Fragen beantworten lassen. Nach § 323 Abs. 2 UmwG besteht die Möglichkeit, in einem Interessenausgleich diejenigen Arbeitnehmer namentlich zu bezeichnen, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden sollen. Diese Zuordnung kann dann von einem Arbeitnehmer, der diesem Betriebsteil nicht zugeordnet sein möchte, nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Insoweit stehen den Betriebsparteien große Gestaltungsspielräume offen, die es auch im Sanierungsfall, der von einer Umwandlung nach dem UmwG begleitet wird, zu nutzen gilt. Die Situation ist vergleichbar mit der eines Interessenausgleichs mit Namensliste nach § 1 Abs. 5 KSchG. Hier haben die Betriebsparteien die Möglichkeit, durch umfassende Erörterung aller Einzelfragen bis hin zu einer gemeinsam durchgeführten Sozialauswahl, die in einer Namensliste mündet, die kündigungsschutzrechtlichen Möglichkeiten betroffener Arbeitnehmer ganz erheblich einzuschränken; denn bei einem Interessenausgleich mit Namensliste wird der Kündigungsgrund gesetzlich vermutet und die Sozialauswahl kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden. Kollektivarbeitsrechtlich ist zu beachten, dass der erforderliche Umwandlungsvertrag nach dem Gesetz bestimmte Angaben enthalten muss (vgl. § 5 UmwG) und der Vertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber jedes beteiligten Rechtsträgers, die über die Zustimmung (zum Beispiel) zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zuzuleiten ist. Berücksichtigt man weiter, dass nach § 5 Abs. 1 Ziff. 9 UmwG der Vertrag „die Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen“ enthalten muss, dann wird deutlich, dass hier erheblicher Aufwand aus arbeitsrechtlicher Sicht erforderlich ist. Wenn die Folgen für die Arbeitnehmer dargestellt werden müssen, dann beinhaltet dies auch etwaige Fragen der betrieblichen Altersversorgung. Die Folgen der Verschmelzung für die Vertretungen der Arbeitnehmer erfassen den Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat, aber auch die Arbeitnehmervertretung im Aufsichtsrat. Da hiermit unter Umständen erhebliche kollektivarbeitsrechtliche Probleme verbunden sind, empfiehlt es sich, rechtzeitig (!) nicht nur einen gesellschaftsrechtlich versierten Spezialisten, sondern auch einen Arbeitsrechtler zu Rate zu ziehen, denn im schlimmsten Falle könnte arbeitnehmerseits versucht werden, die Umwandlung, d. h. konkret die Eintragung, zu verhindern oder zumindest aufzuschieben, wenn der Vertrag nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht. 10.4 Besonderheiten im Insolvenzverfahren Droht die Insolvenz eines Unternehmens oder hat dieses bereits Insolvenz angemeldet, stellt sich die Frage, welche Besonderheiten der Arbeitgeber zu beachten Interessenausgleich mit Namensliste erleichtert Zuordnung zu Betriebsteilen Umwandlungsvertrag muss dem Betriebsrat vorher zugeleitet werden (Frist 1 Monat) 10.4 Besonderheiten im Insolvenzverfahren Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 301 10.4 Besonderheiten im Insolvenzverfahren 301 hat und welche Folgen für die Arbeitnehmer eintreten bzw. welche Absicherungen hier existieren. Grundsätzlich hat die Insolvenz eines Unternehmens zunächst keinen Einfluss auf den Fortbestand der Arbeitsverhältnisse und die Geltung des allgemeinen Arbeitsrechts. In der Insolvenzordnung werden lediglich einige Sonderregelungen getroffen. Soweit solche nicht bestehen, gilt das allgemeine Arbeitsrecht fort. Überwiegend trifft allerdings die Arbeitgeberentscheidungen der Insolvenzverwalter. 10.4.1 Kündigung von Arbeitsverhältnissen in der Insolvenz Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass auch in der Insolvenz das Kündigungsschutzgesetz maßgeblich ist. Überwiegend sind hier jedoch betriebsbedingte Kündigungsgründe mehr als eindeutig, z. B. Stilllegung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter. Eine Erleichterung gilt im Hinblick auf die vom Insolvenzverwalter zu beachtenden Kündigungsfristen. Es ist eine Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende einzuhalten, falls nicht eine kürzere Frist aus anderen Rechtsgründen einschlägig ist (§ 113 InsO). Diese Kündigungsmöglichkeit besteht auch gegen- über ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern oder im Falle von Befristungen, die eigentlich die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nicht vorsehen. Sollte bereits vor Insolvenzeröffnung eine Kündigung mit einer längeren Frist ausgesprochen worden sein, kann nun der Insolvenzverwalter mit der Frist des § 113 InsO kündigen, sodass das Arbeitsverhältnis dann bereits zu einem früheren Zeitpunkt endet. Der Insolvenzverwalter muss allerdings z. B. den besonderen Kündigungsschutz21 von werdenden Müttern oder schwerbehinderten Arbeitnehmern beachten und vor einer Kündigung die entsprechenden Zustimmungen der Behörden einholen. 10.4.2 Betriebsänderungen und Maßnahmen im Rahmen einer übertragenden Sanierung Eine Betriebsänderung im Sinn von § 111 BetrVG22 kann in der Insolvenz einerseits bei einer Stilllegung des Betriebes durch den Insolvenzverwalter aber auch bei einer Einschränkung des Betriebes als Vorbereitung für einen Verkauf eintreten. Auch der Insolvenzverwalter muss im Falle einer Betriebsänderung die Beteiligungsrechte des Betriebsrates beachten. Allerdings sehen die §§ 121, 122 InsO eine Verfahrensbeschleunigung vor. Hier ist von wesentlicher Bedeutung, dass sich der Insolvenzverwalter nicht auf ein langwieriges und teilweise auch kostspieliges Einigungsstellenverfahren einlassen muss. Er kann, falls ein Interessenausgleich nach drei Wochen der Verhandlung bzw. nach Aufforderung zur Verhandlung gegenüber dem Betriebsrat nicht zustande gekommen ist, beim Arbeitsgericht die Zustimmung zur Durchführung der Betriebsänderung beantragen. Auch hier bestehen Kündigungserleichterungen Kündigungsfristen in der Insolvenz Gerichtliche Zustimmung zur Betriebsänderung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 302 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen302 für den Insolvenzverwalter, wenn es ihm gelingt, einen Interessenausgleich mit Namensliste zu vereinbaren23. Führt der Insolvenzverwalter das Antragsverfahren beim Arbeitsgericht durch, so kann er gemäß § 126 InsO beantragen, dass ebenfalls festgestellt wird, dass die Kündigung der Arbeitsverhältnisse bestimmter im Antrag genannter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist. Diese Möglichkeit besteht auch, falls im Betrieb kein Betriebsrat existiert. Die Kündigung kann bereits vor Einleitung und Abschluss des gerichtlichen Verfahrens ausgesprochen werden. Für die möglicher Weise bestehende Verpflichtung zur Verhandlung eines Sozialplanes gibt es bis auf die Begrenzung des Sozialplanvolumens im Insolvenzverfahren keine Besonderheiten. Immer häufiger werden die Fälle, in denen der Insolvenzverwalter den Betrieb oder Teile veräußern kann. Dies geschieht regelmäßig im Wege eines sog. Asset-deals24. § 613a BGB bleibt auch hier grundsätzlich anwendbar. § 128 InsO bestimmt aber, dass die §§ 125 bis 127 InsO auch auf solche Fälle anwendbar sind, in denen ein Erwerber den Betrieb übernimmt und die Betriebsänderung erst nach der Veräußerung durchgeführt werden soll. Gemäß § 125 InsO wird hier dann insbesondere auch vermutet, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsüberganges erfolgte. Hier können auch die Besonderheiten der betriebsbedingten Kündigung wegen eines sog. Erwerberkonzeptes zum Tragen kommen, die darauf aufbauen, dass ein Erwerber einen in der Insolvenz befindlichen Betrieb regelmäßig nur wird kaufen wollen, wenn gemäß seinem Konzept bestimmte Sanierungsmaßnahmen ergriffen werden. Häufig stellt sich auch die Frage, ob ein Arbeitnehmer, der von einem Insolvenzverwalter gekündigt wurde, zu einem späteren Zeitpunkt arbeitsgerichtlich einklagen kann, bei dem Erwerber beschäftigt zu werden, da ein Betriebs- übergang vorlag. Hat allerdings der Insolvenzverwalter zu einem Zeitpunkt gekündigt, zu dem es keine Kaufinteressenten gab und er die feste Absicht hatte, den Betrieb still zu legen, und ist zu dem noch die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers vor dem Betriebsübergang abgelaufen, schließt das Bundesarbeitsgericht nach derzeitiger Rechtsprechung einen entsprechenden Anspruch des Arbeitnehmers aus. Beispiel Insolvenzverwalter A kündigt allen Arbeitnehmern wegen Stilllegung zum 31. Dezember, stellt sie am 10. Oktober frei und entfaltet keine betriebliche Tätigkeit mehr. Am 1. Januar übernimmt B den Betrieb mit allen Betriebsmitteln. Die Arbeitnehmer haben keinen Anspruch gegen B, bei ihm beschäftigt zu werden. Merke Bei einem Betriebsübergang im Rahmen der Insolvenz haftet der Erwerber nur für Ansprüche der Arbeitnehmer, die nach der Insolvenzeröffnung entstanden sind, für Ansprüche aus der Zeit davor nicht. Erwerberkonzept Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 303 10.4 Besonderheiten im Insolvenzverfahren 303 10.4.3 Insolvenzausfallgeld Die Arbeitnehmer sind gegen das Lohnausfallrisiko der Insolvenz gemäß §§ 165 bis 172 SGB III durch die Gewährung von Insolvenzausfallgeld geschützt. Der Insolvenzgeldanspruch besteht, wenn die Arbeitnehmer aufgrund des Insolvenzereignisses noch Anspruch auf Arbeitsentgelt aus den vorausgegangenen drei Monaten vor Insolvenzeröffnung haben. Endete das Arbeitsverhältnis vor der Insolvenzeröffnung, ist für die Ermittlung der drei Monate auf das Ende des Arbeitsverhältnisses abzustellen. Der Arbeitnehmer muss das Insolvenzgeld spätestens vor Ablauf von zwei Monaten nach dem rechtserheblichen Insolvenzereignis bei der Agentur für Arbeit beantragen. Nach Ablauf von zwei Monaten kann Insolvenzgeld nicht mehr beantragt werden. Stellt der Arbeitnehmer den Antrag auf Insolvenzgeld, gehen seine Ansprüche gegen den Arbeitgeber kraft Gesetzes auf die Bundesagentur für Arbeit über. Voraussetzung für die Gewährung von Insolvenzgeld ist, dass ein Arbeitnehmer (einschl. zur Berufsausbildung Beschäftigte und Heimarbeiter) von dem Insolvenzereignis betroffen ist. Das Insolvenzereignis muss darüber hinaus beim Arbeitgeber vorliegen. Die Bundesagentur für Arbeit prüft darüber hinaus, ob tatsächlich ein Insolvenzereignis gegeben ist. Als Insolvenzereignis im Sinn von § 165 SGB III gelten: • Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, hierbei kann auch ein beim ausländischen Arbeitgeber vorliegendes Insolvenzereignis für einen im Inland beschäftigten Arbeitnehmer einen Anspruch auf Insolvenzgeld herbeiführen. • Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse; wird der Insolvenzantrag aus anderen Gründen abgelehnt, liegt kein Insolvenzereignis im Sinn von § 165 SGB III vor. • Vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit; dies ist nur als maßgebliches Insolvenzereignis anzusehen, wenn ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht gestellt ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt (§ 165 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SGB III). Da das Insolvenzausfallgeld das rückständige Arbeitsentgelt sichern soll, entspricht es seiner Höhe nach dem noch nicht gezahlten Nettoentgelt für drei Monate. Bei der Ermittlung des zugrunde zu legenden Bruttoentgelts wird dies allerdings auf die jeweilige Beitragsbemessungsgrenze in der Arbeitslosenversicherung begrenzt, sodass nicht in jedem Fall das gesamte nicht gezahlte Nettoentgelt durch die Bundesagentur für Arbeit ersetzt wird. Bei der Ermittlung werden bis zur vorgenannten Grenze alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis berücksichtigt, die vom Arbeitnehmer im Insolvenzgeldzeitraum erarbeitet, aber vom Arbeitgeber nicht mehr gezahlt wurden. Dazu gehören allerdings keine Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die der Arbeitnehmer wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeit nach der Beendigung hat. Insolvenzgeldfähiges Arbeitsentgelt sind z. B. Jahressonderzahlungen, wenn sie während des Insolvenzgeldzeitraumes fällig werden oder einzelnen Monaten zuzuordnen sind, Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld, Ersatz Bei der Agentur für Arbeit beantragen Voraussetzung Begrenzung des Insolvenzausfallgeldes Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 304 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen304 von Reisekosten oder Spesen. Nicht zu den berücksichtigungsfähigen Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören Ansprüche auf Verzugszinsen, Darlehen an den Arbeitgeber, während des Insolvenzzeitraums vereinbarte tarifliche Lohnerhöhungen, die rückwirkend für Zeiten vor dem Insolvenzereignis gelten sollen. Beispiel Über das Vermögen der B GmbH wird am 1.11. das Insolvenzverfahren eröffnet. A hat keinen Lohn im Oktober mehr erhalten. Im November steht ihm nach dem Arbeitsvertrag ein Weihnachtsgeld zu. Am 15.11. wird ein Tarifvertrag abgeschlossen, der eine Erhöhung der Löhne rückwirkend zum 01.07. um 1,5 % vorsieht. Auf das Arbeitsverhältnis findet dieser Tarifvertrag Anwendung. A kann zur Ermittlung des Insolvenzgeldes seinen rückständigen Lohn für Oktober, aber nicht Zinsen hierauf bei der Bundesagentur für Arbeit anmelden, ebenso kann er seinen anteiligen Anspruch auf Weihnachtsgeld anmelden, aber nicht den Anspruch auf Nachzahlung der Lohnerhöhung für Juli bis Oktober. Bestehen bei einem Arbeitgeber zunächst lediglich Zahlungsschwierigkeiten, ohne dass bereits eine Insolvenzantragspflicht besteht, oder ist lediglich ein vorläufiges Insolvenzverfahren eröffnet, kann sich der Arbeitgeber einen Kredit durch die sog. Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes beschaffen. Der Arbeitgeber kann diesen dann zur Begleichung der Lohnforderungen der Arbeitnehmer verwenden, um so den weiteren Betrieb des Unternehmens zu sichern und ggf. die Insolvenz abzuwenden. Die Bundesagentur für Arbeit leistet nämlich vor der Insolvenzeröffnung bei ungekündigten Arbeitsverhältnissen keinen Vorschuss auf das Insolvenzgeld. Die Vorfinanzierung erfolgt dadurch, dass die Arbeitnehmer ihre Gehaltsansprüche, die durch das Insolvenzgeld letztendlich gesichert wären, an eine Bank abtreten. Die Bank gewährt dann Zug um Zug ein Darlehen in Höhe des Nettolohnes. Die Abtretung wird seitens der Bank der Bundesagentur für Arbeit angezeigt. Aufgrund dieses Umstandes erhält dann die Bank im Falle eines Insolvenzereignisses die Zahlungen des Insolvenzgeldes durch die Bundesagentur für Arbeit (§ 170 SGB III). Allerdings erfolgt dies nur wirksam und dies ist damit unerlässliche Voraussetzung der Vorfinanzierung, wenn die Bundesagentur für Arbeit dieser bereits vor der Abtretung der Ansprüche durch die Arbeitnehmer zugestimmt hat. Dabei darf die Bundesagentur für Arbeit der Übertragung oder Verpfändung der Insolvenzgeldansprüche durch die Arbeitnehmer nur zustimmen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass durch die Vorfinanzierung der Arbeitsentgelte ein erheblicher Teil der Arbeitsplätze gesichert sind und erhalten bleiben. Hierfür ist es regelmäßig erforderlich der Bundesagentur für Arbeit ein Sanierungskonzept vorlegen zu können, welches die Erhaltung der überwiegenden Zahl der Arbeitsplätze vorsieht. Somit müssen ernsthafte und Erfolg versprechende Sanierungsbemühungen dargelegt werden. Das Mittel der sog. Vorfinanzierung ist in der Regel wesentlicher Bestandteil der Bemühungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters um eine sog. übertragende Sanierung. Bei der übertragenden Sanierung besteht das Bestreben Vorfinanzierung des Insolvenzausfallgeldes Sanierungskonzept Übertragende Sanierung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 305 10.4 Besonderheiten im Insolvenzverfahren 305 des (vorläufigen) Insolvenzverwalters darin, das insolvente Unternehmen an einen neuen Inhaber zu veräußern. Dies kann im Zusammenhang mit weiteren arbeitsrechtlichen Maßnahmen stehen, die jeweils im Einzelfall auf ihre wirtschaftliche und sonstige Zweckmäßigkeit hin überprüft werden müssen. Die Übernahme durch einen Dritten, also neuen Inhaber, erfolgt dann regelmäßig im Wege eines sog. Asset-deals, der arbeitsrechtlich einen Betriebsübergang mit den oben geschilderten Folgen nach sich zieht25. Anmerkungen: 1 Zu Freiwilligkeitsvorbehalten wird derzeit streitig diskutiert, ob diese weiterhin wirksam sind. Danach sind Freiwilligkeitsvorbehalte, die in Verträgen wie folgt formuliert sind, wohl nicht mehr wirksam: „Der Arbeitnehmer erhält eine jährliche Sonderzahlung. Hierbei handelt es sich um eine freiwillige Leistung. Auch die mehrmalige Gewährung begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“ Weiterhin zulässig ist es wohl, wie folgt zu formulieren: „Der Arbeitgeber entscheidet jährlich darüber, ob eine Sonderzahlung gewährt wird. Sollte eine solche zur Auszahlung kommen, handelt es sich um eine freiwillige Leistung. Auch die mehrmalige Gewährung begründet keinen Rechtsanspruch für die Zukunft.“ 2 Grundsätzlich gilt, dass lediglich ein Anteil von 25 – 30 % am Gesamtverdienst widerrufen werden darf. Zusätzlich muss im Vertrag ausdrücklich und eindeutig geregelt sein, aus welchen Gründen (z. B. wirtschaftliche Schwierigkeiten oder Gründe in der Person des Arbeitnehmers) ein Widerruf in Betracht kommt. 3 Vgl. unten 10.2.1.2. 4 Vgl. 10.2.1.2 dort insbes. Fn. 5 – 10. 5 Vgl. 10.2.1.2, bei der Vergleichbarkeit ist hier beachtlich, dass diese auch für die geänderten Arbeitsbedingungen gegeben sein muss. 6 § 9 MuSchG. 7 § 18 Abs. 1 BErzGG. 8 §§ 85, 90 Abs. 1, 91 SGB IX. 9 § 58 Abs. 2 BImSchG bzw. § 55 Abs. 3 Krw-/AbfG. 10 § 15 KSchG (grundsätzlich kommt dem Erhalt des Betriebsratsgremiums in seiner gewählten Form absoluter Vorrang zu). 11 z. B. § 18a GmO Rhld.-Pf., § 35a GemO Hess. 12 Gesetzlich vorgeschriebene Höhe: ½ Bruttomonatsgehalt pro Jahr der Betriebszugehörigkeit. 13 § 17 Abs. 1 KSchG (Stand: August 2006): Betriebe mit mehr als 20 und weniger als 60 ArbN → mehr als 5 ArbN betroffen, Betriebe mit mind. 60 und weniger als 500 ArbN → mehr als 25 ArbN oder 10 % der regelmäßig beschäftigten ArbN betroffen, Betriebe mit mind. 500 ArbN → mind. 30 ArbN betroffen. 14 § 106 BetrVG: In Betrieben mit regelmäßig mehr als 100 Arbeitnehmern hat der Betriebsrat einen Wirtschaftsausschuss zu bilden. Dieser hat ein sehr weitgehendes Beratungsrecht gegenüber dem Arbeitgeber, vgl. § 106 Abs. 3 BetrVG (nur Beispiele). Eine Nichtbeteiligung durch den Arbeitgeber stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 121 BetrVG). 15 So st. Rspr. d. BAG (vgl. 07. August 1990, DB 1991, S. 760), teilweise differenzierend von der Literatur beurteilt (vgl. Däubler/Kittner/Klebe – Däubler, § 111 BetrVG, Rnr. 44 ff.). 16 Ablauf: Arbeitgeber und Betriebsrat müssen sich auf einen Einigungsstellenvorsitzenden und die Zahl der Beisitzer einigen. Gelingt dies nicht, kann die gerichtliche Bestimmung des Einigungsstellenvorsitzenden beantragt werden. Die Einigungsstelle soll zunächst eine Einigung versuchen, scheitert dies fällt die Einigungsstelle einen sog. Spruch, dieser kann unter bestimmten eingeschränkten Voraussetzung gerichtlich angegriffen werden. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 306 10 Arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen306 17 Hier ist zwischen Unternehmen und Betrieb zu differenzieren. Die Neugründung eines Betriebes durch ein seit Längerem existierendes Unternehmen ist nicht privilegiert, z. B. A GmbH mit einem Betrieb in Wuppertal gründet einen Betrieb in Krefeld, der ebenfalls als A GmbH betrieben wird. 18 Vgl. 10.2.1 a. E. 19 Informationen und Formulare sind unter www.arbeitsagentur.de verfügbar. Eine vorige telefonische Kontaktaufnahme ist zu empfehlen. 20 Vgl. 10.1.1.3. 21 Vgl. 10.2.1.2. 22 Vgl. 10.2.2. 23 Vgl. 10.2.2. 24 Vgl. 10.3.3. 25 Vgl. 10.3.3.

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References

Zusammenfassung

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- Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände

- Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S6 und Bescheinigungen nach IDW ES9

- Projektmanagement in der Krise

- Strategisches Restrukturierungskonzept

- Leistungs- und finanzwirtschaftliche sowie arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.