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Christof Hettich, Raoul Kreide, Andreas Crone, Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen in:

Andreas Crone, Henning Werner (Ed.)

Modernes Sanierungsmanagement, page 153 - 226

Sanierungskonzepte, Finanzierungsinstrumente, Insolvenzverfahren, Haftungsrisiken, Arbeitsrecht und

4. Edition 2014, ISBN print: 978-3-8006-4741-5, ISBN online: 978-3-8006-4742-2, https://doi.org/10.15358/9783800647422_153

Series: Management Competence

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Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 129 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen von Christof Hettich, Raoul Kreide sowie Andreas Crone 7 Die letzten Jahre haben plastisch vor Augen geführt, welchen Stellenwert die Unternehmensfinanzierung in der Krise einnimmt. Es geht um nicht weniger als die finanzielle Basis, die eine operative Sanierung überhaupt erst ermöglicht. Heidelberg Cement und Pfleiderer sind Beispiele dafür, wie Unternehmen in der Finanzkrise reagieren mussten und welche Entscheidungen und Opfer die erforderliche Sanierung den verschiedenen Stakeholdern abverlangt hat. Beispiel: „Letzte Hoffnung: Enteignung“ Das Sanierungskonzept der Pfleiderer AG sah ein ganzes Bündel an Maßnahmen vor. Im Ergebnis wären den Altaktionären nur 0,8 % des Unternehmens verblie ben. Entsprechend drastisch wurde dies in der Presse kommentiert: „…auf der Hauptversammlung im Münchener Westin Grand Hotel sollen sie ihre eigene Enteignung beschließen. […] Kapitalschnitte, wie sie Pfleiderer plant, gleichem einem Offenbarungseid und sind sehr selten. Wenn es ein Unternehmen aber schafft, Anleger für solche harte Schritte zu gewinnen, dann sind die Erfolgsaus sichten hoch“ (Ulf Sommer, Handelsblatt vom 21. Juli 2011, Seite 28 „Letzte Hoff nung: Enteignung“). Ende 2012 konnte Pfleiderer den erfolgreichen Abschluss der Sanierung vermelden. Das ursprüngliche Sanierungskonzept wurde jedoch durch zahlreiche Aktionärsklagen behindert – die Einschnitte waren in dieser Größenordnung für den „normalen“ Anleger schlicht nicht nachzuvollziehen, für Spekulanten ein „gefundenes Fressen“. So kam es letztlich doch noch zu einem Insolvenzverfahren, bei dem die Alt Aktionäre vollständig leer ausgingen. Wie aktuell am Fall „Solarworld“ zu sehen ist, sind drastische Kapitalschnitte kein Einzelfall. Nach dem dortigen Sanierungskonzept werden den Altaktionären nur noch 5 % am Unternehmen verbleiben. Unternehmen – selbst gesunde Marktführer – können aber auch durch ungüns tige Finanzierungsentscheidungen in Bedrängnis kommen. So entwickelte die irische Tochtergesellschaft der Depfa Bank ein Geschäftsmodell, langfristige Kapitalausleihungen kurzfristig zu refinanzieren. Dieses (riskante) Geschäfts modell nutzte den Zinsvorteil kurzer Laufzeiten („Fristentransformation“). Zins ist aber immer auch ein Abbild des Finanzierungsrisikos. Ausgelöst durch die Finanzkrise hat sich dieses Risiko lehrbuchhaft realisiert und nicht nur die Depfa Bank, sondern zugleich weite Teile des Bankenmarktes in die Krise gestürzt.1 Das folgende Kapitel stellt zunächst die Grundlagen der Unternehmensfinan zierung dar (7.1 bis 7.3). Danach werden verschiedene Sanierungsbausteine vorgestellt (7.4). Diese können – ob als Einzelmaßnahme oder in Kombina tion  divergierende Interessen im Rahmen von Finanzierungsmaßnahmen zum Ausgleich bringen oder dem Unternehmen überhaupt erst den zeitlichen Spielraum verschaffen, um ein Sanierungskonzept entwickeln und umsetzen 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen (Christof Hettich, Raoul Kreide sowie Andreas Crone) Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 130 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen130 zu können. In jeder Phase sollte dabei der Aspekt des „Handelns in der Krise“ im Blickfeld bleiben. Unternehmensfinanzierung lebt nicht nur von rechtlicher Vertragsgestaltung und deren wirtschaftlichen Effekten. Elementar ist der Um gang der Partner miteinander im Sinne einer vertrauensvollen, transparenten und verlässlichen Zusammenarbeit. 7.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung in der Krise von Christof Hettich und Raoul Kreide Unter dem Stichwort „Unternehmensfinanzierung“ werden vielfältige Mög lichkeiten zusammengefasst, von klassischen Finanzierungsinstrumenten wie dem Bankkredit oder einer durch Working Capital Management optimierten Innenfinanzierung bis zu komplexen Finanzierungsprodukten. Sanierungs maßnahmen, die Finanzierungsbeiträge im Unternehmen selbst suchen und nutzbar machen, werden unter dem Begriff „Innenfinanzierung“ in Kapital 7.2 vorgestellt. Es handelt sich hierbei um die Finanzierung des Unternehmens „aus eigener Kraft“. Die Zuführung „frischer Liquidität“ von außen kennzeichnet die sogenannte „Außenfinanzierung“, welche Gegenstand von Kapital 7.3 ist. Hier unterscheidet man zunächst zwischen der Finanzierung durch Eigen und Fremdkapital. Daneben kennt man mit dem Mezzanin Kapital eine weitere Finanzierungsform, die sowohl Elemente der Eigenkapital als auch der Fremd kapitalfinanzierung miteinander kombiniert. Vorrangiges Ziel der Unternehmensfinanzierung in der Krise ist die Sicherung ausreichender Liquidität zur Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit. Mittel fristig muss die Unternehmensfinanzierung diejenigen Mittel bereitstellen, die zur Umsetzung des umfassenden Sanierungskonzepts erforderlich sind. Langfristig ist vor allem sicherzustellen, dass auch in finanzieller Hinsicht ein tragfähiges Geschäftsmodell existiert. Praxistipp: Sanierung von Familienunternehmen Nach Erhebungen der Stiftung Familienunternehmen sind über 90 % der deut schen Unternehmen familiengeführt. Sie erzielen 51 % der Umsätze und stel len ca. 60 % aller  sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisse in Deutschland.2 Die Gründe für das Scheitern von Familienunternehmen sind nicht nur im Unternehmen, sondern sehr häufig in der Unternehmerfamilie zu suchen: Der Unternehmensberater, der in der Krise in ein Familienunternehmen kommt, findet nicht nur einen operativen Betrieb vor. Familie und Unternehmen sind eng verzahnt. Strukturen sind über Jahrzehnte gewachsen und wurden oftmals nicht an das Wachstum des Unternehmens angepasst. Deshalb muss ein langfristig erfolgreiches Sanierungskonzept die Familie mit einbeziehen. Hierzu zählt aber nicht nur der offensichtliche Entscheider. Die Familie ist ein komplexes soziales und wirtschaftliches Gebilde, in dem jedes Familienmitglied seine persönlichen Interessen und Bedürfnisse wiederfinden möchte. Wer diese nicht beachtet, wird als Sanierer auf (scheinbar unlogische) Widerstände stoßen. Andererseits kann die Berücksichtigung dieser Interessen auch ungeahnte Türen bei der Sanierung des Unternehmens aufstoßen. 7.1 Grundlagen der Unternehmensfinanzierung in der Krise Überblick Liquiditäts sicherung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 131 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 131 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung von Andreas Crone Die Generierung von Liquidität gestaltet sich für Unternehmen in der Krise umso schwieriger, je fortgeschrittener das Krisenstadium ist. Da ein Unternehmen in der Strategiekrise in der Regel noch über ausreichende liquide Mittel und stille Reserven verfügt, ist in diesem Stadium das Thema zu sätzlicher Liquiditätsbeschaffung eher von untergeordneter Bedeutung. Jedoch erhöht sich der Handlungsdruck für das Management spätestens mit Eintritt der Erfolgskrise und der damit verbundenen Notwendigkeit, operative Verluste zu finanzieren. In dieser Krisenphase müssen vorhandene stille (Liquiditäts ) Reserven identifiziert und kurzfristig realisiert werden, um den Übergang des Unternehmens in die Liquiditätskrise zu vermeiden, sofern alternativ keine geeigneten Außenfinanzierungsmaßnahmen greifen. Bei der Realisierung von im Unternehmen vorhandenen Vermögenswerten sind dabei aber auch die bilanziellen Auswirkungen dieser Maßnahmen zu beach ten. Erfolgt eine Veräußerung von Vermögensgegenständen über dem Buchwert (stille Reserven), geht der Liquiditätszufluss mit zusätzlichen Buchgewinnen einher, die die Ertragssituation des Unternehmens verbessern. Erfolgt jedoch ein Verkauf unter dem aktuellen Buchwert (stille Lasten), verbessert sich zwar durch den Liquiditätszufluss die Finanzlage, aber aufgrund der realisierten Buchwertverluste verschlechtert sich die Ertragssituation der Gesellschaft und es erhöht sich somit das Überschuldungsrisiko. Nachfolgend erfolgt eine exemplarische Darstellung von einzelnen Maßnah men zur Liquiditätsverbesserung im Rahmen der Innenfinanzierungsmöglich keiten eines Unternehmens. 7.2.1 Freisetzung bestehender Liquiditätsreserven In Abhängigkeit vom Krisenstadium, in dem sich das Unternehmen befindet, verfügt es über die Möglichkeit der Freisetzung eigener liquider Mittel. Hierbei kann es sich beispielsweise um langfristig angelegte Festgelder oder Wertpa piere handeln, die oftmals nur unter Inkaufnahme nicht unerheblicher Kosten aufgelöst werden können. Da solche Finanzmittelanlagen in der Regel den finanzierenden Kreditinstituten als Sicherheit dienen, ist in diesen Fällen mit dem Sicherungsnehmer eine Übereinkunft über die Verwendung der Mittel zu treffen (Kreditrückführung versus Verfügbarkeit für das Unternehmen). 7.2.2 Verkauf von nicht betriebsnotwendigem Vermögen Die Differenzierung zwischen betriebsnotwendigem und nicht betriebsnotwen digem Vermögen gewinnt insbesondere in Krisenunternehmen an zusätzlicher Bedeutung. Der zunehmend schwierigere Zugang zum Kapitalmarkt oder zu 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung Strategiekrise Liquiditätskrise Stille Reserven und stille Lasten Liquiditäts reserven Nicht betriebs notwendiges Vermögen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 132 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen132 anderen Formen der Außenfinanzierung in einer akuten Krisensituation erhöht die Praxisrelevanz dieser Maßnahme. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen ist in der Krise schnellstmöglich zu liquidieren, um einmalig zusätzliche Liquidität zu generieren. Die Liquiditäts zuflüsse fallen jedoch erfahrungsgemäß oftmals recht gering aus, da sich bei Verkäufen unter Zeitdruck selten adäquate (Markt )Preise realisieren lassen. Der Verkauf von nicht betriebsnotwendigem Vermögen stellt eine klassische Form der Innenfinanzierung dar. Vermögen, welches nicht oder nicht mehr zwingend für den laufenden, betrieblichen Leistungserstellungsprozess not wendig ist, d. h. für die eigene Wertschöpfung oder für das Kerngeschäft ent behrlich geworden ist, kann unter Abwägung seiner derzeitigen und zukünf tigen Ertragspotenziale zur Disposition gestellt werden. In der Regel finden sich nicht betriebsnotwendige Vermögensgegenstände häu fig im Sachanlagevermögen, obwohl der Ausweis unter diesem Bilanzposten definiert, dass die Vermögensgegenstände dazu geeignet sind, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb zu dienen. Als Beispiele finden sich hier die sogenannten „Reservegrundstücke“ für die zukünftige Unternehmensexpansion, nicht mehr betriebsnotwendige Immobilien, wie z. B. ungenutzte Produktions , Lager und Betriebsstätten. Ferner lassen sich gebrauchs und funktionsfähige, aber aufgrund von Ersatz oder Modernisierungsinvestitionen oder Produktionsverlagerungen nicht mehr eingesetzte Maschinen oder technische Anlagen, als nicht mehr betriebsnot wendig identifizieren. Darüber hinaus sind ebenfalls nicht mehr benötigte Ersatzteile oder Teile des Warenlagers (Umlaufvermögen) in diese Betrachtungsweise einzubeziehen. Zusätzlich sind Beteiligungen, Anteile an Unternehmen oder gar immaterielle Vermögenswerte, wie z. B. Patent und Lizenzrechte kritisch auf deren betrieb liche Notwendigkeit und Nutzen zu untersuchen. Nicht betriebsnotwendiges Vermögen kann auch durch bewusste unternehme rische Entscheidungen neu generiert werden, in dem z. B. Produktionsschritte ausgelagert (Outsourcing) oder eigengenutzte Gebäude durch Umzug in Miet objekte freigestellt werden. Die Desinvestitionsentscheidung wird durch zwei Determinanten bestimmt, einerseits durch den aus dem Verkauf erwarteten Liquiditätszufluss, ande rerseits durch die mit dem Verkauf reduzierte Kapitalbindung und den damit einhergehenden sinkenden Finanzierungskosten. Jedoch sind einige Fragen im Vorfeld eines Verkaufs von nicht betriebsnot wendigen Vermögensgegenständen zu klären, insbesondere, wenn sich das Unternehmen in einer kritischen Situation befindet und den Liquiditätszufluss dringend benötigt. Zunächst muss geprüft werden, ob die vorhandenen, nicht betriebsnotwendi gen Vermögensgegenstände überhaupt marktgängig sind und einen Käufer finden. Ist dies gegeben, muss ferner geprüft werden, ob die zur Veräußerung anstehenden Vermögensgegenstände frei von Rechten Dritter sind und zu welchen Bedingungen eine Freigabe durch den Dritten erfolgt. Dabei spielen Form der Innen finanzierung Fragen im Vorfeld einer Desinvestitions entscheidung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 133 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 133 insbesondere Mithaftungen des nicht betriebsnotwendigen Vermögens für betriebliche Schulden in Form von Grundschuldsicherheiten (bei Immobilien) sowie die Verpfändung des Warenlagers oder von Geschäftsanteilen eine we sentliche Rolle. Dies kann zur Folge haben, dass dem Unternehmen trotz eines erfolgreichen Verkaufs seines nicht betriebsnotwendigen Vermögens letztendlich keine oder nur teilweise neue Liquidität zufließt, da der Verkaufserlös lediglich der Rück führung von Verbindlichkeiten dient. Dies führt zwar zur Senkung der Fremd finanzierungskosten, die oftmals in der Krise notwendige Liquiditätszufuhr für das Unternehmen zur Finanzierung von Sanierungsmaßnahmen bleibt jedoch ganz oder teilweise aus. Daher sollten mit den Finanzierern im Vorfeld eines geplanten Verkaufs Ver einbarungen über eine lediglich quotale Rückführung der besicherten Ver bindlichkeiten getroffen werden, um einen tatsächlichen Geldzufluss für das Unternehmen sicherzustellen. Da in diesem Fall die Kreditgeber einen Teil ihrer bestellten Sicherheiten zugunsten der Liquiditätsausstattung der Gesellschaft aufgeben, sind ein nachvollziehbarer und detaillierter Mittelverwendungsplan und ein Mittelverwendungsnachweis zwingend erforderlich, um eine solche Zustimmung zu erreichen. Ferner müssen auch die bilanziellen und steuerlichen Folgen solcher Transakti onen geprüft werden. Erfolgt der Verkauf des oder der Vermögensgegenstände über dem handelsrechtlichen Buchwert, realisiert der Verkäufer zunächst einen Ertrag aus der Veräußerung von Vermögensgegenständen des Anlage oder Umlaufvermögens, der unter Umständen zu einer Steuerpflicht führt, sofern nicht ausreichende Verluste des laufenden Geschäftsjahres oder steuerliche Verlustvorträge bestehen. Dabei sind insbesondere, auch bei Vorliegen erheb licher Verlustvorträge, die Regelungen der sogenannten Mindestbesteuerung gemäß § 10d Abs. 2 EStG zu beachten. Der unter Umständen aus der Mindest besteuerung resultierende zusätzliche Liquiditätsbedarf ist entsprechend in der Liquiditätsplanung des Unternehmens zu berücksichtigen und dessen Bedienung sicherzustellen. Im Fall der Realisierung von stillen Reserven bei der Veräußerung einer Immo bilie über Buchwert kommt darüber hinaus grundsätzlich die Anwendung von § 6b EStG in Betracht. Demnach können die aufgedeckten stillen Reserven auf andere Immobilien des Verkäufers übertragen oder in eine steuermindernde Rücklage eingestellt werden, wodurch u. U. die Versteuerung der stillen Reser ven vermieden werden kann. Erfolgt der Verkauf unter Buchwert, so realisiert das Unternehmen Verluste aus dem Abgang von Vermögensgegenständen des Anlage oder Umlaufver mögens. Diese Aufwendungen schmälern das laufende Ergebnis mit der Folge einer (weiteren) Reduzierung des Eigenkapitals bzw. Reinvermögens und er höhen damit das Risiko der Überschuldung. Neben den Effekten auf die Liquiditätssituation ist daher auch stets die Auswir kung auf die Vermögenslage des Unternehmens zu berücksichtigen. Sicherheits freigabe § 10d Abs. 2 EStG § 6b EStG Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 134 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen134 7.2.3 Sale and lease-back-Transaktionen Sale and lease back Transaktionen gewinnen zunehmend auch für die Sanie rungspraxis an Bedeutung. Gleichwohl ist der Abschluss solcher Verträge in der Krise derzeit noch eher selten, da sich die Anforderungen von Leasinggesell schaften an die Bonität und Kreditwürdigkeit des Kunden nicht oder nicht we sentlich von denen anderer Finanzierer unterscheiden, es sei denn, die alternative Verwertung des Leasinggegenstands wird vom Leasinggeber hoch eingeschätzt. Vor diesem Hintergrund werden Sale and lease back Transaktionen zur Sanie rung oftmals nur im Rahmen eines vollständigen und umfassenden Sanierungs plans durchgeführt, der dem potenziellen Leasinggeber offen gelegt wird. Bei Sale and lease back Verträgen handelt es sich um eine Spezialform des Fi nanzierungsleasings, bei der abweichend zur Konstellation beim „normalen“ Leasing der Leasinggeber den Leasinggegenstand nicht von einem Dritten, d. h. einem Lieferanten bzw. dem Hersteller des Leasingguts, sondern vom zukünftigen Leasingnehmer selbst erwirbt. Der zukünftige Leasingnehmer veräußert (sale) eine in seinem rechtlichen Eigentum befindliche Sache an den Leasinggeber oder eine spezielle Objektgesellschaft, welche er anschließend „zurückmietet“ (lease back). Während Leasing in seiner ursprünglich gedachten Form ein klassisches Mittel der Fremdfinanzierung ist, stellt Sale and lease back eine Mischform mit Kom ponenten der Innen und Außenfinanzierung dar. Durch diese gemischte Finanzierungsform sollen einerseits die allgemeinen Vorteile des Finanzierungsleasings, anderseits jedoch auch der in der Krise notwendige liquiditätserhöhende Einmaleffekt aus dem Veräußerungserlös genutzt werden, der wiederum direkten Einfluss auf die Finanzierungskosten des Verkäufers hat. In der Regel handelt es sich bei dem zukünftigen Leasinggut, welches im Rahmen der Transaktion veräußert wird, zunächst um betriebsnotwendiges Vermögen des Verkäufers, bspw. die Betriebsimmobilie oder Produktionsma schinen, auf dessen weitere Nutzung der Verkäufer angewiesen ist. Dieses Nutzungsrecht wird durch den Abschluss des Leasingvertrags gesichert. Die Höhe des Transaktionspreises wird durch entsprechende Risikoabschläge des Erwerbers gemindert. Die Abschläge richten sich nach Alter, Zustand, Lage und der Möglichkeit einer alternativen Verwendung des Leasingobjekts für den Fall der Nichterfüllung des Leasingvertrags seitens des späteren Leasingneh mers. Die Risikoabschläge werden umso höher ausfallen, je weiter die Krise des Verkäufers fortgeschritten ist, respektive je schlechter dessen Bonität ist. Der Vorteil der aufgrund des Verkaufserlöses geringeren Kapitalbindung bzw. der Schaffung freier Liquidität geht jedoch mit dem Nachteil einher, dass der Verkäufer an künftigen Wertsteigerungen des Leasingobjekts nicht mehr par tizipiert. Diesem Nachteil kann durch Abschluss einer Kaufoption zum steuer lichen Restbuchwert zum Ende der Laufzeit begegnet werden. Für die bilanziellen und steuerlichen Folgen der Veräußerung an den Leasing geber bzw. eine Objektgesellschaft gelten die Ausführungen im Abschnitt Sale and lease back Risikoabschläge Mittelver wendung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 135 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 135 „Verkauf von nicht betriebsnotwendigen Vermögen“ analog, ebenso die Aus führungen zu den vor der Transaktion zu klärenden Rahmenbedingungen, insbesondere das Thema der Mittelverwendung bzw. Mittelfreigabe durch die finanzierenden Banken, die in der Regel dingliche Sicherungsrechte am Ver kaufsobjekt, d. h. dem zukünftigen Leasinggegenstand haben. 7.2.4 Working Capital Management Verschiedene Studien belegen, dass Unternehmen in Europa und USA zwischen 20 % und 30 % mehr Liquidität in ihrem Working Capital gebunden haben als nach ihrer eigenen Einschätzung notwendig ist. Über 50 % der TOP 1.000 Unternehmen haben bereits Verbesserungspotenziale in ihrem Unternehmen identifiziert.3 Diese Ergebnisse lassen sich durchaus auf die typisch mittel ständisch geprägten Unternehmen übertragen, die in der Regel über wenig systematisierte bzw. standardisierte und automatisierte Finanzprozesse in ihren Unternehmen verfügen. Nicht nur in einem angespannten wirtschaftlichen Umfeld ist ein professio nelles Working Capital Management zwingend erforderlich, um die Liquidi tätssituation des Unternehmens zu verbessern und um die eigene Finanzkraft zu stärken. Die im Rahmen der Innenfinanzierung gegebenen Möglichkeiten zur Verbes serung und Optimierung des Nettoumlaufvermögens müssen konsequent genutzt werden, um die liquiditätswirksamen Reserven in den Bereichen For derungen, Vorräte und Verbindlichkeiten aufzudecken, wobei die Bereiche Forderungen und Vorräte besonders relevant sind. Dabei lassen sich erfah rungsgemäß sowohl kurzfristige Erfolge, sogenannte „Quick Wins“, als auch nachhaltig wirkende Verbesserungen realisieren, die sich mittel bis langfristig auf die Liquidität und die Finanzprozesse des Unternehmens auswirken. Demnach ist eine proaktive Liquiditätssteuerung nach lang , mittel und kurz fristigen Gesichtspunkten unerlässlich. Nachfolgend liegt der Fokus der Betrachtung auf dem operativen (Net) Working Capital: + Forderungen aus LuL + Vorräte – Verbindlichkeiten aus LuL = Net Working Capital Auf der beigefügten CD sind Checklisten zum Thema Working Capital Ma nagement enthalten. a) Forderungen Dem Forderungsmanagement kommt im Rahmen des Liquiditätsmanagements und der Liquiditätssicherung eine besondere Bedeutung für Unternehmen zu, unabhängig davon, in welchem Krisenstadium sich das betreffende Unterneh Working Capital Management Quick Wins (Net) Working Capital Kapitel 7.2: Checkliste Working Capital Management Forderungs management Liquiditäts management Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 136 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen136 men befindet. Im Forderungsbereich sind i. d. R. erhebliche Optimierungspo tenziale in Bezug auf die Kapitalbindungszeiten enthalten. Zur Optimierung des Debitorenmanagements ist eine standardisierte, automa tisierte und transparente Prozessstruktur eminent wichtig. Basierend auf dieser Grundvoraussetzung lässt sich ein genereller Handlungs strang ableiten, um sowohl kurzfristige als auch mittel bis langfristige Maß nahmen zu entwickeln, mit dem Ziel der Verbesserung der Liquiditätssituation im Unternehmen. Deshalb ist es zielführend, eine detaillierte Analyse des kompletten Bearbeitungsprozesses durchzuführen, um die möglichen Verbes serungspotenziale zu identifizieren. Diese Vorgehensweise lässt sich folgendermaßen darstellen: 1) Analyse der Prozesse im Forderungsbereich, 2) Definition und Implementierung von Maßnahmen. a.1) Analyse der Prozesse im Forderungsbereich Grundvoraussetzung für eine Optimierung ist eine detaillierte Prozessanalyse, um die Kapitalbindungsdauer im Forderungsbereich zu reduzieren bzw. zu optimieren. Deshalb wird der Prozess in die einzelnen Bearbeitungsschritte aufgliedert, um die dazugehörigen Risiken zu ermitteln. Grundsätzlich stellt der Lieferantenkredit auch heute noch die üblichste Form der Finanzierung von Geschäften dar, bei denen der Verkäufer dem Erwerber ein Zahlungsziel einräumt. Dies bedeutet jedoch, dass der Produzent oder der Erbringer einer Dienstleistung in erhebliche Vorleistungen treten muss (Mate rial , Lohn und Versandkosten), die er, zumindest bei Krisenunternehmen, in der Regel selbst (vor)finanzieren muss. Demnach sind eventuelle Forderungsausfälle/Zahlungsverzögerungen auf grund einer unzureichenden Bonität des Kunden sowie das Problem, das teil weise Aufträge mit positiven Deckungsbeiträgen (auch unter Berücksichtigung der Finanzierungskosten) aufgrund voll ausgenutzter oder begrenzter Kreditli mite nicht angenommen werden können, praxisrelevante Problematiken. Eine Wirtschaftskrise verschärft diese Problematik zusätzlich, da sich häufig das Zahlungsverhalten der Kunden verschlechtert. In der Regel werden mit Kunden Nebenbedingungen für das abzuschließende Waren oder Dienstleistungsgeschäft vereinbart, z. B. Nachlässe (Rabatte, Skon ti) oder Zahlungs und Lieferkonditionen. In der Krise besteht die Neigung, er hebliche Zugeständnisse in Bezug auf den Nettopreis und/oder den Zahlungs zeitpunkt zu machen, ohne eine Differenzierung nach dem Kundenverhalten in der Vergangenheit vorzunehmen. Eine objektivierte Preisdifferenzierung anhand von Kriterien wie Bonität, Zahlungs und Reklamationsverhalten er folgt in der Regel nicht. Da alle geschäftlichen Transaktionen mehr oder minder risikobehaftet sind, kommt der Thematik „Risikoabsicherung“ eine weitere zentrale Bedeutung zu. Als generelle Risiken sind hierbei das allgemeine Kreditrisiko (Forderungsaus Prozessanalyse Vorfinanzierung Bonität Preisdifferen zierung Risikoabsicherung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 137 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 137 fallrisiko), Preisänderungs , Zins und Währungsrisiken, aber auch Produktbe schädigungsrisiken, Gewährleistungsrisiken und Erfüllungsbetrug denkbar. Im Bearbeitungsschritt Fakturierung lassen sich weitere Risiken identifizieren. Grundsätzlich besteht das Risiko der verzögerten Fakturierung und von Feh lern in der Rechnungserstellung. Zusätzlich erfolgt in den meisten Betrieben die Rechnungsstellung immer noch papierbasiert, was eine erhöhte Fehlerquote, höhere Transaktionskosten und im gesamten Abwicklungsprozess Zeitverzö gerungen nach sich zieht. Führt die Rechnungsprüfung auf Kundenseite zu Abweichungen oder Differenzen, hat dies den Anstoß des Reklamationspro zesses zur Folge. Als Folge des papierbasierten Versands werden fehlerhafte Rechnungen erst spät erkannt, sodass aufgrund der Reklamationsdauer die ursprünglich vereinbarten Zahlungsziele überschritten werden. Kritisch ist dies insbesondere für Krisenunternehmen, die auf schnelle Zahlungseingänge zur Finanzierung ihres Working Capitals angewiesen sind. Es zeigt sich aber, dass gerade in Krisenunternehmen, oft durch zu wenig und teilweise schlecht qualifiziertes Buchhaltungspersonal, im Mahnwesen erhebliche zeitliche Ver zögerungen auftreten. Dieser Effekt wird weiter dadurch verstärkt, dass rekla mierte Rechnungen häufig durch den Kunden nicht vollständig oder gar nicht beglichen werden, obwohl nur einzelne Teile der Rechnung (oder der Lieferung) reklamiert werden. Im Zeitpunkt der Rechnungsstellung ergeben sich jedoch auch noch einige an dere Fragestellungen. Prinzipiell ist zu überprüfen, ob dem Rechnungswesen alle preis und konditionenrelevanten Informationen vorliegen. Beispielsweise ergeben sich in der Praxis häufig Schwachpunkte bei der Erfassung und Doku mentation von erbrachten, vertraglich jedoch nicht fixierten Sonderleistungen oder Zusatzaufträgen bzw. Nachträgen. Nur wenn diese Informationen zeitnah und vollständig vorliegen, kann beurteilt werden, ob diese im ursprünglichen Vertrags und Leistungsumfang enthalten waren oder gesondert abgerech net werden können. Weitere Beispiele dieser Art sind die Gewährung von Sonderkonditionen und Rabatten, die mit dem Kunden in der Vergangenheit vereinbart waren, dem Kunden jedoch aufgrund seines geänderten Einkaufs verhaltens objektiv nicht mehr zustehen (z. B. die Gewährung von Mengen bzw. Großkundenrabatten, obwohl der Kunde nicht mehr in diese Kategorie fällt). Insbesondere wenn derartige Konditionen im EDV System hinterlegt sind, werden sie im normalen Geschäftsverkehr oft nicht mehr hinterfragt und automatisch gewährt. Hierbei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass ein solcher System oder Organisationsfehler erhebliche Auswirkungen auf das Unternehmensergebnis haben kann. Diese „leicht“ zu generierenden Umsätze mit Bestandskunden wirken sich sofort in voller Höhe ergebnisverbessernd aus, da ihnen in der Regel keine weiteren Kosten entgegenstehen, d. h. jeder Euro mehr Umsatz bedeutet in diesem Fall einen Euro mehr Liquidität und Ergebnis. Gleichzeitig versuchen Kunden zunehmend über die angebotenen Zahlungs konditionen zu verhandeln, mit dem Ziel der Verlängerung der Zahlungsziele und damit der Verbesserung ihres eigenen Working Capitals. Nach Überprüfung und Freigabe der Rechnung erfolgt die Zahlung durch den Kunden entsprechend der vereinbarten Zahlungsziele. Auch im Zahlungsver Fakturierung Preis und kondi tionenrelevante Informationen Zahlungsziele Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 138 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen138 kehr liegen Potenziale zur Verbesserung und Beschleunigung der Zahlungs ströme. Studien belegen, dass Zahlungsinstrumente, die der Käufer initiiert, wie z. B. Überweisungen, Scheck oder Wechselzahlungen, die Außenstandstage einer Forderung erhöhen, während die vom Leistungserbringer selbst initiier ten Zahlungsinstrumente, wie z. B. Lastschrifteinzug, die Außenstandsdauer signifikant verringern. Erfahrungsgemäß herrschen in Krisenunternehmen die erwerberbasierten Zahlungsinstrumente vor, oftmals ergänzt durch ein schwaches, wenig effizientes Mahnwesen. Das unternehmensinterne Mahnwesen zählt, insbesondere in Krisenzeiten, zu einer der wichtigsten Unternehmensfunktionen, welche mit der notwendigen Konsequenz wahrgenommen werden muss. Leider zeigen Krisenunternehmen in diesem Bereich erhebliche Schwächen, teilweise durch personelle Unter kapazitäten, teilweise durch psychologische Hemmschwellen. Unternehmen fürchten durch stringentes und konsequentes Mahnen auf eigene Liquiditäts probleme hinzuweisen, welche vor dem Kunden verheimlicht werden sollen, um weitere Bestellungen und Käufe nicht zu gefährden. Diesem Problem könn te durch Auslagerung des Mahnwesens auf ein externes Inkassounternehmen begegnet werden. Die letzte Prozessstufe stellt der Zahlungseingang dar. Auch hier bestehen la tente Risiken, beispielsweise wenn Schecks gesammelt und somit nicht zeitnah eingelöst werden. a.2) Definition und Implementierung von Maßnahmen Ziel dieses zu definierenden Maßnahmenkatalogs ist es, die Kapitalbindungs dauer zu minimieren und die Liquiditätssituation im Unternehmen zu verbes sern. Dabei lassen sich kurzfristig und eher mittel bis langfristig wirkende Maßnahmen ableiten. Kurzfristig wirkende Maßnahmen sind z. B. die Verkürzung der Zahlungsziele oder Factoring. Diese Maßnahmen lassen sich schnell einleiten und implemen tieren. Die daraus resultierenden Liquiditätseffekte können kurzfristig realisiert werden und führen somit zur Liquiditätsverbesserung im Unternehmen. Er fahrungsgemäß sind auch persönliche Gespräche mit den Kunden vorteilhaft, um den Zahlungseingang bei Verzug zu beschleunigen. In anderen Fällen kann es durchaus angebracht sein, Kunden gegenüber die angespannte Liqui ditätssituation offen zulegen und Vorkasse zu vereinbaren. Dies kann immer dann sinnvoll sein, wenn der Kunde von weiteren Belieferungen abhängig ist und bei Nichtbelieferung einen erheblichen Schaden erleiden würde, bspw. ein Automobilhersteller bei Ausfall eines wichtigen „Just in time“ oder „Just in sequence“ Zulieferers. Dennoch lässt sich eine nachhaltig positive Liquiditätsentwicklung nicht nur durch operative Sofortmaßnahmen realisieren. Grundlage für die Bestimmung nachhaltig wirkender Maßnahmen ist die Analyse der einzelnen Prozessschrit te und die Formulierung bestimmter Optimierungsmaßnahmen. Diese können sein: • Implementierung von Richtlinien für das Forderungsmanagement, • konsequente Nutzung des EDV Mahnwesens, Mahnwesen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 139 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 139 • Verbesserung des operativen Order to Cash Prozesses, • Optimierung der Zahlungsbedingungen, • Kundenrating in Bezug auf Konditionen und Bonität, • Einführung von Risikoabsicherungen, z. B. durch eine Warenkreditversi cherung. b) Vorräte Erfahrungsgemäß ist der Vorratsbestand der Bereich bei Krisenunternehmen, in dem sich die höchsten Einsparpotenziale identifizieren lassen, denn häufig ist hier das meiste Kapital gebunden. Dabei ist zwischen kurzfristigen sowie mittel bis langfristigen Potenzialen zu unterscheiden. Auch hier lässt sich eine Vorgehensweise festlegen, die folgende Schritte bein haltet: 1) Analyse der Prozesse im Vorratsbereich, 2) Definition und Implementierung von Maßnahmen. b.1) Analyse der Prozesse im Vorratsbereich Ursachen für Überbestände im Vorratsbereich liegen in der Regel in einer zu hohen Anzahl von Produktvarianten sowie Fehldispositionen (Mindestbestell menge, „eiserner Bestand“) und in einem mangelhaften Controlling. Deshalb lassen sich auch hier für jeden Prozessabschnitt Risiken identifizieren, die durch eine detaillierte Analyse untersucht werden müssen. Erste Risiken treten bereits bei der Bedarfsplanung auf. Beispielhaft sind hier ein unzureichender Detaillierungsgrad, eine nicht aktuelle, auf historischen Daten basierende Produktionsplanung und die strikte Abgrenzung einzelner Abteilungen voneinander bei der Produktionsplanung zu nennen. Nachfolgend lassen sich diverse Problemfelder in den Bereichen Beschaffung, Lagerbestand, Überführung, Logistik, Verpackung sowie Distribution feststellen. Demnach sind mögliche Risiken unter anderem geringe Liefertreue, Vernachlässigung von Bestandsprüfungen, fehlende Anpassungen der Sicherheits und Meldebe stände im EDV System sowie eine zunehmende Komplexität und Intransparenz des Distributionsnetzes. Zusätzlich lassen sich verschiedene Problemstellungen im Bereich von Warenrückläufen und Warenüberschüssen identifizieren. Bei spiele sind u. a. nicht registrierte Retouren und damit verbundene redundante Lagerbestände. Bei Eintritt einer Produkt und Absatzkrise sind sofortige Anpassungsmaßnah men einzuleiten, denn rückläufige Umsätze haben eine sofortige Auswirkung auf die Bestandsituation und eine „sanfte“ Reduzierung der Bestände wird bei rückläufigen Umsätzen tendenziell schwieriger. b.2) Definition und Implementierung von Maßnahmen Maßgebend ist auch hier die Unterscheidung zwischen kurzfristig und mittel bis langfristig wirkenden Maßnahmen. Durch den Verkauf von fertigen Erzeugnissen, aber auch von nicht mehr be nötigten Roh , Hilfs und Betriebsstoffen sowie Waren, lassen sich kurzfristig liquide Mittel generieren. Verkaufsunterstützend können dabei befristete Rabat Produktvarian tenanzahl Fehldispositionen Maßnahmen Direkter Liquidi tätseffekt Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 140 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen140 taktionen oder Sonderkonditionen wirken. Inwieweit durch diese Maßnahmen auch positive Erträge generiert werden können, hängt im Wesentlichen von der bilanziellen Behandlung dieser Vermögensgegenstände in der Vergangenheit ab. Wurden adäquate Reichweitenabschläge oder sonstige Wertberichtigun gen auf den Vorratsbestand in der Vergangenheit unterlassen, so können u. U. Buchverluste entstehen, die die Ertragssituation des Unternehmens zusätzlich belasten. Umgekehrt können bei entsprechender Risikovorsorge in den Vorpe rioden stille Reserven mit positiven Ertragseffekten realisiert werden. Indirekte Liquiditätseffekte durch die Reduktion der Lagerhaltungskosten kön nen durch die Verschrottung oder durch die unentgeltliche Abgabe von nicht gängigen Waren, z. B. an soziale Organisationen, erreicht werden. In diesem Zu sammenhang ist auch über die Zusammenlegung von internen Lagern oder die Inanspruchnahme von Konsignationslagern nachzudenken. Jedoch sind solche Maßnahmen nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit einer allgemeinen Optimierung des Bestandswesens zu planen und umzusetzen. Eine nachhaltige Optimierung der Bestandsführung basiert jedoch grundsätz lich auf mittelfristig bis eher langfristig wirkenden Maßnahmen. Diese Maßnahmen können z. B. eine regelmäßige Abstimmung der Bedarfs prognose mit den wichtigsten Kunden, eine standardisierte Überprüfung von Melde und Sicherheitsbeständen, die Festlegung der durchschnittlichen Um schlagsdauer sowie die Identifizierung von „Lagerhütern“ sein. Wesentliche Einflussparameter auf die Kapitalbindung im Vorratsbereich fin den sich zudem im Produktionsprozess. Eine restriktive Überwachung und Handhabung der Bestellmengendisposition und der vereinbarten Einkaufskon ditionen unterstützt die Reduzierung der Kapitalbindungszeiten. Insbesondere die Mengendisposition (bis hin zur „Just in time Belieferung“ ohne eigene Lagerhaltung und die Einführung von Kanban), optimierte Produktionspro zesse und ein ausgeprägtes, permanentes und effizientes Bestandscontrolling sind notwendig, um Produktionsengpässe oder gar Produktionsausfälle zu vermeiden. Dabei sind sowohl die Materialeinsatz als auch Ausschussquoten regelmäßig zu überprüfen und durch Produktionsverbesserungen zu mini mieren. Beispiele für diese permanenten Veränderungs , Abstimmungs und Anpassungsprozesse sind insbesondere in der Automobilindustrie zu finden. Demnach lässt sich bei Umsetzung der relevanten Maßnahmen im Vorratsbe reich die Kapitalbindungsdauer wesentlich reduzieren. Ziel sollte eine standar disierte und transparente Vorgehensweise im Bestandswesen sein. c) Verbindlichkeiten Im Bereich der Verbindlichkeiten sind Verbesserungspotenziale in der Praxis bei Krisenunternehmen nur eingeschränkt identifizierbar. Klassischerweise ist hier ein besonderes Augenmerk auf die vereinbarten Zahlungskonditionen zu legen. Die Inanspruchnahme von Skonti ist Krisenunternehmen aufgrund der angespannten Liquiditätssituation selten möglich. Zusätzlich muss verhindert werden, dass Lieferanten nur noch gegen Vorkasse liefern. Dem hieraus resultie renden vorzeitigen Liquiditätsabfluss kann durch die Ausreichung von Avalen begegnet werden. Aber auch dies gestaltet sich in der Praxis als schwierig, da Indirekter Liquiditätseffekt Produktions prozess Verbindlichkeiten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 141 7.2 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Innenfinanzierung 141 Banken die Avallinien in der Regel in die bestehenden Kreditlimite einbeziehen und somit die Möglichkeit der Inanspruchnahme der verfügbaren Kontokor rentlinien reduziert wird. Je weiter fortgeschritten die Krise ist, umso häufiger ist feststellbar, dass sich Unternehmen vom „Skontozieher“ über den „Nettozahler“ zum „Überzieher“ entwickeln. Somit verbleiben als Optimierungsmöglichkeiten lediglich die Vereinheitli chung von Zahlungskonditionen (insbesondere bei Konzernunternehmen) und die Sicherstellung, dass diese entsprechend ausgenutzt und keine durch auto matisierte Zahlläufe initiierten vorfälligen Zahlungen geleistet werden. Die im EDV System hinterlegten Zahlungsroutinen sind dabei regelmäßig zu untersu chen und mit den vereinbarten Konditionen zu harmonisieren. 7.2.5 Cash Management Unter dem Begriff des Cash Managements werden prinzipiell alle Maßnahmen der Liquiditätssteuerung und des Liquiditätsausgleichs im Rahmen der Innen finanzierung eines Konzerns verstanden. Während die Steuerungsfunktion in der Vergangenheit regelmäßig durch die Konzernobergesellschaft wahrgenommen wurde, zeigt sich zunehmend der Trend zur Gründung und Einschaltung von Finanzierungsgesellschaften, die die Aufgabe der Organisation und Durchführung des zentralen Cash Manage ments übernehmen. Dies ist insbesondere auch vor dem Hintergrund eines zunehmend systematisierten, automatisierten und globalen Geldverkehrs zu sehen. Der Grundgedanke des zentralen Cash Managements ist es, freie Geldmittel über Gesellschafts und Ländergrenzen hinweg im Konzernverbund dort ein zusetzen, wo diese benötigt werden bzw. benötigte Geldmittel zunächst im Konzern selbst und nicht am Kapitalmarkt zu beschaffen. Damit soll verhindert werden, dass einerseits Unternehmen mit frei verfügbaren Geldmitteln diese zu relativ niedrigen Zinssätzen anlegen, andererseits sich andere Unternehmen des Konzernverbunds mit Liquiditätsbedarf zu schlechteren Konditionen am Kapi talmarkt refinanzieren müssen. Insgesamt führt ein erfolgreiches Cash Manage ment sofort zur Reduzierung der Finanzierungskosten und einer insgesamt geringeren Inanspruchnahme sowie einem geringerem Bedarf an Kreditlinien. a) Formen des Cash Managements Im Rahmen des Cash Managements ist zwischen der Bestandsführungsfunk tion und der reinen Verrechnungsfunktion zu unterscheiden. a.1) Pooling-Funktion Im Rahmen des Poolings erfolgt eine zentrale Geldbestandsführung für alle am Cash Pool beteiligten Gesellschaften. Dabei kann das Cash Pooling einer seits tatsächlich, d. h. physisch erfolgen („Zero Balancing“) oder rein virtuell („Notional Pooling“). Zahlungskondi tionen Cash Manage ment Steuerungs funktion Pooling Funktion Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 142 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen142 Im Rahmen des Zero Balancing erfolgt ein tatsächlicher Geldtransfer zwischen den am Cash Pooling beteiligten Gesellschaften. Dabei transferieren Unter nehmen, die Guthabensalden führen, täglich ihre Banksalden auf ein zentrales Geldsammelkonto (Master Account), welches durch den Poolführer oder eine Finanzierungsgesellschaft (Pooling Agent bzw. Master Account Holder) geführt und verwaltet wird. Negative Banksalden von anderen Tochterunternehmen werden hingegen zu Lasten des Master Accounts täglich ausgeglichen bzw. glattgestellt. Neben der Reduzierung der konzernweiten Zinskosten kann als weiterer Vorteil die Bündelung der gesamten konzernweit kurzfristig verfüg baren Liquidität auf einem Konto angesehen werden, was die Transparenz und die Dispositionsfreiheit für die Konzernführung erhöht. Anders als beim Zero Balancing erfolgt beim Notional Pooling kein physischer Liquiditätstransfer. Die Banksalden der am Pool beteiligten Gesellschaften werden lediglich rechnerisch auf einem Geldsammelkonto zusammengeführt. Der Saldo dient der den Konzern finanzierenden Bank als Basis für die Berech nung der Finanzierungskosten. Somit kommt bei dieser Form des Cash Pooling lediglich der Vorteil der Zinsoptimierung zum Tragen. a.2) Netting- bzw. Clearing-Funktion Im Rahmen des Nettings/Clearings erfolgt eine Verrechnung/Saldierung aller konzerninternen Forderungen und Verbindlichkeiten mit dem Ziel der Verrin gerung der Kosten des konzerninternen Geldverkehrs. b) Cash Management und betriebswirtschaftliche Risiken Im Rahmen eines zentralen Cash Managements muss darauf geachtet werden, dass nicht unbemerkt und dauerhaft eine Verlustfinanzierung von unrentablen Geschäftsbereichen bzw. Tochterunternehmen erfolgt, was bei zu spätem Er kennen oder Gegensteuern zu erheblichen negativen, im schlimmsten Fall zu existenzbedrohenden Konsequenzen für den gesamten Konzern führen kann. Verfügt die Obergesellschaft über ausreichende finanzielle Mittel und Kreditli nien und befinden sich andere ertragsstarke Tochterunternehmen im Konzern verbund, so ist die Verlustfinanzierung einzelner Gesellschaften oftmals nicht sofort augenfällig, sofern das Geldsammelkonto im Guthaben geführt wird und andere adäquate Controlling und Reportinginstrumente im Konzern fehlen. Die Problematik eskaliert, sobald die Verluste des oder der defizitären Toch terunternehmen weiter ansteigen und/oder die Ertragsstärke der bislang er folgreichen Töchter nachlässt. Einerseits werden die Finanzmittel an das Geld sammelkonto abgeführt, gleichzeitig verfügen die Töchter im Rahmen eines Cash Poolings oftmals nicht mehr über eigene Kreditlinien bei Banken, ande rerseits wird durch das tägliche Glattstellen der Negativsalden der defizitären Töchter der Geldmittelbestand insgesamt reduziert. Entsteht nun auch ein zusätzlicher Liquiditätsbedarf auf Ebene der ertrags starken Tochterunternehmen, z. B. zur Finanzierung von Investitionen oder des eigenen laufenden Geschäftsbetriebs, kann dies zur Folge haben, dass nun auch die Obergesellschaft, trotz Cash Poolings und eigener Kreditlinien, an den Rand ihrer Innenfinanzierungskraft gelangt. Netting bzw. Clearing Funktion Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 143 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 143 Oftmals wird erst in dieser Phase, in der ein zusätzlicher Bedarf an externen Finanzmitteln notwendig wird, die Verlustsubventionierung von Tochterunter nehmen erkannt und das tatsächliche Ausmaß transparent. In solch einer Situation entsteht zusätzlich für die Konzernobergesellschaft ein weiteres Problem und Risiko. In der Regel besitzt die Konzernobergesellschaft als Holding lediglich die Beteiligungen an ihren Tochterunternehmen als Ver mögenswerte. Sind diese jedoch nachhaltig defizitär, so sind diese Beteiligun gen im Zweifel im Wert zu berichtigen bzw. abzuschreiben. Damit ergibt sich das Problem sinkender Vermögenswerte bei gleichzeitig steigendem Fremdmit telbedarf, insbesondere dann, wenn in der Vergangenheit keine Anpassung der Wertansätze für die Beteiligungen vorgenommen wurde. Dies gilt analog für Forderungen gegenüber diesen Unternehmen, die ebenfalls unter Umständen im Wert zu berichtigen sind. Damit kann sich für die Obergesellschaft schnell das Problem der Liquiditätsenge zu einem Überschuldungstatbestand auswei ten. Aber auch für die ertragsstarken Tochterunternehmen kann sich vor diesem Hintergrund ein Überschuldungsproblem ergeben, da nun die Frage nach der Werthaltigkeit der Forderungen gegenüber der Obergesellschaft aus dem Cash Pooling gestellt werden muss. 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung von Christof Hettich und Raoul Kreide Die Kapitalzufuhr von außen führt grundsätzlich zu einer Geldeinzahlung in die freie Liquidität des Unternehmens. Der Aktivbestand des Bankkontos, in seltenen Fällen auch einmal der Kassen oder Forderungsbestand, wird erhöht. Die bilanzielle Gegenbuchung erfolgt auf der Passivseite der Unterneh mensbilanz. Je nach der rechtlichen Ausgestaltung erhöht sich das Eigen oder Fremdkapital des Unternehmens. Die verschiedenen Konzepte werden im Fol genden mit ihren Vor und Nachteilen sowie den zur Umsetzung erforderlichen Überlegungen vorgestellt. Klassischer Ansatzpunkt ist die Beschaffung frischer Liquidität über Bank darlehen. Die Schwierigkeit liegt in der Praxis allerdings darin, dass diese Möglichkeit zumeist schon (mehr als) ausgereizt ist. Praxistipp: „Reden Sie mal mit der Bank“ Kommt der Berater in ein Unternehmen, wird er oftmals mit der Bitte begrüßt: „Reden Sie mal mit der Bank.“ Dahinter steckt das Bedürfnis, dem Unternehmen neuen finanziellen Spielraum zu verschaffen. Nur eine ausreichende Liquidität sichert die nötigen (auch zeitlichen!) Handlungsspielräume zur erfolgreichen Sanierung und Restrukturierung. Hierin liegt zugleich eine große Gefahr. Er fahrungsgemäß sinkt die Bereitschaft zu schmerzhaften Einschnitten erheblich, sobald die größten Liquiditätsprobleme gelöst wurden. Dies gilt selbst dann, wenn die erreichte (Zwischen ) Lösung nur von kurzer Dauer ist. Der Berater sollte daher stets die Notwendigkeit einer umfassenden Problemanalyse aufzeigen und 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung Bankdarlehen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 144 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen144 Liquiditätsbeschaffung nur als Maßnahme zur Vorbereitung eines umfassenden Sanierungskonzeptes verstehen. Am Ende einer erfolgreichen Sanierung muss ein Unternehmen mit einem tragfähigen Geschäftsmodell stehen. Ohne diese Per spektive ist die noch halbwegs geordnete Abwicklung im Zweifel der richtigere Weg. Zumindest aber sollte der Berater darauf achten, dass es auch seine eigene Reputation ist, die er mit halbgaren Überbrückungslösungen aufs Spiel setzt. Demgegenüber sind Unternehmer deutlich zurückhaltender, neue Investoren mit Eigenkapital am Unternehmen zu beteiligen. Der Leistende wird dadurch zum Gesellschafter oder erhöht seine schon vorhandene Beteiligung. Gleich zeitig nimmt er an den Chancen und Risiken der weiteren Unternehmens entwicklung unmittelbar teil. Fremdkapital hat hingegen vermeintlich den Charme, dass der Investor nicht mitreden dürfe und dementsprechend auch nicht ständig zu fragen sei. In der Praxis stimmt dies heute nicht mehr. 7.3.1 Grundlegende Konzeptionsunterschiede Wer sich mit Eigenkapital an einem Unternehmen beteiligt, wird dessen Gesell schafter. Dies hat in rechtlicher Hinsicht wichtige Konsequenzen: Eingebrachtes Kapital bleibt im Allgemeinen unbefristet im Unternehmen. Das Gesellschafts recht kennt bei einer Beteiligung anders als beim klassischen Bankdarlehen grundsätzlich keine (ordentliche) Kündigung. Ein Ausstieg aus dem Unter nehmen ist damit nur möglich, wenn es gelingt, die Anteile zu veräußern. Ansonsten muss der Gesellschafter abwarten, bis die Gesellschafter die Been digung der Zusammenarbeit beschließen und die Gesellschaft liquidieren. Das zweite Charakteristikum einer Eigenkapitalbeteiligung ist die volle Teilnahme an Chancen und Risiken des Unternehmens. Es gibt anders als beim klassi schen Bankdarlehen keine feste Verzinsung. Vielmehr steht dem Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungshöhe ein Anteil am gesamten Gewinn der Gesellschaft zu. Scheitert die Gesellschaft, gehen die Gesellschafter als letztran gige Berechtigte oftmals leer aus. Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft und Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft können jedoch durch wirksame Leistung und keine Rückgewähr der versprochenen (Haft ) Einlage erreichen, dass sie darüber hinaus nicht mit ihrem Privatvermögen haften. Dritter Aspekt ist das Recht der Gesellschafter, sich aktiv in das Unternehmen einzubringen. Sie geben die strategischen Leitlinien vor und entscheiden, welches Geschäfts modell verfolgt werden soll. Wesentliche Entscheidungen werden durch die Gesellschafterversammlung getroffen. Entsprechend hat ein Gesellschafter umfassende Informationsrechte und darf etwa in die Bücher Einblick nehmen (vgl. § 51 a GmbHG). Die folgende Tabelle zeigt die idealtypischen Unterschiede zwischen Eigenka pital und Fremdkapital noch einmal im Überblick: Konsequen zen bei der Beteiligung Unterschiede zwi schen Eigen und Fremdkapital Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 145 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 145 Eigenkapital Fremdkapital unbefristete Kapitalüberlassung; keine Kündigungsmöglichkeit befristete Kapitalüberlassung; Kündigungsmöglichkeit anteilige Gewinnausschüttung im Erfolgsfall; Wertsteigerung der Anteile im Er folgsfall; letztrangige Kapitalrückzahlung bei Liquidation erfolgsunabhängige Rendite durch festen Zins; Kapitalrückzahlung nur nominal; bei Liquidation Befriedigung vor Eigenkapitalgebern umfassende Mitwirkungsrechte (Stimmrecht); umfassende Informationsrechte keine unternehmerische Mitwirkung; schwache Informationsrechte 7.3.2 Liquiditätsbeschaffung durch Eigenkapital Ein erfolgreiches Finanzierungskonzept beruht auf einem solide durchgerech neten Businessplan mit einem klar definierten Finanzbedarf. Im zweiten Schritt empfiehlt es sich immer, die Interessen der verschiedenen Verhandlungspartner in die Gestaltungsüberlegungen mit einzubeziehen. Eine erfolgreiche Verhand lungsführung setzt an diesem Punkt an. Sie nimmt die gegenseitigen Interessen ernst und versucht sie im Vertrag abzubilden. Dies gilt auch in einer starken Verhandlungsposition. Zugeständnisse, die die eigene Position nicht übermäßig schwächen, schaffen die Basis für die angestrebte zukünftige Partnerschaft. 7.3.2.1 Finanzierung aus dem Gesellschafterkreis Der Zugang zu frischem Kapital ist am leichtesten, wenn die bisherigen Ge sellschafter bereit und in der Lage sind, neues Kapital einzubringen. Dies hat einen einfachen Grund: „Man kennt sich“. Sind sämtliche Gesellschafter bereit, sich entsprechend ihrer bisherigen Beteiligung zu engagieren, werden die Ge sellschafterstruktur und die austarierten Stimm und Machtverhältnisse in der Gesellschaft nicht durcheinander gewirbelt. Zudem ist bei einer Nachfinanzie rung aus dem kompletten Gesellschafterkreis keine Unternehmensbewertung erforderlich. Ein mitunter entscheidender Zeit und Kostenvorteil. Problematisch sind jedoch diejenigen Fälle, in denen nur ein Teil der Gesell schafter in der Lage ist, neues Kapital zuzuführen. Finanzstarke Gesellschafter können diese Situation ausnutzen, um Machtstrukturen nachhaltig zu verschie ben. Dies gilt insbesondere bei paritätischen Gesellschafterverhältnissen, bei denen der allein nachfinanzierende Gesellschafter künftig über eine Mehrheit verfügt. Handelt es sich um eine unkritische Beteiligungsverschiebung wird der nachfinanzierende Gesellschafter hingegen zu Recht die Frage aufwerfen, welchen Mehrwert er für seinen erneuten Gesellschafterbeitrag erlangt. So lange keine Stimmrechtsschwellen tangiert sind, laufen weitere Stimmrechte praktisch ins Leere. Zukünftige Gewinnausschüttungen sind in der Krisensi tuation oftmals kein Anreiz – es sei denn, der Gesellschafter kann die weite Finanzierungs konzept Interessen ausgleich „Man kennt sich“ Machtstrukturen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 146 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen146 ren Anteile günstig erwerben. Aus Sicht des stärkeren Gesellschafters bleibt jedoch zumindest der Vorteil, dass er den Eintritt weiterer Investoren – sei es mit Eigenkapital oder Fremdkapital – verhindern kann. Die Gewissheit, den bisherigen Gesellschafterkreis und die dort vorhandene vertrauensvolle Basis der Zusammenarbeit zu erhalten, kann durchaus auch eine einseitige Kapital beteiligung rechtfertigen. 7.3.2.2 Eigenkapital durch externe Investoren Soweit die bisherigen Gesellschafter nicht in der Lage sind, eigene Mittel in das Unternehmen einzubringen, bleibt Ihnen nur noch die Möglichkeit, exter ne Investoren zu gewinnen. Im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen kann es daneben vorkommen, dass Fremdkapital in Eigenkapital umgewandelt wird („Debt Equity Swap“), um dem Unternehmen neue Spielräume zu verschaffen. Dies kann von Fremdkapitalgläubigern forciert werden, etwa durch die Aus übung von Wandelrechten. Gerade in Krisenszenarien werden Investoren sol che Umwandlungen in Eigenkapital anstreben. Das Verlustrisiko erscheint an gesichts nicht werthaltiger Darlehen nicht größer; die Eigenkapitalbeteiligung bietet jedoch die Chance, an einer erfolgreichen Sanierung vollständig und nicht nur in Höhe eines Darlehenszinssatzes zu partizipieren. Anschauungs material findet sich in der jüngsten Vergangenheit bei den bereits erwähnten Sanierungsfällen Pfleiderer und Solarworld. Daneben können Investoren, die kein klassisches Eigenkapital zur Verfügung stellen, ganz gezielt eine minimale Eigenkapitalbeteiligung fordern. Dadurch erhalten sie Zugang zur Informati onsebene der Gesellschafter. Erkauft wird der leichtere Informationszugang jedoch mit der Umqualifizierung der restlichen Darlehen in nachrangige Gesell schafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO), jedenfalls sofern die darlehensgebende Einheit beteiligt wird. Banken werden in der Regel nur widerwillig eine Ge sellschafterstellung einnehmen. Sie werden versuchen, ihr Kreditengagement (mit Abschlägen) zu verkaufen. Am Gläubigertisch sitzen dann Investoren, denen es vorrangig darum geht, aus dem erworbenen Darlehen eine schnelle Renditechance zu kreieren. Für das zu sanierende Unternehmen und die dahinter stehenden Gesellschafter ist es von entscheidender Bedeutung, welche Strategie ein externer Investor mit seiner Beteiligung verfolgt. Wünschenswert ist, wenn strategische Inves toren gewonnen werden können. Diese werden auch in (späteren) Krisen zum Unternehmen stehen und sind bereit, das Unternehmen über einen längeren Zeitraum weiter zu entwickeln. Solche strategischen Partner lassen sich vor allem innerhalb der Lieferkette finden. Hier bestehen oftmals wirtschaftliche Abhängigkeiten, aufgrund derer ein Vertragspartner bereit ist, seine Vertrags beziehung durch eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung abzusichern oder zu erhalten. Dies gilt insbesondere, wenn das zu sanierende Unternehmen Know how Träger ist und für einen Vertragspartner die Gefahr besteht, dass dieses Know how an ein Konkurrenzunternehmen abfließen könnte. Außer halb solcher Lieferabhängigkeiten finden sich strategische Investoren in den sogenannten „Family Offices“. Wohlhabende Privatpersonen haben durch die Finanzkrise verstärkt realisiert, dass sie ihr Anlageportfolio diversifizieren Vertrauensvolle Zusammenarbeit Debt Equity Swap Strategische Investoren Family Offices Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 147 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 147 müssen. Denn mittlerweise steht fest, dass auch Bankanlagen ein Ausfallrisiko bergen. Greifbare Sachwerte – dazu gehören Unternehmensbeteiligungen – haben dadurch eine sehr hohe Bedeutung erlangt. Neben diesen strategischen Investoren gibt es eine weitere Gruppe, die vor allem kurz und mittelfristige Renditeziele verfolgt. Vielfach werden diese In vestoren unter dem Begriff „Private Equity“ zusammengefasst. Diese Gruppe ist jedoch nicht homogen. Zum einen konzentrieren sich Investoren zumeist auf ein bestimmtes Geschäftsfeld. Daneben spezialisieren sich diese Investoren klassischerweise auf eine bestimmte Phase der Unternehmensfinanzierung. So findet man „Private Equity“ Gesellschaften, die sich auf Gründungsfinanzie rungen („Seed Phase“), auf die Frühphasenfinanzierung („Venture Capital“) als auch auf reifere Unternehmen mit dem Ziel eines möglichen Börsengangs („Private Equity im engeren Sinne“) spezialisiert haben. Exkurs: Wagniskapitalbeteiligungsgesetz Am 18. August 2008 ist das Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG)4 in Kraft getreten, welches auch als „Private Equity Gesetz“ bezeichnet wird. Dieses enthält die Einführung des Wagniska pitalbeteiligungsgesetzes (WKGB), das die Finanzierungsmöglichkeiten junger und mittelständischer Unternehmen fördern soll. Die (steuerliche) Förderung der Kapitalgeber erfordert aber, dass auch das Zielunternehmen bestimmte Förder kriterien erfüllt (§ 2 Abs. 3 WKGB).5 Dazu gehört, dass die Gründung nicht länger als zehn Jahre zurückliegt, die Zielgesellschaft nicht als börsennotierte Kapitalge sellschaft organisiert ist und das Eigenkapital nicht mehr als 20 Mio. Euro beträgt. Rechtliche Unsicherheiten führen bislang jedoch zu einer äußerst verhaltenen Resonanz. Ähnliche Vorteile aber auch Einschränkungen bietet das Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (UBBG).6 Zu nennen ist insbesondere die Ausnahme von der Nachrangigkeit gewährter Gesellschafterdarlehen nach §§ 24 UBBG, 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Aus Sicht der Gesellschafter sollte Private Equity im Grundsatz nach nur als letzte Möglichkeit zur Kapitalbeschaffung verstanden werden. Hintergrund ist, dass diese Investoren in der Regel Renditen von 20 bis 40 % jährlich erwarten. Eine solche Rendite wird sich aus dem laufenden Geschäftsbetrieb aber nicht erzielen lassen. Folglich streben die Investoren entweder die Weiterveräuße rung an neue Investoren oder einen Börsengang an. Dass Eigenkapital nach der gesetzlichen Grundidee unbegrenzt und unkündbar zur Verfügung steht, ist kein Ausschlusskriterium. Die Investoren werden sich im Rahmen eines Beteiligungsvertrages auf schuldrechtlicher Basis oder durch entsprechende Satzungsbestimmungen Optionen zum Ausstieg einräumen lassen. Mit jeder Verhandlung über die Beteiligung eines Private Equity Investors ist daher zwingend die zeitgleiche Verhandlung von Ausstiegsszenarien („Exit“) verbun den. Dieser Punkt ist auch nicht verhandelbar. Private Equity Gesellschaften investieren in der Regel nur zu einem geringen Teil eigene Mittel. Der weitaus größte Teil wird über Fondskonstruktionen von Anlegern eingesammelt und gepoolt in Gesellschaftsbeteiligungen investiert. Diesen Fondsanlegern wird in der Regel ein Anlagehorizont von rund zehn Jahren zugesagt. Zieht man von diesen zehn Jahren ein bis zwei Jahre für das Aufsetzen des Fonds und die Private Equity Private Equity Gesetz Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 148 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen148 Investitionsphase ab und reserviert weitere zwei Jahre für die Liquidation des Fonds, so stehen für die eigentliche Beteiligungsphase nur rund fünf bis sieben Jahre zur Verfügung. 7.3.2.3 Abbildung des Eigenkapitals in der Bilanz Die Zuführung von „echtem“ Eigenkapital kann nicht durch einen einfachen schuldrechtlichen Vertrag vollzogen werden. Denn mit der Gewährung ei ner Eigenkapitalbeteiligung sind stets gesellschaftsrechtliche Teilhaberechte verbunden, namentlich Stimm und Gewinnbezugsrechte. Zugleich verfolgt das deutsche Recht die Idee des Gläubigerschutzes durch Eigenkapital. In Kapitalgesellschaften werden die strengen Vorschriften zu Aufbringung und Erhalt des gezeichneten Kapitals als Ausgleich für nur beschränkte Haftung der Gesellschafter angesehen.7 Die im anglo amerikanischen Recht verbreitete Sichtweise, Gläubiger durch sogenannte Solvenz Tests vor ungerechtfertigten Ausschüttungen zu schützen, konnte sich in Deutschland bislang nicht durch setzen. Praxistipp: Wirtschaftliche Neugründung Es muss stets geprüft werden, ob ein Unternehmen ununterbrochen geschäftlich tätig gewesen ist. Hintergrund ist, dass die Reaktivierung einer nicht tätigen Gesellschaft als „wirtschaftliche Neugründung“ gewertet wird. Die Gründungs vorschriften, insbesondere zur Kapitalaufbringung, sind dann erneut zu erfüllen. Bei Unternehmenskäufen sollte sich der Käufer dies garantieren lassen. Denn er haftet (§ 16 Abs. 2 GmbHG) ansonsten nach den Maßstäben der Unterbilanzhaf tung und damit ohne Beschränkung auf das Stammkapital für die volle Differenz von (ggf. stark negativem) Unternehmenswert und Stammkapital!8 Daneben kann auch der Geschäftsführer einer (persönlichen) Haftung ausgesetzt sein (§ 11 Abs. 2 GmbHG analog; § 9 a GmbHG analog).9 In der Sanierung kann die Entschuldung im Planinsolvenzverfahren als wirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden, sodass die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs nach der Sanierung im Regelfall keine wirtschaftliche Neugründung darstellen sollte.10 Beim Blick in die Bilanz zeigt sich, dass es sich bei „dem“ Eigenkapital genau genommen um eine Kombination von mehreren Komponenten handelt, den Kapitalkonten. Diese Kapitalkontenstruktur ist durch das gesetzliche Bilanz gliederungsschema (§§ 266 Abs. 2, 272 HGB) vorgegeben. Bei Kapitalgesell schaften bildet das gezeichnete Kapital die erste Kategorie. Es trägt in der GmbH den Namen „Stammkapital“, in der Aktiengesellschaft die Bezeich nung „Grundkapital“. Dieser Teil des Eigenkapitals ist gesetzlich besonders geschützt. Da Kapitalgesellschaften nur mit ihrem eigenen Vermögen haften, will der Gesetzgeber sicherstellen, dass Geldmittel in Höhe des gezeichneten Kapitals zumindest einmal zur freien Verfügung der Gesellschaft standen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass diese Mittel heute noch vorhanden sein müssen. Sie können sowohl für Investitionen als auch für den laufenden Geschäftsbetrieb verbraucht werden. Das Gesetz kennt jedoch Vorschriften, die verhindern sol len, dass Teile des gezeichneten Kapitals an die Gesellschafter zurückgezahlt werden („Einlagenrückgewähr“). Neben dieser – in der Praxis eher ineffektiven Gläubigerschutz Kapitalkonten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 149 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 149 Gläubigerschutzfunktion – dient das gezeichnete Kapital zur Abbildung der Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter untereinander. Da nur über die Beteiligung am gezeichneten Kapital Stimm und Gewinnbezugsrechte erlangt werden, wird jede Finanzierung mit der Forderung nach einer (teilweisen) Berücksichtigung der eingebrachten Mittel als (stimmrechtswirksame) Beteili gung am gezeichneten Kapital einhergehen. Das zweite Kapitalkonto einer Kapitalgesellschaft wird durch die „Kapital rücklage“ gebildet. Leistungen in diese Kapitalrücklage (insbesondere Auf gelder oder freiwillige Leistungen, § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB) unterliegen nicht den Gläubigerschutzvorschriften des Gesellschaftsrechts. Sie gewähren aber auch keine Beteiligung am Gewinn und kein Stimmrecht. Daneben existieren in der Kapitalgesellschaft drei weitere Konten. Gewinnrücklagen, die nach gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Regelungen zu bilden sind, die ku mulierten Gewinn und Verlustvorträge aus den Vorjahren und schließlich der Jahresüberschuss oder fehlbetrag des gerade abgelaufenen Wirtschaftsjahres. Praxistipp: Trügerische Sicherheit Manchmal lassen sich GmbH Gesellschafter Darlehen gewähren, anstatt Gewinn ausschüttungen vorzunehmen. Dahinter steckt die Idee, von dem geringeren Steuersatz für in der Gesellschaft thesaurierte Gewinne zu profitieren. Neben der erforderlichen Zinsvereinbarung (Stichwort: verdeckte Gewinnausschüttung), kann dieses Vorgehen in der Krise schwerwiegende Konsequenzen haben: Das Darlehen ist zurückzuzahlen. Nur als Ausschüttung entnommene Gewinne sind aus Gesellschaftersicht „im sicheren Hafen“. Diese Grundsätze gelten in ähnlicher Weise auch für Personengesellschaften. Allerdings können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag frei vereinbaren, welche Konten geführt werden. In der Regel bietet es sich an, mindestens drei Konten zu führen, teilweise werden jedoch bis zu fünf Konten definiert und benutzt. Dabei kann es sich je nach vertraglicher Ausgestaltung um Eigen oder Fremdkapitalkonten handeln. So können Gesellschafter sowohl entnahme fähige Beträge in der Gesellschaft stehen lassen als auch – je nach Vereinba rung – Überentnahmen tätigen. Hierbei handelt es sich dann faktisch um ein Gesellschafterdarlehen beziehungsweise eine Darlehensgewährung an einen Gesellschafter. Hat man die als Fremdkapital zu qualifizierenden Konten ausgesondert, ver bleiben die eigentlichen Eigenkapitalkonten: Das Festkapitalkonto dient der Abbildung der Stimm und Gewinnbezugsrechte. In Kommanditgesellschaften stimmt es oftmals mit dem sogenannten Haftkapital überein. Ein Kommanditist ist nur dann von seiner persönlichen Haftung befreit, wenn das Haftkapital von ihm einmal erbracht wurde und diese Haftung nicht durch Entnahmen über Gewinnansprüche hinaus wieder aufgelebt ist (§ 171 Abs. 1 HGB). Während das gezeichnete Kapital in Kapitalgesellschaften stets das Haftkapital darstellt, können in Kommanditgesellschaften auch abweichende Haftsummen im Han delsregister eingetragen werden (§ 172 Abs. 1 HGB). GbR und OHG kennen hingegen keine Haftsumme, da die Gesellschafter hier stets mit ihrem gesamten Gesellschafter konten in der Personengesell schaft Festkapitalkonto Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 150 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen150 Privatvermögen haften (§ 128 HGB). Auf einem zweiten variablen Konto werden (noch) nicht entnahmefähige Gewinne und Verluste zunächst gutgeschrieben. Nachdem über die Gewinnverwendung beschlossen wurde, können Gewinne in ein gesamthänderisch gebundenes Rücklagenkonto eingestellt werden oder als entnahmefähiger Gewinn auf ein Privatkonto umgebucht werden. Im Detail sind hier verschiedene Ausgestaltungen denkbar. 7.3.2.4 Ermittlung der Beteiligungsquote Da der Investor für das von ihm aufgebrachte Eigenkapital je nach Zuordnung Stimm und Gewinnbezugsrechte erlangt oder nicht, muss zwischen den Par teien festgelegt werden, wie die Kapitaleinzahlung aufzuteilen ist; bei Kapital gesellschaften zwischen gezeichnetem Kapital und Kapitalrücklage. Grundsätzlich ist es möglich, dass neue Kapital vollständig im gezeichneten Kapital zu verbuchen. Dies hat jedoch den gravierenden Nachteil, dass das Kapital damit den strengen Gläubigerschutzregelungen des Gesellschaftsrechts unterliegt. Andererseits kann ein hohes gezeichnetes Kapital immer noch ein Indikator für ein solides Unternehmen sein. Es ist ebenso möglich, die Kapital zuführung nur teilweise als gezeichnetes Kapital zu qualifizieren und im Üb rigen eine Kapitalrücklage zu bilden. Die Kapitalrücklage unterliegt nicht den strengen Gläubigerschutzvorschriften. Daher ist es insoweit erheblich einfacher, eine Kapitalherabsetzung durchzuführen. Zudem kann durch die Verteilung auf gezeichnetes Kapital und Kapitalrücklage das Verhältnis zwischen Kapi talaufbringung und zu gewährender Gewinn und Stimmrechtsbeteiligung austariert werden. Unternehmensfinanzierung im Krisenunternehmen sollte hingegen nicht von der Beteiligungshöhe als Zielgröße ausgehen. Entscheidend sind ein Sanie rungskonzept und der dort ermittelte Kapitalbedarf. Dieser muss eingeworben werden. Das kann dadurch erfolgen, dass ein Gesellschafter den gesamten Ka pitalbedarf gegen die Gewährung von Gesellschaftsanteilen aufbringt. Regel mäßig wird Eigenkapital jedoch nur eine von mehreren Komponenten darstel len, mit dem die zur Sanierung benötigte Finanzierung zusammengestellt wird. Für die Eigenkapitalkomponente gilt grundsätzlich Folgendes: In einem ersten Schritt wird der Unternehmenswert (pre money) ermittelt. Der Finanzmit telbedarf ergibt sich aus dem Sanierungskonzept. Durch die Zuführung von Kapital in Höhe des Finanzmittelbedarfs erhöht sich der pre money Wert des Unternehmens um den Nominalbetrag des zugeführten Kapitals. Anschließend lässt sich durch einen einfachen Dreisatz ermitteln, welcher Teil des späteren Unternehmenswerts (post money) durch den neuen Gesellschafter erbracht wurde. Dieses Verhältnis entspricht dem Grundsatz nach der zu gewährenden Beteiligungsquote. Beispiel Ein Investor möchte sich kurz nach der Gründung mit €  50.000,00 an einem Unternehmen beteiligen. Dessen Wert und Stammkapital beträgt vor der Ka pitalerhöhung („pre money“) €  25.000,00. Wird die Beteiligung vollständig Kapitalbedarf Unternehmens wert Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 151 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 151 als Stammkapital verbucht, so stehen dem Investor danach 67 % der Anteile zu (€ 50.000,00 von € 75.000,00). Dies bedeutet, dass dem Investor 67 % des Gewinns zustehen und er grundsätzlich 67 % der Stimmrechte innehat. Ein solcher Fall wird jedoch nur dann eintreten, wenn eine Gesellschaft neu gegründet ist. Ein erfolgreiches Unternehmen wird seinen Wert hingegen im Vergleich zum Stammkapital, welches bei Gründung aufgebracht wurde, ver vielfacht haben. Beispiel Gesellschafter A gründet eine GmbH mit einem Stammkapital von € 60.000,00. Zehn Jahre später möchte sich Investor B an dem Unternehmen beteiligen. Der pre money Wert der GmbH beträgt – nach einer eingeholten Unternehmens bewertung – € 3 Mio. Der Investor B ist bereit, € 2 Mio. in das Unternehmen zu investieren. Der post money Wert des Unternehmens in Höhe von € 5 Mio. stammt damit in Höhe von € 2 Mio. vom Investor B. Daher ist es gerechtfertigt, dass ihm fortan 40 % (2 von 5) der Anteile zustehen und er mit 40 % am Gewinn und den Stimmrechten beteiligt ist. Würde man das eingebrachte Kapital aber komplett im Stammkapital verbuchen, so würde das Stammkapital anschlie ßend € 2.060.000,00 betragen. Damit hätte der Investor mit seinem Anteil von € 2.000.000,00 rechtlich eine Beteiligung in Höhe von rund 97 % und damit auch Gewinn und Stimmrecht in Höhe von 97 % erhalten. Man sieht sofort, dass dies nicht gewollt sein kann. Daher wird nur derjenige Teil im Stammkapital verbucht, der zur Abbildung der angestrebten Beteili gungsverhältnisse erforderlich ist. In diesem Fall müsste dem Investor eine Beteiligung in Höhe von 40 % eingeräumt werden. Beispiel Im ersten Schritt ist daher eine Kapitalerhöhung von € 60.000,00 um € 40.000,00 auf €  100.000,00 durchzuführen. Der Investor erhält damit einen Anteil am Stammkapital von €  40.000,00. Damit stehen ihm 40 % des Gewinns und der Stimmrechte zu. Für diesen Anteil hat er zunächst nur € 40.000,00 an das Un ternehmen zu zahlen. Der vereinbarte Preis für diesen Anteil betrug jedoch € 2.000.000,00. Die Differenz in Höhe von € 1.960.000,00 muss er daher ebenfalls bezahlen. Sie wird in der Kapitalrücklage verbucht. Die entscheidende Frage bei der Beteiligung eines Gesellschafters ist also, wel cher Anteil am Unternehmen ihm für seine Kapitalzuführung zu gewähren ist. Hierbei handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen den bisherigen Gesell schaftern und dem neuen Gesellschafter. Diese Vereinbarung unterliegt grund sätzlich der Vertragsfreiheit. Somit können die Gesellschafter frei miteinander vereinbaren, welcher Betrag für eine bestimmte Beteiligung erbracht werden muss. In der Aktiengesellschaft ist dies hingegen anders. Das Aktiengesetz fordert eine Gleichbehandlung aller Aktionäre (vgl. § 53 a AktG). Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 152 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen152 7.3.2.5 Rechtliche Grundlagen der Kapitalaufbringung In Personengesellschaften genügt zur Kapitalerhöhung eine entsprechende Vereinbarung der Gesellschafter. Dort kann zugleich mitgeregelt werden, wie sich die im Rahmen der Kapitalerhöhung zu erbringenden Leistungen auf den Einfluss der Gesellschafter auswirken. Bei Kapitalgesellschaften unterliegen die Modalitäten, Voraussetzungen und Folgen einer Erhöhung des Stamm (GmbH) bzw. Grundkapitals (AG) strengen Regelungen (§§ 55 bis 57b GmbHG; §§ 182 bis 191 AktG). Bei Kapitalgesellschaften ist zwischen effektiven Kapitalerhöhungen gegen Ein lagen und nominellen Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln zu unter scheiden. Im Rahmen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wird le diglich umgebucht: Eigenkapital aus den freien Rücklagen wird in Stamm oder Grundkapital umgewandelt. Dadurch wird das haftende Kapital aufgewertet. Es wird jedoch keine Liquiditätszuführung erreicht. Das Verhältnis von Eigen und Fremdkapital ändert sich nicht. Daher spielt die nominelle Kapitalerhöhung in der Sanierungspraxis isoliert betrachtet regelmäßig keine Rolle. Für Perso nengesellschaften ist eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ebenfalls ohne Bedeutung. Bei der effektiven Kapitalerhöhung fließt hingegen frische Liquidität ins Unternehmen. Zugleich verbessert sich die Eigenkapitalquote. Die Kapitalzuführung kann durch Bar oder Sacheinlagen erfolgen. Bei Sach einlagen muss sichergestellt sein, das der versprochene Wert dem Unternehmen tatsächlich zufliest. Dies kann kostenintensive Prüfungen (Werthaltigkeitsbe scheinigungen) erfordern. Wertvolle Zeit geht darüber hinaus verloren, wenn das Handelsregister die Eintragung aufgrund von Zweifeln an der Werthaltig keit (zunächst) versagt. In der Praxis wird daher häufig nach Mechanismen gesucht, eine Kapitaler höhung gegen Bareinlagen zu beschließen, letztlich aber das Ergebnis einer Sachkapitalerhöhung herbeizuführen. Werden durch eine solche Gestaltung – bewusst oder unbewusst – die Sachkapitalerhöhungsvorschriften umgangen, spricht man von einer verdeckten Sacheinlage. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die Einlagepflicht aus einer Barkapitalerhöhung durch Aufrechnung mit einer Forderung gegen die Gesellschaft erfüllt werden soll oder wenn die Gesellschaft mit dem auf eine Bareinlageverpflichtung eingezahlten Geld im Eigentum von Gesellschaftern stehende Gegenstände erwirbt. Seit Geltung des MoMiG11 wird eine verdeckte Sacheinlage nicht mehr generell als nicht erbracht gewertet. Der tatsächliche Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung wird angerechnet (§ 19 Abs. 4 GmbHG, ähn lich § 27 AktG). Entsprechende Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung sind nach neuer Rechtslage nicht mehr unwirksam. Dennoch: Als Gestaltungsmodell kommt eine verdeckte Sacheinlage nach wie vor nicht in Betracht. Da die Anrechnung erst mit Eintragung im Handelsregister wirk sam wird (vgl. §§ 183 Abs. 2, 27 Abs. 3 Satz 4 AktG), darf der Geschäftsführer in der Anmeldung insoweit nicht versichern, die Bareinlage stehe vollständig zu seiner freien Verfügung.12 Entsprechend falsche Versicherungen sind nach § 82 GmbHG bzw. § 399 AktG strafbewehrt. Zudem trägt der Einlegende das Risiko, Nominelle versus effektive Kapital erhöhung Bar versus Sacheinlagen Verdeckte Sacheinlage MoMiG Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 153 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 153 dass er den Nachweis der Werthaltigkeit des (verdeckt) eingelegten Gegenstan des nicht erbringen kann. Praxistipp: Haftungsträchtige Fußstapfen In der GmbH ist bei einer Kapitalerhöhung stets zu beachten, dass nach § 24 GmbHG alle Gesellschafter, auch die Altgesellschafter, dafür einzustehen ha ben, dass alle Einlagen auf die neu übernommenen Geschäftsanteile erbracht werden. Gleiches gilt im Falle des Unternehmenserwerbs. Der neu eintretende Gesellschafter tritt in die Fußstapfen des ausscheidenden Gesellschafters (§ 16 Abs. 2 GmbHG). 7.3.2.6 Umsetzungsschritte einer Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen Die Kapitalerhöhung (dargestellt am Beispiel der Kapitalgesellschaft) vollzieht sich in einem mehrstufigen Prozess: Zunächst haben die Gesellschafter einen positiven Beschluss zur Kapitalerhöhung zu fassen. Dieser Beschluss muss allen Anforderungen an Gesellschafterbeschlüsse und ihr Zustandekommen genügen. Erforderlich ist daher eine form und fristge rechte Einladung zur Gesellschafterversammlung (es sei denn, die Gesellschaf ter verzichten ausdrücklich auf die Einhaltung dieser Vorschriften). Da durch die Kapitalerhöhung das Grund bzw. Stammkapital geändert wird, bedingt der Kapitalerhöhungsbeschluss zugleich eine Änderung des Gesellschaftsver trags. Bei GmbHs und Aktiengesellschaften ist ein solcher Beschluss notariell zu beurkunden und bedarf – soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes regelt – aufgrund Gesetzes einer ¾ Mehrheit. Praxistipp: Pflicht zur Zustimmung zur Kapitalerhöhung? Gerade in Fällen, in denen die Zuführung von Liquidität zur Rettung oder Sanie rung einer Gesellschaft erforderlich ist, mag es unterschiedliche Ansichten über die Sinnhaftigkeit einer (nochmaligen) Kapitalbereitstellung geben. In dieser Situation stellt sich oftmals die Frage, ob einzelne Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht gegenüber Gesellschaft und Mitgesellschaftern dazu verpflichtet sein können, einer Kapitalerhöhung zuzustimmen. Für Aktiengesellschaften hat der Bundesgerichtshof im Fall „Girmes“13 eine solche Zustimmungspflicht unter folgenden Voraussetzungen angenommen: • Die Gesellschaft muss lebensfähig sein, die Kapitalerhöhung aber zum Fort bestand der Gesellschaft erforderlich sein. • Jeder Gesellschafter muss die Möglichkeit haben, durch Teilnahme an der Kapitalerhöhung seine Beteiligungsquote zu halten. • Schließlich dürfen Gesellschafter, welche die Kapitalerhöhung eigentlich nicht befürworten, nicht mit Ausfallrisiken belastet werden. Daher können sie re gelmäßig nur zur Mitwirkung beim Kapitalerhöhungsbeschluss verpflichtet werden, wenn die anderen Gesellschafter die volle Aufbringung der erhöhten Einlagen vor der Eintragung der Kapitalerhöhung zusagen. Bestandteil des Kapitalerhöhungsbeschlusses ist die Festlegung, wer zur Über nahme der neuen Gesellschaftsanteile zugelassen wird. Dabei gilt der Grund Kapitel 7: Kapitalerhö hungsbeschluss Treuepflichten Bezugsrechte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 154 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen154 satz, dass jeder Gesellschafter verlangen kann, entsprechend seinem Anteil am bisherigen Grund bzw. Stammkapital neue Gesellschaftsanteile erwerben zu können („Bezugsrecht“, vgl. §§ 186 und 203 AktG). Dies gilt nach unbestrittener Ansicht auch in der GmbH. Aus gewichtigen sachlichen Gründen können die Bezugsrechte von Gesellschaftern aber – durch Mehrheitsentscheidung, d. h. ge gen ihren Willen – ausgeschlossen werden. Tragfähige Ausschlussgründe sind beispielsweise der Erwerb eines Unternehmens (oder anderer Vermögenswerte), die mit der Währung „Unternehmensanteile“ bezahlt werden sollen. Praxistipp: Gekreuzter Bezugsrechtsausschluss Wollen Fremdkapitalgläubiger Darlehen im Rahmen eines Debt Equity Swaps in eine Aktiengesellschaft einbringen, stellt sich die Frage, wie mit den Bezugsrech ten der Altaktionäre umgegangen werden kann. Denn in diesem Fall soll nur der Darlehensgläubiger zum Anteilserwerb berechtigt sein. Um dies zu erreichen, kommen eine kombinierte Bar /Sachkapitalerhöhung mit gekreuztem Bezugs rechtsausschluss, eine gemischte Kapitalerhöhung mit Ersetzungsbefugnis oder eine so genannte nachgelagerte Sachkapitalerhöhung, bei der der Investor die Aktien gegen Sacheinlage zeichnet, die bei einer unmittelbar vorangehenden Barkapitalerhöhung allen Aktionären angeboten, von diesen aber nicht ge zeichnet wurden, in Betracht – Varianten, die im Hinblick auf aufsichtsrechtliche Pflichten in die „Champions League“ des juristischen Handwerkszeugs gehören. Sodann muss der Investor die neuen Gesellschaftsanteile durch Vertrag mit der Gesellschaft übernehmen. Das bedeutet, dass sich der Interessent (bei der Akti engesellschaft „Zeichner“ genannt, bei der GmbH „Übernehmer“) verpflichtet, die auf die neuen Gesellschaftsanteile entfallenden Einlagen auch zu erbringen. Diese Erklärung muss als kooperatives Beitrittsgeschäft bei der GmbH notariell beglaubigt sein, während bei der Aktiengesellschaft eine schriftliche Erklärung genügt. Wird die Kapitalerhöhung nach Abschluss des Übernahmevertrages nicht durchgeführt, haben Zeichner beziehungsweise Übernehmer (lediglich) Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft, die Durchführung der Kapi talerhöhung erzwingen können sie nicht. Die Tatsache, dass die Gesellschafter eine Kapitalerhöhung beschlossen haben, muss anschließend zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden. Wirksam wird die Kapitalerhöhung mit Eintragung ihrer Durchführung im Handelsregister. Erst damit entstehen die neuen Anteile. Die Anmeldung und die mit ihr einzureichenden Unterlagen werden vom Registergericht geprüft. Unter Umständen stellt dieses Rückfragen und Nachforderungen („Zwischen verfügungen“), bevor es die Eintragung vornimmt. Hier ist eine sorgfältige Vorbereitung geboten, um nicht unnötig Zeit zu verlieren. Da die Kapitaler höhung erst mit Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung wirksam wird, kann die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zusammen mit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung eingereicht werden. Auf Bareinlagen muss ein Mindestbetrag von einem Viertel des geringsten Ausgabebetrages, bei GmbHs mindestens die Hälfte des Stammkapitals, bereits bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister eingefordert und geleistet sein. Entscheidend ist, dass diese Einlagen „zur frei Gekreuzter Bezugsrechts ausschluss Wirksamkeit mit Handelsregister eintragung Einlagen „zur freien Ver fügung“ des Managements Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 155 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 155 en Verfügung“ des Managements der Gesellschaft stehen. Das bedeutet nicht, dass die Einlagen nicht bereits für eine ganz bestimmte Verwendung verplant sein dürfen. Kapitalerhöhungen sollen durchweg einem ganz bestimmten Li quiditätsbedarf abhelfen. Das Gesetz verbietet nicht, wenn die Verwendung des Geldes bereits bei der Beschlussfassung feststeht. Verhindert werden soll allerdings, dass die Mittel dem Unternehmen nicht wenigstens einmal effektiv zur Verfügung stehen. Praxistipp: „Wer zu früh zahlt, zahlt zweimal“ Die für die neuen Gesellschaftsanteile eingeforderten Einlagen dürfen nicht zu früh, d. h. vor der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses, geleistet werden. Die Rechtsprechung erkennt Voreinzahlungen allenfalls in einem engen zeitli chen Zusammenhang mit dem Kapitalerhöhungsbeschluss an.14 Im Falle einer sanierungsbedürftigen Gesellschaft kann es erforderlich werden, Vorabeinzahlungen auf noch nicht beschlossene Kapitalerhöhungen als wirksa me Einlagenleistung mit haftungsbefreiender Wirkung anzuerkennen, um eine Sanierung nicht zu verhindern: So muss der Vorstand nach § 15 a Abs. 1 InsO im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung15 unverzüglich, spätestens jedoch binnen 3 Wochen, die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen. Vorrangig hat er jedoch eine noch mögliche Sanierung zu betreiben. Soll diese durch eine Kapitalerhöhung finanziert werden, bedarf es dazu bei der Aktien gesellschaft eines Hauptversammlungsbeschlusses, der Vorbereitungsarbeiten und obendrein eine mindestens 30 tägige Einberufungsfrist voraussetzt (vgl. § 123 Abs. 1 AktG). Würde man in einem solchen Fall auf der Einhaltung der gesetzlichen Abfolge des Kapitalerhöhungsverfahrens bestehen, droht die mög liche Sanierung daran zu scheitern – ein wenig interessengerechtes Ergebnis.16 Wird eine Kapitalerhöhung allerdings dazu missbraucht, eine an sich notwen dige Insolvenz zu verschleppen, so haftet der Verantwortliche allen Erwerbern neuer Gesellschaftsanteile für den hieraus entstehenden Schaden.17 Die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kann eine Erhöhung des Grundkapitals beschließen, die nur soweit durchgeführt werden soll, wie von Umtausch oder Bezugsrechten Gebrauch gemacht wird, welche die Gesellschaft auf die neuen Aktien (Bezugsaktien) einräumt („bedingte Kapitalerhöhung“, § 192 Abs. 1 AktG). Die bedingte Kapitalerhöhung wurde durch das Aktiengesetz 1937 zur Erleichterung der Kapitalbeschaffung eingeführt. Sie soll nach § 192 Abs. 2 AktG nur zu folgenden Zwecken beschlossen werden: erstens zur Ge währung von Umtausch oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuld verschreibungen; zweitens zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen; drittens zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens im Wege des Zustimmungs oder Ermächtigungsbeschlusses. Der Nennbetrag des bedingten Kapitals ist auf maximal die Hälfte, im Falle der Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer oder Geschäftsleiter auf ein Zehntel des bis dahin eingetragenen Grundkapitals beschränkt. Voreinzahlungen Kapitalerhö hung in der Sondersi tuation Sanierung Bedingte Kapitalerhöhung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 156 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen156 Ist der Beschluss über die bedingte Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen, können Bezugsaktien mit geringem Aufwand ausgegeben werden, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Mit Ausgabe der Bezugsaktien ist das Grundkapital entsprechend erhöht (§ 200 AktG). Zur Information des Rechtsverkehrs (also rein deklaratorisch) ist zum Handelsregister anzumelden, in welchem Umfang und zu welchem Nennbetrag in jedem Geschäftsjahr Be zugsaktien ausgegeben worden sind. Das GmbH Gesetz sieht keine entsprechende Möglichkeit einer bedingten Kapitalerhöhung vor. Eine weitere Möglichkeit erleichterter Eigenkapitalbeschaffung in Aktienge sellschaften ist das genehmigte Kapital (§§ 202 bis 206 AktG). Grundsätzlich benötigt jede effektive Kapitalerhöhung einen entsprechenden (mit Vorlauf fristen verbundenen) Hauptversammlungsbeschluss. Damit der Vorstand bei einem sich abzeichnenden Kapitalbedarf schnell reagieren kann, können die Gesellschafter ihn durch Beschluss einer entsprechenden Satzungsregelung für die Dauer von höchstens 5 Jahren nach Eintragung jener Satzungsregelung ermächtigen, das Grundkapital in einem zuvor bestimmten Umfang durch Ausgabe neuer Aktien gegen Bar oder Sacheinlagen zu erhöhen. Hauptanwen dungsfall ist die Ausgabe von Mitarbeiteraktien, insbesondere durch Ausübung von Aktienoptionen, die zur Motivationssteigerung gewährt wurden. Die Hauptversammlung kann mehrmals ein genehmigtes Kapital beschließen. Dieses wird – entsprechend der jeweiligen Ermächtigung – als „genehmigtes Kapital I, II, …“ nebeneinander geführt. Allerdings darf der Nennbetrag des ge samten genehmigten Kapitals die Hälfte des Grundkapitals, das im Zeitpunkt der Ermächtigung vorhanden ist, nicht übersteigen. Die Ermächtigung des Vorstands kann sich auch darauf erstrecken, das Bezugsrecht der Alt Aktionäre auszuschließen. Absichernd ordnet das Gesetz an, dass die neuen Aktien nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats ausgegeben werden sollen. Außerdem gelten auch hier die all gemeinen Kapitalaufbringungsvorschriften. Im Falle des genehmigten Kapitals ist das Grundkapital erst durch Eintragung der Durchführung der Kapitalerhö hung im Handelsregister und Ausgabe der neuen Aktien erhöht. § 55a GmbHG erlaubt auch bei der GmbH die Bildung eines genehmigten Kapi tals. In der GmbH ist ein Kapitalerhöhungsbeschluss zwar erheblich einfacher und schneller zu erreichen; Vorteile bietet die Neuregelung aber z. B. GmbHs mit einer großen Anzahl von Gesellschaftern. Hier kann die Koordination der zustimmenden Willensbildung durch die Einrichtung eines genehmigten Kapitals vorweg genommen werden. In Sanierungssituationen kann sich dies anbieten, um (unliebsame) Entscheidungen bereits durchzusetzen, so lange der Sanierungsdruck noch für die notwendige Einigungsbereitschaft sorgt. 7.3.2.7 Kapitalherabsetzung In Personengesellschaften richtet sich die Kapitalherabsetzung nach dem Ge sellschaftsvertrag; in der Regel ist sie durch Gesellschafterbeschluss herbeizu führen. In Kapitalgesellschaften wird das gezeichnete Kapital als Haftungs Genehmigtes Kapital Effektive Kapital herabsetzung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 157 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 157 masse der Gläubiger gesetzlich besonders geschützt. Die Rückgewähr solcher Einlagen ist prinzipiell verboten. Daher sind etliche Sicherungsmaßnahmen zum Schutze der Gläubiger einzuhalten. Machen Gläubiger innerhalb einer Sperrfrist Ansprüche geltend, sind die Ansprüche zu befriedigen oder mit Sicherheiten zu versehen (§ 225 AktG; § 58 GmbHG). Kapitalrücklagen im Sinne des § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB können bei der GmbH hingegen jederzeit aufgelöst werden. Hier stellen sich dann bilanzrechtliche Fragen hinsichtlich der Ausschüttungsfähigkeit der aufgelösten Beträge. In der Aktiengesellschaft unterliegt die Verwendung der Kapitalrücklage weiteren Beschränkungen (vgl. § 150 AktG). Das Gesetz bezeichnet die nominelle Herabsetzung des Kapitals als „vereinfach te Kapitalherabsetzung“ (§§ 229 bis 236 AktG, §§ 58a bis 58 f. GmbHG). Bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung ist bei der GmbH weder ein Gläubigeraufruf noch die Einhaltung einer Sperrfrist bis zur Anmeldung der Kapitalherabset zung notwendig, bei der Aktiengesellschaft entfallen Auszahlungssperrfristen und die Pflicht zur Sicherheitsleistung. Darüber hinaus kann die Korrektur des Grund bzw. Stammkapitals rückwirkend auf die letzte Jahresbilanz erfolgen. Allerdings kann eine vereinfachte Kapitalherabsetzung nur zum Zweck der Verlustdeckung und/oder zur begrenzten Einstellung von Beträgen in die Kapitalrücklagen vorgenommen werden (bis diese zusammen mit der gesetz lichen Rücklage, bei der GmbH der Gewinnrücklage, maximal 10 % des herab gesetzten gezeichneten Kapitals beträgt). Eine Gewinnausschüttung ist nach Durchführung der vereinfachten Kapitalherabsetzung erst wieder zulässig, wenn (bei GmbH nach Ablauf von 5 Jahren nach der Beschlussfassung über die vereinfachte Kapitalherabsetzung) die Kapitalrücklage und die gesetzliche Rücklage (bei GmbH Gewinnrücklage) zusammen wieder mindestens den Betrag von 10 % des herabgesetzten gezeichneten Kapitals betragen; Gewinn ausschüttungen von mehr als 4 % des herabgesetzten gezeichneten Kapitals sind außerdem in den ersten zwei Geschäftsjahren nach Fassung des Kapital herabsetzungsbeschlusses nur zulässig, soweit der Gläubigerschutz beachtet wurde (§ 58 d GmbHG). Bei der Sanierung einer Gesellschaft wird meist ein sogenannter „Kapital schnitt“ durchgeführt, bei dem eine nominelle Kapitalherabsetzung mit einer effektiven Kapitalerhöhung verbunden wird. Praxisbeispiel: Solarworld Das Restrukturierungskonzept der Solarworld AG sah einen solchen Kapital schnitt vor. Das Grundkapital der Gesellschaft betrug € 111.720.000,00 und war ist in 111.720.000 Aktien eingeteilt. Im Rahmen der Kapitalherabsetzung sollte beschlossen werden, das Grundkapital von € 111.720.000,00 um € 110.975.200,00 auf € 744.800,00 herabzusetzen, um in dieser Höhe Wertminderungen auszu gleichen und sonstige Verluste der Gesellschaft zu decken. Die Kapitalherab setzung sollte im Verhältnis 150 : 1 erfolgen. Somit entfiele auf 150 Aktien, die ein Aktionär hielt, mit Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung nur noch eine Aktie. Die Herabsetzung sollte durch Zusammenlegung der Aktien erfolgen. Die vorgesehene Entschuldung der Gesellschaft sollte danach durch die Umwandlung Kapitalrücklagen Nominelle bzw. vereinfachte Kapitalherabset zung „Kapitalschnitt“ – Kombination von nomineller Kapi talherabsetzung und effektiver Kapitalerhöhung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 158 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen158 von Teilen der Gläubigerforderungen im Rahmen einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen erfolgen (Debt Equity Swap). Im Rahmen dieser Kapitalerhöhung sollte das Grundkapital der Gesellschaft von € 744.800,00 um € 14.151.200,00 auf € 14.896.000,00 gegen Sacheinlagen erhöht werden. Die Kapitalerhöhung sollte durch Ausgabe von 14.151.200 neuen Aktien an der Gesellschaft mit einem anteiligen Betrag des Grundkapitals in Höhe von € 1,00 erfolgen, die zu einem Ausgabebetrag von € 1,00 ausgegeben werden sollten. Das gesetzliche Bezugs recht der Aktionäre sollte ausgeschlossen werden. Sämtliche Finanzgläubiger würden nach Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung und der Kapitalerhöhung 95 % des Grundkapitals der Gesellschaft halten. Den Alt Aktionären verbliebe nach diesen Maßnahmen somit noch 5,0 % des Grundkapitals.18 Dieses Beispiel zeigt, dass der Kapitalschnitt in der Praxis häufig dazu führt, dass sich Fremdkapitalgläubiger das Unternehmen faktisch einverleiben. Da es sich um Kapitalmaßnahmen handelt, ist allerdings die Zustimmung der Alt Aktionäre in einer außerordentlichen Hauptversammlung erforderlich. Sie werden mit einer verbleibenden Minimal Beteiligung geködert. Ohne diese Maßnahmen würden sie bei der ansonsten zwangsläufigen Liquidation voll ständig leer ausgehen, so verbliebe immerhin noch ein kleiner Anteil. Sollte das Sanierungskonzept gelingen, könnte sich entsprechend auch der Kurs der verbliebenen Aktien wieder erholen. Dennoch handelt es sich hier um gefühlte Enteignungen. In der Folge führen solch drastische (aber notwendige) Maßnah men oftmals zu Anfechtungsklagen und langwierigen Streitigkeiten.19 In rechtstechnischer Hinsicht steht hinter einem Kapitalschnitt das Bedürfnis, das vorhandene stimmrechts und gewinnrelevante Kapital (in der GmbH das Stammkapital) den tatsächlichen Wertverhältnissen anzupassen. Die folgenden zwei Beispiele sollen dies verdeutlichen: Beispiel: Kapitalschnitt Das im Abschnitt „Ermittlung der Beteiligungsquote“ dargelegte Beispiel zeigt den Fall eines erfolgreichen Unternehmens. Das Stammkapital betrug zunächst € 60.000,00, während der Unternehmenswert auf € 3 Mio. gestiegen war. Die Beteiligung des neuen Investors mit €  2  Mio. führte zu einer Erhöhung des Stammkapitals auf € 100.000,00. € 40.000,00 brachte der Investor neu ein, wäh rend die restlichen € 1.960.000,00 in der Kapitalrücklage verbucht wurden. Ein Kapitalschnitt war hier nicht erforderlich. Ganz anders sieht es aus, wenn das gleiche Unternehmen sein Stammkapital im Laufe der Zeit und verschiedener Finanzierungsrunden auf € 6 Mio. erhöht hätte und nun in eine ernste Krise gerät. Ein früherer Unternehmenswert von vielleicht € 20 Mio. schrumpft so schnell auf € 3 Mio. zusammen. Dennoch ist der Investor bereit, sich gegen eine Beteiligung in Höhe von 40 % mit € 2 Mio. zu beteiligen (der nach dem Sanierungskonzept erforderlichen Kapitalzuführung). Um ihm die erforderliche Beteiligung einzuräumen müsste das Stammkapital von € 6 Mio. um € 4 Mio. auf € 10 Mio. erhöht werden. Zu einer Einlage in Höhe von € 4 Mio. ist der Investor jedoch nicht bereit. Selbst wenn seine Einlage vollständig als Stammkapital verbucht würde, könnte er damit die Beteiligungsquote von 40 % nicht erreichen. Die Kapitalherabsetzung ermöglicht, die Beteiligungsquote im Stammkapital mit der zur Verfügung stehenden Summe abzubilden. Chance durch „Enteignung“? Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 159 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 159 Durch den Kapitalschnitt wird zugleich erreicht, dass die bisher eingetretenen Verluste von den Altgesellschaftern – und nur von ihnen – getragen werden. Die neu durch die Kapitalerhöhung in die Gesellschaft eingelegten Mittel müssen nicht dazu verwendet werden, die in der Vergangenheit angefallenen Verluste auszugleichen und die wertlosen Anteile aufzuwerten. Ferner wird durch die nominelle Herabsetzung des Grundkapitals die Schwelle der Ausschüttungs sperre der aktienrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 57, 233 AktG) herabgesetzt. Der Beschluss eines Kapitalschnitts kann von der Rechtsprechung nur auf grobe Treuepflichtverletzungen überprüft werden,20 eine allgemeine Inhaltskontrolle findet nicht statt.21 Ein Kapitalschnitt kann auch als Sanierungsmaße in Insolvenz(plan)verfahren sinnvoll sein. Nach der Insolvenzordnung kann die vereinfachte Kapitalherab setzung während eines Insolvenzverfahrens beschlossen oder zum Bestandteil eines (Fortführungs ) Insolvenzplans gemacht werden. Die Kapitalherabset zung zum Ausgleich von Verlusten benachteiligt die Gläubiger nicht. Werden durch die anschließende Kapitalerhöhung beim Kapitalschnitt Barmittel in die Gesellschaft eingelegt, fallen diese Mittel in die Insolvenzmasse und stehen daher möglicherweise nicht voll für die Sanierung zur Verfügung. Daher ist vor dem Beschluss eines Kapitalschnitts im Insolvenzverfahren mit allen Altgläubi gern ein Forderungsverzicht zu vereinbaren, damit die zugeführten Barmittel nicht den Altgläubigern zu , sondern in die Sanierungsbemühungen einfließen. 7.3.2.8 Grundstruktur von Beteiligungsverträgen Beteiligungsverträge sind individuell ausgehandelte schuldrechtliche Vereinbarun gen über die künftige Zusammenarbeit im Gesellschafterkreis, insbesondere die Ausbalancierung von Machtpositionen. Daher sind Beteiligungsverträge oftmals komplex. Ihre angloamerikanische Prägung führt dazu, dass sehr viele Details geregelt werden. Insbesondere werden sich im Laufe von Verhandlungen Rege lungen dadurch aufblähen, dass die Partner Ausgleichswünsche mit aufnehmen. Trotz seiner Komplexität lässt sich jedoch auch ein Beteiligungsvertrag auf eine einfache Grundstruktur zurückführen. Diese stellt sich wie folgt dar: 1. Leistung und Gegenleistung 2. Risikoverteilung 3. Information Ein neuer Investor wird als Mitgesellschafter aufgenommen, in dem die Gesell schaft ihm neue Anteile überträgt. Diese stammen nicht aus den Beständen der Altgesellschafter, sondern werden durch eine Kapitalerhöhung neu geschaffen. Nur dadurch fließen die Finanzmittel in die Gesellschaft und nicht in die Ta schen der Altgesellschafter. Im Ergebnis werden die Altgesellschafter mit ihrer Beteiligungsquote verwässert und verlieren somit Stimmrechte (Einfluss) und Gewinnanteile. Daraus lassen sich drei Interessensgegensätze ableiten: Der In vestor möchte eine möglichst hohe Rendite erzielen, während Altgesellschafter auch in materieller Hinsicht möglichst wenig Anteile abgeben wollen. Viel ent scheidender ist für Altgesellschafter jedoch, die strategischen Entscheidungen nicht aus der Hand zu geben und gewisse Stimmrechtsschwellen immer noch Kapitel 7: Beispielsfall Kapitelschnitt Beteiligungs verträge Grundstruktur Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 160 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen160 selbst zu „besetzen“. Der Investor, der in das Unternehmen zunächst keinen Einblick hat, muss wissen, was ihn erwartet. Für ihn ist entscheidend, dass er das Risiko kalkulieren kann. Selbst für hochspekulative Anlageformen lassen sich Investoren finden. Das Risikoprofil muss jedoch zum Geschäftsmodell des Investors passen. Daneben muss es ihm möglich sein, seine Renditeerwartung und seine Sicherungskonzepte am Risiko auszurichten. Soweit er Informatio nen nicht ausreichend verifizieren kann, befürwortet er eine Absicherung über Garantien. Die Altgesellschafter möchten hingegen möglichst wenige Garantien abgeben, für die sie selbst haften würden. Hieraus folgt, dass in einem Beteiligungsvertrag drei grundsätzliche Blöcke ab zuhandeln sind: Die erste Frage ist, wie viele Anteile und damit welcher Teil des Unternehmens für die eingeworbene Investitionssumme abgegeben werden muss (Leistung/Gegenleistung). Die zweite Frage ist, wie das im Geschäftsmodell und vorgelegten Businessplan des Zielunternehmens vorhandene Risiko im Beteili gungsvertrag abgebildet werden kann (Risikoverteilung). Drittens muss der au ßenstehende Investor sein Informationsdefizit durch entsprechende Regelungen ausgleichen. Dies gilt vor allem für den Einstieg, aber auch danach. Zwar wird der Investor Gesellschafter und erhält damit gesellschaftsrechtliche Informations rechte. Dennoch besitzen die oftmals mitarbeitenden oder sogar geschäftsführen den Altgesellschafter einen erheblich leichteren Informationszugang. Vertragliche Informationspflichten können hier einen Ausgleich schaffen (Information). Praxistipp: Neue Bewertung durchsetzen In der Praxis hat es sich bewährt, wenn in jeder Finanzierungsrunde ein neuer Leadinvestor hinzutritt. Dieser kann Interessensgegensätze aufbrechen und insbesondere neue Bewertungen durchsetzen. Er gibt damit auch die Parameter für Investoren vor, die bereits beteiligt sind und sich ebenfalls in der neuen Finan zierungsrunde engagieren möchten. Denkbar ist, in jeder Finanzierungsrunde verschiedene Anteilsklassen („A Shares, B Shares“) mit jeweils schuldrechtlich anderen Vereinbarungen zu schaffen. Hierüber können verschiedene Risiken (in Bezug auf den jeweiligen Einstiegszeitpunkt) abgebildet werden. Die Durchführung einer Beteiligungsfinanzierung folgt einer typischen Struktur: Drei Fragen Investorenkreis Ablauf eines Beteiligungs prozesses Abb. 26: Typischer Ablauf von Beteiligungsprozessen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 161 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 161 Nach dem ersten Kontakt beginnt eine Vorprüfung und Potenzialanalyse des möglichen Zielunternehmens. Oftmals muss das Unternehmen dabei mit alter nativen Investitionsmöglichkeiten konkurrieren. Diese erste Phase wird in aller Regel durch Vertraulichkeits oder Geheimhaltungsvereinbarungen flankiert, welche die offen zu legenden Geschäftsinterna schützen sollen. Sensible Daten sollten möglichst nur abgestuft nach Verhandlungsfortschritt herausgegeben werden. Verläuft die Vorprüfung positiv, wird die weitere Vorgehensweise in einem „Letter of Intent“ (LoI) definiert. Anschließend beginnt die „Due Diligence“, die „sorgfältige Prüfung“ des Unternehmens durch den Investor. Hier geht es insbesondere um die kritische Analyse des Businessplans oder Restrukturie rungskonzepts; daneben werden aber sämtliche Grundlagen, auf denen die Unternehmensplanung beruht, beleuchtet. Der Investor muss unter Zeitdruck aus dem sogenannten „Datenraum“, der heute meistens virtuell bereit gestellt wird, die für ihn relevanten Daten herausfiltern. Mit diesen Daten wird er ver suchen, die Annahmen der Unternehmensplanung zu verifizieren. Gleichzeitig muss er potenzielle Risiken aufdecken und bewerten. Exkurs: Vendor Due Diligence22 Wenn sie durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer vorgenommen wird, kann auch eine vom Unternehmen in Auftrag gegebene Due Diligence Prüfung einen hohen Erkenntniswert für Investoren haben. Gleichzeitig bietet sie dem Unternehmen Vorteile. Nicht zuletzt kann das Unternehmen unter Investitions gesichtspunkten relevant werdende Risiken so schon im Vorfeld erkennen und verfügt in der späteren Vertragsverhandlung über den gleichen Kenntnisstand wie der Investor nach dessen eigener Prüfung. Werden bei dieser Analyse keine zu großen Hindernisse aufgefunden und lässt sich ein fundiertes Konzept für die Fortführung des Unternehmens mit ausrei chendem Erfolgspotenzial entwickeln, beginnen die Vertragsverhandlungen über die Beteiligung der Investoren am Unternehmen. Zu den „Hausaufgaben“ des Unternehmens gehört dabei, dem Investor mittels fundiertem Businessplan eine auf sein Geschäftsmodell zugeschnittene (Rendite ) Perspektive aufzuzei gen. Das Ergebnis ist ein schuldrechtlicher Beteiligungsvertrag. Begleitend kann es gerade in komplexen Prozessen sinnvoll sein, bestimmte Zwischenergebnisse in rechtlich unverbindlicher Form niederzulegen. Dies kann punktuell erfolgen oder in Form eines „Letter of Mutual Understanding“ (LMU). Werden die späteren Vertragsbestandteile bereits in größerem Umfang vorgezeichnet, spricht man auch von einem „Term Sheet“. Ein solches hilft Missverständnisse zu vermeiden oder mühsam erarbeitete Teil verständigungen festzuhalten. Andererseits sollte man sich aber auch bewusst sein, dass Einigungen in solchen Dokumenten den Spielraum für die weiteren Vertragsverhandlungen bereits vorzeichnen. Die Abkehr von vereinbarten Zwi schenergebnissen ist zwar rechtlich möglich und manchmal auch notwendig, steht aber zu Recht unter Rechtfertigungsdruck. Kapitel 7: Vertraulichkeits vereinbarung Letter of Intent Kapitel 7: Letter of Mutual Understanding Kapitel 7: Termsheet Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 162 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen162 Praxistipp: Verhandlungspositionen Der Glaube, man könnte eine nicht akzeptable Position nur vorläufig festhalten und später „noch einmal darüber reden“, ist in der Praxis eine Illusion. Ein Abän dern bereits zugestandener Positionen muss teuer erkauft werden. Daher dürfen nur echte Einigungen mit akzeptablen Ergebnissen schriftlich fixiert werden. Es ist jedoch weder unzulässig noch anrüchig, einen offenen Punkt als solchen zu bezeichnen. Im Gegenteil: Bevor man sich an einem Punkt festbeißt, sollte man diesen bewusst zurück stellen. Muss zu einem späteren Zeitpunkt ein anderes Zugeständnis erfolgen, kann man diesen Punkt hervorholen und mit weitaus größerem Erfolg auch der Gegenseite Zugeständnisse abringen. 7.3.2.9 Interessenausgleich durch Vertragsklauseln Investitionssumme und Beteiligungshöhe dienen nicht dem Interessenausgleich im engeren Sinne. Die Investitionssumme folgt aus dem benötigten Kapital. Dieses muss – ggf. zusammen mit anderen Finanzierungsbeiträgen – ausrei chen, um den Businessplan zu verwirklichen. Die grundsätzlich faire Beteili gungshöhe, die dafür zu gewähren ist, folgt aus dem Anteil am Gesamtwert des Unternehmens nach Kapitalzuführung (post money), welchen der Investor neu eingebracht hat. Dabei wird unterstellt, dass der Wert des Unternehmens genau um den Betrag steigt, den der oder die Investoren dem Unternehmen an Eigenkapital zuführen. Diese Handhabung ist bei aller Berechtigung, dies kritisch zu hinterfragen, state of the art. Beteiligungsverträge kennen andere Stellschrauben, um Risi kobesorgnisse abzubilden. Es mag verwundern, ist aber im Private Equity Umfeld nicht verhandelbarer Standard: Mit dem Einstieg solcher Investoren muss bereits ihr Ausstieg (soge nannter „Exit“) thematisiert und jedenfalls hinsichtlich Zeitachse und Verfah ren geregelt werden. Klares Ziel eines Private Equity Investments ist es, die im Rahmen der Finanzierung übernommene Beteiligung nach einem Zeitraum von 3 bis 5 Jahren wieder zu veräußern. In Abhängigkeit von den eingegangenen Risiken erwarten die Investoren dabei in der Regel eine Rendite von 20 bis 40 % pro Jahr. Eine solche Rendite wird sich aus dem laufenden Geschäftsbetrieb aber nicht erzielen lassen. Folglich streben die Investoren entweder die Weiterveräu ßerung an neue Investoren oder einen Börsengang an. Um dieses Ziel zu erreichen, werden professionelle Investoren das Unterneh men in der Wachstums oder Sanierungsphase beratend begleiten. Durch diese Betreuung sichert sich der Investor den frühzeitigen Zugang zu Informationen über die Entwicklung des Unternehmens; zugleich können kleinere Unter nehmen vom Know how des Investors in den Bereichen Restrukturierung, Finanzierung und bei der Vorbereitung eines Börsenganges profitieren. Dies ist eine Win win Situation, so lange sich die gegenseitigen Erwartungen hin sichtlich der Unternehmensstrategie decken. Schwerwiegende Zielkonflikte können hingegen entstehen, wenn der Gründer/Unternehmer die noch weit entfernte Exit Perspektive des Investors zunächst verdrängt. Daher sollte die Exit Strategie von Anfang an zentrales Thema der Verhandlungen sein und Festlegung der Beteiligungs quote für die Investoren Regelung des Exit der Investoren „Smart money“ Exit Strategie Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 163 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 163 die verschiedenen Ausstiegsszenarien – auch im Hinblick auf im Folgenden zu erläuternde Sonderrechte der Investoren – von vornherein offen angesprochen werden. So muss dem Gründer/Unternehmer bewusst sein, dass das „right to force a sale“ bedeutet, dass er komplett aus „seinem“ Unternehmen gedrängt werden kann (siehe unten „drag along Recht“). Die naheliegende Art des Exits ist der Verkauf der Beteiligung. Als Käufer kommt in der Regel nur der Kapitalmarkt, insbesondere über einen Börsengang, aber auch durch Konkurrenten, größere Unternehmen oder andere Fonds, in Betracht. Die Renditeerwartung des Investors wird einen Erlös erfordern, den Altgesellschafter oder Management nicht erbringen können. Ein „Rückkauf“ aus „Private Equity Händen“ kommt daher eher in Betracht, wenn das Unter nehmensziel verfehlt wurde und die angestrebte Bewertung am Kapitalmarkt bei Weitem nicht erreicht werden kann. Oftmals wird ein Private Equity Fonds seiner Investment Logik folgend, ein Unternehmen mit harten Sanierungs schritten kurzfristig „fit“ machen, um es an einen weiteren Fonds weiterzu reichen. Praxistipp: Unternehmen, die ihre eigene Übernahme selbst bezahlen müssen Es gibt Beispiele, in denen solche aufgezwungenen Sanierungen zum wirtschaft lichen Erfolg des Unternehmens führen. In Verruf geraten und von Politikern als „Heuschrecken“ bezeichnet wurde die Branche aber durch eine Reihe von – rechtliche zulässigen und aus Sicht der Private Equity Fonds wirtschaftlich vernünftigen – Gestaltungen, die für normale Bürger oder die Mitarbeiter im Un ternehmen befremdlich wirken. So „bezahlt“ ein Unternehmen seine Übernahme selbst, wenn der Private Equity Fonds das Unternehmen durch eine kreditfinan zierte Zweckgesellschaft („NewCo“) erwirbt und diese anschließend (mit ihren Verbindlichkeiten) auf das Zielunternehmen verschmilzt („Debt push down“). Eine andere Variante wäre, das Zielunternehmen zu einer fremdfinanzierten Ausschüttung zu veranlassen. Unter dem Titel „Die Namen der Heuschrecken“ hat das Magazin „stern“ am 28. April 2005 eine Liste der „gierigsten Kapitalisten“ veröffentlicht.23 Diese Debatte ist sicherlich kritisch zu prüfen. Es ist jedoch rich tig, dass sich die Geschäftsmodelle der Private Equity Gesellschaften im Hinblick auf ihre Agressivität unterscheiden. Erfahrene Berater kennen diesen Markt und seine Mitspieler. Zur Sicherung ihrer Interessen fordern Private Equity Investoren in der Regel mehr als nur die aus Pre und Post Money Wert zu errechnende Beteiligung und die daraus folgenden gesetzlichen oder satzungsmäßigen Beteiligungs und Informationsrechte. Sie dringen auf Sonderrechte, die typischerweise auf folgende Punkte gerichtet sind. Bei Personengesellschaften bedarf die Übertragung von Gesellschaftsanteilen grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter; durch den Gesellschafts vertrag kann dies allerdings abweichend geregelt werden. Die Anteile an Ka pitalgesellschaften können hingegen grundsätzlich frei übertragen werden. Durch Vinkulierungsklauseln wird auch ihre Übertragbarkeit, sowie jegliche sonstige Belastung (etwa Verpfändung) von der Zustimmung der Gesellschaft oder einzelner Gesellschafter, wie z. B. dem neu eintretenden Investor, abhängig gemacht. Verkauf der Beteiligung Debt push down Sonderrechte der Investoren Kapitel 7: Beteiligungs vertrag Vinkulierung der Anteile Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 164 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen164 Möchte ein Gesellschafter seine Anteile (teilweise) abgeben, kann es im Inte resse der Investoren oder aller Mitgesellschafter liegen, die entsprechenden Gesellschaftsanteile (je nach Ausgestaltung zu gleichen Konditionen) selbst zu übernehmen. Damit wird einem Gesellschafter die möglicherweise lukrative, in der Kapitalgesellschaft mangels Kündigungsrecht jedenfalls einzige, Aus stiegsmöglichkeit der Veräußerung nicht genommen. Gleichzeitig bleibt aber das Recht der übrigen Gesellschafter gewahrt, sich ihre Mitgesellschafter selbst aussuchen zu können. Praxistipp: „Texas shoot out“ In 50/50 Joint Ventures stellt sich oftmals die Frage, wie diese Gesellschaft be endet werden kann, wenn sich ein Gesellschafter quer stellt. Hier kann eine Variante des Vorerwerbsrechts weiterhelfen. Die – teilweise als „Texas shoot out“ Klausel bekannte – Klausel regelt folgendes: Ein Gesellschafter bietet sei ne Anteile dem anderen zu einem bestimmten Preis an. Lehnt dieser ab, ist er verpflichtet, seine Anteile dem Anbietenden zum gleichen Preis zu verkaufen. Potenzielle Käufer sind häufig nur an einem vollständigen Erwerb des Un ternehmens (also 100 % der Anteile) interessiert. Nur so erhalten sie volle Ge staltungsfreiheit ohne „störende“ Minderheitsgesellschafter. Dies stellt einen kaufpreisrelevanten Mehrwert dar. Nichts anderes steckt hinter dem Konzept, Minderheitsaktionäre durch einen Squeeze out gegen Abfindung aus einer Aktiengesellschaft drängen zu können (vgl. § 327 a AktG). Hält ein Investor nicht sämtliche Anteile an einer Gesellschaft, könnten die Mit gesellschafter einen Exit verhindern, indem sie eine vollständige Veräußerung blockieren; bestenfalls gelingt der Exit mit einem Kaufpreisabschlag. Um dies zu verhindern, fordern Investoren sogenannte „drag along Rechte“, mit denen sie die Anteile ihrer Mitgesellschafter „mitziehen“ – also mitverkaufen – kön nen. Diese Rechte sind in der Regel nicht verhandelbar. Die Altgesellschafter können aber in Regel erreichen, dass ein „drag along Recht“ erst nach zwei oder drei Jahren ausgeübt werden darf. Dadurch wird zumindest vermieden, dass ein Investor wieder aussteigen kann, bevor der Unternehmer die Chance hatte, das Gelingen der Geschäftsidee zu beweisen. Andererseits können auch von den Altgesellschaftern oder Gründern aufgetane Veräußerungsmöglichkeiten für den Investor von Interesse sein, gerade wenn er nicht die Mehrheit der Gesellschaftsanteile hält. Für diesen Fall wird über sogenannte „tag along Rechte“ gewährleistet, dass der Investor mit aus der Gesellschaft aussteigen kann, wenn dies andere Gesellschafter tun, er mit an deren Worten seine Anteile „mitschieben“ kann. Die Altgesellschafter müssen dem Investor das Recht einräumen, zu gleichen Konditionen mitzuverkaufen; verpflichtet zum Verkauf wird er hierdurch nicht. Will ein Erwerber nur einen bestimmten Prozentsatz am Unternehmen erwerben, so kann der Investor ty pischerweise verlangen, dass er anteilig Anteile abgeben darf. Nicht selten wird der Investor auf die Mitarbeit bestimmter Schlüsselpersonen im Unternehmen großen Wert legen oder gar auf sie angewiesen sein. Oftmals besitzen sie das entscheidende Know how oder Kunden und Lieferantenkon Vorerwerbsrechte drag along Rechte tag along Rechte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 165 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 165 takte. Typischerweise sind solche „Key Mitarbeiter“ selbst am Unternehmen beteiligt, entweder weil sie zum Gründungsteam gehörten oder weil sie in der Folge über ein Mitarbeiterbeteiligungsprogramm Anteile am Unternehmen erworben haben. Mithilfe eines „tag along“ Rechts kann ein Investor entschei den, ob er auch ohne solche Schlüsselpersonen noch beteiligt bleiben möchte. Als Motivations Steigerung für das Verbleiben im Unternehmen wird häufig bezüglich der von diesen Schlüsselpersonen bereits gehaltenen oder im Rah men des Beteiligungsvertrags zusätzlich gewährten Anteile (oder Optionen) ein sogenanntes „Vesting“ vereinbart. Will der Betreffende ausscheiden, muss er dem Investor seine Anteile zu einem sehr geringen Preis anbieten. In der Regel soll sich die betreffende Schlüsselperson ihre Anteile dadurch verdienen können, dass sich diese Verpflichtung mit der Zeit auf immer weniger der von der Schlüsselperson gehaltene Anteile erstreckt. Je nach Unternehmens und Finanzierungssituation kann sich diese Art „Halteprämie“ auch auf „alte“, also dem Altgesellschafter bereits gehörende oder aber nur auf als Motivation eingeräumte neue Anteile richten. Ist der Einfluss des Investors groß genug, wird er auf eine Stimmbindung der Gesellschafter, insbesondere hinsichtlich wesentlicher Beschlüsse, dringen. Im Rahmen einer solchen Stimmbindung verpflichten sich die Alt Gesellschafter, bei wesentlichen Beschlüssen zukünftig wie der Investor zu stimmen. Praxistipp: Stimmbindungsvereinbarungen Häufig finden sich Poolverträge zur Stimmbindung im Nachgang einer Un ternehmensnachfolgegestaltung. Denn über eine Poolvereinbarung können Gesellschafter die derzeit sehr günstigen Erbschaftsteuerregelungen für Ka pitalgesellschaftsbeteiligungen auch dann nutzen, wenn sie die erforderliche Mindestbeteiligung von 25 % alleine nicht erreichen (vgl. § 13 b Abs. 1 Nr. 3 ErbStG). In solchen Fällen müssen Sanierungskonzepte unbedingt mit den nach folgerechtlichen Rahmenbedingungen abgestimmt werden. Stimmbindungsver einbarungen sind in Sanierungssituationen zudem vor den Hintergrund des § 8c KStG zu prüfen. Es droht je nach Ausgestaltung der (anteilige) Untergang von Verlustvorträgen. Als Honorierung des mit dem Investment eingegangenen Wagnisses lassen sich Investoren in der Regel einen Erlösvorzug („Liquidationspräferenz“) einräu men. Bei der (vollständigen) Veräußerung der Gesellschaft wird der aus dem Verkauf entstehende Gesamterlös zunächst in Höhe eines festgelegten Betrages vorab an den Investor ausgezahlt. Üblich ist hier eine 100 % ige bis 200 % ige Vorab Vergütung bezogen auf die vom Investor zur Verfügung gestellten Mittel. Nur der verbleibende Rest wird entsprechend den Beteiligungsquoten unter allen Gesellschaftern verteilt. Die Vorab Vergütung wird dabei auf den Anteil des Investors nicht angerechnet. Durch diese „Verzinsung“ seines eingesetz ten Geldes erhält der Investor ein Äquivalent zur Tätigkeitsvergütung eines mitarbeitenden Gesellschafters. Vor allem aber sichert er auf diese Weise das Risiko (teilweise) ab, dass sich die nach dem Businessplan erwartete Rendite nicht realisieren lässt. Wird der Businessplan erfüllt, wird der Wert des ehema ligen Krisenunternehmens sehr stark gestiegen sein. Die Liquidationspräferenz Vesting Stimmbindung Vorzugsrechte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 166 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen166 wirkt sich in diesem Fall nur gering aus. Wird der Businessplan hingegen verfehlt, kann es sogar passieren, dass die Liquidationspräferenz den größten Teil oder gar den vollständigen Gesamterlös erfasst. Im Extremfall veräußern die Gesellschafter ihr Unternehmen, ohne dafür etwas zu erhalten. Der Inves tor erhält hingegen zumindest einen Teil seines eingesetzten Kapitals zurück. Die Liquidationspräferenz wirkt somit als Risikobegrenzung im worse oder worst case Fall. Natürlich lässt sich einwenden, dass die übrigen Gesellschafter in diesem Fall nicht verkaufen würden. Durch die Wechselwirkungen der verschiedenen Sonderechte haben sie jedoch keine Wahl. Der durch die Liquidationspräferenz abgesicherte Investor kann sie über die Ausübung seines „drag along“ Rechtes zum Verkauf zwingen. Dies lässt sich hinauszögern, wenn die Ausübung von Rechten mit Ausübungsfristen verknüpft wird. Über solche Ausübungsfristen wird dem Unternehmen einen Mindestzeitraum gewährt, um den Erfolg des im Businessplan behaupteten Geschäftsmodells, dass mithilfe der zugeführten Liquidität umgesetzt werden konnte, zu beweisen. Praxistipp In der Praxis ist es bedauerlicherweise fast die Regel, dass Annahmen – oftmals unverschuldet – nicht eintreffen. Die Solarworld AG ist ein aktuelles Beispiel für die dann zwangsläufig einsetzenden, harten Sanierungsschritte.24 Verhandelbar ist aus Sicht der Altgesellschafter aber ein zweitrangiger Erlös vorzug, der ihnen nach voller Zahlung des Erlösvorzugs an den Investor einen Erlösanteil zuweist, bis der „Vorsprung“ des Investors „aufgeholt“ wurde (so genannter „catch up“). Bei kapitalmarkttauglichen Unternehmen sollte geregelt werden, ob es bei ei nem späteren Börsengang für die Investoren vorrangige Rechte zur Platzierung ihrer Anteile oder Haltepflichten (sogenannte „Lock up Perioden“) für einige oder alle Aktionäre geben soll. Die Eigenkapitalgeber sind in aller Regel daran interessiert, möglichst umfas send und zeitnah über die Verwendung „ihrer“ Gelder unterrichtet zu wer den. Diesem Informationsbedürfnis dienen meist umfangreiche vertragliche Berichtspflichten für die Unternehmensleitung und Informationsrechte für die Investoren. Aufgrund ihrer Gesellschafterstellung stehen dem Investor zwar bereits weitgehende Informationsrechte zu. Dennoch erleichtert die Ver einbarung, wann und in welcher Form unaufgefordert zu informieren ist, die Betreuung des Investments erheblich. Das tägliche Geschäft bleibt bei einer Private Equity Finanzierung meist in der Hand der Gründer bzw. der bisherigen Unternehmensleitung (wobei die In vestoren nicht selten darauf drängen, diese durch „eigene“ Fach oder Vertrau ensleute zu verstärken oder zumindest durch einen Aufsichtsrat oder Beirat zu kontrollieren). Um Einfluss auf wichtige Entscheidungen des Geschäftsbetriebs zu gewinnen, bedingen sich die Investoren umfangreicher Zustimmungskata loge für bestimmte Maßnahmen des Managements aus. Bei entsprechenden catch up Regelung eines zukünftigen IPO Informations rechte Zustimmungs vorbehalte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 167 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 167 Mehrheitsverhältnissen erhalten sie darüber faktisch ein Veto Recht hinsicht lich wesentlicher Geschäftsentscheidungen. Die Grundlagen ihrer Investitionsentscheidung und die Ergebnisse der Unter nehmensprüfung lassen sich die Investoren für gewöhnlich durch Garantie versprechen seitens der Gründer oder des Managements zu den tatsächlichen, gesellschaftsrechtlichen, (sonstigen) rechtlichen und wirtschaftlichen Verhält nissen des Unternehmens absichern. Für den Garantiefall können Gründer und/oder Management nicht nur zu finanziellen Schadensersatzleistungen, sondern auch zur Übertragung ihrer Anteile verpflichtet werden. So erschreckend diese Sonderrechte für die bisherigen Unternehmensinhaber auf den ersten Blick wirken mögen, so wertvoll ist das von den Investoren eingebrachte Eigenkapital als Sanierungsmaßnahme. Durch das Eigenkapital werden Liquiditäts und Überschuldungssituation verbessert, dadurch die Bonität bzw. die Kreditwürdigkeit des Unternehmens positiv beeinflusst und so der Wert des Unternehmens für den Altgesellschafter überhaupt erst wieder hergestellt, maßgeblich vergrößert oder zumindest gesichert. Insbesondere im Private Equity Umfeld muss man klar sehen, dass die erwartete Rendite nicht aus dem operativen Geschäft erwirtschaftet werden kann. Die Beteiligung eines Private Equity Fonds ist damit stets mit einem 5 bis 7 Jahren später erfolgenden Unternehmensverkauf verbunden, bei dem die Altgesellschafter in der Regel aus dem Unternehmen gedrängt werden. Bei allen Bedenken muss man sich jedoch die Alternativen vor Augen führen. Private Equity wird in der Regel nur interessant, wenn alle anderen Finanzierungsoptionen, vom klassischen Bankdarlehen bis zum strategischen Investor, unerreichbar waren. Die Alter native wäre somit die Insolvenz, bei der die Altgesellschafter regelmäßig leer ausgehen. Durch die Beteiligung des Private Equity Investors bleibt zumindest die Chance, das Unternehmen gemeinsam neu aufzustellen und zu einem guten Preis zu verkaufen. Der Altgesellschafter verliert sein Unternehmen zwar in jedem Fall, er erhält aber die Chance, noch etwas dafür zu erlösen. Praxistipp: Motivation erhalten! Bei aller juristischen Regelungskunst sollte ein Investor den Bogen nicht über spannen. Dies gilt insbesondere, wenn der Unternehmensgründer noch mit arbeitet und zentraler Know how Träger des Unternehmens ist. Auch wenn die Beteiligungs und Risikogrößen eine außerordentlich hohe Beteiligung des Investors erfordern, muss sich der Investor bewusst sein, dass er auf diese Kom petenz angewiesen ist. Gleichzeitig sollte er versuchen, die „Seele des Betriebs“ zu erhalten und insbesondere dessen Motivation aufrecht zu erhalten. Wer als mitarbeitender Geschäftsführer den Eindruck hat, dass sämtliche Anstrengungen ohnehin nur einem fremden Investor zugute kommen, wird sich nicht mehr mit seinem vollsten Einsatz (auch in körperlicher Hinsicht) einbringen. Negativ sind in diesem Zusammenhang vor allem Vertragsstrafen und erdrosselnde Klauseln. Positive Varianten wären, dem Management im Erfolgsfall Optionen einzuräu men, die (mit Ausübungsfristen gekoppelt) dem Unternehmer signalisieren, dass er im Erfolgsfall am Gewinn partizipieren wird. Unabhängig davon sind unbe dingt Regelungen zu Erfindungen und Patenten aufzunehmen. Diese müssen mit dem Unternehmen verbunden sein. (Nachvertragliche) Wettbewerbsverbote sind hingegen rechtlich nur schwer wirksam zu gestalten und überhaupt nur mit entsprechenden Ausgleichszahlungen durchzusetzen. Hier ist weniger mehr! Garantien Zusammenfassen de Betrachtung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 168 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen168 7.3.3 Liquiditätsbeschaffung durch Fremdkapital Klassisches Finanzierungsinstrument ist für Unternehmen auch heute noch das Bankdarlehen. Banken sind jedoch nicht die einzigen Personen, die ein Interesse an der Finanzierung des Unternehmens haben. So ist der Lieferantenkredit ein gängiges Finanzierungsinstrument in arbeitsteiligen Produktionsketten. Praxistipp: Warenkreditversicherer Lieferanten sichern sich oftmals über Warenkreditversicherer ab. Diese sollten im Rahmen von Sanierungsmaßnahmen – wie die übrigen Gläubigerbanken – stets mit einbezogen werden. 7.3.3.1 Grundlagen der Fremdkapitalfinanzierung Die klassische Fremdkapitalfinanzierung ist durch drei prägende Struktur merkmale gekennzeichnet: Zum einen handelt es sich um eine zeitlich be grenzte Kapitalüberlassung. Diese ist zweitens – zumindest im Grundsatz – mit einem festen Zinssatz verbunden. Fremdkapitalgeber sind darüber hinaus keine Gesellschafter. Dies bedeutet, dass ihnen die Gesellschafterrechte, insbe sondere Informationsrechte, nicht zustehen. Die Praxis sieht heute anders aus. Kreditverträge enthalten umfangreiche Informationspflichten. Dies ist auch verständlich, denn mit Auszahlung geht der Gläubiger in Vorleistung und muss darauf vertrauen, dass seine Erwartungen an Zins und Tilgung erfüllt werden. Grundfall der Fremdkapitalfinanzierung ist das Darlehen, also die Kapital überlassung gegen einen vereinbarten Zins (§ 488 BGB). Hier unterscheidet man zahlreiche Formen. So bietet beispielsweise der Kontokorrentkredit im vereinbarten Rahmen die Möglichkeit, ein Girokonto zu überziehen und da durch kurzfristige Liquiditätsengpässe zu überbrücken. Diese einseitige Zu griffsmöglichkeit bei fehlender Besicherung macht den Kontokorrentkredit aber gleichzeitig zu einem sehr teuren Finanzierungsinstrument. Dennoch bleibt sanierungsbedürftigen Unternehmen oftmals keine Alternative als auch diese Finanzierungsquelle auszureizen. Wird eine kurzfristige Kreditgewährung mit der Verpfändung von beweglichen Sachen oder Forderungen verbunden, spricht man von Lombarddarlehen. Ver pfändungen setzen jedoch die Übergabe der verpfändeten Sache voraus (§ 1205 BGB). Das Unternehmen kann den Gegenstand dann nicht mehr nutzen, wäh rend auf Seiten des Kreditgebers Lagerkosten anfallen. In der Praxis hat sich daher die Sicherungsübereignung durchgesetzt; hier wird das volle Eigentum auf den Kreditgeber übertragen, das Unternehmen bleibt jedoch im Besitz des Gegenstands und kann diesen nutzen (hinsichtlich etwaiger Verschlechterun gen wie Abnutzung und Defekte muss man Regelungen treffen). Praxistipp: Banklizenz Fremdkapitalgeber sollten stets prüfen, ob die Gewährung von Darlehen einen gewerbsmäßigen Umfang erreicht. Dies kann zur Erlaubnispflicht nach § 32 KWG („Banklizenz“) führen. Darlehen Lombarddarlehen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 169 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 169 7.3.3.2 Fremdkapitalfinanzierung aus dem Gesellschafterkreis Vor allem gründergeführte Unternehmen machen von Gesellschafterdarlehen regen Gebrauch. In Konzernstrukturen sind diese als „Intercompany Loan“ ebenfalls ein gängiges Finanzierungsmittel. Auf den ersten Blick scheinen die Vorteile auch zu überwiegen. Das Kapital ist – soweit bei den Gesellschaftern vorhanden – schnell verfügbar, weil langwierige Verhandlungen entfallen. Der kreditgebende Gesellschafter kennt das Unternehmen; Businesspläne oder Wertgutachten werden daher selten verlangt. Darlehensverträge sind in der Re gel kurze „Einseiter“, die dadurch als „fair“ empfunden werden. Treten Liqui ditätsengpässe auf, können Zinszahlungen unbürokratisch gestundet werden. Dieser leichte Weg führt aber häufig dazu, dass eine sich andeutende Krise zunächst durch Gesellschafterdarlehen aufgefangen wird. Anstatt im frühen Stadium bereits in eine Ursachenanalyse einzutreten und erforderlichenfalls Restrukturierungsmaßnahmen vorzubereiten, wird die weiter schwelende Kri sensituation durch erneute „Nachschüsse“ kaschiert. Wenn die Krise sich dann so weit ausgeweitet hat, dass eine sofortige Restrukturierung unumgänglich ist, haben die Gesellschafter oftmals bereits ihre gesamten Reserven in das Unter nehmen gesteckt und ihr Privatvermögen über Sicherheiten und Bürgschaften mit dem Unternehmensschicksal verknüpft. Ihnen fehlen dann die Mittel, um im Rahmen eines Sanierungskonzepts einen eigenen Sanierungsbeitrag leisten zu können. 7.3.3.3 Fremdkapitalfinanzierung durch externe Investoren Nach §§ 10, 11 des Kreditwesengesetzes (KWG) müssen Kreditinstitute ihre Geschäftsaktivitäten mit (eigenem) Eigenkapital unterlegen. Vom „Baseler Aus schuss für Bankenaufsicht der Bank für Internationalen Zahlungsausgleich“ erarbeitete, unter dem Schlagwort „BASEL II“ bekannte Grundsätze geben dabei vor, dass die notwendige Eigenkapitalunterlegung am Bonitätsrisiko des Kreditnehmers auszurichten ist. Ein höheres Ausfallrisiko erfordert somit eine höhere Eigenkapitalhinterlegung. Konsequenz ist, dass die Banken daran ausgerichtete Risikobewertungen vornehmen und bei höherem Risiko Zinsauf schläge verlangen oder von einer Kreditvergabe Abstand nehmen. Die rating adjustierte Vergabe von Krediten hat dazu geführt, dass bestimmte Risikogruppen stark verringerte Chancen haben, Kredite – selbst zu erhöhten Konditionen – zu erhalten. Als Reaktion auf die Finanzmarktkrise wurden diese Regelungen inzwischen weiter verschärft („BASEL III“).25 Da die Banken ihr Eigenkapital aber aus ihrem operativen Cashflow und dem Verzicht auf Dividendenausschüttungen nicht im geforderten Maße erhöhen können, ist zu erwarten, dass Kreditvergaben noch restriktiver erfolgen und das Kreditvolu men zurückgefahren werden wird. In diesem Zusammenhang wirkt es sich ebenfalls aus, dass die früher üblichen engen Bindungen an eine Hausbank heute lockerer geworden sind und die Kreditaufnahme über den Markt erfolgt.26 Banken mit einer gewissen Distanz zu dem Unternehmen und der dahinterstehenden Unternehmerpersönlichkeit sind viel seltener bereit, Unternehmen in schwierigen Zeiten strategisch zu Gesellschafter darlehen Intercompany Loan Gefährliche Nachschüsse BASEL II BASEL III Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 170 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen170 begleiten und treffen Entscheidungen oft nur mit dem begrenzten Blick auf ihr Einzelinvestment. Die Unpersönlichkeit der Geschäftsbeziehung verstärkt sich noch, wenn statt einer Bank internationale Konsortien als Kreditgeber auftreten. Ab einem gewissen Kreditvolumen ist dies die Regel. Sollte es später einmal zu weiteren Verhandlungen kommen, wird das Erreichen einer Einigung wesent lich erschwert, da mehrere Partner – oft aus unterschiedlichen Rechtskulturen – in die Finanzierung eingebunden sind. Praxistipp: Kapitalanlagegesetzbuch Am 22. Juli 2013 ist das neue „Kapitalanlagegesetzbuch“ (BT Ds. 17/12294) in Kraft treten. Dahinter steckt unter anderem die richtige Idee, Produkte des soge nannten „grauen Kapitalmarktes“ aufsichtsrechtlich zu regulieren und dadurch den Schutz der Anleger zu erhöhen. Bei Nichtbeachtung drohen Untersagens verfügungen durch die BaFin, aber auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche. Operativ tätige Unternehmen sind von der neuen Regulierung zwar ausgenom men. Der genaue Anwendungsbereich ist jedoch trotz erster Stellungnahmen nicht in jedem Fall klar abgrenzbar. Jedenfalls gilt: Sobald man in Sanierungen mit Holdingstrukturen oder Zweckgesellschaften arbeitet, sollte künftig ein kurzer „KAGB Check“ zum Standard gehören. 7.3.3.4 Grundstruktur von Kreditverträgen Fremdkapital ist von der Idee her gerade keine Beteiligung am unternehmeri schen Risiko. Während Eigenkapitalgeber in voller Höhe am Unternehmens erfolg teilhaben, im Misserfolgsfall aber einen Totalverlust erleiden können, wird bei Fremdkapital die durch die Zinshöhe gedeckelte, erfolgsunabhängige Rendite (idealtypisch) durch eine vorrangige Befriedigung sowie Besicherung des Rückzahlungsanspruchs kompensiert. Grundsätzlich folgen Kreditverträge dabei der gleichen Grundstruktur wie ein Beteiligungsvertrag: 1. Leistung und Gegenleistung 2. Risikoverteilung 3. Information Zunächst ist festzulegen, welche Kreditsumme (Leistung) gewährt wird und welche Gegenleistung (Zins und Tilgung bzw. Rückzahlung am Ende der Laufzeit) dafür zu erbringen ist. Heutzutage erfolgt die Zinsfestlegung dabei in der Regel durch einen bestimmten Aufschlag („Marge“) auf einen festgelegten Bezugszinssatz, in der Regel den „EURIBOR“ (Euro Interbank Offered Rate). Dies ist der gemittelte Marktzinssatz, zu dem sich die wichtigsten europäischen Banken untereinander Geld leihen. Daneben kann bestimmt werden, dass der Zinssatz beim Eintritt risikoerhöhender oder senkender Bedingungen automa tisch angepasst wird. Entscheidend ist letztendlich der sogenannte Effektivzins. Der Nominalzins kann hingegen durch vorweggenommene Zinszahlungen optisch kaschiert werden. Entweder, weil ein Aufschlag auf den Nennwert zu zahlen ist (Agio) oder ein Teil des Nennwertes gar nicht ausbezahlt wird, wohl aber zu verzinsen ist (Disagio). Daneben müssen Kreditinstitute sicherstellen, Risiken frühzeitig zu erkennen und im Krisenfall aktiv managen zu können. Ein wesentlicher Baustein sind Kapitalanlage gesetzbuch Grundstruktur von Kredit verträgen Covenants als Frühwarnsystem Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 171 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 171 hierbei umfassende Informationsrechte, die allerdings vertraglich vereinbart werden müssen. Solche ergänzenden Kreditbedingungen werden als „Co venants“ bezeichnet. Praxistipp: Bedeutung der Marktfähigkeit von Kreditverträgen Insgesamt sind Kreditverträge stark durch anglo amerikanische Begrifflichkeiten geprägt. Dies liegt zum einen daran, dass die zuständigen Abteilungen der Groß banken für großvolumige Konsortialkredite oft in London angesiedelt sind. Dazu kommt, dass die Weiterveräußerbarkeit eines Kredits heute ein entscheidender Faktor ist. Banken müssen die Risiken auf mehrere Schultern verteilen. Dies setzt voraus, dass die Kreditverträge international „marktfähig“ sind. Um dies zu er reichen, orientieren sich die Banken an den allgemein anerkannten Mustern der in London ansässigen Loan Market Association (LMA), einem Interessenverband von Finanzinvestoren zur Förderung einheitlicher Standards. Entsprechend wer den Kreditverträge regelmäßig in englischer Sprache abgefasst, dem englischen Recht unterworfen und mit den erwarteten Standardregelungen versehen. Dennoch wird in der Praxis in großen und oftmals in späten Abendstunden statt findenden Telefonkonferenzen um jeden Satz gerungen. Die Regelungstechnik muss mit dem konkreten Fall in Einklang gebracht werden. Dies betrifft die Werte der einzuhaltenden Kennzahlen, aber auch konkrete Maßnahmen, wie beispielsweise die weiteren Sanierungsschritte. Covenant ist dabei zunächst nur ein Oberbegriff, unter dem die unterschied lichsten Regelungen zusammengefasst werden. Die Gruppe der „Financial Covenants“ verpflichtet das Unternehmen im Wesentlichen, bestimmte Kenn zahlen einzuhalten und darüber zu informieren. Die Gläubiger werden sich dabei in der Regel nicht mit den üblichen Jahres und Quartalsabschlüssen oder „BWAs“ zufrieden geben. Gefordert werden weitere, auf das interne Rating der Gläubiger abgestimmte Daten. Üblich ist beispielsweise eine rollierende Liquiditätsplanung für die nächsten zwölf Monate nebst Soll /Ist Vergleich und Cash Bestand. Daneben wird das Überwachungsrisiko auf das Unternehmen verlagert, indem „Compliance Zertifikate“ gefordert werden. Mit diesem muss das Unternehmen dem Gläubiger regelmäßig eine Berechnung der Finanz kennzahlen vorlegen und vor allem bestätigen, dass alle Kreditbedingungen eingehalten werden. Ziel ist es dabei, dem Gläubiger bei Verletzungen von Kreditbedingungen Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen. Dem Grundsatz nach müsste der Gläubiger während der Laufzeit des Kreditvertrages macht los zusehen, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens verschlechtern. Daher werden Kündigungsrechte für den Fall der Verletzung einer Kreditbedingung („Covenant breach“) vorgesehen (zu Reaktionsmög lichkeiten siehe Abschnitt 7.4.1.4). Sie gehen weit über die (ebenfalls üblichen) Kündigungsrechte bei Nichtzahlung von Zins und Tilgung trotz Fälligkeit, bei Verletzung des Verwendungszwecks, bei falschen Zusicherungen oder einer nachteiligen wesentlich Veränderung bestimmter Umstände („Material Ad verse Change“) hinaus. Besonders gefährlich sind „Cross Default“ Klauseln, Kündigungsrechte ohne eigenen Kündigungsgrund. Der Gläubiger ist bereits dann zur Kündigung berechtigt, wenn in einem anderen Kreditverhältnis ein Kündigungsgrund gegeben ist, selbst wenn der andere Gläubiger davon keinen Gebrauch macht. Dies bedeutet, dass die Verletzung einer Kreditbedingung Financial Covenants Compliance Zertifikate Cross Default Klauseln Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 172 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen172 in einem einzigen Kreditvertrag die Kündigung sämtlicher Kreditverträge auslösen kann. Praxistipp: „Der letzte macht das Licht aus“ Aus Sicht der Banken sind Cross Default Klauseln unverhandelbar. Zunächst führen sie dazu, dass besonders harte Kreditbedingungen faktisch für alle Ban ken gelten und kein Gläubiger bessere Kreditbedingungen für sich in Anspruch nehmen kann. Für den Unternehmer ist dies sehr gefährlich. Keinesfalls darf er in einem scheinbar unbedeutenden Vertrag nachteilige Bedingungen leichtfertig akzeptieren, weil er denkt, diesen kleinen Betrag könne er notfalls umschulden. Cross Default Klauseln sorgen aber vor allem dafür, dass alle Gläubiger mit am Tisch sitzen (dürfen). Das Unternehmen ist gezwungen, sämtliche Gläubiger in Umschuldungs oder Sanierungsverhandlungen mit einzubeziehen. Handlungs unfähig zusehen zu müssen, wie mit anderen Gläubigern verhandelt wird, etwa über Nachbesicherungen, ist für Banken (zu Recht) eine Horrorvorstellung. Diese Kündigungsrechte gehören zur Gruppe der „Non financial Covenants“; sie enthalten Bedingungen zur Sicherung der Zahlungsansprüche. Üblich sind daneben Zusicherungen („Representations“). So können positive Erklärun gen gefordert werden, beispielsweise, dass Gesetze eingehalten werden und Genehmigungen vorliegen, oder negative Erklärungen („negative pledge“), an bestimmten Vermögensgegenständen keine Sicherungsrechte zu bestellen oder keine Sale and lease back Gestaltungen vorzunehmen. Gleichrangklau seln („Pari Passu“) sollen verhindern, dass anderen Gläubigern Sicherheiten gestellt werden, die nicht auch dem Kreditgeber eingeräumt werden. Neben Informationsrechten und den (rechtzeitigen) Kündigungs und Reak tionsmöglichkeiten dienen vor allem Sicherheiten der Risikobegrenzung. Als „banküblich“ gelten Sicherheiten, wenn sie werthaltig, bewertbar und verwertbar sind. Die Bausteine, mit denen der Sicherheitsaspekt in einem Sanierungskon zept abgedeckt oder zumindest unterstützt werden kann, sind in Abschnitt 7.4.5 dargestellt. Für die Banken sind Sicherheiten daneben von Bedeutung, da sie die Höhe des Eigenkapitals beeinflussen, mit dem die Bank einen Kredit in ihren Büchern unterlegen muss. § 18 KWG verpflichtet die Banken zur laufenden Bo nitätsprüfung. BASEL II fordert eine risiko adjustierte Eigenmittel Berechnung. Diese bemisst sich nach der Ausfallwahrscheinlichkeit („Probability of Default“), der erwarteten Forderungshöhe beim Ausfall („Exposure at Default“) und der erwarteten Verlustquote („Loss Given Default“). Diese erwartete Verlustquote ist bei gesicherten Forderungen entsprechend geringer.27 Schließlich kommt hinzu, dass Bankmitarbeiter unter Umständen persönlich für Kreditausfälle haften, wenn sie Kredite ohne bankübliche Sicherheiten vergeben.28 Praxistipp: Sicherheitenstellung im Konzern Vorsicht ist geboten, wenn eine Muttergesellschaft von ihrer Tochtergesellschaft verlangt, eine Sicherheit zu stellen. Die Stichworte „Einlagenrückgewähr“ und „Insolvenzverursacherhaftung“ (vgl. § 64 Satz 3 GmbHG) stehen stellvertretend für zahlreiche Probleme bei konzerninternen Zahlungsströmen in Krisensituati onen. Für Geschäftsführer gilt hier vor allem, eine mögliche Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbH im Auge zu behalten. Non financial Covenants Kreditssicher heiten zur Risiko begrenzung BASEL II Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 173 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 173 7.3.3.5 Fremdkapitalinstrumente in der Sanierung Bei der Sanierung eines Unternehmens ist es sinnvoll und notwendig, nicht nur für die Zuführung neuen Kapitals zu sorgen, sondern zumindest auch nach einer Möglichkeit zu suchen, die bestehenden Verbindlichkeiten abzubauen. Je mehr Gläubiger sich hierbei kooperationsbereit zeigen, desto größer ist der Sanierungseffekt für das Unternehmen. Ideal ist es, wenn der wesentliche Kreis der Gläubiger (z. B. Banken und Lieferanten, Mitarbeiter und Finanzämter) sich zu einem umfassenden außergerichtlichen Vergleich bewegen lässt. Praxistipp: Gleichbehandlung der Gläubiger Bei der Entwicklung eines Vergleichsszenarios ist unbedingt auf eine Gleichbe handlung aller Gläubiger, die sich in einer vergleichbaren Rechts bzw. Interes sensituation befinden, zu achten. Allein schon die Beachtung oder Nichtbeach tung dieser Regel – und damit die Professionalität und Vertrauensposition des Sanierers – kann entscheidende Auswirkungen auf das Gelingen der Vergleichs bemühungen haben. Daneben ist dringend zu empfehlen, derartige Gestaltungen zur Vermeidung von Sanierungsgewinnen mit der Finanzverwaltung abzustimmen. Auch diese legt dabei Wert auf eine gleichmäßige Beteiligung aller wesentlichen Gläubiger. Ist eine vergleichsweise Einigung nicht erreichbar, die Krise des Unternehmens aber rechtzeitig erkannt worden, ist auch die gezielte Einleitung eines Insol venz oder Schutzschirmverfahrens in Erwägung zu ziehen. Dies gilt insbeson dere, wenn die Chance besteht, dass es zu einer übertragenden Sanierung durch Verkauf des Unternehmens kommen kann oder wenn das Unternehmen einen Insolvenzplan vorbereitet hat (sogenannter „Prepackaged Plan“). 7.3.4 Liquiditätsbeschaffung durch Mezzaninkapital Die Bezeichnung Mezzanine wird vom italienischen „mezzanino“ abgeleitet, dem Zwischengeschoss inmitten zweier Hauptetagen eines Gebäudes. Dies versinnbildlicht die Charakteristik von „Mezzaninkapital“ als Finanzmittel mit seiner Einordnung zwischen Eigen und Fremdkapital. Einerseits über nehmen Mezzanine eigenkapitalähnliche Haftungsfunktionen, indem sie dem Unternehmen ohne entsprechende Sicherheiten Kapital zur Verfügung stellen, welches im Insolvenzfall erst zurückgeführt werden muss, wenn alle (reinen) Fremdkapitalgeber befriedigt sind. Andererseits werden Mezzanine im Ge gensatz zum „echten“ Eigenkapital nur zeitlich befristet gewährt und sind im Insolvenzfall vor dem Eigenkapital zu bedienen. Die Zwischenstellung von Mezzaninkapital bezieht sich also auf die rechtliche Position des jeweiligen Finanziers sowie die (risikoorientierten) wirtschaftlichen Parameter. 7.3.4.1 Charakteristika des Mezzaninkapitals Mangels gesetzlicher Vorgaben kann Mezzanine Kapital individuell und inter essengerecht ausgestaltet werden. Je nach den Anforderungen der vorliegenden Finanzmittel zwi schen Eigen und Fremdkapital Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 174 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen174 Finanzierungssituation kann eine eher eigenkapitalnahe (Equity Mezzanine) oder auch eine eher fremdkapitalnahe (Debt Mezzanine) Strukturierung die optimale Finanzierungslösung darstellen. Typisch sind aber folgende Kern elemente: • Nachrangigkeit in Bezug auf die sonstigen Gläubiger, aber Vorrangigkeit gegenüber dem Eigenkapital:29 Die Nachrangigkeit kann durch direkte Ver einbarung, einen sogenannten Rangrücktritt, erreicht werden. Durch die Nachrangabrede kann die Tilgung zeitlich hinter die im Rang vorgehenden Schulden geschoben werden. Es kann aber auch vereinbart werden, dass zunächst alle Verbindlichkeiten gleichberechtigt getilgt werden und erst bei Eintritt eines vertraglich festgelegten Ereignisses nur noch die typischen Fremdkapital Ansprüche bedient werden; • höheres Entgelt für die Kapitalbereitstellung im Vergleich zum klassischen Fremdkapital aufgrund des höheren Risikos (Nachrangigkeit); • weitgehender Verzicht auf Finanzierungsauflagen („Covenants“): in der Regel werden Financial Covenants – um der eigenkapitalähnlichen Haf tungsfunktion des Mezzanine Kapitals gerecht zu werden – bei mezzaninen Finanzierungselementen so weit zurückgeschraubt, dass der mezzanine Darlehensgeber erst bei groben Verstößen des Darlehensnehmers reagieren kann; • zeitliche Befristung der Kapitalüberlassung auf 3 bis 10 Jahre; • keine Sicherheitenstellung; • Wandlungsoptionen des Rückzahlungsanspruchs in Eigenkapital; • steuerliche Qualifikation als Fremdkapital mit der Folge, dass Zinsen grund sätzlich abzugsfähige Betriebsausgaben darstellen. Kernelemente Einordnung Eigenkapital Mezzanine Kapital Fremdkapital Kriterien Direkte Atypisch stille Typisch stille Genussschein Wandel- Langfristige Beteiligung Beteiligung Bete nehelraDehielnagnugili Vergütung des Kapitalgebers Wertsteigerung und Dividende Fix und variabel Fix und variabel Fix (und variabel) Fix und Wandlungsrecht Fix Informations- /Zustimmungsrechte des Kapitalgebers Gesellschafterstellung Mitunternehmer; Vertragliche Zustimm- /K t ll ht Vertragliche Zustimm-/ Kontrollrechte Gläubigerstellung; Vertragliche Zustimmht Gläubigerstellung; nach Wandlung Gesellschafter Gläubigerstellung on ro rec rec e Verlustpartizipation Ja Ja Möglich Möglich Nach Wandlung Nein Haftung im Ja Ja Nein, aber Nein, aber Nein, aber Nein Insolvenzfall Rangrücktritt Rangrücktritt ggf. Rangrücktritt Bilanzielles Eigenkapital Ja Gestaltungsabhängig Nein Gestaltungsabhängig Erst ab Wandlung Nein Wirtschaftliches Eigenkapital Ja Ja Ja Gestaltungsabhängig Erst ab Wandlung Nein Abb. 27: Grundstrukturen von Mezzanine-Instrumenten im Überblick30 Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 175 7.3 Liquiditätsbeschaffung im Rahmen der Außenfinanzierung 175 Diese mezzaninen Grundstrukturen basieren auf Fremdkapitalinstrumenten. Die gewünschten eigenkapitalnahen Eigenschaften werden vertraglich nach gebildet. Die für „echtes“ Eigenkapital geltenden Kapitalerhöhungsvorschriften und formellen Anforderungen spielen daher hier keine Rolle. 7.3.4.2 Einsatzgebiete für das Mezzaninkapital Eingesetzt wird Mezzaninkapital neben Sanierungen und Restrukturierungen insbesondere bei der Finanzierung eines Leveraged buy out oder eines Manage ment buy out, einer Wachstumsfinanzierung oder einer Börsenvorfinanzie rung (Pre IPO Finanzierung). Dabei soll Mezzaninkapital die Lücke zwischen Eigenkapital und Fremdkapital schließen, zu welcher es in diesen Situationen typischerweise aus mehreren Gründen kommen kann: In einigen Fällen kann die Aufnahme weiterer Fremdkapitalmittel dem Unternehmen nicht möglich sein. So kann es dem Unternehmen an zusätzlichen Sicherheiten mangeln oder der prognostizierte Cashflow des Unternehmens ist zu gering, um Zins und Tilgung weiteren Fremdkapitals zu finanzieren. Daneben erschweren ban keninterne Regulierungsvorgaben (Stichwort „Basel II“) die Krediterlangung. Ein entsprechendes Eigenkapitalengagement kann beispielsweise durch den Unternehmenswert, die Beteiligungsgröße, die Branchensegmentierung oder psychologisch zu „verteidigende“ Stimmrechtsschwellen des Unternehmens inhabers limitiert sein. Bei personalistisch strukturierten Unternehmen sind Eigenkapitallösungen wegen der mit ihr verbundenen Hereinnahme fremder Gesellschafter oftmals unerwünscht, jedenfalls aber in der Folge schwierig zu leben. Der Gang an die Börse ist im aktuellen Kapitalmarktumfeld ebenfalls sehr viel schwieriger geworden. 7.3.4.3 Vergütung des Mezzaninkapitalgebers Die Renditeerwartung für Mezzaninkapital beträgt regelmäßig 15 % bis 20 % pro Jahr, wenngleich dies in hohem Maße situations und risikoabhängig ist. Sie wird in der Regel durch die folgenden drei Vergütungskomponenten erzielt: • eine laufende Verzinsung (beispielsweise x % über EURIBOR) • eine laufende, endfällige Verzinsung (jährlich mindestens 4 % Zinsen, die liquiditätsschonend kapitalisiert und am Ende der Laufzeit fällig und ent richtet werden) und • einen sogenannten „Equity Kicker“ am Ende der Laufzeit oder über das Laufzeitende hinaus. Darüber wird es dem Kapitalgeber in der Regel im Volumen von 4 % bis 6 % des zur Verfügung gestellten Kapitals ermöglicht, an der Wertsteigerung der zu finanzierenden Gesellschaft teilzuhaben. Er erwirbt dann zusätzlich oder für einen Teil des von ihm zur Verfügung ge stellten Kapitals Eigenkapital oder wird schuldrechtlich so gestellt, als habe er Eigenkapital erworben. Leveraged buy out Equity Kicker Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 176 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen176 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung von Christof Hettich und Raoul Kreide Der vorangegangene Abschnitt hat die konzeptionellen Unterschiede zwischen Eigen , Fremd und Mezzanine Kapital dargestellt. Im Folgenden werden dar auf aufbauend typische Sanierungsbausteine vorgestellt. In der Praxis werden diese Sanierungsbausteine zu einem umfassenden Sanierungskonzept kombi niert. Dabei geht es zum einen um begleitende Maßnahmen, die dem Unter nehmen den zeitlichen und liquiditätsmäßigen Spielraum ermöglichen, um ein operatives Sanierungskonzept auszuarbeiten und anschließend die dafür erforderliche beziehungsweise geeignete Finanzierungsstruktur herzustellen. Eine zweite Gruppe von Sanierungsbausteinen umfasst klassische Finanzie rungsmaßnahmen, beispielsweise die stille Gesellschaft. Die Gläubiger sind in der Regel zu solchen Zugeständnissen bereit, da sie ansonsten Gefahr laufen, die bestehenden Forderungen vollständig abschreiben zu müssen oder aber Kunden dauerhaft zur verlieren. Praxistipp: „Zuletzt Lachen ist gesund“ Gerade die großen Restrukturierungen börsennotierter Unternehmen wie Pflei derer und Solarworld zeigen aber auch, dass sich Fremdkapitalgeber in der Regel abgesichert haben. Mit dem Verlust des Fremdkapitalanspruchs geht im Ergebnis oftmals das Wertsteigerungspotenzial der beabsichtigten Sanierung nahezu vollständig auf die Gläubiger über, während den Altgesellschaftern faktisch nur noch eine Minimalbeteiligung verbleibt. Zu steuerlichen Auswirkungen der im Folgenden vorgestellten Sanierungs bausteine wird auf Kapitel 11 verwiesen. Deren Bedeutung ist nicht zu unter schätzen. So kann ein originär vorteilhafter Forderungsverzicht ins Gegenteil umschlagen, wenn Sanierungsgewinne versteuert werden müssen und die ohnehin knappe Liquidität aufzehren. Die steuerliche Prüfung ist daher ein unverzichtbares Element jedes Finanzierungskonzeptes. 7.4.1 Fälligkeitsorientierte Maßnahmen Fälligkeitsorientierte Bausteine gehören zu den ersten Maßnahmen, die in der Sanierung umgesetzt werden sollten. Soweit noch möglich muss der Eintritt der Insolvenzreife hinausgeschoben werden, in jedem Fall muss sich das Unterneh men den zeitlichen Spielraum verschaffen, um überhaupt ein Sanierungskon zept entwicklen und mit den Stakeholdern diskutieren zu können. 7.4.1.1 Stundung Kurzfristig liquiditätsschonend wirkt die Stundung von Gläubigerforderungen und gegebenenfalls darauf zu entrichtender Zinsen. Die Stundung einer Forde rung hat zur Folge, dass die Fälligkeit des Anspruchs hinausgeschoben wird.31 Die grundsätzliche Zahlungsverpflichtung bleibt jedoch erhalten. Durch die 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung Von Sanierungs bausteinen zum Sanierungs konzept Steuerliche Parallelprüfung Kurzfristige Liqui ditätsschonung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 177 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 177 Stundung erreicht das Unternehmen sofort eine Liquiditätsentlastung, da Zins und Tilgung (je nach Vereinbarung) für eine bestimmte Zeit ausgesetzt werden. Da die gestundete Forderung derzeit nicht fällig ist, hat dies ebenfalls positive Auswirkung auf die Prüfung von Insolvenzantragspflichten. Die Handelsbilanz ändert sich hingegen nicht. Praxistipp: „Wie telefonisch besprochen…“ Selbst wenn es manchmal schnell gehen muss, sind Formvorschriften zu beach ten. Diese können sich auch aus dem Vertrag ergeben, der der Forderung zu grunde liegt. In jedem Fall sollten telefonische Absprachen und Zugeständnisse dokumentiert werden. Hier bietet es sich an, das Telefonat in einem Schreiben kurz zusammenzufassen und dies mit der Bitte zu verbinden, ein Doppel dieses Schreibens unterschrieben zurückzusenden. Ähnlich funktioniert die Schuldumwandlung (Novation). Durch sie kann eine – gegebenenfalls gestundete – Forderung in ein mittel oder langfristiges Dar lehen oder gar eine Wechselforderung umgewandelt werden. In beiden Fällen verlängert sich das Zahlungsziel erheblich. Die Vereinbarung eines Skontos bedeutet hingegen keine Stundung.32 7.4.1.2 Stillhalten Unter Stillhalten versteht man zunächst, dass ein Gläubiger von ihm zustehen den Rechten (vorläufig) keinen Gebrauch macht. So kann ein Kreditinstitut, obwohl es dazu berechtigt wäre, ein Kündigungsrecht nicht ausüben. Ebenfalls hierunter fällt, wenn es die Bank duldet, dass ein noch nicht ausgeschöpfter Kre ditrahmen weiter in Anspruch genommen wird. Stillhalten meint weiter eine „Duldung der Nichtleistung“. Die Fälligkeit der Forderung bleibt unverändert; der Gläubiger verzichtet lediglich darauf, seine Forderung aktiv einzutreiben. Wurden Kreditbedingungen (Covenants) bereits verletzt und dadurch Kündi gungsmöglichkeiten eröffnet, sollte über eine Stillhaltevereinbarung/Morato rium ein vorläufiger Verzicht auf die Ausübung dieses Kündigungsrechts an gestrebt werden. Denn die Kündigung eines Darlehens ist regelmäßig Auslöser für Kündigungsrechte anderer Darlehensgeber. Aus Sicht eines Kreditinstituts kann ein Stillhalten unter Umständen problematisch sein. Dies ist insbesonde re dann der Fall, wenn das Stillhalten dem Zweck dient, sich in der dadurch gewonnenen Zeit zum Nachteil anderer Gläubiger Vorteile zu verschaffen oder wenn die Drohung mit der Kreditkündigung dazu genutzt wird, um Einfluss auf die weiteren Vermögensverfügungen des Unternehmers zu nehmen.33 Hinter einer Stillhaltevereinbarung steckt das Interesse, sich einen Zeitpuffer zu verschaffen, um während der Phase der Überbrückungs und Sanierungsver handlungen Planungssicherheit zu haben. Solche Verhandlungen können nur dann zum Erfolg führen, wenn sich die grundsätzlichen Voraussetzungen (etwa ob ein Darlehen gekündigt wurde) nicht täglich ändern. Ein Stillhalteabkom men kann daneben dazu führen, dass die entsprechende Forderung bei der Prü fung einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr zu berücksichtigen ist.34 Schuldum wandlung Duldung der Nichtleistung Zweck Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 178 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen178 7.4.1.3 Moratorium Insbesondere Konsortialbanken werden in Sanierungssituationen untereinan der Moratorien vereinbaren, diese können aber ebenso unter oder mit anderen Gläubigergruppen wie Lieferanten, Steuerbehörden oder Sozialversicherungs trägern geschlossen werden. Dadurch wird beabsichtigt, eine einheitliche Linie zu finden, beispielsweise indem die Verhandlungen mit dem Schuldnerunter nehmen an einen Lenkungsausschuss übertragen werden. Sinnvoll ist in jedem Fall die Verpflichtung der Gläubiger, Kredite während der Sanierungsverhand lungen nicht weiterzuverkaufen („look up agreement“). Man kann allerdings bestimmte Zwischenphasen vorsehen, in denen ein Verkauf gestattet wird. Ohne eine solche Disziplinierung der Gläubigerseite wird die Sanierung durch ständig wechselnde Ansprechpartner und die Berücksichtigung deren (neuer) Interessen wesentlich erschwert. 7.4.1.4 Covenant Reset Kreditverträge enthalten Bedingungen („Covenants“), deren Verletzung den Kreditgeber in der Regel zur Kündigung berechtigt. Solche Verletzungen von Kreditbedingungen („Covenant breach“) sind in Unternehmenskrisen an der Tagesordnung, die Folgewirkungen verheerend. Daher muss ein Hauptau genmerk in der Sanierung der „Heilung“ solcher Kreditverträge gelten. Eine Möglichkeit ist der sogenannte „Covenant Reset“ oder auch „Waiver letter“. Inhalt ist der ausdrückliche Verzicht auf die Ausübung eines Kündigungs rechts. Zugleich sollte aber (zumindest für einen bestimmten Zeitraum) auch die Kreditbedingung selbst so geändert werden, dass keine Verletzung („default“) mehr vorliegt. Hintergrund ist, dass Kreditverträge in der Regel Kündigungs rechte gewähren, falls einem anderen Kreditgeber Kündigungsrechte zustehen („Cross default“). Diese beziehen sich oftmals auf das Vorliegen (nicht erst die Ausübung) eines Kündigungsgrundes. Alleine der Verzicht der einen Bank kann diese sekundären Kündigungsrechte also nicht beseitigen. 7.4.2 Liquiditätsstärkende Maßnahmen Unter liquiditätsstärkenden Maßnahmen werden Sanierungsbausteine einge ordnet, die dem Unternehmen in der Krise neue Liquidität zuführen. 7.4.2.1 Leasing und Mietkauf Unter Leasing versteht man die Gebrauchsüberlassung von Wirtschaftsgütern gegen Zahlung eines monatlichen Entgelts (Leasingraten). Daher weist der Leasingvertrag überwiegend mietvertraglichen Charakter auf. Beim sogenann ten „Operating Leasing“ handelt es sich um eine nur kurzfristige oder (bei Abschluss auf unbestimmte Dauer gerichtete) jederzeit kündbare Gebrauchs überlassung. Beim „Herstellerleasing“ ist der Hersteller oder Händler zugleich der Leasinggeber. Es handelt sich um ein Absatzförderungsinstrument ohne das typische Dreiecksverhältnis aus Hersteller, Leasinggeber und nehmer. Das „Finanzierungsleasing“ dient hingegen der liquiditätsschonenden Inves look up agreement Covenant breach Waiver letter Leasing Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 179 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 179 titionsfinanzierung. Besonderheit ist, dass der Leasinggeber den Gegenstand des Finanzierungsleasings vom Hersteller erwirbt und dem Leasingnehmer zur Verfügung stellt. Da das Leasinggut ganz überwiegend oder gar allein im Interesse des Leasing nehmers angeschafft wird, wird ihm das Risiko der Verschlechterung und des Untergangs der Sache übertragen und die Verpflichtung auferlegt, die geleaste Sache instand zu halten. Wegen etwaiger Mängel des Leasingguts soll sich der Leasingnehmer mit dem Hersteller oder Händler auseinandersetzen. Dies wird dadurch erreicht, dass der Leasinggeber seine Gewährleistungsrechte gegen den Hersteller bzw. Händler an den Leasingnehmer abtritt und seine eigene Gewährleistung ausschließt. Anzugrenzen ist Leasing vom Mietkauf. Hier wird dem Mietkäufer das Recht eingeräumt, den Gegenstand jederzeit zu erwerben. Je nach Ausgestaltung kann ein solcher Vertrag (bilanziell) auch von Anfang an als Kaufvertrag qualifiziert werden. 7.4.2.2 Sale and lease back Eine weitere Variante des Leasings sind Sale and lease back Gestaltungen. Dar unter versteht man den Verkauf von Vermögensgegenständen, die anschließend zurückgemietet werden. Hierdurch kann sich ein Unternehmen in der Krise kurzfristig Liquidität beschaffen und gleichzeitig stille Reserven heben, wenn für einen bereits vollständig abgeschriebenen Gegenstand ein höherer Markt preis erlöst wird. Vorteil ist zudem, dass im Vordergrund nicht zwingend die Bonität des Unternehmens selbst steht, sondern die Weiterveräußerbarkeit des Gegenstandes. Eine Bank zögert oftmals, eine Spezialmaschine als Kreditsicher heit zu akzeptieren, weil sie diese im Sicherungsfall nur schwierig verwerten kann. Es gibt jedoch Unternehmen, die sich diesen speziellen Märkten aus kennen und so die Nutzbarmachung mittels Sale and lease back ermöglichen. Wird der Gegenstand sofort zurückerworben (Sale and Mietkauf back), handelt es sich faktisch nur um eine nachträgliche Kaufpreisfinanzierung. 7.4.2.3 Factoring Factoring mobilisiert immanente Cash Reserven im Unternehmen. Es kann anstatt kurzfristiger Kredite zur Betriebsmittel und Absatzfinanzierung einge setzt werden. „Unechtes Factoring“ ist im Grundsatz die Übernahme des Forde rungsmanagements durch einen Dienstleister. Im Falle der Uneinbringlichkeit haftet das abtretende Unternehmen. Beim „echten Factoring“ übernimmt das Factoring Unternehmen hingegen das Ausfallrisiko des (Dritt )Schuldners. Da durch wird das Ausfallrisiko in entsprechende Kaufpreisabschläge getauscht. Praxistipp: Sittenwidrigkeit von Globalzessionen Wird in einem Factoringvertrag für bestimmte Forderungen eine Globalzessi on vereinbart, ist darauf zu achten, dass durch eine dingliche Verzichtsklausel Forderungen aus der Globalzession ausgenommen werden, die einer Vorausab tretung durch verlängerte Eigentumsvorbehalte unterliegen, oder zumindest Mietkauf Sale and Miet kauf back Factoring Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 180 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen180 dem verlängerten Eigentumsvorbehalt ein Vorrang eingeräumt wird. Ansonsten kann ein unechter Factoringvertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidriges Geschäft unwirksam sein, da der Abtretende ohne eine dingliche Verzichtsklau sel systematisch zum Vertragsbruch gegenüber dem Nocheigentümer verleitet wird.35 Beim echten Factoring steht demgegenüber die Zahlung des Factors für den Vorbehaltsverkäufer der des Letzterwerbers gleich, da der Factor das Un einbringlichkeitsrisiko übernimmt.36 Somit ergeben sich in dieser Konstellation keine Kollisionsprobleme. Eine Variante des Factoring ist der Verkauf künftiger Lizenzeinnahmen ei nes bestimmten Produkts (sogenannter „royalty streams“). Das Unternehmen verpflichtet sich, Lizenzeinnahmen für einen bestimmten Zeitraum an den Käufer auszuzahlen. Der im Gegenzug gezahlte Kaufpreis wirkt damit wie eine vorweggenommene Lizenzeinnahme. Je nach Ausgestaltung des Vertrages, ins besondere im Hinblick auf Garantieerklärungen und Sicherungsabtretungen, wird der Verkauf der royalty streams risikoreicher oder risikoärmer. 7.4.2.4 Überbrückungskredit Der Überbrückungskredit ist eine einfach umzusetzende Sofortmaßnahme, um die überlebensnotwendige Liquidität zu Beginn des Sanierungsprozesses aufrecht zu erhalten. Die Bezeichnung ist ernst zu nehmen: Es geht nur um eine zeitlich eng begrenzte Liquiditätsstütze. Denn der Überbrückungskredit ist für das Kreditinstitut nicht ungefährlich. Kommt es zur Insolvenz, muss die Bank hinsichtlich gestellter Sicherheiten mit Anfechtungen rechnen. Zudem droht im Extremfall der Vorwurf der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung. Da ist es fast zu vernachlässigen, dass die Kreditgewährung in der Regel nicht auch noch sittenwidrig ist. Denn der Überbrückungskredit soll ja gerade den zeitlichen Raum schaffen, um ein Gutachten über die Sanierungsfähigkeit des Unterneh mens einholen zu können. Die Rechtsprechung beurteilt Überbrückungskredite daher „großzügiger“.37 7.4.2.5 Sanierungskredit Da Überbrückungskredite nur für sehr kurze Zeitspannen zur Verfügung stehen (können), wird man im Anschluss „Sanierungskredite“ vereinbaren. Diese sollen die nächste Sanierungsphase, nämlich die Umsetzung des Sanie rungskonzeptes stützen. Es geht aber nicht um eine Refinanzierung der Ver bindlichkeiten, sondern um weitere Liquiditätszufuhr zur Aufrechterhaltung des Betriebs. Um den Vorwurf der Insolvenzverschleppung zu entkräften, wird eine Bank Sanierungskredite nur vergeben (dürfen), wenn sie von dem Gelingen der beabsichtigten Sanierung überzeugt ist. Dies setzt in der Praxis voraus, dass die Erfolgsaussichten des Sanierungskonzepts durch ein Sanierungsgutachten bestätigt wurden. Ansonsten droht die Nichtigkeit der Kreditverträge wegen sittenwidriger Gläubigergefährdung.38 Insolvenzver schleppung Sanierungs gutachten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 181 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 181 7.4.2.6 (Doppelnützige) Treuhand Kredite haben für Banken immer den Nachteil, dass sie in Vorleistung gehen müssen. Denn das Geld wird zumeist unmittelbar benötigt, etwa zur Umschul dung. Die Umsetzung der einzelnen, oft schmerzhaften, Sanierungsschritte erfolgt hingegen erst nach und nach. Psychologisch verständlich, für die Banken aber gefährlich ist, dass der Krisenschmerz unmittelbar nachlässt, nachdem das Darlehen gewährt wurde. Oftmals sinkt dann die Motivation der Beteiligten, weiter mit harten Einschnitten zu sanieren. Den Druck der Belegschaft spürt der Unternehmer unmittelbarer, als den Unmut der Bank über mangelnde Sanierungsanstrengungen. Die Kreditinstitute haben jedoch mit der „doppelnützigen Treuhand“ ein Inst rument gefunden, welches diesem Motivationsabbruch begegnet. Die Einrich tung einer Sanierungstreuhand bedeutet zunächst, dass die Gesellschafter im Rahmen des Sanierungskonzeptes verpflichtet werden, ihre Anteile auf einen Treuhänder zu übertragen. Dieser wird in der Folge auch die Stimmrechte aus üben. Grundsätzlich handelt ein Treuhänder jedoch ausschließlich im Interesse seines Treugebers, hier der Gesellschafter. Im Rahmen des Sanierungskon zeptes wird der Treuhänder jedoch mit dessen Umsetzung beauftragt. Somit können einzelne Gesellschafter eine notwendige Sanierungsmaßnahme nicht mehr torpedieren. Kombiniert werden kann dies mit einer Sicherungstreuhand zu Gunsten des Kreditinstituts: Sollte die Sanierung scheitern, ist der Treuhän der berechtigt, das Unternehmen zu veräußern und den Erlös vorrangig an die Gläubiger auszukehren. Die sichergestellte Umsetzung des Sanierungskonzepts und die Zugriffsmöglichkeiten im Misserfolgsfalle dienen der kreditgebenden Bank. Die Treuhand ist damit „doppelnützig“. Praxistipp: Faktische Geschäftsführung Aus Bankensicht unbedingt zu vermeiden ist jedoch eine gesellschafterähnliche Einflussnahme oder auch faktische Geschäftsführung.39 Der Treuhandvertrag wird daher ausschließlich zwischen Gesellschafter (als Treugeber) und dem Treu händer geschlossen. Die Gläubiger erhalten kein Weisungsrecht. In steuerlicher Hinsicht drohen durch die Übertragung von Gesellschaftsan teilen der Untergang von Verlustvorträgen (siehe Abschnitt 11.1.3 und eine Grunderwerbsteuerbelastung, sofern Grundbesitz vorhanden ist und mehr als 94,9 % der Anteile übertragen werden (siehe Abschnitt 11.1.5). 7.4.2.7 Gesellschafterdarlehen In rechtlicher Hinsicht gelten für Darlehen aus dem Gesellschafterkreis Beson derheiten (siehe Kapitel 12). Steuerrechtlich bestehen weitere Einschränkungen. Gesellschafterdarlehen sind grundsätzlich gegenüber anderen Fremdkapital verbindlichkeiten nachrangig (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Dahinter steht der Gedan ke, der früher mit dem Stichwort „eigenkapitalersetzendes Darlehen“ verbun den war: Der Gesellschafter soll sich seiner Finanzierungsverantwortung nicht dadurch entziehen, dass er wie ein fremder Dritter lediglich Darlehen gewährt, Sanierungs treuhand Nachrangigkeit Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 182 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen182 obwohl ein „ordentlicher Kaufmann“ der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätte. Die Nachrangigkeit greift nicht, wenn der Gesellschafter weder mehr als 10 % der Anteile hält noch zugleich Geschäftsführer ist (§ 39 Abs. 5 InsO). Eine weitere Ausnahme besteht im Rahmen der Sanierung: Erwirbt ein Gläubiger bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder bei Überschuldung Anteile zum Zweck ihrer Sanierung, führt dies bis zur nachhal tigen Sanierung nicht zur Nachrangigkeit seiner Forderungen aus bestehenden oder neu gewährten Darlehen (§ 39 Abs. 4 S. 2 InsO). Praxistipp: Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen Eine weitere Gefahr entsteht auch bei „gesunden“ Unternehmen, wenn diese veräußert werden. Auf eine spätere Insolvenz beziehungsweise deren Vermei dung hat der bisherige Gesellschafter und Darlehensgeber dann keinen Einfluss mehr. Kommt es aber zur Insolvenz, so ist jede Rückzahlung von Gesellschafter darlehen im letzten Jahr vor dem Insolvenz Eröffnungsantrag nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar. Daher ist es gefährlich, Gesellschafterdarlehen kurz vor dem Verkauf zurückzuzahlen, um ein „bereinigtes Unternehmen“ zu übertra gen. Vielmehr sollten bestehende Gesellschafterdarlehen mitveräußert werden. 7.4.2.8 Nachrangdarlehen Aufgrund der einfachen Gestaltbarkeit verbreitet ist das Nachrangdarlehen, auch als „Junior Debt“ oder „Subordinated Debt“ bezeichnet. Hierunter ver steht man ein Darlehen, das mit einer Rangrücktrittsvereinbarung gekoppelt wird. Dies ist nicht mit dem Nachrang von Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) zu verwechseln. Ein vertraglicher Rangrücktritt kann mit jedem Gläubiger vereinbart werden; zudem kann der Nachrang auch betragsmäßig begrenzt werden oder explizit hinter bestimmte Forderungen erfolgen. In der Regel wird vereinbart, dass Nachrangdarlehen erst getilgt werden dür fen, wenn vorrangige Darlehen („Senior Debt“) vollständig bedient sind. Zins zahlung können laufend oder endfällig vereinbart werden. Das höhere Risiko kann durch einen entsprechend höheren Zins, sowie weitere Vergütungskom ponenten abgebildet werden. Solche Nachrangdarlehen sind – sofern nicht weitere Regelungen hinzukom men – sowohl bilanziell als auch steuerlich als Fremdkapital einzustufen. Dem entsprechend führt auch die Umwandlung eines bestehenden Darlehens in ein Nachrangdarlehen weder zu einer bilanziellen Verbesserung noch steuerlich zum Verlust der Abzugsfähigkeit der Zinsen als Betriebsausgaben. Banken können Nachrangdarlehen – je nach Ausgestaltung und im Zweifel nur bei Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts – aber unter Umständen im Rahamen ihrer Ratingsysteme als Eigenkapital bewerten und somit zu einer verbesserten Bonitätseinstufung gelangen. 7.4.2.9 Anleihen Inhaberschuldverschreibungen (§ 793 BGB), bekannt unter dem Stichwort „Un ternehmensanleihen“, sind heutzutage stärker nachgefragt. Denn durch die Fi Junior Debt Inhaberschuld verschreibungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 183 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 183 nanzmarktkrise wurde den Anlegern bewusst, dass es auch bei Kreditinstituten ein Emittentenrisiko gibt. Über eine Unternehmensanleihe wird das Kapital ohne den Umweg über eine Bank direkt dem Unternehmen zur Verfügung gestellt. Der Anleger investiert damit in einen konkreten Sachwert. Hier lassen sich die (tatsächlich) vorhandenen und verwertbaren Vermögensgegenstände im Zweifel besser einschätzen, als in undurchsichtigen Konstruktionen man cher Bankprodukte. Aus Sicht des Unternehmens bietet eine Anleihe gegenüber einem Kredit den Vorteil, nicht nur Banken anzusprechen, sondern sich durch Emission der An leihe direkt am Kapitalmarkt bei der ungleich größeren Gruppe privater und institutioneller Investoren Liquidität zu beschaffen. Erforderlich ist jedoch eine möglichst gute, durch ein externes Rating bestätigte Bonität, da sich die Anleihe ansonsten durch Risikoaufschläge stark verteuert. Durch Stückelung in kleine Tranchen (etwa 1.000 Euro) kann eine breite Streuung und somit auch eine Be teiligung von Investoren mit geringerem Einsatz erreicht werden. Durch die Möglichkeit zur formlosen Übertragung haben sich Anleihen im Markt gegenüber anderen Formen der Schuldverschreibung, etwa Namens schuldverschreibungen (§ 808 BGB), etabliert. Die hohen Anforderungen an den erforderlichen Wertpapierprospekt und die nachfolgenden Berichtspflichten binden allerdings gerade das in mittelständischen Unternehmen knappe, hoch qualifizierte Personal. Eine erfolgreiche Platzierung muss zeit und kostenauf wendig vorbereitet und durch Marketing („Roadshows“) unterstützt werden. Aufgrund der höheren Emissionskosten und Publizitätspflichten im Vergleich zum Bankkredit sind Unternehmensanleihen daher nur bei großen Volumina (im Bereich von 100 Mio. Euro bis zu mehreren Milliarden Euro) attraktiv. 7.4.2.10 Options und Wandelschuldverschreibungen Das Aktienrecht kennt als Finanzierungsinstrument Options und Wandel schuldverschreibungen (§ 221 AktG). Wandelschuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen, die dem Gläubiger das Recht gewähren, seinen An spruch auf Rückgewähr eines zuvor erbrachten Darlehens oder einer sonstigen Finanzierung gegen eine bestimmte Anzahl von Aktien einzutauschen. Dieses Wandlungsrecht kann zu einem festgelegten Zeitpunkt unter bestimmten, zu vereinbarenden Bedingungen wahrgenommen werden. Durch die Ausübung des in der Schuldverschreibung verliehenen Rechts wird der Darlehensgeber (zusätzlich) Gesellschafter der ausgebenden Gesellschaft. Denkbar ist auch eine Pflicht zur Wandlung (Pflichtwandelanleihe). Behält sich das Unternehmen hingegen die Entscheidung vor, am Ende der Laufzeit Kapital oder Aktien zu rückzugeben spricht man von einem „Reverse Convertible Bond“. Optionsschuldverschreibungen sind ebenfalls Schuldverschreibungen, bei de nen das Optionsrecht jedoch selbständig handelbar sein kann. Sie berechtigen nicht zur direkten Wandlung des Rückgewähranspruchs in Gesellschaftsantei le, sondern vermitteln das Recht, bei Fälligkeit – unter Aufrechterhaltung des Rückzahlungsanspruches – zusätzlich eine bestimmte Anzahl von Aktien an der ausgebenden Gesellschaft zu erwerben. Berichtspflichten Wandelschuldver schreibungen Optionsschuld verschreibungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 184 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen184 Zur Ausgabe von Options und Wandelschuldverschreibungen ist ein Haupt versammlungsbeschluss erforderlich. Dieser Beschluss kann mit einer be dingten Kapitalerhöhung kombiniert werden, welche nachfolgend die später auszugebenden Aktien schafft. Die Hauptversammlung kann die Begebung von Options und Wandelschuldverschreibungen bindend anordnen oder den Vorstand zu ihrer Ausgabe ermächtigen. Sie kann ferner die Bezugsrechte der Aktionäre ausschließen sowie Optionspreis und Umtauschverhältnis fest setzen. Zu den Anleihebedingungen, welche durch die Hauptversammlung festgesetzt werden können, gehören typischerweise Regelungen zur Fälligkeit des Kapitals, zu Kündigungsrechten, zur Verzinsung sowie zur Ausgestaltung des Wandlungs oder Bezugsrechts. Der besondere Vorteil von Options und Wandelschuldverschreibungen liegt in ihrer Handelbarkeit. Als Inhaberpapier verbriefte Schuldverschreibungen können zum Börsenhandel zugelassen werden. Nachteile sind der große Do kumentationsaufwand und die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbe schlusses. Eine GmbH kann keine Options und Wandelschuldverschreibungen im enge ren Sinn (wie bei der Aktiengesellschaft) ausgegeben. Sie kann allerdings durch entsprechende Vereinbarungen mit ihren Gläubigern ein den Options und Wandelschuldverschreibungen ähnliches Vertragskonzept nachbilden und so ein wirtschaftlich vergleichbares Ergebnis erzielen. 7.4.2.11 Genussrechte Genussrechte sind schuldrechtliche Ansprüche auf Teilnahme an Gewinn oder Liquidationserlös. In verbriefter Form (§ 793 BGB) spricht man von Genussschei nen. Mangels gesetzlicher Regelungen existieren jedoch zahlreiche Varianten. Daher sind die Bedingungen eines Genussrechts stets genau zu prüfen bezie hungsweise auszuhandeln. Die Vergütung des Genussrechtsinhabers besteht in einem Anteil an einer gewählten Bezugsgröße, der dem Verhältnis zwischen Genusskapital und Stammkapital entspricht. Als Bezugsgröße kommt beispiels weise der Jahresüberschuss oder das EBIT in Betracht. Gegen Geschäftsjahre, in denen nach dem zugrunde gelegten Ergebnismaßstab keine positiven Er gebnisse erzielt werden, kann sich der Genussrechtsinhaber absichern, indem er sich einen Nachzahlungsanspruch einräumen lässt. Über diesen könnte er etwa nach einem Geschäftsjahr ohne Ausschüttung in den Folgejahren erhöhte Ausschüttungen verlangen. Die Vergütung kann auch ganz oder teilweise aus festen Zinszahlungen bestehen. Bei einer besonders eigenkapitalnahen Ausgestaltung des Genussrechts kann der Genussrechtinhaber auch am Verlust des Unternehmens beteiligt werden. Die Verlustbeteiligung wird dann über ein bewegliches Kapitalkonto mit einer laufenden Anrechnung der Verluste, eine Nachrangabrede oder eine virtuelle Anpassung des Genusskapitals an das Grund bzw. Stammkapital erreicht. Verbriefte Schuldverschrei bungen GmbH Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 185 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 185 Praxistipp: Anpassung bei Kapitalveränderungen Im Falle der Herabsetzung von Grund bzw. Stammkapital einer Gesellschaft stellt sich die Frage, ob auch das Genusskapital herabzusetzen ist. Daher ist anzuraten, in den Genussrechtsbedingungen festzulegen, ob die Gesellschafterversamm lung in diesem Fall auch zu einer Herabsetzung des Genusskapitals berechtigt ist. Genussrechte sind ausschließlich auf eine finanzielle Teilhabe am Unternehmen gerichtet. Mitgliedschafts oder Verwaltungsrechte, insbesondere Stimmrechte, können mit ihnen nicht verbunden werden. Zulässig ist lediglich die Einräu mung gesellschaftergleicher oder gesellschafterähnlicher Rechte, beispielsweise ein passives Teilnahmerecht an Gesellschafterversammlungen (ohne Rede und Antragsrecht) oder ein Einsichtsrecht in den Jahresabschluss. In der GmbH können Genussrechte durch den Geschäftsführer begeben wer den, wenn die Satzung dies vorsieht; eine vorherige Zustimmung der Ge sellschafterversammlung mag sinnvoll sein, ist aber nicht zwingend. In der Aktiengesellschaft bedarf die Begründung von Genussrechten hingegen eines Hauptversammlungsbeschlusses mit grundsätzlich 75 % iger Mehrheit (§ 221 Abs. 1, 3 AktG). Gemäß § 221 Abs. 4 AktG können Aktionäre zudem verlangen, im Verhältnis ihrer Beteiligung am Grundkapital selbst Genussrechte beziehen zu dürfen. In der Regel ist die Genussrechtskapitaleinlage erst am Ende der Laufzeit – re gelmäßig beträgt diese 5 bis 10 Jahre – in einem Gesamtbetrag („Bullet Palm Loan“) zu tilgen. Sinnvoll ist aber, für den Fall ausreichender Liquidität ein Sondertilgungsrecht der Gesellschaft zu vereinbaren („Excess Cash“). 7.4.2.12 Stille Gesellschaft Die stille Gesellschaft entsteht, indem sich ein Investor an einem Handelsgewer be beteiligt, ohne dass dies für einen Außenstehenden erkennbar ist. Sofern die Einlage nicht schenkweise eingebucht wird, geht die Leistung in das Vermö gen des Unternehmensinhabers (nicht des Unternehmens!) über. Dafür erhält der stille Gesellschafter – rein schuldrechtliche – Ansprüche auf Teilhabe am Ergebnis des Beteiligungsunternehmens gegenüber dem Inhaber des Handels gewerbes. Nach außen tritt die stille Gesellschaft nicht hervor, nimmt als solche also nicht am Rechtsverkehr teil und kann selbst nicht Träger von Rechten und Pflichten sein (Innengesellschaft). Die wichtigsten Punkte, nicht aber alle Vor aussetzungen, sind in §§ 230 ff. HGB gesetzlich geregelt.40 Je nach der vertraglichen Ausgestaltung der Vergütung und der Einflussmög lichkeiten auf die Geschicke des Beteiligungsunternehmens wird die stille Ge sellschaft als „typisch“ bezeichnet, wenn sie sich an dem gesetzlichen Konzept orientiert oder als „atypisch“, wenn sie hiervon abweicht. Regelmäßig wird der atypisch stille Gesellschafter etwa am Liquidationserlös und den stillen Reserven des Unternehmens beteiligt. Dies führt insbesondere zu einer unter schiedlichen steuerrechtlichen Qualifikation (siehe Abschnitt 11.2.2). Keine Mitglied schaftsrechte Bullet Palm Loan Excess Cash Innengesellschaft Typisch und atypisch stille Gesellschaft Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 186 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen186 Zur Begründung einer stillen Gesellschaft bedarf es eines Gesellschaftsvertra ges zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgewer bes. Ist Inhaber des Handelsgewerbes eine Personengesellschaft, wird der Ge sellschaftsvertrag von den geschäftsführenden Gesellschaftern abgeschlossen. Soll durch den Gesellschaftsvertrag eine atypische stille Gesellschaft entstehen, wird er nur nach Zustimmung aller Gesellschafter der Personenhandelsgesell schaft wirksam, da die atypisch stille Gesellschaft die Grundlagen der Perso nenhandelsgesellschaft, mit anderen Worten das innere Verhältnis der Gesell schaft zueinander, betrifft. Möchten die geschäftsführenden Gesellschafter lediglich eine typisch stille Gesellschaft am Handelsgewerbe ihrer Gesellschaft begründen, benötigen sie die Zustimmung der Mitgesellschafter nicht. Da die Begründung einer typisch stillen Gesellschaft über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Personenhandelsgesellschaft hinausgeht, räumt das HGB den nicht geschäftsführenden Kommanditisten in diesem Falle über § 164 S. 1 Abs. 2 HGB aber ein Widerspruchsrecht ein. In einer Aktiengesellschaft führt die Gewinnbeteiligung des stillen Gesell schafters dazu, dass der Gesellschaftsvertrag der stillen Gesellschaft als Teil gewinnabführungsvertrag im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu qualifizieren ist. Demnach bedarf sein Abschluss einer 75 % igen Zustimmung der Hauptver sammlung. Nach einer entsprechenden Beschlussfassung kann die Errichtung der stillen Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden. Sie wird mit dieser Eintragung wirksam (§ 294 Abs. 2 AktG). Eine vergleichbare Regelung fehlt im Recht der GmbH. Daher ist ungeklärt, ob ein Gesellschaf terbeschluss erforderlich ist und die Errichtung einer stillen Gesellschaft mit einer GmbH ins Handelsregister eingetragen werden muss, um Wirksamkeit zu erlangen. Da der Bundesgerichtshof eine solche Notwendigkeit aber zumindest für den Abschluss von Beherrschungs und Gewinnabführungsverträgen mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft bejaht41 und die stille Gesellschaft vom Aktiengesetz als (Teil ) Gewinnabführungsvertrag eingeordnet wird, ist die Anmeldung der stillen Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister in der Praxis zu empfehlen. 7.4.2.13 Partiarisches Darlehen Bei einem partiarischen Darlehen handelt es sich um einen Austauschvertrag, der typischerweise keinen festen Zins enthält, jedenfalls aber die Vergütung vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens abhängig macht (Kredit gegen Gewinnbeteiligung).42 Entscheidender Unterschied zur stillen Gesellschaft ist, dass kein gemeinsamer Zweck verfolgt wird (ein solcher ist Wesensmerkmal einer Gesellschaft). Dies äußert sich typischerweise in fehlenden Mitwirkungs und Kontrollrechten.43 So hat der partiarische Darlehensgeber im Gegensatz zum stillen Gesellschafter auch keinen Einfluss darauf, zu welchem Zweck der hingegebene Geldbetrag verwendet wird. Eine Beteiligung am Verlust ist bei einem Darlehen schon begrifflich ausgeschlossen.44 Fehlende Mit wirkungs und Kontrollrechte Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 187 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 187 7.4.3 Liquiditätsentlastende Maßnahmen Liquiditätsentlastende Maßnahmen verfolgen den Ansatz, die Liquiditätsbe lastung einer (risikoentsprechend) hohen Verzinsung zu verringern. Hierzu gehören vor allem Sanierungsbausteine, die dem Investor eine erfolgsorientierte Vergütungskomponente anbieten. 7.4.3.1 Endfällige Zinsvereinbarungen (PIK) Zur Schonung der ohnehin knappen Liquidität bietet es sich an, eine endfäl lige Zinszahlung zu vereinbaren (auch „PIK Loan“ oder „payment in kind“ genannt). Solche Regelungen sind häufig im Zusammenhang mit Nachrang darlehen anzutreffen. Denn dessen Idee ist, dass mit freien Mitteln zunächst die vorrangigen Darlehen bedienen werden. 7.4.3.2 Equity und Non Equity Kicker Eine große Annäherung zum Eigenkapital erfährt Mezzanine Kapital durch die Aufnahme eines sogenannten „Equity Kickers“. Im klassischen Modell des Equity Kickers erhält der Kapitalgeber das Recht, bei Erreichens eines be stimmten Ereignisses (z. B. Börsengang, Verkauf des Unternehmens an einen strategischen Investor) oder nach Laufzeitende der Kapitalgewährung gezeich netes Kapital zu Konditionen zu erwerben, die bereits bei Gewährung des Mez zanine Kapitals festgelegt worden sind („Naked Warrants“). Der Kapitalgeber kann dabei zusätzlich durch eine sogenannte „Put Option“ berechtigt werden, den Warrant an den Kapitalnehmer zum Marktpreis zurückzugeben. Spiegel bildlich wird dem Kapitalnehmer oftmals eine zeitlich nachgelagerte „Call Op tion“ eingeräumt, den Warrant zum Marktpreis zurückzukaufen. Als Variante des Equity Kickers kann das Mezzanine Kapital mit einem Wandlungsrecht („Convertable right“) ausgestaltet werden. Damit kann der Kapitalgeber seinen Rückzahlungsanspruch vor einem Börsengang oder Unternehmensverkauf an einen strategischen Investor zu vorab vereinbarten Konditionen in Eigenkapital (Gesellschaftsanteile) umwandeln. Beide Equity Kicker Varianten können mit einer „Hucke Pack“ Vereinbarung („Piggy Pack“) verbunden werden, welche dem Kapitalgeber bei einem Börsengang eine vorrangige Platzierung der ge wandelten bzw. bezogenen Aktien sichert. Möchte der Unternehmensinhaber eine Verwässerung vermeiden, oder ist eine Eigenkapitalbeteiligung für den Kapitalgeber mangels Handelbarkeit der entsprechenden Anteile nicht von Interesse, kann eine Beteiligung am Unter nehmenserfolg auch über einen „Non Equity Kicker“ gewährt werden. Dabei erhält der Kapitalgeber über sogenannte „Shadow Warrants“ (oder „Phantom Warrants“) im Rahmen einer virtuellen Optionsvereinbarung Anspruch auf einen virtuellen Veräußerungsgewinn („Capital gain“) oder Anspruch auf eine Rendite in Abhängigkeit von der Unternehmenswertsteigerung. Diese Rendite kann an absolute oder relative Performance Kennziffern (wie zum Beispiel Jahresergebnis, Cashflow, Umsatz oder Eigenkapitalrenditen) oder PIK Loan Equity Kicker Naked Warrants Non Equity Kicker Shadow Warrants Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 188 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen188 Soll Vergleichskennziffern gekoppelt werden. Zur Schonung der Liquidität des Kapitalnehmers kann die Vereinbarung eine gestreckte Auszahlung vorsehen. 7.4.4 Kapitalorientierte Maßnahmen Hinter kapitalorientierten Maßnahmen steht vor allem der Gedanke, Verbind lichkeiten zurückzuführen oder zumindest umzuqualifizieren, etwa in echtes Eigenkapital. Dies führt zu einer Verbesserung des Bilanzbildes des Unterneh mens und damit zu einer Verbesserung der daraus abgeleiteten Kennzahlen. Gleichzeitig wird die künftige Liquidität geschont, da Zins und Tilgungsver pflichtungen entfallen. 7.4.4.1 Forderungsverzicht Der einfachste Weg zur Verbesserung der Bilanzstruktur des krisenbehafte ten Unternehmens oder sogar zur schnellen Überwindung einer finanziellen Überschuldung ist der vollständige oder teilweise Verzicht („Haircut“) auf For derungen durch Gläubiger des Unternehmens. Durch den vollständigen oder teilweisen Wegfall dieser Verbindlichkeiten wird die Passivseite sofort entlastet. Soweit der Forderungsverzicht fällige Forderungen erfasst, kann er zusätzlich zur Beseitigung einer eventuellen Zahlungsunfähigkeit führen. Häufig wird ein teilweiser Forderungsverzicht in der Praxis mit der gesamten oder teilweisen Rückführung der Restverbindlichkeit des Gläubigers verknüpft. Rechtlich ist der Forderungsverzicht ein Erlassvertrag nach § 397 BGB. Ein Forderungsverzicht führt von Gesetzes wegen zum Erlöschen der für die For derung gegebenenfalls bestellten akzessorischen Sicherheiten (Bürgschaften, Pfandrechte, Hypotheken). Nichtakzessorische Sicherheiten müssen freigeben werden. In der Praxis wird mit Sicherungsgebern aber häufig eine abweichende Vereinbarung getroffen, durch welche die Sicherheiten aus ihrer Abhängigkeit von der betroffenen Forderung herausgelöst und als Haftungsgrundlage für die Restfinanzierung eingesetzt werden; dies setzt selbstverständlich die Mit wirkung bzw. Zustimmung der Sicherungsgeber voraus. Praxistipp: Sanierungsgewinn Mit dem Erlöschen einer bilanzierten Verbindlichkeit ist ertragssteuerlich ein außerordentlicher Ertrag verbunden („Sanierungsgewinn“). Bei entsprechender Gestaltung können Ertragsteuern auf Sanierungsgewinne auf Antrag des be troffenen Unternehmens erlassen oder gestundet werden. Aufgrund teilweise restriktiver Handhabung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen durch die Finanzverwaltung sollten entsprechende Gestaltungen jedoch vor ihrer Durch führung durch eine verbindliche Auskunft abgesichert werden oder zumindest mit den zuständigen Finanzbehörden vorbesprochen werden (siehe auch Ab schnitt 11.1.1). Sanierung der Passivseite Kapitel 7: Forderungs verzicht Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 189 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 189 7.4.4.2 Besserungsschein („Debtor Warrant“) Anstelle eines isolierten Forderungsverzichtes wird in der Praxis ein Forde rungsverzicht häufig mit einem sogenannten „Besserungsschein“ verknüpft. Dieser gewährleistet dem verzichtenden Gläubiger, dass er Nachzahlungen erhält, wenn er auf einen Teil seiner Forderung verzichtet hat und sich die Vermögensverhältnisse des Schuldners später wieder verbessern (Eintritt des Besserungsfalles). Dabei ist die rechtliche Bewertung von der konkreten Aus gestaltung des Besserungsscheines abhängig. So kann es sich dabei um • einen unbedingten Forderungsverzicht mit aufschiebend bedingter Neu verpflichtung, • einen unbedingten Forderungsverzicht mit auflösend bedingtem Wieder aufleben der Altverpflichtung, • ein aufschiebend bedingtes Schuldanerkenntnis oder • eine Stundung mit aufschiebend bedingter Fälligkeit handeln.45 Die rechtliche Ausgestaltung hat unmittelbare Auswirkungen auf die gestellten Sicherheiten. In der Regel soll der Verlust des mit dem Besserungsschein ausgestatteten Gläu bigers durch zukünftige Jahresüberschüsse oder aber durch einen Anteil am Liquidationserlös kompensiert werden. Der Gläubiger soll danach so lange Über schusszahlungen vor den Gesellschaftern erhalten, bis er seinen Verzichtsbetrag zurückerhalten hat. Insoweit wird er von den Gesellschaftern bevorzugt. In der praktischen Umsetzung wird nicht der gesamte Jahresüberschuss der Besse rungsverpflichtung unterworfen, sodass ein zu vereinbarender Teil des Gewinns den (oftmals geschäftsführenden) Gesellschaftern als Motivation verbleibt. 7.4.4.3 Rückkauf von Forderungen („Debt Buy back“) Eine Sanierungsmaßnahme kann darin liegen, dass das Unternehmen sei ne eigenen Verbindlichkeiten zurückkauft. Dahinter steckt die Idee, dass die Werthaltigkeit und damit der Marktwert von Darlehen in der Krise deutlich unter dem Nominalwert liegen. Erwirbt das Unternehmen die gegen sich selbst gerichtete Forderung, erlischt diese durch Konfusion,46 dem Zusammenfallen von Gläubiger und Schuldner in einer Person. Faktisch entspricht dies einer Teilrückzahlung verbunden mit einem Teilverzicht des Gläubigers. Die steu erliche Behandlung entspricht daher auch einem Forderungsverzicht. Es kann ein Sanierungsgewinn in Höhe der Differenz von Kaufpreis zum passivierten Buchwert der Verbindlichkeit entstehen. Ein solcher Rückkauf muss mit der ohnehin knappen Liquidität erkauft werden; durch den geringen Marktwert des Darlehens lässt sich jedoch ein Hebeleffekt mit entsprechender Verbesserung des Bilanzbildes erzielen. Praxistipp: Psychologie des Forderungsrückkaufs In der Praxis tun sich Gläubiger oft schwer, ihre Forderung günstig an das Un ternehmen zu verkaufen, welches für den Wertverlust verantwortlich gemacht wird. Deutlich größer ist diese Bereitschaft, wenn das Darlehen intern schon Ausgestaltung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 190 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen190 abgeschrieben wurde. Dennoch werden insbesondere Banken, die ansonsten keine Verbindungen zum Unternehmen haben, ihre Forderungen oftmals an professionelle Verwerter veräußern. Denkbar ist auch, dass ein Unternehmen feststellt, die aus der Begebung einer Unternehmensanleihe erlangte Liquidität doch nicht zu benötigen. Da dieses Kapital in der Regel recht teuer ist, kann das Unternehmen anbieten, die Anlei he (vorzeitig) zurückzukaufen. Hier geht es weniger darum, einen gesunkenen Marktwert auszunutzen, als vielmehr darum, eine teure Finanzierungsquelle zurückzuführen.47 7.4.4.4 Rangrücktritt Mit einem Rangrücktritt können je nach Ausgestaltung mehrere Ziele erreicht werden. So kann anstelle eines Forderungsverzichtes eine insolvenzrechtliche Überschuldung durch einen (vertraglichen) Rangrücktritt aufgehoben wer den (vgl. § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO).48 Die Forderung bleibt bestehen, sodass die Gläubiger im Falle einer positiven Zukunftsentwicklung die Erfüllung ihrer Forderung erreichen können. Daneben kann ein Rangrücktritt neue Fremd kapitalgeber motivieren, als vorrangige Gläubiger überhaupt neues Geld zur Verfügung zustellen. Schließlich kann es in Sonderkonstellationen sinnvoll sein, eine Verbindlichkeit über den Rangrücktritt gezielt aus der Steuerbilanz zu nehmen und so Verlustvorträge noch nutzen zu können, bevor sie aufgrund Anteilseignerwechsels untergehen. Zur steuerlichen Bewertung siehe auch Abschnitt 11.2.3. 7.4.4.5 Debt Equity Swap Ein häufig eingesetzter Sanierungsbaustein ist die Umwandlung von Gesell schaftsschulden in Eigenkapital. Für das Unternehmen führt dies zu einer un mittelbaren Verringerung der liquiditätszehrenden Zinsbelastung und durch die Verringerung der Fremdkapitalposition zu einer positiven Veränderung der Bilanzrelationen (Fremdkapital zu Eigenkapital), gegebenenfalls sogar zur Be seitigung einer Überschuldungslage. Gerade in Krisenunternehmen lassen sich Fremdkapitalgeber gerne die Option (also ein Recht, keine Pflicht) einräumen, Darlehen in Eigenkapital umzuwandeln, wenn bestimmte Zielvorgaben der Unternehmensentwicklung verfehlt werden. Während die Darlehenskündigung eine negative Fortführungsprognose und damit die Insolvenz der Gesellschaft auslösen kann (was gleichzeitig auch die Darlehensforderung entwertet), schafft die Umwandlung in Eigenkapital dem Unternehmen die nötigen Spielräume zur Restrukturierung. Gläubiger, die in der Liquidation trotz ihrer Fremdkapitalpo sition zumeist leer ausgehen würden, sichern sich auf diese Weise eine substan tielle Beteiligung und damit – auf Kosten der Altgesellschafter – die Teilhabe an einer Erholung des Unternehmenswertes bei Gelingen der Sanierung. Technisch wird der Debt Equity Swap durch eine Sachkapitalerhöhung um gesetzt. Eingebracht wird also nicht Bargeld, sondern eine im wirtschaftlichen Gehalt von der Leistungsfähigkeit des Schuldnerunternehmens abhängige Kapitel 7: Rangrücktritts vereinbarung Sachkapital erhöhung mit Werthaltigkeits erfordernis Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 191 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 191 Forderung. Das bedeutet, dass deren Werthaltigkeit bestätigt werden muss. Zeigt sich, dass der wirtschaftliche Wert der Forderung niedriger war als der in der Kapitalerhöhung zu erbringende, führt dies zur Differenzhaftung des einbringenden Gesellschafters (§ 9 Abs. 1 GmbHG, § 27 Abs. 3 AktG analog) und verpflichtet zur baren Nachzahlung in Höhe der Differenz.49 Wird ein Debt Equity Swap im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens angestrengt (§ 225 a Abs. 2 Satz 1 InsO), sind Ansprüche wegen Überbewertung der eingebrachten Forderungen hingegen ausgeschlossen (§ 254 Abs. 4 InsO). Bei der Beurteilung der Werthaltigkeit ist zu berücksichtigen, ob die eingebrach te Forderung wegen eines vertraglichen oder gesetzlichen Nachrangs überhaupt realisierbar wäre. Dies trifft insbesondere auf Gesellschafterdarlehen zu, wenn die Gesellschaft sich in einer angespannten wirtschaftlichen Lage befindet und nicht alle ihre Verbindlichkeiten erfüllen kann. Nach dem „Kleinstbetei ligungsprivileg“ (§ 39 Abs. 5 InsO) greift der gesetzliche Nachrang allerdings nicht ein, falls der durch den Swap beitretende Gesellschafter keine Geschäfts führerstellung inne hat und mit maximal 10 % am Stammkapital beteiligt ist. Diese Privilegien dürften aber versagt werden, wenn der am Swap beteilig te Gesellschafter (missbräuchlich) seine Beteiligung vor dem beabsichtigten Tausch unter die Schwellengrenze reduziert oder eine Geschäftsführerstellung aufgibt. Diese Grundsätze gelten durch ihre Stellung in der Insolvenzordnung rechtsformunabhängig.50 Ebenfalls vom gesetzlichen Nachrang ausgenommen sind nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO Darlehensgeber, die in der Krise der Gesellschaft zum Zweck der Überwindung dieser Krise Geschäftsanteile erwerben. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO gilt nur für bisher nicht an der Gesellschaft beteiligte Dritte, die für die positive Signalsetzung durch ihr freiwilliges Engagement „be lohnt“ werden sollen. Solche „Sanierungsgesellschafter“ können beispielsweise Kreditinstitute, professionelle Sanierer oder auch bisherige Fremdgeschäftsfüh rer sein. Es ist unerheblich, wie hoch die erworbene Beteiligungsquote ist. Der Anteilserwerb (durch Kapitalerhöhung oder durch Übernahme von Geschäfts anteilen von Altgesellschaftern) muss aber in einer Krise der Gesellschaft und mit Sanierungsabsicht erfolgen. Ferner muss die Gesellschaft sanierungsfähig und die zur Sanierung geplanten oder begonnenen Maßnahmen objektiv geeig net sein, die Gesellschaft in überschaubarer Zeit zu sanieren. Die Privilegierung greift jedoch erst, wenn bereits ein Insolvenzgrund eingetreten ist (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO). Daher bleibt abzuwarten, ob in der Praxis häufig von diesem Sa nierungsprivileg Gebrauch gemacht wird. Neben den erwünschten Rechtsfolgen sind allerdings eine Reihe von Nebenwir kungen, zu beachten, insbesondere steuerliche (siehe Abschnitte 11.1.1, 11.1.3). Möglicherweise entsteht ein zu versteuernder Sanierungsgewinn. Daneben gehen Verlustvorträge bei einem 50 % igen Anteilseignerwechsel (im Überwa chungszeitraum) vollständig, bei einem mehr als 25 % igen Anteilseignerwech sel anteilig unter. Gesellschaftsrechtlich führt eine neu begründete Gesellschaf terstellung dazu, dass etwaige weitere Darlehen als Gesellschafterdarlehen umqualifiziert werden. Zu weiteren Besonderheiten bei börsennotierten Akti engesellschaften siehe weiter unten Abschnitt 7.4.7. Nebenwirkungen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 192 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen192 7.4.4.6 Debt Mezzanine Swap Der Debt Mezzanine Swap versucht die Nachteile eines Debt Equity Swaps zu vermeiden. Dies gelingt vor allem, wenn das Mezzaninkapital so ausgestaltet wird, dass es handelsbilanziell Eigenkapital, steuerrechtlich jedoch weiterhin Fremdkapital darstellt. Praxistipp: Steuerrechtliche Unklarheiten Die Finanzverwaltung in Nordrhein Westfalen stellt sich seit kurzem auf den Standpunkt, aufgrund der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz führe ein Debt Mezzanine Swap auch steuerlich zu Eigenkapital, siehe Abschnitt 11.2.3. Nach den Kriterien des IDW ist beispielsweise ein Genussrecht handelsrecht lich dem Eigenkapitals zuzuordnen, wenn es gegenüber allen Nicht Eigenka pitalpositionen nachrangig ist, eine erfolgsabhängige Vergütung lediglich aus ausschüttungsfähigen EK Töpfen geleistet wird, der Genussrechtsinhaber voll am Verlust partizipiert und das Kapital langfristig, in der Regel mindestens fünf Jahre, überlassen wird.51 7.4.4.7 Verzicht auf Pensionszusagen Gerade in GmbHs werden Gesellschafter Geschäftsführern häufig Pensions zusagen gewährt. Zu den steuerlichen Gestaltungsmöglichkeiten siehe Ab schnitt  11.2.3. Durch die Verknüpfung mit der Person des Gesellschafter Geschäftsführers stellt der Verzicht auf Pensionszusagen einen wichtigen Sanierungsbeitrag dar. Hierdurch lassen sich nicht nur das Bilanzbild verbes sern oder eine Überschuldung vermeiden. Das persönliche „Opfer“ ist auch bei einem kleinen Anteil am Gesamtsvolumen eines Sanierungskonzeptes ein psychologisch wichtiges Signal an die Gläubiger, dass auch die Gesellschafter ihren Beitrag zur Sanierung leisten. 7.4.5 Sicherungsorientierte Maßnahmen Sicherungsorientierte Maßnahmen dienen dazu, fremdkapitalorientierte Finan zierungsbeiträge abzusichern. Grundsätzlich kommen sämtliche Vermögenswerte des Unternehmens als Sicherheiten in Betracht. Da an einen Gegenstand angeknüpft wird, spricht man von „dinglichen Sicherheiten“. Praktikabel ist eine solche Sicherheit jedoch nur, wenn sie verwertbar ist. Dies setzt daneben voraus, dass der Gegenstand abgrenzbar und sein Wert bestimmbar ist. Daneben können Personen zusagen, im Zweifel für eine Schuld einzustehen, man spricht entsprechend von „persönlichen Sicherheiten“. Hierzu gehören die Bürgschaft, der Schuldbeitritt und die Garantie. Debt Mezzanine Swap Sanierungs beitrag der Gesellschafter Geschäftsführer Dingliche Sicherheiten Persönliche Sicherheiten Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 193 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 193 7.4.5.1 Hypothek und Grundschuld Zu den dinglichen Sicherheiten an unbeweglichen Gegenständen (Grund stücken) zählen Hypothek (§§ 1113 ff. BGB) und (Sicherungs ) Grundschuld (§§ 1191 ff. BGB). Beide berechtigten den Gläubiger – am Ende eines tendenziell langwierigen Verfahrens – die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück zu betreiben (§ 1147 BGB). Der grundlegende Unterschied zwischen Grundschuld und Hypothek ist die Akzessorietät: Während die Hypothek in dem Umfang, in dem der Schuldner die gesicherte Forderung zurückzahlt, automatisch er lischt (§§ 1163 und 1177 BGB), hat die Forderungstilgung auf die Grundschuld zunächst keinen Einfluss. Sie bleibt unabhängig von der Forderung bestehen. Die Gewährung von Grundschulden erfolgt daher in aller Regel mit einer be gleitenden schuldrechtlichen Sicherungsvereinbarung. Dort verpflichtet sich der Sicherungsnehmer, nur in Höhe der noch offenen Forderung (Valutierung) in die Grundschuld zu vollstrecken und diese nach vollständiger Erfüllung der Forderung an den Sicherungsgeber zurück zu übertragen. Praxistipp: Freigabe von Sicherheiten Jeder Unternehmer sollte sich in guten Zeiten aktiv darum bemühen, nicht be nötigte Sicherheiten freigeben zu lassen. Diese Selbstverständlichkeit wird von Banken nicht selbst vorangetrieben, da die Übersicherung einen komfortablen Sicherheitspuffer für den Krisefall bietet. Kommt es dazu, wird die Bank die Freigabe aufgrund des gesunkenen Werts des Sicherungsgutes (zu Recht) ver weigern (etwa weil eine negative Fortführungsprognose einer Lagerhalle nur noch den Liquidationswert zuerkennt). Wäre die Sicherheit „befreit“ worden, könnte sie neu ins Risiko gebracht werden, um den Kredit nachzubesichern oder neue Kredite zu erhalten. Gesetzlicher Grundfall ist die Briefgrundschuld bzw. die Briefhypothek (§§ 1116 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB). Sie können außerhalb des Grundbuchs durch Ab tretungserklärung und Briefübergabe übertragen werden. Der Brief bringt allerdings zusätzliche Gebühren, Vorlagepflichten und Probleme beim Verlust mit sich. In der Praxis wird daher die Erteilung des Briefs fast immer ausge schlossen und eine Buchgrundschuld beziehungsweise hypothek vereinbart. Praxistipp: Vollmachten in der Insolvenz Nach §§ 116 und 117 InsO erlöschen Vollmachten in der Insolvenz. Umstritten ist, ob dies auch die Vollzugstätigkeit des Notars erfasst.52 Daher sollten bei Grundstückskaufverträgen oder Grundschuldbestellungen vollzugsreife Anträge (Bewilligung) in die Urkunde aufgenommen werden. 7.4.5.2 Pfandrecht Bewegliche Gegenstände können als Sicherheit dienen, indem sie mit Pfand rechten belegt werden (§§ 1204 ff. BGB). Rechte können ebenfalls Gegenstand eines Pfandrechts sein (§§ 1273 ff. BGB). Insbesondere die Verpfändung von Maschinen und Fuhrpark ist in der Praxis jedoch selten, da ein Pfandrecht Sicherheiten an unbeweglichen Gegenständen Briefgrundschuld Sicherheiten an beweglichen Gegenständen Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 194 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen194 grundsätzlich die Übergabe des Pfandguts erfordert und dieses nicht mehr zur Produktion eingesetzt werden kann. In der typischen Sanierungssituation werden diese zudem unter Eigentumsvorbehalt stehen. Ein Pfandrecht kann dann allenfalls an dem entsprechenden Anwartschaftsrecht begründet werden. Bei der Einräumung von Pfandrechten ist aus Sicht des Unternehmens zu prüfen, welche Auswirkungen die vereinbarten Pfandrechte auf die Verwer tungsmöglichkeiten des Pfandguts haben. Im Rahmen der Sanierung sind bereits bestehende Pfandrechte insbesondere dann zu beachten, wenn nicht mehr benötigtes Anlagevermögen veräußert werden soll. Oftmals wird sich für gebrauchte Maschinen kein über die Pfandsumme hinausgehender Erlös erzielen lassen. Daher sollte mit dem Pfandgläubiger, der hinsichtlich seiner (oft nur teilweise) besicherten Forderung ebenfalls ein Interesse an einer erfolg reichen Sanierung hat, eine Kompromisslösung angestrebt werden. So könnte beispielsweise die Hälfte des Erlöses zur Forderungstilgung verwendet werden, während die andere Hälfte der Finanzierung der Gesellschaft zugute kommt. 7.4.5.3 Bürgschaft Bei der Bürgschaft (§ 765 BGB) steht der Bürge für Erfüllung oder Ordnungs mäßigkeit einer fremden Schuld ein. Seine Verpflichtung ist vom Bestand der Hauptschuld abhängig (§ 767 BGB). Zum Schutz des Bürgen fordert das Gesetz eine schriftliche Bürgschaftserklärung (§ 766 BGB). Das gilt allerdings nicht für Kaufleute (§ 350 HGB) und damit etwa nicht für die GmbH (§ 6 HGB). Die Bürgschaft kann „global“ auf alle bestehenden Ansprüche des Gläubigers gegen den Hauptschuldner erstreckt werden oder bestimmte Forderungen sichern. Die Begrenzung auf einen Höchstbetrag ist möglich und zur Vermeidung einer möglichen Sittenwidrigkeit oft sinnvoll, siehe Abschnitt 7.4.5.4. Grundsätzlich ist der Hauptschuldner vorrangig in Anspruch zu nehmen (§ 771 BGB). Wird die Bürgschaft hingegen selbstschuldnerisch erklärt, verzichtet der Bürge auf diese „Einrede der Vorausklage“ (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Er kann dann nicht verlangen, dass zunächst erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstreckt wer den musste. Die Vorrangigkeit gilt daneben nicht, wenn die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft ist (§ 349 HGB). Bei einer Bürgschaft „auf ers tes Anfordern“ kann der Bürgen dem Gläubiger bei Inanspruchnahme keine Einwendungen aus dem Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner entgegenhalten (vgl. § 768 BGB), sondern muss diese in einem etwaigen Rück forderungsprozess geltend machen. Gegenüber Privatleuten müssen Global bürgschaften und Bürgschaften auf erstes Anfordern ausdrücklich vereinbart werden, können also nicht durch AGB begründet werden (§ 307 Abs. 1 BGB).53 Im Wirtschaftsverkehr ist vor allem die Bankbürgschaft von großer Bedeutung. Hier sichert ein Kreditinstitut den Gläubiger gegen entsprechende Gebühren vor dem Insolvenzrisiko des Auftraggebers (Schuldnerunternehmen). 7.4.5.4 Schuldbeitritt Das nicht akzessorische Pendant zur Bürgschaft ist der Schuldbeitritt. Beim Schuldbeitritt verpflichtet sich der Sicherungsgeber, für die Erfüllung einer Schuld wie für eigene Schuld einzustehen. Schuldner und Beitretender können Globalbürgschaft Selbstschuldneri sche Bürgschaft Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ Bankbürgschaft Schuldbeitritt vs. echte Schuld übernahme Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 195 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 195 als Gesamtschuldner jeder für sich auf die volle Summe in Anspruch genom men werden, insgesamt allerdings nur einmal. Der Gläubiger hat die Wahl, wen er in Anspruch nehmen will. Im Sicherungsvertrag können Inanspruchnahme und Verknüpfung der Verpflichtungen von Schuldner und Beitretendem nä her und individuell geregelt werden. Da der Schuldbeitritt formlos möglich ist, fordert die Rechtsprechung im Zweifel ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Beitretenden, um die Vereinbarung eines Schuldbeitritts (und nicht einer – gegebenenfalls unwirksamen, da nicht schriftlich erteilten – Bürgschaft) an zunehmen. Vom Schuldbeitritt (als Sicherungsinstrument) ist die echte Schuld übernahme (§§ 414 ff. BGB) abzugrenzen. Dort übernimmt der neue Schuldner die Verbindlichkeit mit schuldbefreiender Wirkung vom Altschuldner. Bürgschaft und Schuldbeitritt sind nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und da mit unwirksam, wenn sich der Bürge in einem Umfang verpflichtet, der seine gegenwärtigen und künftig zu erwartenden Vermögensverhältnisse übersteigt (finanzielle Überforderung). Hinzukommen muss eine typische Konfliktlage durch weitere, dem Gläubiger zurechenbare Umstände, insbesondere durch Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, durch die der Bürge so erheblich belastet wird, dass ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertrags partnern hervorgerufen wird (strukturelle Unterlegenheit).54 Nach gefestigter Rechtsprechung liegt eine krasse finanzielle Überforderung eines Bürgen bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn der Bürge mithilfe des pfändbaren Teils seines Einkommens und Vermögens voraussichtlich noch nicht einmal die laufenden Zinsen der gesicherten For derung aufbringen kann.55 Die Möglichkeit der Restschuldbefreiung nach §§ 286 ff. InsO ändert daran nichts, da der Bundesgerichtshof zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt.56 Eine strukturelle Unterlegenheit ist insbesondere emotionaler Verbundenheit etwa unter nahen Angehörigen oder Ehepartnern anzunehmen, aber auch bei einem Arbeitnehmer, der aus Sorge um den Erhalt seines Arbeitsplatzes bürgt.57 Un ter diesen Voraussetzungen wird (widerlegbar) vermutet, dass sich der Bürge der Übernahme einer solchen ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell belastenden persönlichen Sicherheit nicht von rationaler Risikoein schätzung leiten ließ, sondern aus emotionaler Verbundenheit zum Haupt schuldner. Dies nutzt der Gläubiger in sittlich anstößiger Weise aus.58 Wird die Bürgschaft auf eine bestimmte Höhe begrenzt (Höchstbetragsbürgschaft) und würden im Zweifel Nebenforderungen (Zinsen) nur aus diesem begrenzten Betrag berechnet, wird der Abwägung der Bürgschaftshöchstbetrag und nicht die volle Hauptforderung zu Grunde gelegt.59 Diese Grundsätze gelten aller dings nur, wenn der Gläubiger diese Situation tatsächlich bewusst ausnutzt. Der Gläubiger kann die Vermutung daher widerlegen, wenn er nachweist, von der finanziellen Überforderung oder der emotionalen Verbundenheit keine Kenntnis gehabt zu haben.60 7.4.5.5 Garantie Eine noch weitergehende Verpflichtung als der Schuldbeitritt begründet die – ebenfalls formlos mögliche – Garantie. Der Garantierende ist in jedem Fall zur Sittenwidrigkeit Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 196 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen196 Erfüllung der garantierten Schuld verpflichtet, selbst dann, wenn die gesicherte Forderung nicht oder nicht mehr besteht. Bei unklaren Vereinbarungen geht die Rechtsprechung daher nur bei hohem wirtschaftlichem Eigeninteresse von einer Garantie aus. Banken bietet eine Garantie im Hinblick auf die oben beschriebene risiko adjus tierte Eigenkapitalunterlegung nach BASEL II einen anderen Ansatzpunkt als beispielsweise Grundpfandrechte: Während diese die erwartete Verlustquote senken, reduziert die Garantie das Kreditrisiko über das Rating. Denn soweit die Garantie aufsichtsrechtlich anerkannt wird, kann die Bank das Kreditrisiko des Garantiegebers ansetzen.61 7.4.5.6 Avalkredit Hierunter versteht man die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sons tigen Gewährleistungen für andere (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG). Der Avalnehmer erhält von dem gewährenden Kreditinstitut eine Garantiezusage. Hierfür ist ein Avalzins oder eine Gebühr (Avalprovision) zu zahlen. Aufgrund dieses Aval kreditvertrages wird der Avalgeber dann mit dem zu sichernden Dritten einen Bürgschafts oder Garantievertrag abschließen. Hiermit kann beispielsweise ein Kunde auch in der Krise zu einer Anzahlung bewegt werden, da deren etwaige Rückzahlung durch eine Bankbürgschaft abgesichert ist. 7.4.5.7 Patronatserklärung Patronatserklärung ist die Erklärung eines Dritten (oftmals einer Muttergesell schaft), für eine Verbindlichkeit einzustehen. Handelt es sich dabei um eine bloße Absichtserklärung eines guten (Zahlungs )Willens, spricht man von einer „weichen“ Patronatserklärung, während eine „harte“ Patronatserklärung eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht begründet. Mangels gesetzlicher Regelun gen hängen die Einzelheiten aber von der vertraglichen Gestaltung der Parteien ab. So kann eine Patronatserklärung unter Umständen bereits als aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen angesehen werden. Bei entsprechender Ausge staltung kann eine Patronatserklärung eine insolvenzrechtliche Überschuldung vermeiden.62 7.4.6 Ausübung von Bilanzierungswahlrechten Die Handelsbilanz bildet die Grundlage zur Ermittlung von Kennziffern. Sie ist zugleich Ausgangsbasis für Ratingbeurteilungen. Dementsprechend besteht in der Sanierungssituation oftmals der Wunsch, das Bilanzbild durch Ausübung von Aktivierungs und Bewertungswahlrechten zu „verbessern“. So wurde durch das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz63 nunmehr auch in der HGB Bilanz die Möglichkeit geschaffen, unter bestimmten Voraussetzungen eine Aktivierung von Entwicklungskosten vorzunehmen (§ 248 Abs. 2 HGB). Im Rahmen der Rechnungslegung nach IFRS war dies schon länger möglich. Ka pitalgeber werden derartige Aktivposten aufgrund ihres immantenten Risikos in der Regel aber (gedanklich) wieder neutralisieren. Der Bundesverband deut Avalkredit Patronats erklärung Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 197 7.4 Sanierungsbausteine im Rahmen der Finanzierung 197 scher Banken stellt klar: „Die tatsächliche wirtschaftliche Situation und damit die Kreditwürdigkeit eines Kreditnehmers beruht auf den Fundamentaldaten des Unternehmens und ist unabhängig vom gewählten Bilanzierungsstandard. Würde der gleiche Sachverhalt, in Abhängigkeit von der Bilanzierung, zu unterschiedlichen Ratingeinstufungen führen, so wäre dies ökonomisch ein unsinniges Ergebnis. Ein solches Ratingsystem würde die wirtschaftliche Lage des Unternehmens verzerrt wiedergeben und damit zu Fehlentscheidungen führen. […] Es besteht somit seitens der Banken keinerlei Interesse daran, eine IFRS Bilanzierung zu forcieren.“64 Die Schaffung eines solchen Aktivpostens birgt zudem eine weitere Gefahr: Sollte sich die Entwicklung als nicht marktfähig erweisen, wäre sofort eine au ßerplanmäßige Abschreibung in voller Höhe vorzunehmen. Eingeführt wurde ferner, dass Pensionsverpflichtungen künftig mit Rückdeckungsansprüchen zu verrechnen sind (§ 246 Abs. 2 Satz 2 HGB). Die dadurch erreichbare Bilanz verkürzung führt zu einer Verbesserung der Eigenkapitalquote. Gleichzeitig führen die geänderten Bewertungsvorschriften aber auch zu einer Höherbe wertung der Pensionsrückstellungen. 7.4.7 Regulatorische Anforderungen Börsennotierte Aktiengesellschaften unterliegen besonderen Pflichten. So muss das Überschreiten bestimmter Stimmrechtsschwellen gemeldet werden, eine Si tuation die insbesondere bei Debt Equity Swaps eintreten kann. Erlangt jemand direkt oder zurechenbar mehr als 30 % der Stimmrechte, wird dies als Kontrol lerwerb gewertet. Denn stimmberechtigt ist nur, wer in der Hauptversammlung wirksam vertreten ist. Die durchschnittliche Präsenz auf Hauptversammlungen führt daher schon bei einer Beteiligung von 30 % regelmäßig zur Mehrheit der dort anwesenden Stimmen. In diesem Fall ist grundsätzlich ein Pflichtange bot zum Erwerb sämtlicher Aktien abzugeben (§§ 35, 14 Abs. 2 WpÜG). Damit verbunden ist, entsprechende Angebotsunterlagen bei der BaFin einzureichen. Bei entsprechender Vorbereitung lässt sich jedoch in der Regel eine Befreiung erreichen, wenn die Art der Kontrollerlangung oder die Zielsetzung dies ge rechtfertig erscheinen lässt (§ 37 Abs. 1 WpÜG). Darunter fällt beispielsweise die „Sanierung der Zielgesellschaft“ (§ 9 Nr. 3 WpÜG Angebotsverordnung). Es handelt sich um eine Ermessenentscheidung der BaFin; daher sollte ein entsprechender Antrag sorgfältig vorbereitet werden. Zahlreiche weitere Vorschriften erfordern in Sanierungssituationen ein äußerst umsichtiges Handeln der Berater. Dies betrifft zum Beispiel die Frage, ob eine veröffentlichungspflichtige Tatsache vorliegt („Ad hoc Meldung“). Bei Kapital maßnahmen müssen daneben Bezugsrechte der Altaktionäre beachtet werden. Die umfassenden Informationspflichten können allerdings in der Hektik der Sanierungsverhandlungen schnell zu Ungenauigkeiten bei Veröffentlichungen führen (Stichwort: Prospekthaftung). Schließlich bieten sich zahlreiche Ansatz punkte, um Sanierungsmaßnahmen durch Anfechtungsklagen (§ 246 AktG) zu verzögern. Diese können aus einem vielleicht nachvollziehbaren Gefühl einer Art „Enteignung“ erfolgen, werden aber oftmals von professionellen Berufsklä Börsennotierte Aktiengesell schaften Pflichtangebot Ad hoc Meldung Prospekthaftung Anfechtungs klage Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 198 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen198 gern eingesetzt, um sich die außergerichtliche Zustimmung und Klagerücknah me vergolden zu lassen. Der Gesetzgeber hat in den letzten Jahren reagiert und mit § 246 a AktG ein schnell durchführbares Freigabeverfahren geschaffen. Im Erfolgsfalle kann die Eintragung wichtiger Kapitalmaßnahmen damit auch bei noch anhängigen Klagen erfolgen. Praxistipp: Delisting Aufgrund hoher regulatorischer und börsenrechtlicher Anforderungen und Pu blizitätspflichten, die neben hohen Kosten auch Managementkapazität binden, sollte überlegt werden, ob eine Börsennotierung (noch) sinnvoll erscheint oder ein Delisting angestrebt werden sollte. Alternativ kann überlegt werden, aus einem hoch regulierten Markt (beispielsweise dem „Prime Standard“) in einen weniger regulierten Markt (beispielsweise den „General Standard“) zu wechseln. 7.5 Die Kombination zu einem finanziellen Sanierungskonzept von Christof Hettich und Raoul Kreide Die dargestellten Einzelmaßnahmen können im Rahmen der Vertragsfreiheit kombiniert werden. Dadurch ergeben sich in der Praxis diverse hybride Re gelungen und vor allem Sanierungskonzepte, in denen verschiedene Schritte in einer genau getakteten und abgestimmten Abfolge aufeinanderfolgen. So können Verzichtszenarien mit Kapitalerhöhungen zu bevorzugten Konditionen verbunden werden. Gleiches gilt für die Kombination von Sanierungsbeiträgen in den beschriebenen Varianten verbunden mit einer kompensierenden Barka pitalerhöhung durch den Gläubiger, der das Unternehmen in dieser Situation begleitet. Viele Maßnahmen führen zu einer positiven Verschiebung der Bilanzrelationen – Fremdkapital zu Eigenkapital. Entweder unmittelbar in der Handelsbilanz oder zumindest – je nach Ausgestaltung – in der Ermittlung eines Überschul dungsstatus. Richtig eingesetzt leisten sie aber alle einen wesentlichen Beitrag zur Stärkung des Unternehmens. So werden Handlungsspielräume eröffnet, die zur dauerhaften Sanierung des Unternehmens führen können oder die Interessen aller wirtschaftlich mit dem Unternehmensschicksal verbundenen Personen zumindest dadurch wahren, dass im Rahmen einer geordneten Re strukturierung höhere Werte erzielt werden können als bei einer sofortigen, unter Zeit und Erfolgsdruck durchgeführten Liquidation. Praxistipp: Kompetenzübergabe Ob eine Sanierung mit einer neuen Geschäftsführung zum Erfolg wird, kann sich bereits entscheiden, wenn der neue Geschäftsführer zum ersten Mal das Firmen gebäude betritt. Ohne die Bereitschaft der Belegschaft, harte Wege mitzugehen, wird eine Sanierung kaum von Erfolg gekrönt sein. Entscheidend ist daher, dass Freigabever fahren 7.5 Die Kombination zu einem finanziellen Sanierungskonzept „Taktfahrplan“ Sanierungs konzept Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 199 7.6 Zusammenfassende Betrachtung 199 der neue Geschäftsführer der Belegschaft einerseits transparent kommuniziert, was auf sie zukommen wird, andererseits aber keinen Zweifel daran lässt, dass die Entscheidungen künftig von ihm getroffen werden. Das folgende Beispiel zeigt dies sehr anschaulich: „Grundig lässt den neuen Boss Hermanus Koning ein großzügiges Büro einrichten, sein eigenes will er behalten. Sprecher Karl Heinz Schmidt soll dem Holländer seine neuen Räumlichkeiten zeigen, aber der will sie gar nicht sehen. Koning sagt: ,Ich werde in das Büro des Chefs ziehen.‘ Grundig wird rot vor Wut, als der die Kunde vernimmt: ,Was will der? Das ist mein Büro! Sagen sie ihm, dass ich nicht ausziehen werde aus meinem Büro.‘ So rapportiert es Schmidt bei Koning, und Koning erklärt ihm sehr sachlich, dass er seine neue Funktion leider nicht antreten könne, solle er das Chefbüro nicht bekomme. Max Grundig zerbirst beinahe vor Zorn. Dann zieht er aus.“65 7.6 Zusammenfassende Betrachtung Eine der Hauptaufgaben des Sanierungsmanagements liegt in der Sicherstel lung der Liquidität, die das Unternehmen im Zeitraum der Sanierungsbemü hungen benötigt und der Liquidität, die im Anschluss zur Umsetzung des Sanierungskonzepts benötigt wird. Strategisch sollte ein Unternehmer daher bereits überlegen, in guten Zeiten Gelder in sein nicht verhaftetes Privatvermö gen zu überführen, auch wenn bei einer GmbH die Steuerbelastung höher ist, als bei Thesaurierung (Stichwort: Asset Protection). Nur so hat er Reserven, um im Rahmen eines Sanierungskonzepts einen eigenen Beitrag leisten zu können. Selbst ins Risiko zu gehen, schafft das erforderliche Vertrauen. Dieses Kapitel hat gezeigt, welch vielfältige Bausteine zur Verfügung stehen, um diese Herausforderung anzugehen. Die Praxis kommt dabei oftmals zu kre ativen und dadurch interessengerechten Lösungen. Immer im Blick zu behalten sind aber steuerliche Fallstricke; eine steuerliche Prüfung muss mit jeder der hier dargestellten Maßnahmen einhergehen. Besondere Herausforderungen stellen sich bei der Sanierung von Familienun ternehmen; die dahinterstehende Familie sollte unbedingt in Strukturüberle gungen miteinbezogen werden. Dies betrifft die Nachfolgeplanung wie auch steuerliche Behaltefristen, deren Verletzung durch unbedachte Sanierungs maßnahmen nachteilige Steuerwirkungen in erheblicher Höhe auslösen kann. Der Schlüssel zum Erfolg ist eine transparente Kommunikation mit der eigenen Belegschaft, dem Management, den Banken und (neuen) Investoren. Vertrauen ist auch hier die Grundlage für eine erfolgreiche Zusammenarbeit. Aber auch die bisherigen Aktionäre und Gläubiger müssen „mitgenommen“ werden. Anfechtungsklagen gegen einzelne Beschlüsse können ganze Restrukturie rungskonzepte aufhalten und Zeitpläne Makulatur werden lassen. Werden diese Aspekte beachtet, fehlt zur erfolgreichen Unternehmenssanie rung nur noch ein valides Geschäftsmodell und eine solide Businessplanung. Darauf geht ein anderes Kapitel in „Modernes Sanierungsmanagement“ ein. 7.6 Zusammenfassende Betrachtung Asset Protection Steuerliche Fallstricke Sanierung von Familienunter nehmen Transparente Kommunikation Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 200 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen200 Anmerkungen 1 Vgl. Rudolph, Die internationale Finanzkrise: Ursachen, Treiber, Veränderungsbedarf und Reformansätze, ZGR 2010, 1. 2 Stiftung Familienunternehmen, Die volkswirtschaftliche Bedeutung von Familien unternehmen, 2011, verfügbar unter http://www.familienunternehmen.de/media/ public/pdf/studien/Studie_Stiftung_Familienunternehmen_Volkswirtschaftliche_Be deutung_kurz.pdf 3 Skiera, B./König, W./Geisler, S./Weitzel, T./Beimborn, D./Blumenberg, S./Franke, J./ Pfaff, D. (2003): Financial Supply Chain Management, Prozessanalyse, Effizienzpo tentiale und Outsourcing – Eine empirische Studie mit den 1.000 Größten Deutschen Unternehmen, eFinance Lab, Frankfurt. 4 Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) vom 12. August 2008, BGBl. I S. 1672. 5 Wagniskapitalbeteiligungsgesetz vom 12. August 2008, BGBl. I S. 1672. 6 Gesetz über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2765. 7 Vgl. Fastrich in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 30 Rn. 1 ff. 8 Vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2012, II ZR 56/10, NJW 2012, 1875; anders KG, Urteil vom 7. Dezember 2009, 23 U 24/09, NZG 2010, 387 9 BGH, Urteil vom 12. Juli 2011, II ZR 71/11, NZI 2011, 776 10 Vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juli 2003, II ZB 4/02, NZG 2003, 972 11 Gesetz zur Modernisierung des GmbH Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 12 Zu den Einzelheiten der neuen Regelung siehe Markwardt, Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, 2414 und Müller, Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen, NZG 2011, 761. 13 BGH, Urteil vom 20. März 1995, II ZR 205/94, NJW 1995, 1739; vgl. zu der komplexen Thematik „Sanieren oder Ausscheiden“ auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2009, II ZR 240/08, NJW 2010, 65. 14 Vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1996, II ZR 98/95, NJW RR 1996, 1249; BGH, Urteil vom 18. September 2000, II ZR 365/98, NJW 2001, 67; BGH, Urteil vom 26. Juni 2006, II ZR 43/05, NJW 2007, 515; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012, II ZR 212/10, NJW 2012, 3035. 15 Zum aktuellen Überschuldungsbegriff vgl. Kapitel 2. 16 Näher dazu mit weiteren Nachweisen K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 900 und 1179. 17 Vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012, VI ZR 92/11, NZG 2012, 1303; vgl. dazu auch Hartung, NJW 1996, 231. 18 Siehe Informationsmemorandum der Solarworld AG. 19 Im Falle der Pfleiderer AG waren es hingegen Anfechtungsklagen von sich benach teiligt fühlenden Anleihegläubigern, die letztlich dazu führten, dass die Gesellschaft Insolvenz anmelden musste. Vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 27. März 2012, 5 AktG 3/11, NZG 2012, 593. 20 BGH, Urteil vom 5. Juli 1999, II ZR 126/98, BGHZ 142, 167. 21 BGH, Urteil vom 9. Februar 1998, II ZR 278/96, BGHZ 138, 71. 22 Siehe hierzu auch Weilep/Dill, Vendor Due Dilligence bei der Private Equity Finan zierung mittelständischer Unternehmen, BB 2008, 1946. 23 Verfügbar unter http://www.stern.de/politik/deutschland/kapitalismusdebatte die namen der heuschrecken 539759.html. 24 Vgl. Handelsblatt vom 5. August 2013: „Der Sonnenkönig kann kurz aufatmen“, ver fügbar unter http://www.handelsblatt.com/unternehmen/industrie/solarworld der sonnenkoenig kann kurz aufatmen/8594632.html 25 Siehe hierzu ausführlich Winterfeld in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts Handbuch, 4. Auflage 2011, § 124a. 26 Vgl. Hennrichs, „BASEL II“ und das Gesellschaftsrecht, ZGR 2006, 563 (567). Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 201 7.6 Zusammenfassende Betrachtung 201 27 Vgl. Volksbank Osttirol, „BASEL II – Die Bedeutung von Sicherheiten”, verfügbar un ter http://www.volksbank osttirol.at/m101/volksbank/zib/downloads/allgemeines/ basel2_sicherheiten.pdf. 28 Vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2005, II ZR 54/03, NZG 2005, 562. 29 Durch das MoMiG ergibt sich die Nachrangigkeit bei Mezzaninekapitalgebern, die gleichzeitig Gesellschafter sind, bereits aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Diese Nachrangigkeit betrifft jedoch nur das Verhältnis zu allen anderen Gläubigergruppen. Eine (zusätz liche) Nachrangvereinbarung lässt die Forderung hingegen auch hinter Forderungen anderer Gesellschafter zurücktreten. 30 Vgl. Golland/Grossmann/Eickhoff Kley/Jänisch, BB 2005, 1, 3. 31 BGH, Beschluss vom 25. März 1988, VIII ZR 289/97, NJW 1998, 2060. 32 OLG Hamm, Urteil vom 9. Mai 1957, 17 W 10/57, BB 1957, 627. 33 Bornheimer in: Nerlich/Kreblin, Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insol venz, 2. Aufl. 2012, § 29 Rn. 22 f. 34 BGH, Urteil vom 20.12.2007, IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420; BGH, Beschluss vom 19.07.2007, IX ZB 36/06. 35 BGH, Urteil vom 14. Oktober 1981, VIII ZR 149/80, NJW 1982, 164. 36 BGH, Urteil vom 15. April 1987, VIII ZR 97/86, NJW 1987, 1878. 37 BGH, Urteil vom 4. Dezember 1997, IX ZR 47/97, NJW 1998, 1561; BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, IX ZR 52/10, NZI 2013, 500. 38 grundlegend BGH, Urteil vom 9. Juli 1953, IV ZR 242/52, NJW 1953, 1665. 39 grundlegend Reichsgericht, Urteil vom 9. April 1932, IX 74/31,RGZ 136, 247; zu den Voraussetzungen im Allgemeinen vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2012, 5 StR 407/12, NJW 2013, 624. 40 Weiterführend K. Schmidt in: MüKoHGB, 3. Auflage 2012, § 230 Rn. 1 ff. 41 Vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988, II ZB 7/88, NJW 1989, 295. 42 Vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1992, II ZR 284/91, NJW 1992, 2696. 43 Ausführlich zur Abgrenzung BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994, II ZR 32/94, NJW 1995, 192. 44 Vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1992, II ZR 284/91, NJW 1992, 2696. 45 LAG Hamm, Urteil vom 25. Oktober 2005, 4 Sa 2419/04, juris. 46 Es handelt sich um eine rechtsvernichtende Einwendung. Die Konfusion ist gesetzlich nicht geregelt, wird in § 425 Abs. 2 BGB aber vorausgesetzt. Vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 23. April 2009, IX ZR 19/08, NJW RR 2009, 1059. 47 Vgl. in jüngerer Vergangenheit etwa das Rückkaufprogramm der Singulus Techno logies AG. 48 Vgl. BGH, Urteil vom 9. Feburar 1987, II ZR 104/86, NJW 1987, 1697; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2012, II ZR 298/11, NZG 2012, 1379. 49 BHG, Urteil vom 15. Januar 1990, II ZR 164/88, NJW 1990, 982. 50 Vgl. BR Ds. 354/07, S. 130; dabei ausdrücklich von bisher für die AG geltenden 25% Grenze der Rechtsprechung (BGH vom 11. Januar 1999, II ZR 247/97, NZG 1999, 550) abweichend die Begründung des Regierungsentwurfs vom 23. Mai 2007, BT Ds. 16/6140, S. 133. 51 Vgl. IDW, Zur Behandlung von Genussrechten im Jahresabschluss von Kapitalgesell schaften (HFA 1/1994), WPg 1994, 419. 52 Das BayObLG hat sich mit Beschluss vom 3. September 2009, 3 Z BR 113/03, NZI 2004, 499, für das Erlöschen der Notarvollmachten ausgesprochen; in der Literatur wird dies kritisch diskutiert. 53 Siehe dazu BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999, IX ZR 364/97, NJW 2000, 658; BGH, Urteil vom 18. April 2002, VII ZR 192/01, NJW 2002, 2388; BGH, Urteil vom 4. Juli 2002, VII ZR 502/99, NJW 2002, 3098. 54 OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Oktober 2012, 2 W 523/12. 55 Zuletzt bestätigt durch BGH, Urteil vom 19. Februar 2013, XI ZR 82/11, NJW 2013, 1534. 56 BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI ZR 121/02, NJW 2004, 161; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009, XI ZR 539/07, NJW 2009, 2671. 57 BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI ZR 121/02, NJW 2004, 161. Vahlen Competence Reihe – Crone/Werner – Modernes Sanierungsmanagement (4. Auflage) – Herstellung: Frau Brun Ausgabedatum: 03.04.2014 Änderungsdatum: 03.04.2014 Status: Imprimatur Seite 202 7 Finanzwirtschaftliche Sanierungsmaßnahmen202 58 Aus der Rechtsprechung siehe BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI ZR 121/02, NJW 2004, 161; BGH, Urteil vom 28. Mai 2002, XI ZR 205/01, NJW 2002, 2705; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009, XI ZR 539/07, NJW 2009, 2671; BGH, Urteil vom 14. November 2000, XI ZR 248/99, NJW 2001, 815; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000, IX ZR 198/98, NJW 2000, 1182. 59 BGH, Urteil vom 19. Februar 2013, XI ZR 82/11, NJW 2013, 1534. 60 BGH, Urteil vom 25. April 2006, XI ZR 330/05, FamRZ 2006,1024 BGHZ 146,37 61 Vgl. Volksbank Osttirol, „BASEL II – Die Bedeutung von Sicherheiten”, verfügbar un ter http://www.volksbank osttirol.at/m101/volksbank/zib/downloads/allgemeines/ basel2_sicherheiten.pdf. 62 BGH, Urteil vom 20. September 2010, II ZR 296/08, NJW 2010, 3442. 63 Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts vom 25. Mai 2009, BGBl I 2009, S. 1102. 64 Bundesverband der deutschen Banken, Bankinternes Rating mittelständischer Kredit nehmer im Zuge von BASEL II, 2. Auflage 2009; ausführlich Kreide, Selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände im Recht der Rechnungslegung junger Techno logieunternehmen (im Erscheinen). 65 Handelsblatt vom 19. November 2010, Seite 59, „Deutsche Dynastien“ über die Unter nehmensnachfolge bei Grundig.

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References

Zusammenfassung

Krisen vorbeugen, erkennen und bewältigen.

Besonders praxisnah

vermittelt dieses Buch das notwendige betriebswirtschaftliche und rechtliche Instrumentarium, um Krisen vorzubeugen, zu erkennen und zu bewältigen. Ergänzend beschäftigt es sich auch mit der Sichtweise von Banken und Investoren auf Krisenunternehmen und beleuchtet deren Handlungsoptionen und -motive. Zusätzlich finden Sie auf der CD zum Buch verschiedene Musterverträge, Fallbeispiele und Checklisten.

Einige Themen im Überblick

- Kennzahlenbasierte Analyse zur Krisendiagnose

- Rechtliche Rahmenbedingungen und Prüfung der Insolvenztatbestände

- Erstellung von Sanierungskonzepten nach IDW S6 und Bescheinigungen nach IDW ES9

- Projektmanagement in der Krise

- Strategisches Restrukturierungskonzept

- Leistungs- und finanzwirtschaftliche sowie arbeitsrechtliche Sanierungsmaßnahmen

- Steuerrechtliche Aspekte im Rahmen der Restrukturierung

- Gesellschaftsrechtliche und öffentlich-rechtliche Aspekte in der Krise

- Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken in der Krise

- Verhandeln in Krisen- und Sanierungssituationen

Die Herausgeber:

Dipl.-Kfm. WP/StB Andreas Crone ist Partner einer Unternehmensberatung und Prof. Dr. Henning Werner ist Professor für Sanierungsmanagement an der SRH Hochschule Heidelberg.