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B. Aktienrechtliche Sonderprüfungen in:

Carl-Christian Freidank

Unternehmensüberwachung, page 379 - 408

Die Grundlagen betriebswirtschaftlicher Kontrolle, Prüfung und Aufsicht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-3710-2, ISBN online: 978-3-8006-4612-8, https://doi.org/10.15358/9783800646128_379

Series: Vahlens Handbücher der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften

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V. Sonderprüfungen ¢ 355 Abbildung 107 zeigt eine mögliche Systematisierung wichtiger SP, der im weiteren Verlauf der Abhandlung gefolgt wird. Im Hinblick auf die aktienrechtlichen SP wird der üblichen Einteilung in vorgeschriebene und vorgesehene Prüfungen gefolgt. Während die erste Gruppe die in jedem Fall zwingend vorzunehmenden SP erfasst, werden der zweiten Gruppe solche SP zugeordnet, die nur auf Antrag von Aktionären zur Durchführung kommen.957 Wie im Einzelnen zu zeigen sein wird, beinhaltet die Gruppe der sonstigen SP sowohl vorgeschriebene, vorgesehene als auch ausgewählte freiwillige Prüfungen, denen neben den aktienrechtlichen SP eine besondere Bedeutung zukommt. Abbildung 107: Systematisierung wichtiger Sonderprüfungen B. Aktienrechtliche Sonderprüfungen 1. Vorgeschriebene Sonderprüfungen 1.1 Gründungs- und Nachgründungsprüfung958 1.1.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Die externe Gründungsprüfung, welche die älteste Pflichtprüfung im deutschen Gesellschaftsrecht darstellt, zielt auf den Schutz der Kapitalgeber und Gläubiger vor unseriösen Unternehmensgründungen ab. Durch sie soll die ordnungsmäßige Errichtung einer AG sichergestellt werden.959 Zunächst kommt denMitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrates die Aufgabe gem. § 33 Abs. 1 AktG zu, den Hergang der Gründung einer AG zu prüfen (sog. in- 957 Gem. § 278 Abs. 3 AktG gelten die Vorschriften über die aktienrechtlichen Sonderprüfungen auch für die KGaA, sofern diese im Ersten Buch des Aktiengesetzes (§§ 1–277 AktG) geregelt sind. 958 Vgl. hierzu auch Bernais (2007), S. 577–578. 959 Vgl. IDW (2002), C Tz. 1, S. 163. 356 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung terne Gründungsprüfungen). Darüber hinaus hat eine Prüfung des Gründungsherganges durch einen oder mehrere Prüfer (externe Gründungsprüfer) zu erfolgen, wenn die nachstehenden, in § 33 Abs. 2 Nr. 1 – Nr. 4 AktG genannten Voraussetzungen erfüllt sind: · Ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrates gehört zu den Gründern oder · bei der Gründung sind für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden oder · ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats hat sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung bzw. ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen oder · es liegt eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vor (sog. Sachgründung).960 Weiterhin wird eine externe Gründungsprüfung beim Vorliegen einer sog.Nachgründung einer AG i. S. d. § 52 Abs. 4 AktG erforderlich. Dieser bedarf es, wenn innerhalb von zwei Jahren nach Eintragung der AG in das Handelsregister schuldrechtliche Verträge mit Gründern oder mit mehr als 10% am Grundkapital beteiligten Aktionären abgeschlossen werden, die sich auf den Erwerb vorhandener oder herzustellender Anlagen oder anderer Vermögensgegenstände beziehen. Darüber hinaus muss die Vergütung des Verkäufers (Aktionärs) mehr als 10% des Grundkapitals der AG betragen, um zwingend die Verpflichtung zur Durchführung einer Nachgründungsprüfung auszulösen (§ 52 Abs. 1 und Abs. 4 AktG). Das Institut der Nachgründungsprüfung zielt im Ergebnis darauf ab, die Umgehung der objektbezogenen Tatbestände zu vermeiden, damit z. B. die ursprünglich als Sacheinbringung vorgesehenen Gegenstände nicht kurz nach Abschluss des Gründungsprozesses vom Vorstand für die Gesellschaft erworben werden können.961 Da die Regelungen zur Nachgründungsprüfung weitgehend denen der Gründungsprüfung entsprechen,962 wird im Folgenden keine Unterscheidung zwischen diesen beiden Prüfungen vorgenommen. Als externe Gründungsprüfer sollen gem. § 33 Abs. 4 und Abs. 5 AktG grundsätzlich nur Personen bzw. Prüfungsgesellschaften bestellt werden, die folgende Voraussetzungen erfüllen:963 · „Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; · Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist“964; 960 Allerdings kann von einer externen Gründungs- und auch Nachgründungsprüfung im Falle einer Sachgründung abgesehen werden, wenn die Voraussetzungen von § 33a i.V.m. § 52 Abs. 4 Satz 3 AktG vorliegen. Dies gilt insbesondere, wenn Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente gem. § 2 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 1a WpHG zu einem gewichteten Durchschnittspreis übertragen werden. 961 Vgl. Förschle (2004), S. 573. 962 Vgl. § 52 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 AktG. 963 Sofern die Gründungs- bzw. Nachgründungsprüfung andere Kenntnisse als buchhalterische erfordern, können i. S. d. § 33 Abs. 4 AktG auch Personen bzw. Prüfungsgesellschaften mit anderen Kenntnissen bestellt werden (z. B. Rechtsanwälte und Notare). 964 § 33 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 2 AktG. V. Sonderprüfungen ¢ 357 · Personen und Prüfungsgesellschaften, die i. S. d. § 143 Abs. 2 AktG Sonderprüfer sein können965; · Personen und Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, keinen maßgeblichen Einfluss haben. Sofern die Fälle von § 33 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 AktG vorliegen, kann anstelle des Gründungsprüfers auch gem. § 33 Abs. 3 Satz 1 AktG der beurkundende Notar die externe Gründungsprüfung vornehmen. Allerdings beschränkt sich diese aus Erleichterungsgründen zulässige notarielle Gründungsprüfung auf die Bargründung einer AG. In den Fällen von § 33 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 AktG genügt eine notarielle Prüfung nicht.966 Aus den in § 33 Abs. 5 AktG festgelegten Voraussetzungen für die Durchführung einer Gründungsprüfung folgt, dass die in Rede stehende Prüfungen nicht zu den Vorbehaltsaufgaben von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften gehören, diese aber in der Praxis nahezu ausschließlich als externe Gründungsprüfer bestellt werden.967 Mithin ist der Gründungsprüfer im Gegensatz zum handelsrechtlichen Abschlussprüfer nicht als Organ der Gesellschaft anzusehen.968 Die Bestellung des oder der Gründungsprüfer erfolgt imGegensatz zur handelsrechtlichen Abschlussprüfung durch das Gericht, wenn nicht ein Notar diese Prüfungen vornimmt (§ 33 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 52 Abs. 4 Satz 2 AktG). Zuständig ist das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes, wobei dieses nur auf Antrag, z. B. durch die Gründer, tätig wird. Das Amtsgericht hat die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen der Prüferbestellung zu beachten und die Höhe der Auslagen sowie der Prüfungsvergütung festzusetzen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 AktG).969 Ferner entscheidet es bei Meinungsverschiedenheiten zwischen Gründern und Gründungsprüfern über den Umfang der Aufklärungen und Nachweise, die den Gründungsprüfern von den Gründern im Hinblick auf eine sorgfältige Prüfung zu gewähren sind (§ 35 Abs. 2 Satz 1 AktG). Sofern die gesetzlich vorgeschriebene externe Gründungsprüfung nicht durchgeführt wird, liegt ein Errichtungsmangel vor, der gem. § 38 Abs. 1 Satz 2 AktG ein Eintragungshindernis der Gesellschaft in das Handelsregister darstellt. Wenn die AG trotz unterlassener Gründungsprüfung eingetragen wurde, ist die Gesellschaft wirksam entstanden und kann weder durch Klage für nichtig erklärt noch von Amtswegen nach § 144 Abs. 1 FGG aus dem Handelsregister gelöscht werden.970 965 Hierbei handelt es sich insbesondere um Fälle, in denen analoge Gründe vorliegen, die den Prüfer oder die Prüfungsgesellschaft von der handelsrechtlichen Abschlussprüfung ausschließen würden. 966 Vgl.Hüffer (2010), Tz. 5 zu § 33 AktG, S. 159. 967 Vgl. IDW (2002), C Tz. 9, S. 169. 968 Vgl. IDW (2002), C Tz. 12, S. 170. 969 Vgl.Hüffer (2010), Tz. 6–7 zu § 33 AktG, S. 160. 970 Vgl. Gerber (2010), Tz. 2 zu § 33 AktG, S. 334. 358 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung 1.1.2 Prüfungsobjekte Das Objekt der Gründungsprüfung zielt prinzipiell i. S. d. § 33 Abs. 1 AktG auf „denHergang der Gründung“ ab. Weiterhin sind die in § 34 Abs. 1 AktG genannten Prüfungsschwerpunkte bei der Planung, Durchführung und Berichterstattung der Gründungsprüfung zu beachten. Hieraus lassen sich folgende Tatbestände ableiten, die in die Gründungsprüfung einzubeziehen sind: · „Angaben der Gründer über die Übernahme von Aktien, · Angaben der Gründer über Einlagen auf das Grundkapital, · Festsetzung nach § 26 AktG (Sondervorteile und Gründungsaufwand), · Festsetzung nach § 27 AktG (Sacheinlagen und Sachübernahmen)“971. Die in § 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG genannten Schwerpunkte972 stellen den formellen Teil der Gründungsprüfung dar, der sich auf die Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorliegenden Angaben bezieht. Im Rahmen dermateriellen Gründungsprüfung, die in § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG verankert ist,973 soll untersucht werden, ob der Wert von Sacheinlagen und Sachübernahmen angemessen ist.974 Diese Prüfung zielt darauf ab, Aufschluss darüber zu geben, inwieweit der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen den geringsten Wert der dafür zu gewährenden Aktien oder Leistungen erreicht, wobei der geringste Wert bei Nennbetragsaktien durch den Nennwert und bei Stückaktien den in Geldeinheit zum Ausdruck kommenden Anteil am Grundkapital dargestellt wird.975 Im Grundsatz ist der Wert eines eingebrachten Vermögensgegenstandes dann angemessen, wenn sein (Markt-)Wert die Leistung der Gesellschaft (z. B. den Nennwert der zu gewährenden Aktien) übersteigt. Hieraus folgt, dass die materielle Gründungsprüfung auf die Sicherung der Aufbringung des Grundkapitals ausgerichtet ist.976 Es wird empfohlen, der externen Gründungsprüfung die einschlägigen Prüfungsstandards des IDW zugrunde zu legen.977 Im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Planung und Durchführung der externen Gründungsprüfung sollte der gesamte Prüfungsstoff in bestimmte Prüffelder aufzuspalten werden,978 die sodann erforderliche Informationen zum gesamten Gründungsprozess und seiner internen Prüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat liefern. Abbildung 108 zeigt eine Checkliste zum Zwecke der Prüffeldstrukturierung unter 971 Förschle (2004), S. 575–576. 972 Vgl. die vorstehend genannten ersten drei Tatbestände. 973 Vgl. den vorstehend genannten letzten Tatbestand. 974 Im Falle einer Sachübernahme von vorhandenen oder herzustellenden Anlagen oder anderen Vermögensgegenständen durch die Gesellschaft besteht im Gegensatz zur Sacheinlage das Entgeld für ihre Übertragung nicht in der Übertragung von Aktien, sondern in Vergütungen sonstiger Art (z. B. Geldzahlungen). Vgl. § 27 AktG. 975 Vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 2 AktG. 976 Vgl. Förschle (2004) S. 577. 977 Vgl. IDW (2002), C Tz. 16, S. 171 und die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III. C.1.2. 978 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt II.E.3.2. und zu Gliederungspunkt III.C.5. V. Sonderprüfungen ¢ 359 Bezugnahme auf entsprechende aktienrechtliche Regelungen, aus der die Sollobjekte für eine externe Gründungsprüfung abzuleiten sind.979 Abbildung 108: Prüffeldbildung im Rahmen einer externen aktienrechtlichen Gründungsprüfung 1.1.3 Prüfungsergebnis Unter Darlegung der Umstände der externen Gründungsprüfung ist von dem/den Prüfer(n) ein schriftlicher Bericht zu erstellen (§ 34 Abs. 2 Satz 1 AktG), in dem u. a. der Gegenstand jeder Sacheinlage oder Sachübernahme beschrieben werden muss sowie anzugeben ist, welche Bewertungsmethoden bei der Ermittlung des Wertes zur Anwendung gekommen sind (§ 34 Abs. 2 Satz 2 AktG). Die Abfassung des Prüfungsberichtes hat im Hinblick auf das Prüfungsergebnis unparteiisch, vollständig, wahrheitstreu und mit gebotener Klarheit zu erfolgen, wobei die einschlägigen Prüfungsstandards des IDW herangezogen werden können.980 Obwohl das Aktiengesetz keinen Bestätigungsvermerk vorsieht, wird jedoch empfohlen, das Prüfungsergebnis in Gestalt einer Schlussbemerkung zusammenzufassen.981 § 34 Abs. 3 AktG bestimmt, dass der Bericht des Gründungsprüfers sowohl dem Gericht als auch dem Vorstand einzureichen ist und jedermann den Prüfungsbericht bei Gericht einsehen kann. Sofern die externen Gründungsprüfer erklären „. . . dass der Gründungsbericht oder der Prüfungsbericht der Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrates unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht“982 oder „der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen nicht un- 979 Modifiziert entnommen von IDW (2002), C Tz. C 17, S. 127–128 i.V.m. C Tz. C 7, S. 165–166; vgl. hierzu auch Kirsch (2006), S. 38–39. 980 Vgl. IDW (2002), C Tz. 78, S. 199–200. 981 Vgl. IDW (2002), C Tz. 86, S. 203. 982 § 38 Abs. 2 Satz 1 AktG. 360 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung wesentlich hinter dem geringsten Ausgabebetrag der dafür zu gewährenden Aktien oder dem Wert der dafür zu gewährenden Leistungen zurückbleibt“983, kann das Gericht die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister ablehnen (§ 38 Abs. 2 AktG).984 Allerdings ist nach h.M. die Erklärung der Gründungsprüfer für das Gericht nicht bindend, obwohl im Falle einer negativen Erklärung praktisch eine Eintragung kaum in Betracht kommt.985 Die für Abschlussprüfer in § 323 Abs. 1 bis 4 HGB geregelte vertragliche Haftung gilt auch für die Verantwortlichkeit der Gründungsprüfer (§ 49 AktG).986 1.2 Sonderprüfungen bei Kapitalerhöhungen 1.2.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Zum Zwecke des Gläubigerschutzes schreibt das Aktiengesetz bestimmte Sonderprüfungen bei Kapitalerhöhungen der Gesellschafter vor, um die Aufbringung des in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapitals sicherzustellen. Im Grundsatz zielen diese Sonderprüfungen darauf ab, die den Gläubigern in Gestalt des Eigenkapitals zur Verfügung stehende Haftungsmasse zu schützen.987 Zunächst sind Sonderprüfungen im Falle von Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen relevant, die darauf ausgerichtet sind, zu verhindern, dass Aktien zu einem Wert ausgegeben werden, der unter dem „geringsten Ausgabebetrag“ von § 9 Abs. 1 AktG liegt (Vermeidung einer Unterpari-Emission).988 Da diese Einlagefälle prinzipiell denjenigen bei Gründungsprüfungen entsprechen, wird auf die sinngemäße Anwendung der vorstehenden Ausführungen verwiesen.989 Im Einzelnen schreibt das Aktiengesetz in folgenden Fällen Sonderprüfungen bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen vor:990 · Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (§ 183 Abs. 3 i.V.m § 33 Abs. 3 bis Abs. 5 AktG). · Bedingte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (§ 194 Abs. 4 i.V.m. § 33 Abs. 3 bis Abs. 5 AktG). · Genehmigte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (§ 205 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 33 Abs. 3 bis Abs. 5 AktG). Auch bei den vorstehenden Sonderprüfungen ist in Analogie zur Gründungsprüfung ein schriftlicher Bericht zu erstellen, wobei das Gericht bei einem negativem Urteil die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister ablehnen kann. 983 § 38 Abs. 2 Satz 2 AktG. 984 Eine ähnliche Regelung enthält § 52 Abs. 7 AktG im Hinblick auf die Nachgründungsprüfung. 985 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 8 zu § 38 AktG, S. 190. 986 Vgl. zu weiteren Haftungstatbeständen, die auch für den Gründungsprüfer gelten, die Ausführung im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C.1.9. 987 Vgl. Förschle (2004), S. 582. 988 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 16 zu § 183 AktG, S. 974. 989 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.1.1. 990 Vgl. Förschle (2004), S. 583. Wie bei der Gründungs- und Nachgründungsprüfung (§ 33a i.V.m. § 52 Abs. 4 Satz 3 AktG) kann auch bei diesen Kapitalerhöhungen von Sonderprüfungen abgesehen werden, wenn die in § 183a AktG genannten Voraussetzungen vorliegen (§ 194 Abs. 5, § 205 Abs. 5 Satz 2 AktG). V. Sonderprüfungen ¢ 361 Während eine Kapitalerhöhung durch Bareinlagen keine Prüfungspflicht auslöst, ist eine Sonderprüfung dann zwingend vorzunehmen, wenn diese aus Gesellschaftsmitteln, d. h. aus der Umwandlung der Kapitalrücklage oder der Gewinnrücklagen in gezeichnetes Kapital, resultieren (§ 207–§ 220 AktG).991 Allerdings müssen für eine solche Kapitalerhöhung folgende Voraussetzungen vorliegen:992 · Laut § 207 Abs. 3 AktG kann der Beschluss über die Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung nach § 207 Abs. 1 AktG erst erfolgen, nachdem der Jahresabschluss für das diesen Beschluss vorausgehende Geschäftsjahr festgestellt ist.993 · Laut § 208 Abs. 1 Satz 1 AktG müssen im letzten Jahresabschluss die umzuwandelnden Rücklagen unter der Kapitalrücklage bzw. den Gewinnrücklagen ausgewiesen sein.994 · Laut § 208 Abs. 2 AktG können die Kapitalrücklage und die Gewinnrücklagen nicht umgewandelt werden, wenn ein Verlust einschließlich eines Verlustvortrages zum Ausweis kommt bzw. die Gewinnrücklagen zweckgebunden sind (z. B. bestimmte satzungsgebundene Rücklagen). 1.2.2 Prüfungsobjekte § 209 Abs. 1 AktG bringt zum Ausdruck, dass die den Beschluss über die Kapitalerhöhung zugrunde zu legende Jahresbilanz geprüft und die festgestellte Jahresbilanz mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk desAbschlussprüfers versehen ist. Diese Regelung hat nur für kleine Aktiengesellschaften i. S. d. § 267 Abs. 1 AktG Relevanz, die keine Kreditinstitute oder Versicherungsunternehmen sind, da deren Jahresabschlüsse gem. § 316 Abs. 1 Satz 1 AktG nicht verpflichtend durch Abschlussprüfer geprüft werden müssen.995 Darüber hinaus darf der Stichtag der Jahresbilanz höchstens achtMonate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen. Sofern dies nicht der Fall ist, muss eine sog. Kapitalerhöhungssonderbilanz nach den handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften erstellt werden, deren Stichtag höchstens acht Monate vor dem Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses liegt (§ 209 Abs. 2 AktG). Auch diese Sonderbilanz muss durch einen Abschlussprüfer geprüft und mit einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen werden (§ 209 Abs. 3 AktG). Sofern von der Hautversammlung kein anderer Prüfer gewählt wird, gilt für die Prüfung der dem Kapitalerhöhungsbeschluss zugrunde zulegenden Jahres- bzw. Kapitalerhöhungssonderbilanz der Prüfer als gewählt, „. . . der für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung gewählt oder vom Gericht bestellt worden ist“ (§ 209 Abs. 4 Satz 1 AktG). Im Hinblick auf die Prüfung der Jahres- bzw. der Kapitalerhöhungssonderbilanz verweist § 209 Abs. 4 Satz 2 AktG auf bestimmte Regelungen des Handelsgesetzbuches, 991 Vgl. auch § 57c GmbHG. 992 Vgl. Förschle (2004), S. 584. 993 Vgl. auch § 57c Abs. 2 GmbHG. 994 Vgl. § 266 Abs. 3 Posten A.II. und A.III. HGB. 995 Vgl. Fock/Wüsthoff (2010), Rz. 5 zu § 209 AktG, S. 422. 362 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung welche die handelsrechtliche Abschlussprüfung betreffen. Nicht genannt werden in diesem Zusammenhang u. a. die Vorschriften des § 317 HGB zum Gegenstand und Umfang der Prüfung. Dieser ist aus § 209 AktG abzuleiten und betrifft primär die für die Kapitalerhöhung relevante Kapitalrücklage bzw. Gewinnrücklage in der Bilanz, wobei nach h.M. der Beschluss über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht Prüfungsobjekt ist. Auch ist vom Prüfer nicht zu untersuchen, ob die in Rede stehende Rücklagen i. S. d. § 208 AktG umwandlungsfähig sind.996 Im Einzelnen hat sich die Prüfung darauf zu beschränken, ob die Jahres- bzw. die Kapitalerhöhungssonderbilanz den in § 209 Abs. 2 AktG genannten Voraussetzungen entspricht (§ 209 Abs. 3 Satz 1 AktG): · Einhaltung der Regelungen über die Bildung und Verwendung der gesetzlichen Rücklage und der Kapitalrücklage (§ 150 AktG). · Einhaltung der Ausweisregelungen zum Grundkapital, zur Kapitalrücklage und zu den Gewinnrücklagen in der Bilanz (§ 152 AktG). · Einhaltung der Rechnungslegungsvorschriften von §§ 242–256 HGB und §§ 264–274 HGB soweit sie sich auf die Bilanz beziehen. 1.2.3 Prüfungsergebnis und Unterschiede Über das Prüfungsergebnis hat der Prüfer einen Prüfungsbericht i. S. d. § 321 HGB zu erstellen, der den gesetzlichen Vertretern oder dem Aufsichtsrat vorzulegen ist, und einen Bestätigungsvermerk oder einen Vermerk über seine Versagung i. S. d. § 322 Abs. 7 HGB zu erteilen (§ 209 Abs. 4 Satz 2 AktG). Da § 209 Abs. 3 AktG eine Prüfung der Jahres- bzw. der Kapitalerhöhungssonderbilanz mit dem Ergebnis der Erteilung eines uneingeschränkten Bestätigungsvermerk voraussetzt, stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die beiden vorstehend genannten Bedingungen eintreten. Sofern eine Prüfung unterlassen wurde, führt dies zu einer Verletzung von Bestimmungen, die den Gläubigerschutz betreffen und damit zur Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses i. S. d. § 241 Nr. 3 AktG. Der Registerrichter darf dann eine Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister nach § 210 AktG nicht vornehmen.997 Sofern der Beschluss über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nichtig ist, führt seine (unzulässige) Handelsregistereintragung nicht zu einer Grundkapitalerhöhung der Gesellschaft nach § 211 AktG.998 Allerdings ist die Nichtigkeit heilbar, wenn der Hauptversammlungsbeschluss in das Handelsregister eingetragen wurde und seitdem drei Jahre verstrichen sind (§ 242 Abs. 2 Satz 1 AktG). Ähnliches gilt, wenn der Beschluss der Hauptversammlung auf der Grundlage eines Versagungsvermerk über die Prüfung getroffen wurde.999 996 Vgl. Fock/Wüsthoff (2010), Rz. 6 zu § 209 AktG, S. 422; Hüffer (2010), Rz. 3 zu § 209 AktG, S. 1109. 997 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 14 zu § 209 AktG, S. 1112. 998 Vgl. Fock/Wüsthoff (2010), Rz. 33 zu § 209 AktG, S. 426. 999 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 14 zu § 209 AktG, S. 1112. V. Sonderprüfungen ¢ 363 Im Hinblick auf die Wahl, Unabhängigkeit, das Informationsrecht, die Berichterstattung und die Haftung des Abschlussprüfer gelten für die Prüfung der Jahres- und der Kapitalerhöhungssonderbilanz die Vorschriften des Handelsgesetzbuches (§ 209 Abs. 4 Satz 2 AktG) Im Vergleich zur Gründungs- und zur Sonderprüfung bei Kapitalerhöhungen mit Sacheinlagen ergeben sich einigewichtige Unterschiede: · Sonderprüfungen bei Kapitalerhöhungen aus Sacheinlagen und Gesellschaftsmitteln stellen sog. Vorbehaltsprüfungen dar, denn sie dürfen bei Aktiengesellschaften nur von Wirtschaftsprüfern bzw. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften durchgeführt werden, da § 209 Abs. 1 und § 209 Abs. 3 AktG von einem „Abschlussprüfer“ i. S. d. § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB spricht.1000 · SonderprüferbeiPrüfungenvonKapitalerhöhungenausSacheinlagenundGesellschaftsmittelnwerdenzunächstvonderHauptversammlunggewähltundnichtvomGerichtbestellt. · Sonderprüfungen bei Kapitalerhöhungen aus Sacheinlagen und Gesellschaftsmitteln folgen eher den Grundsätzen und Regelungen der handelsrechtlichen Abschlussprüfung und schließen mit einem Bestätigungs- oder Versagungsvermerk ab. 1.3 Abwicklungsprüfung 1.3.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Die Abwicklung einer Aktiengesellschaft stellt die Folge der in § 262 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4 oder 5 AktG genannten Auflösungsgründe dar.1001 Prinzipiell ist die Auflösung in das Handelsregister einzutragen (§ 263 AktG). Die Regelungen zur Abwicklung (§ 264–§ 274 AktG) bezwecken einen besonderen Schutz der Gläubiger und der Aktionäre. Laut § 265 Abs. 1 AktG besorgen grundsätzlich die Vorstandsmitglieder die Abwicklung. Es können aber auch andere Personen infolge einer Satzungsregelung, eines Beschlusses der Hauptversammlung oder einer gerichtlichen Entscheidung als Abwickler bestellt werden (§ 265 Abs. 1 und Abs. 2 AktG). Die Aufgabe der Abwickler besteht u. a. gem. § 270 Abs. 1 AktG darin, „. . . für den Beginn der Abwicklung eine Bilanz (Er- öffnungsbilanz) und einen die Eröffnungsbilanz erläuternden Bericht sowie für den Schluss eines jeden Jahres einen Jahresabschluss und einen Lagebricht aufzustellen“, wobei die allgemeinen Regelungen zur Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses und Lageberichts bis zum Schluss der Abwicklung gelten (§ 264 Abs. 3 AktG). Allerdings sind Vermögensgegenstände des Anlagevermögens wie Umlaufvermögen zu bewerten, sofern deren Veräußerung in einem übersehbaren Zeitraum beabsichtigt ist oder die Vermögensgegenstände nicht mehr dem Geschäftsbetrieb dienen (§ 270 Abs. 2 Satz 3 HGB).1002 Besondere Bedeutung im Rahmen des Abwicklungsprozesses kommt der letzten öffentlich rechtlichen Rechnungslegung vor Beendigung der Gesellschaft zu. In dieser 1000 Allerdings können bei entsprechenden Prüfungen mittelgroßer Gesellschaften mit beschränkter Haftung auch vereidigte Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften herangezogen werden (§ 57e Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 319 Abs. 1 Satz 2 HGB). 1001 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 264 AktG, S. 1406. 1002 Vgl. zur Abwicklungsbilanzierung im Einzelnen Eisele/Knobloch (2011), S. 1228–1302; Förschle/Deubert (2008), S. 809–854; Scherrer/Heni (2009), S. 13–117. 364 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung werden u. a. sämtliche Ergebnisse seit der Eröffnungsbilanz bzw. der letzten regulären Abwicklungsbilanz erfasst, „. . . um am Ende der Abwicklung das verbliebene Reinvermögen – nach Befriedigung der Gläubiger – nachzuweisen, welches dann im Anschluss an die Anteilseigner verteilt wird“1003. Ferner ist ein erläuternder Schlussanhang und ein Schlusslagebericht zu erstellen, in denen die Besonderheiten der Bilanzierung erläutert werden bzw. über die Gesellschaft und den Fortgang ihrer Abwicklung berichtet wird.1004 1.3.2 Prüfungsobjekte und Prüfungsergebnis Die Eröffnungsbilanz, der Erläuterungsbericht sowie der Jahresabschluss und der Lagebericht sind vor ihrer Feststellung durch einen Abschlussprüfer i. S. d. § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB zu prüfen (§ 264 Abs. 3, § 270 Abs. 2 Satz 2 AktG), wenn es sich um mittelgroße oder große Kapitalgesellschaften i. S. d. § 267 Abs. 2 bzw. Abs. 3 HGB handelt. Im Rahmen dieser Vorbehaltsprüfung gelten sämtliche Regelungen des Handelsgesetzbuches zur handelsrechtlichen Abschlussprüfung.1005 Allerdings kann das Gericht die abzuwickelnde Gesellschaft von dieser Pflichtprüfung befreien, „. . . wenn die Verhältnisse der Gesellschaft so überschaubar sind, dass eine Prüfung im Interesse der Gläubiger und Aktionäre nicht geboten erscheint“ (§ 270 Abs. 3 Satz 1 AktG), wobei gegen diese Entscheidung die Beschwerde zulässig ist (§ 270 Abs. 3 Satz 2 AktG). Sofern die vorstehend dargestellte Pflichtprüfung nicht durchgeführt wurde, können die Eröffnungsbilanz und der Jahresabschluss durch die Hauptversammlung nicht festgestellt werden (§ 264 Abs. 3 AktG i.V.m. § 316 Abs. 1 Satz 2 HGB, § 270 Abs. 2 Satz 1 AktG). Im Falle einer unrechtmäßigen Feststellung sind sowohl die Eröffnungsbilanz als auch der Jahresabschluss nichtig (§ 256 Abs. 1 Nr. 2 AktG) und können somit nicht Grundlage für die Befriedigung der Gläubiger und Anteilseigneransprüche i. S. d. §§ 271, 272 AktG an die abzuwickelnde Gesellschaft sein. Diese Nichtigkeit ist im Gegensatz zu einer Prüfung von Personen, die nicht Abschlussprüfer sind, unheilbar (§ 256 Abs. 6 AktG). Sofern aber die Eröffnungsbilanz und der Jahresabschluss trotz eines nicht uneingeschränkten Bestätigungsvermerks durch die Hauptversammlung festgestellt wurden, kann das nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibende Vermögen der Gesellschaft unter Rückgriff auf den von den Abwicklern aufgestellten Verteilungsplan den Aktionären zugewiesen werden. Nachdem das Restvermögen, auf das nicht zur Befriedigung der Gläubiger zurückgegriffen werden musste, an die Aktionäre verteilt wurde, obliegt den Abwicklern gem. § 273 Abs. 1 AktG die Verpflichtung, eine sog. Schlussrechnung zu erstellen und den Schluss der Abwicklung zur Eintragung in das Handelsregister mit dem Ziel der Löschung der Gesellschaft anzumelden. Nach h.M. handelt es sich bei der Schlussrechnung um eine Rechenschaftslegung gegenüber den Gesellschaftern nach § 259 BGB, wobei eine geeignete Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben unter Vorlage der Belege genügt und nicht in jedem Fall die Erstellung einer Bilanz erforderlich 1003 Euler/Binger (2010), Rz. 124 zu § 270 AktG, S. 893. 1004 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 16 zu § 276 AktG, S. 1426. 1005 Vgl. Riesenhuber (2010), Rz. 6 zu § 270 AktG, S. 3000 und im Einzelnen die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C. V. Sonderprüfungen ¢ 365 ist.1006 Wirksamkeit erlangt die Schlussrechnung erst dann, wenn Sie durch einen Beschluss der Hauptversammlung gebilligt wurde.1007 Das Registergericht hat den Antrag der Abwickler insbesondere im Hinblick auf die Beendigung der Gesellschaft und die Erstellung einer Schlussrechnung zu überprüfen. Im Falle einer ordnungsgemäßen Anmeldung wird die Gesellschaft aus dem Handelsregister gelöscht und gilt damit als beendet.1008 1.4 Squeeze Out-Prüfung 1.4.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Im Rahmen des aktienrechtlichen Minderheitenschutzes zielt eine sog. Squeeze Out-Prüfung1009 darauf ab, die an zwangsweise auszuschließende Minderheitsaktionäre einer AG von dem Mehrheits-(Haupt-)aktionär zu zahlenden Barabfindung auf ihre Angemessenheit hin zu untersuchen (§ 327c Abs. 2 Satz 2 AktG). Hierdurch soll u. a. eventueller Missbrauch der minderheitsschützenden Regelungen durch die Minderheitsaktionäre (z. B. durch Anfechten von Hauptversammlungsbeschlüssen) verhindert werden.1010 Um die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf denHauptaktionär gegen eine angemessene Barabfindung unter bestimmten, in § 327a–§ 327c AktG genannten Voraussetzungen durchführen zu können, bedarf es auf Verlangen des Hauptaktionärs eines Hauptversammlungsbeschlusses (§ 327a Abs. 1 Satz 1 AktG). Zu diesem Zwecke hat der Hauptaktionär der Hauptversammlung einen schriftlichen Übernahmebericht vorzulegen, „. . . in dem die Voraussetzungen für die Übertragung dargelegt und die Angemessenheit der Barabfindung erläutert und begründet werden“ (§ 327c Abs. 2 Satz 1 AktG).1011 1.4.2 Prüfungsobjekte und Prüfungsergebnis Einziges Prüfungsobjekt ist laut Gesetz die Angemessenheit der Barabfindung. Diese wird im Übernahmebericht des Hauptaktionärs durch Angaben zur Unternehmensbewertung begründet,1012 womit sich die Prüfungshandlungen darauf zu erstrecken haben, ob die gewählten Wertermittlungsmethoden und die ihnen zugrunde gelegten Ausgangsdaten (z. B. Cash Flows und Kapitalkosten) plausibel sind und zu nachvollziehbaren und angemessenen Abfindungswerten führen. 1006 Von der Schlussrechnung ist die Abwicklungsschlussbilanz (mit Gewinn- und Verlustrechnung, Anhang und Lagebericht) der Gesellschaft zu unterscheiden. Nur letztere ist durch einen Abschlussprüfer i. S. d. § 264 Abs. 3 AktG zu prüfen. Beide Rechenwerke sind aber von den Abwicklern aufzustellen (§ 270 Abs. 1, § 273 Abs. 1 AktG). 1007 Vgl. Hüffer (2010), Rz. 3 zu § 273 AktG, S. 1431–1432; Riesenhuber (2010), Rz. 6 zu § 273 AktG, S. 3008. 1008 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 6–7 zu § 273 AktG, S. 1432–1433. 1009 Squeeze Out = herausdrängen. Vgl. hierzu im Einzelnen Riehmer (2010), S. 1253–1273. 1010 Vgl. Förschle (2004), S. 593. 1011 Sowohl auf die Erstellung eines Übernahmeberichts als auch eines Prüfungsberichts kann verzichtet werden, wenn sämtliche Aktionäre aller beteiligten Unternehmen auf ihre Erstattung in amtlich beglaubigter Form verzichten (§ 327c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 293e Abs. 2 und § 293a Abs. 3 AktG). 1012 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 3 zu § 327c AktG, S. 1754. 366 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung Informationen zu dem in Rede stehenden Sollobjekt findet der Prüfer in folgendem IDW Standard: · Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW S1).1013 Je nach vorliegender Unternehmenskonstellation (z. B. bei wachstumsstarken und ertragsschwachen Unternehmen) können angemessene Barabfindungen etwa auf der Grundlage von Zukunftserfolgswerten nach der Ertragswertmethode oder den Discounted Cash Flow-Verfahren oder auf der Basis von Liquidations- oder Verkehrs- (Börsen-)werten ermittelt werden.1014 Dabei ist es nicht Aufgabe des Prüfers, eine eigene Unternehmensbewertung durchzuführen, sondern sein Auftrag besteht darin, die im Übernahmebericht dargelegten Informationen im Hinblick auf die Angemessenheit des Angebotes einer Barabfindung zu beurteilen.1015 Da § 327c Abs. 2 Satz 4 HGB auf § 293e AktG verweist, gelten für den zu erstellende Prüfungsbericht folgende Regelungen analog:1016 · Angabe, nachwelchenMethoden die Barabfindung ermittelt wurde. · Angabe, auswelchen Gründen die Anwendung dieser Methoden angemessen ist. · Angabe, welche Barabfindung sich bei der Anwendung verschiedener Methoden jeweils ergeben würde. · Angabe, welches Gewicht den verschiedenen Methoden bei der Bestimmung der vorgeschlagenen Barabfindung und der ihr zugrunde liegenden Werte beigemessen wurde. · Angabe, welche Schwierigkeiten bei der Unternehmensbewertung aufgetreten sind. · Abschluss mit einer Erklärung, ob die vorgeschlagene Barabfindung angemessen ist. Der Prüfungsbericht muss sowohl dem Hauptaktionär, der Vertragspartner des Squeeze Out-Prüfers ist, als auch der Gesellschaft übersandt werden, da gem. § 327c Abs. 3 AktG u. a. der Übertragungs- und der Prüfungsbericht zur Einsicht der Aktionäre ausgelegt werden müssen.1017 1.4.3 Analogien und Folgewirkungen Im Hinblick auf die Bestellung, Auswahl, Position und Verantwortlichkeit des oder der sachverständigen Squeeze Out-Prüfer(s) i. S. d. § 327c Abs. 2 Satz 2 AktG verweist § 327c Abs. 2 Satz 4 AktG auf § 293c Abs. 1 Satz 3 bis Satz 5, Abs. 2 und § 293d AktG. Somit wird auf Antrag des Hauptaktionärs der Squeeze Out-Prüfer durch das Landgericht, in dessen Bezirk die abhängige Gesellschaft ihren Sitz hat, ausgewählt und bestellt. Gem. § 318 Abs. 5 HGB setzt das Landgericht Auslagen und Vergütungen für den Prüfer fest, die vom Hauptaktionär alsVertragspartner geschuldet werden. 1013 Vgl. IDW S1, S. 1–41. 1014 Vgl. Förschle (2004), S. 596–598. Vgl. zur Unternehmensbewertung IDW 2007b, S. 1–196; Matschke/Brösel (2007); Peemöller (2009); Zitzelsberger (2010), S. 557–573. 1015 Vgl. Förschle (2004), S. 597. 1016 Vgl. Schnorbus (2010), Rz. 18 zu § 327c AktG, S. 3598. Allerdings besteht für den Prüfungsbericht die Möglichkeit eines Berichtsverzichts (§ 327c Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 293e Abs. 2 und § 293a Abs. 3 AktG). Dies gilt auch für die Erstellung des Übernahmeberichtes i. S. d. § 327c Abs. 2 Satz 1 AktG. 1017 Vgl. Förschle (2004), S. 598. V. Sonderprüfungen ¢ 367 Da im Hinblick auf die Auswahl des Squeeze Out-Prüfers auf § 319 Abs. 1 HGB verwiesen wird, handelt es sich hier um eineVorbehaltsprüfung für die die vertraglichenHaftungsregelungen von § 323 HGB gelten. I.S.d. § 293d Abs. 2 Satz 2 AktG haftet der Squeeze Out-Prüfer „. . . unmittelbar der Gesellschaft und sämtlichen Aktionären, also vor allem dem Hauptaktionär und den Minderheitsaktionären (einschließlich deren Anteilsinhabern)“1018. Der Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung gem. § 327c Abs. 1 Satz 1 AktG ist nach § 243 Abs. 1 AktG u. a. anfechtbar, wenn keine Angemessenheitsprüfung der Barabfindung erfolgte, der Prüfungsbericht fehlt oder dieser nicht den gesetzlichen Vorgaben entspricht.1019 Eine Anfechtung des Übertragungsbeschlusses kann jedoch nicht darauf gestützt werden, dass die durch den Hauptaktionär festgelegte und durch den Squeeze Out-Prüfer ordnungsgemäß geprüfte und als angemessen testierte Barfindung nicht angemessen ist (§ 327f Abs. 1 Satz 2 2. HS AktG). Allerdings steht den Minderheitsaktionären laut § 327f Satz 2 AktG ein sog. Spruchverfahren zur Überprüfung der Höhe der Barabfindung zur Verfügung, in dem das Landesgericht auf Antrag die Angemessenheit der Barabfindung bestimmt. Jedoch ist dann von den Minderheitsaktionären zu begründen, dass die ihnen vomHauptaktionär angebotene Barabfindung unangemessenen Charakter trägt oder die Voraussetzungen von § 327f Satz 3 AktG vorliegen.1020 Vor diesem Hintergrund kommt eine weitere Bedeutung der Squeeze Out-Prüfung zum Ausdruck, mit der nach der Vorstellung des Gesetzgebers „. . . eine unverzichtbare sachliche Entlastung der gerichtlichen Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung in einem möglichen Spruchverfahren verbunden ...“1021 ist. Dem Vorstand der Gesellschaft obliegt nach § 327e Abs. 1 Satz 1 AktG die Pflicht, den Übertragungsbeschluss zur Eintragung in das Handelsregister einzureichen. Erst nach erfolgter Eintragung „. . . gehen alle Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär über“ (§ 327e Abs. 3 Satz 1 AktG). Sofern das Registergericht bei der formallen und materiellen Prüfung der Rechtmäßigkeit des Übertragungsbeschlusses Mängel festgestellt (z. B. unterlassene oder fehlerhafte Angemessenheitsprüfung der Barabfindung oder anhängige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen gegen den Übertragungsbeschluss) ist eine Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister zu versagen (sog. Registersperre)1022. 1018 Schnorbus (2010), Rz. 21 zu § 327c AktG, S. 3599. 1019 Vgl. Singhof (2010), Rz. 10 zu § 327c AktG, S. 1331. Die Nichtigkeit des Übertragungsbeschlusses bei unterlassener oder fehlerhafter Angemessenheitsprüfung folgt aus § 241 Nr. 3 AktG, da dieser gegen § 327c Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 AktG verstößt und folglich nicht mit dem Wesen der Aktiengesellschaften zu vereinbaren ist. Allerdings ist diese Nichtigkeit gem. § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG heilbar. 1020 Vgl. hierzu im Einzelnen Koppensteiner (2004), Rz. 1–53 zu § 327f AktG, S. 1321–1356. 1021 Singhof (2010), Rz. 8 zu § 327c AktG, S. 1330. 1022 Vgl. hierzuHüffer (2010), Rz. 3 zu § 327e AktG, S. 1757–1758. 368 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung 1.5 Vertragsprüfung 1.5.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Eine Vertragsprüfung i. S. d. § 293b AktG kommt immer dann in Betracht, wenn Unternehmensverträge nach §§ 291, 292 AktG (z. B. Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge) zwischen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien und anderen Gesellschaften unabhängig von der Rechtsform geschlossen werden. Im Grundsatz zielt die Vertragsprüfung darauf ab, die Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung nach §§ 304, 305 AktG sicherzustellen und damit eine Nachteilzufügung für (außenstehende) Aktionäre der abhängigen Gesellschaft zu verhindern, die infolge von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen bei ihnen eintreten (z. B. laufen Dividendenrechte der Anteilseigner der abhängigen Gesellschaft im Falle eines Gewinnabführungsvertrages des herrschenden Unternehmens leer).1023 Folgerichtig bedarf es nur dann keiner (minderheitenschutzbezogenen) Vertragsprüfung, wenn „. . . sich alle Aktien der abhängigen Gesellschaft in der Hand des herrschenden Unternehmens befinden“ (§ 293b Abs. 1 Satz 2 AktG).1024 Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Unternehmensvertrages ist die Zustimmung der Hauptversammlung(en) der beteiligten Gesellschaft(en) (§ 293 AktG). Zu diesem Zweck müssen die Vorstände der beteiligten Unternehmen einen ausführlichen schriftlichen Bericht an die Hauptversammlung erstellen, „. . . in dem der Abschluss des Unternehmensvertrages, der Vertrag im einzelnen und insbesondere Art und Höhe des Ausgleichs nach § 304 und der Abfindung nach § 305 rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden ...“(§ 293a Abs. 1 Satz 1 AktG). 1.5.2 Prüfungsobjekt und Analogien Einziges Prüfungsobjekt der Vertragsprüfung i. S. d. § 293b AktG ist der Unternehmensvertrag, wobei insbesondere im Prüfungsbericht bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen auf die Angemessenheit des vorgeschlagenen Ausgleichs oder der vorgeschlagenen Abfindung einzugehen ist.1025 Da genaue Angaben hierzu auf der Grundlage einerUnternehmensbewertung1026 im Ausgleichs- bzw. Abfindungsbericht der Vorstände an die Hauptversammlung enthalten sein werden, können sich die Handlungen der Vertragsprüfer darauf beschränken, ob die gewählten Wertermittlungsmethoden sowie die ihnen zugrunde gelegten Ausgangsdaten plausibel sind und zu nachvollziehbaren, angemessenenAusgleichs- 1023 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 304 AktG, S. 1565. 1024 Ferner wird eine Vertragsprüfung nicht erforderlich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller beteiligten Unternehmen auf die Erstattung des Prüfungsberichtes durch öffentlich beglaubigte Erklärung verzichten (§ 293e Abs. 2 i.V.m. § 293a Abs. 3 AktG). 1025 Bei der Vertragsprüfung von Verträgen des § 292 Abs. 1 AktG wird eine solche Prüfung nicht für erforderlich angesehen, weil diese Vertragsarten einen Ausgleich bzw. eine Abfindung nach §§ 304, 305 AktG nicht vorsehen müssen. Vgl. Veil (2010) Rz. 5 zu § 293b AktG, S. 1067. 1026 Vgl. hierzuVeil (2010), Rz. 51–68 zu § 304 AktG, S. 1144–1148 und Rz. 44–100 zu § 305 AktG, S. 1160–1171. V. Sonderprüfungen ¢ 369 bzw. Abfindungswerten führen. Eine erneute und vollständige Unternehmensbewertung braucht damit von den Vertragsprüfern nicht durchgeführt werden.1027 Abschließend bleibt der Hinweis, dass die Vertragsprüfung ebenfalls eine Vorbehaltsprüfung nach § 293d Abs. 1 Satz 1 AktG darstellt und der oder die sachverständigen Prüfer i. S. d. § 293b Abs. 1 AktG „. . . jeweils auf Antrag der vertragsschließenden Gesellschaften vom Gericht ausgewählt und bestellt“ (§ 293c Abs. 1 Satz 1 AktG) werden. Ansonsten ist im Hinblick auf weitere Details zur Prüfung (§ 293b–§ 293e AktG), zur Hauptversammlung (§ 293, § 293f, § 293g AktG) und zur Eintragung und Wirksamkeit von Unternehmensverträgen (§ 294–§ 299, § 304 Abs. 3, § 305 Abs. 5 AktG) analog auf die Ausführungen zur Squeeze Out-Prüfung zu verweisen.1028 1.6 Eingliederungsprüfung 1.6.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Die Eingliederungsprüfung i. S. d. § 320 Abs. 3 AktG wird dann relevant, wenn eine sog. Mehrheitseingliederung einer Aktiengesellschaft in eine andere Aktiengesellschaft (Hauptgesellschaft) mit Sitz im Inland (§ 319 Abs. 1 Satz 1 AktG) vorgenommenwird und sich Aktien der einzugliedernden Gesellschaft in Höhe vonmindestens 95% ihres Grundkapitals in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden (§ 320 Abs. 1 Satz 1 AktG). Da die ausgeschiedenen Aktionäre der eingegliederten Gesellschaft Anspruch auf eine angemessene Abfindung i. S. d. § 320b Abs. 1 AktG haben, zielt die Eingliederungsprüfung auf die Vermeidung einer Nachteilszufügung der in Rede stehenden Aktionäre ab. Deshalb braucht keine Eingliederungsprüfung vorgenommen werden, wenn sich gem. § 319 Abs. 1 Satz 1 AktG alle Aktien in der Hand der zukünftigen Hauptgesellschaft befinden.1029 Zur Durchführung einer Mehrheitseingliederung bedarf es sowohl eines Beschlusses der Hauptversammlung der künftigen Hauptgesellschaft (§ 319 Abs. 2 Satz 1 AktG) als auch der Hauptversammlung der einzugliedernden Gesellschaft (§ 320 Abs. 1 Satz 1 1. HS AktG). Ferner obliegt dem Vorstand der künftigen Hauptgesellschaft die Verpflichtung, einen sog. erweiterten Eingliederungsbericht i. S. v. § 319 Abs. 3 Nr. 1 AktG zu erstellen, in dem „. . . auch Art undHöhe der Abfindung nach § 320b rechtlich und wirtschaftlich zu erläutern und zu begründen sowie auf besondere Schwierigkeiten bei der Bewertung der beteiligten Gesellschaften und die Folgen für die Beteiligungen der Aktionäre hinzuweisen ist“1030. Im Prinzip kann diese Berichterstattung nach dem Vorbild des § 293a AktG erfolgen, wobei insbesondere die angewandten Methoden zur Unternehmensbewertung im zentralen Interesse der Aktionäre stehen werden. 1027 Vgl. Langenbucher (2010), Rz. 6 zu § 293b AktG, S. 3169; Veil (2010), Rz. 5 zu § 293b AktG, S. 1067. 1028 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.1.4. 1029 Ferner wird eine Eingliederungsprüfung nicht erforderlich, wenn sämtliche Aktionäre beider beteiligten Unternehmen auf die Erstattung des Prüfungsberichts in amtlich beglaubigter Form verzichten (§ 320 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 293e Abs. 3 und § 293a Abs. 3 AktG). 1030 Singhof (2010), Rz. 17 zu § 320 AktG, S. 1274. 370 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung 1.6.2 Prüfungsobjekt und Analogien Einziges Prüfungsobjekt i. S. d. § 320 Abs. 3 Satz 1 AktG ist auch hier dieAngemessenheit der Abfindung, wobei der Eingliederungsprüfer seine Handlung auf eine Plausibilitätsuntersuchung der Information des erweiterten Eingliederungsberichts beschränken kann und nicht verpflichtet ist, eine erneute und vollständige Unternehmensbewertung durchzuführen.1031 Die Eingliederungsprüfung stellt ebenfalls eine Vorbehaltsprüfung dar (§ 320 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 293d Abs. 1 Satz 1 AktG), wobei der oder die sachverständige(n) Prüfer i. S. v. § 320 Abs. 1 Satz 1 AktG „. . . auf Antrag des Vorstands der zukünftigen Hauptgesellschaft vom Gericht ausgewählt und bestellt“ (§ 320 Abs. 3 Satz 2 AktG) werden. Ansonsten kann auf weitere Details zur Prüfung (§ 320 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 293b–§ 293e AktG), zur Hauptversammlung (§ 319 Abs. 2 Satz 1, § 320 Abs. 1 Satz 1, § 327 AktG) und zur Eintragung und Wirksamkeit von Eingliederungen (§ 320a, § 320b Abs. 2 AktG) analog auf die Ausführungen zur Squeeze Out-Prüfung verweisen werden.1032 2. Vorgesehene Sonderprüfungen 2.1 Allgemeine Sonderprüfungen 2.1.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Die allgemeine SP nach § 142 AktG zielt darauf ab, die tatsächlichen Grundlagen für die Durchsetzung von Ersatzansprüchen der AG gegen ihre Gründer und Verwaltungsmitglieder (Vorstand, leitende Angestellte, Aufsichtsrat) zu erhellen.1033 Zu diesem Zwecke kann die Hauptversammlung laut § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG mit einfacher Stimmenmehrheit Sonderprüfer „zur Prüfung von Vorgängen bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung ...“ bestellen.1034 Sofern die Hauptversammlung den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zur Prüfung eines Vorgangs bei der Gründung oder der Geschäftsführung ablehnt, besteht für einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen nach § 142 Abs. 2 AktG unter bestimmten Voraussetzungen (z. B. dem Vorliegen einer qualifizierten Minderheit) trotzdem die Möglichkeit, eine SP einzuleiten, „. . . wenn Tatsachen vorliegen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind ...“ (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Vor diesem Hintergrund trägt die allgemeine SP auch zum Minderheitenschutz bei.1035 Allerdings muss dann das Gericht auf Antrag der Minderheitsaktionäre die Sonderprüfer bestellen (§ 142 Abs. 1 Satz 1 2. HS AktG). Ähnliches gilt bei einer SP 1031 Vgl. Ziemons (2010), Rz. 14 zu § 320 AktG, S. 3515–3516. 1032 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.1.4. 1033 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 142 AktG, S. 823. 1034 Das bereits eine gesetzlich vorgeschriebene Gründungs- und auch Nachgründungsprüfung stattgefunden hat, steht einer (nochmaligen) Prüfung von bestimmten Gründungsvorgängen im Rahmen der allgemeinen SP nicht entgegen. Vgl. Hüffer (2010), Rz. 3 zu § 142 AktG, S. 824. Vgl. zur Gründungs- und Nachgründungsprüfung die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V. B.1.1. 1035 Vgl. Sandleben (2010), Rz. 57 zu § 19, S. 550. V. Sonderprüfungen ¢ 371 nach § 315 AktG, die auf die Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu den herrschenden oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen ausgerichtet ist.1036 Aber auch bei einer Bestellung der Sonderprüfer durch die Hauptversammlung bestehen für Minderheitsaktionäre bestimmte Einwirkungsmöglichleiten. So hat das Gericht auf Antrag von begrenzt beteiligten Aktionären einen anderen als den von der Hauptversammlung gewählten Sonderprüfer zu bestellen, „. . . wenn dies aus einem in der Person des bestellten Sonderprüfers liegenden Grund geboten erscheint, insbesondere, wenn der bestellte Sonderprüfer nicht die für den Gegenstand der Sonderprüfung erforderlichen Kenntnisse hat, seine Befangenheit zu besorgen ist oder Bedenken wegen seiner Zuverlässigkeit bestehen“ (§ 142 Abs. 4 Satz 1 AktG). Bei den Anträgen von Minderheitsaktionären nach § 142 Abs. 2 und Abs. 4 AktG auf Bestellung von Sonderprüfern hat das Gericht neben den Beteiligten auch den Aufsichtsrat und den von der Hauptversammlung gewählten Sonderprüfer zu hören (§ 142 Abs. 5 AktG), wobei über den Antrag das Landesgericht entscheidet, „. . . in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat“ (§ 142 Abs. 5 Satz 3 AktG). Allerdings besteht die Möglichkeit, gegen die Entscheidung des Gerichts Beschwerde einzulegen (§ 142 Abs. 5 Satz 2 AktG). In der Beschwerdeentscheidung kann das Gericht sowohl eine andere Person oder Prüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer bestellen als auch die angeordnete SP aufheben.1037 Wenn das Recht der Minderheitsaktionäre, eine SP zu beantragen, vorsätzlich missbräuchlich ausgeübt wurde, hat die Gesellschaft u.U. Ersatzansprüche z. B. gegen die die SP anstrengenden Anteilseigner aus § 826 BGB.1038 Weiterhin verlangt § 142 Abs. 2 Satz 3 AktG, dass im Falle einer Vereinbarung zum Abkauf von Sonderprüfungsverlangen der Minderheitsaktionäre durch die betroffene Gesellschaft dies i. S. v. § 149 AktG in den Gesellschaftsblättern, z. B. im elektronischen Bundesanzeiger (§ 25 AktG), zu publizieren ist. Hiermit soll demAufbau sog. Lästigkeitswerte infolge von Anträgen auf SP, die darauf abzielen, Zahlungen an die Minderheitsaktionäre durchzusetzen, begegnet werden.1039 Sofern der Gegenstand der SP keine anderen Kenntnisse erfordert,1040 dürfen gem. § 143 AktG als Prüfer nur Personen und Prüfungsgesellschaften bestellt werden, die folgende Voraussetzungen erfüllen: · „Personen, die in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind; · Prüfungsgesellschaften, von deren gesetzlichen Vertretern mindestens einer in der Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren ist“ (§ 143 Abs. 1 AktG); · Personen und Prüfungsgesellschaften, die i. S. d. § 143 Abs. 2 AktG Sonderprüfer sein können. 1036 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.3. 1037 Vgl.Mock (2010), Rz. 157 zu § 142 AktG, S. 1918. 1038 Vgl. Sandleben (2010), Rz. 66 zu § 19, S. 662. 1039 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 21 und Rz 25 zu § 142 AktG, S. 828–830. 1040 Andere Kenntnisse können z. B. dann erforderlich sein, wenn die SP nur von Personen mit technischem oder rechtlichem Spezialwissen oder genauen Branchen- oder Markenkenntnissen im Hinblick auf die geplante Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegenüber der Unternehmensleitung durchgeführt werden kann. Vgl. Mock (2010), Rz. 7 zu § 143 AktG, S. 1924. 372 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung Bei einer Bestellung der Sonderprüfer durch die Hauptversammlung wird zwischen ihnen und dem Vorstand der Gesellschaft ein sog. Sonderprüfungsvertrag abgeschlossen, in dem u. a. Gegenstand, Zeitraum und Honorierung der Prüfung festgelegt werden. Ähnliches gilt bei der Bestellung der Sonderprüfer durch das Gericht, deren Auslagen und Vergütung aber das Gericht festsetzt. In jedem Fall hat die Gesellschaft und nicht die antragstellende Aktionärsminderheit die Prüfungs- und ggf. auch die Gerichtskosten zu tragen (§ 146 Satz 1 AktG).1041 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die antragstellenden Aktionäre die Bestellung des Sonderprüfers „. . . durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag erwirkt .. .“1042 haben. In diesem Fall haben die Antragsteller der Gesellschaft die Kosten zu erstatten (§ 146 Satz 2 AktG). Beim nachträglichen Wegfall von Sonderprüfern gilt mangels einer Vorschrift im Aktiengesetz nach h.M. die Regelung von § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB analog.1043 Obwohl für die allgemeine SP nach § 144 AktG ebenfalls die vertragliche Haftungsregeln des § 323 HGB Gültigkeit besitzen, stellt sie wie auch die Gründungs- und Nachgründungsprüfung keine Vorbehaltsaufgabe von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften i. S. v. § 319 Abs. 1 Satz 1 HGB dar. Mithin ist der Sonderprüfer, dessen Aufgabe primär in der Unterrichtung der Hauptversammlung und der Aktionäre besteht, kein Organ der AG.1044 Zudem liegt die Bedeutung der allgemeinen SP aufgrund der geringen Anwendung in der aktienrechtlichen Praxis eher in ihrer präventivenWirkung.1045 2.1.2 Prüfungsobjekte Gegenstände der allgemeinen SP i. S. v. § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG können grundsätzlich alle Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung, namentlich auch bei Maßnahmen derKapitalbeschaffung undKapitalherabsetzung sein. Zu beachten ist aber, dass sie sich nicht auf folgende Objekte beziehen darf: · Jahresabschluss und Lagebericht, da diese Gegenstände der Abschlussprüfung nach §§ 318–324a HGB sind.1046 · Vorgänge, die Gegenstand einer Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung und mangelnder Berichterstattung nach § 258 AktG sein können (§ 142 Abs. 3 AktG).1047 1041 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 33 zu § 142 AktG, S. 831–832. 1042 § 146 Satz 2 AktG. 1043 Vgl. Mock (2010), Rz. 150 zu § 142 AktG, S. 1917 und die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C.1.4. 1044 Vgl.Mock (2010), Rz. 36 zu § 142 AktG, S. 1899–1900. 1045 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 142 AktG, S. 824. 1046 Vgl. Mock (2010), Rz. 50 zu § 142 AktG, S. 1902. Allerdings besteht die Möglichkeit, dass im Rahmen der allgemeinen SP der Jahresabschluss und der Lagebericht in eine auf andere Vorgänge gerichtete Prüfung mit dem Ziel einbezogen werden, für das Prüfungsthema weiterführende Erkenntnisse zu gewinnen. Vgl. Hüffer (2010), Rz. 6 zu § 142 AktG, S. 825. So liegt es etwa nahe, beim Verdacht der Fälschung von Inventurlisten durch leitende Mitarbeiter die Posten des Vorratsvermögens in die allgemeine SP zu integrieren. 1047 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.2. V. Sonderprüfungen ¢ 373 · Sofern das Gericht die Sonderprüfer auf Antrag der Aktionäre bestellt, besteht laut § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG eine zeitliche Rückwirkungsgrenze für sonderprüfungsrelevanteGeschäftsführungsvorgänge in Gestalt einer Fünfjahresfrist.1048 Aus § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG folgt, dass der allgemeinen SP ein breites Spektrum möglicher Prüfungsanlässe zugrunde liegt, wobei aber die konkreten Aufgaben des Sonderprüfers vom Gesetzgeber nicht genannt werden. Diese ergeben sich aus den systemtragenden aktienrechtlichen Prinzipien (z. B. dem Minderheitenschutz) und finanzwirtschaftlichen Ausgestaltungserfordernissen der in § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG genannten Vorgänge. In diesem Zusammenhang kommt dem Sonderprüfer unter Berücksichtigung vonUnternehmens- und Aktionärsinteressen die Funktion zu, strittige Hauptversammlungsbeschlüsse und Verwaltungsaktivitäten zu beurteilen und ggf. durch den Rückgriff auf zahlungsbezogene Lösungskalküle einem Kompromiss zwischen Unternehmens- und Aktionärsinteressen zuzuführen (z. B. bei der Beurteilung der Angemessenheit von Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung).1049 Damit trägt die Sonderprüfung den Charakter einer Gesetz-, Ordnungs-, Zweckmäßigkeits- undWirtschaftlichkeitsprüfung. Sofern Vorgänge der rechtlichen (§§ 76–94 AktG) und der tatsächlichen Geschäftsführung (z. B. Prüfung von Unternehmensakquisitionen oder Standortscheidungen) betroffen sind, lässt sie sich auch als Geschäftsführungsprüfung klassifizieren, die nach h.M. ebenfalls die Tätigkeiten des Aufsichtsrats (z. B. die Überwachung der Geschäftsführung nach § 111 Abs. 1 AktG) umfasst.1050 Unter Berücksichtigung der möglichen Einleitung einer Prüfung durch das Gericht bei dem Verdacht auf Unredlichkeit und groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung (z. B. Betrug, Diebstahl, Bilanzfälschung) nach § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG zielt die allgemeine SP zudem auf die Aufdeckung krimineller Handlungen der Geschäftsführung, insbesondere von Top Management Fraud,1051 ab. Da im Falle von Zweckmäßigkeits- und Wirtschaftlichkeitsprüfungen bestimmter Vorgänge, welche die Gründung und die Geschäftsführung betreffen, das jeweilige Sollobjekt nicht konkret bestimmt werden kann, empfiehlt es sich, beim Soll-Ist-Vergleich derartiger SP eine Bandbreite für das Sollobjekt festzulegen (z. B. bei der Angemessenheitsprüfung des Ausgabe- bzw. Mindestbetrages neuer Aktien gem. § 255 AktG). Da sich die Prüfung strittiger Vorgänge der Geschäftsführung häufig auf die Beurteilung künftiger Entwicklungen bezieht (z. B. bei der Bewertung längerfristiger Investitionsentscheidungen), kann die allgemeine SP in diesen Fällen auch den Prognoseprüfungen subsumiert werden.1052 1048 Diese Rückwirkungsgrenze resultiert aus der Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG, weil eine SP, die über diesen Zeitraum hinaus geht, im Hinblick auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen infolge der Verjährung leerläuft. Vgl. Mock (2010), Rz. 123 zu § 142 AktG, S. 1912. 1049 Vgl. Krag/Mölls (2006), S. 158–159. 1050 Vgl. Hüffer (2010), Rz. 5 zu § 142 AktG, S. 825; Mock (2010), Rz. 47 zu § 142 AktG, S. 1901– 1902. 1051 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt II.E.3.3 und zu Gliederungspunkt III.C.5.2.3.6. 1052 Vgl. hierzu Krag/Mölls (2006), S. 167 und die dort auf S. 159–180 angeführten Beispiele zur Beurteilung von Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und -herabsetzung im Rahmen von SP. 374 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung Der Gesetzgeber räumt den Sonderprüfern gem. § 145 Abs. 1–Abs. 3 AktG umfassende Informations- und Auskunftsrechte ein, die gegenüber den Verwaltungsmitgliedern (Vorstand, Aufsichtsrat) und auch einem Konzernunternehmen sowie einem abhängigen oder herrschenden Unternehmen geltend gemacht werden können. Hier bietet sich in Analogie zur Abschlussprüfung i. S. d. § 320 Abs. 2 HGB für den Sonderprüfer an, von den betroffenen Personen eine sog. Vollständigkeitserklärung einzufordern.1053 2.1.3 Prüfungsergebnis und Folgewirkungen Über das Ergebnis der SP ist ein schriftlicher Bericht anzufertigen (§ 145 Abs. 6 Satz 1 AktG), der zu unterzeichnen ist und unverzüglich dem Vorstand und zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft einzureichen ist (§ 145 Abs. 6 Satz 3 AktG). Darüber hinaus hat der Vorstand auf Verlangen jedem Aktionär eine Abschrift des Prüfungsberichtes zu erteilen (§ 145 Abs. 6 Satz 4 AktG), dem Aufsichtsrat den Bericht vorzulegen und ihn „. . . bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Tagesordnung bekanntzumachen“ (§ 145 Abs. 6 Satz 5 AktG). Damit besitzt der Bericht zur SP, der auch als Erläuterungsbericht1054 bezeichnet wird, im Vergleich zum Prüfungsbericht der Abschlussprüfung1055 nach § 321 HGB eine weitreichendere Publizitätswirkung. Allerdings hat der Gesetzgeber wegen der „Vielfältigkeit der prüfungsrelevanten Vorgänge“1056 nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG auf eine detaillierte Festlegung der Inhalte des Sonderprüfungsberichts verzichtet. Die Berichterstattung des Prüfers hat sich dennoch an dem Zweck der SP und den zu vermittelnden Informationen sowie den Grundsätzen zur ordnungsgemäßen Berichterstattung zu orientieren, die im IDW PS 450 zusammengefasst sind.1057 Insbesondere wird bei der Berichtsabfassung darauf zu achten sein, dass eine eigene Bewertung der relevanten Vorgänge durch den Sonderprüfer erfolgt, die eine auf das Notwendigste beschränkte Begründung und eine knappe argumentative Auseinandersetzung mit einschließt, um der Hauptversammlung bzw. einzelnen Aktionärsgruppen entscheidungsnützliche Informationen für ihre Beschlüsse etwa im Hinblick auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen z. B. gegen die Gründer, den Vorstand oder den Aufsichtsrat nach § 147 AktG oder für die Beurteilung und den erforderlichen Nachweis zum Zwecke einer Zulassung zum individuellen Klageverfahren nach § 148 AktG zu liefern.1058 Obwohl § 145 Abs. 6 Satz 2 AktG die Sonderprüfer verpflichtet, auch Tatsachen, die bei ihrem Bekanntwerden geeignet sind, „. . . der Gesellschaft oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen ...“ in den Prüfungsbericht aufzunehmen, „. . . wenn ihre Kenntnisse zur Beurteilung des zu prüfenden Vorgangs durch die Hauptversammlung erforderlich ist“, enthält § 145 Abs. 4 AktG für den Vorstand die Möglichkeit, den Eingang bestimmter Tatsachen in den Sonder- 1053 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C.2. 1054 Vgl.Holzborn (2008), Rz. zu § 145 AktG, S. 959. 1055 Vgl. hierzu die Ausführungen im Driten Teil zu Gliederungspunkt III.C.1.8. 1056 Hüffer (2010), Rz. 7 zu § 142 AktG, S. 839. 1057 Vgl. IDW PS450, S. 1–40. 1058 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 7 zu § 145 AktG, S. 837;Holzborn (2008), Rz. 9 zu § 145 AktG, S. 959. V. Sonderprüfungen ¢ 375 prüfungsbericht zu verhindern. So hat das Landesgericht auf Antrag des Vorstandes zu gestatten, dass bestimmte Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen zu werden brauchen, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft (z. B. Geschäftsgeheimnisse oder wettbewerbsrelevante Daten)1059 dies gebieten und im Hinblick auf die Darlegung von Unredlichkeiten und groben Verletzungen i. S. d. § 142 Abs. 2 AktG nicht unerlässlich sind (§ 145 Abs. 4 AktG). Aufgrund des Grundsatzes der Berichtsklarheit sollte auch der Sonderprüfungsbericht, sofern der zu beurteilende Vorgang nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG dies zulässt, eine Schlusserklärung enthalten, die das Ergebnis der Prüfung zusammenfasst.1060 Die Publizitätswirkung der allgemeinen SP und ihre Berichterstattung wird durch spezifische Informationsregelungen weiter erhöht. So hat der Vorstand bzw. das Gericht gem. § 142 Abs. 7 1. HS AktG der BaFin die Bestellung des Sonderprüfers und dessen Prüfungsberichtmitzuteilen, wenn die AGWertpapiere i. S. v. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG ausgegeben hat, die an einer inländischen Börse zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Weiterhin hat das Gericht die BaFin bereits über den Eingang eines Antrags auf Bestellung eines Sonderprüfers zu unterrichten (§ 142 Abs. 7 Satz 1 2. HS AktG). Laut § 37p Abs. 3 WpHG setzt die Bafin die DPR von dieser Mitteilung in Kenntnis, „. . . wenn die Prüfstelle die Prüfung eines von der Mitteilung betroffenen Unternehmens beabsichtigt oder eingeleitet hat“. Allerdings hat die allgemeine SP Vorrang vor der Enforcementprüfung.1061 2.2 Sonderprüfung nach § 258 AktG 2.2.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Die SP wegen unzulässiger Unterbewertung bietet Aktionären die Möglichkeit, eine mit den handelsrechtlichen Bewertungsvorschriften korrespondierende Ergebnisermittlung des bereits festgestellten Jahresabschlusses und eine vollständige Berichterstattung im Anhang durchsetzen zu können (§ 258 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AktG). Damit zielt diese spezifische SP mittelbar darauf ab, die Kompetenz der Gewinnverwendung sowie das Informationsrecht der Hauptversammlung zu schützen.1062 Der Antrag auf Sonderprüfungwegen unzulässiger Unterbewertungmuss von einzelnen Aktionären oder Aktionärsgruppen „. . . innerhalb eines Monats nach der Hauptversammlung über den Jahresabschluss gestellt werden“ (§ 258 Abs. 2 Satz 1 AktG), wobei deren Anteile zusammenmindestens den Schwellenwert des § 142 Abs. 2 AktG erreichen müssen, der für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern bei der allgemeinen SP gilt.1063 Allerdings setzt die Antragstellung voraus, dass bestimmte Anhaltspunkte [z. B. Einschränkungen, Verweigerung des Testats, Auskunftsverweigerung in der Hauptversammlung (§ 258 Abs. 1 Satz 3 AktG) oder wesentliche Abweichungen von den Vorjahrsergebnissen] vorliegen.1064 Über den Antrag dieser Aktio- 1059 Vgl.Holzborn (2008), Rz. 12 zu § 145 AktG, S. 960. 1060 Vgl.Mock (2010), Rz. 44 zu § 145 AktG, S. 1942. 1061 Vgl. Sandleben (2010), Rz. 56 zu § 19, S. 550. 1062 Vgl.Hüffer (2010) Rz. 1 zu § 258 AktG, S. 1377; Sandleben (2010), Rz. 67 zu § 19, S. 552. 1063 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.1.1. 1064 Vgl. Claussen (2009), Rz. 14 zu § 258 AktG, S. 13. 376 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung näre entscheidet dann das (Land-)Gericht, „. . . in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat“ (§ 258 Abs. 3 Satz 3 AktG). Allerdings hat das Gericht vor Bestellung der Sonderprüfer Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer zu hören (§ 258 Abs. 3 Satz 1 AktG). Der Rechtsbehelf des Antrags auf SP wegen unzulässiger Unterbewertung beabsichtigt mithin,Minderheitenaktionäre zu schützen, mit dessen Hilfe sie gegen vermutete Nichtübereinstimmungen mit den gesetzlichen Rechnungslegungsvorschriften vorgehen können.1065 Allerdings wird in der Praxis auf dieses Instrument des Minderheitenschutzes kaum zurückgegriffen, womit seine Bedeutung vor allem in der Präventivwirkung besteht, unzulässigen Unterbewertungen und unvollständige Berichterstattung von vornherein entgegenzuwirken.1066 Im Gegensatz zu allgemeinen SP (§ 143 Abs. 1 AktG) stellt die Sonderprüfung wegen unzulässiger Unterbewertung eine Vorbehaltsprüfung dar, die nur von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vorgenommen werden kann (§ 258 Abs. 4 Satz 1 AktG), wobei für ihre Auswahl, die vom Gericht vorgenommen wird, die für die Abschlussprüfung geltenden Regelungen zur Befangenheit relevant sind (§ 258 Abs. 4 Satz 2 AktG). Darüber hinaus ist zu beachten, dass der „Abschlussprüfer der Gesellschaft und Personen, die in den letzten drei Jahren vor der Bestellung Abschlussprüfer der Gesellschaft waren ...“ nicht Sonderprüfer sein können (§ 258 Abs. 4 Satz 3 AktG). Im Hinblick auf die Vergütung, die Rechte, die Kosten und die Verantwortlichkeit der Prüfer gelten die Vorschriften zur allgemeinen SP sinngemäß (§ 258 Abs. 5 Satz 1 AktG).1067 Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Sonderprüfer die Informationsund Auskunftsrechte gem. § 145 Abs. 2 AktG nicht nur gegenüber den Mitgliedern des Vorstands und Aufsichtsrats, sondern auch gegenüber dem Abschlussprüfer der Gesellschaft haben (§ 258 Abs. 5 Satz 2 AktG). 2.2.2 Prüfungsobjekte Die Durchführung der SP wegen unzulässiger Unterbewertung wird u. a. durch folgendeUnterschiede zur allgemeinen SP nach § 142 Abs. 1 Satz 1 AktG und zurNichtigkeitsklage wegen Unterbewertung nach § 256 Abs. 5 AktG determiniert:1068 · Ausrichtung auf eng begrenzte Einsatzmöglichkeitenwie Unterbewertungen bestimmter Posten der Bilanz und der GuV sowie unvollständige Angaben zur Bewertung im Anhang. · Ansprüche der Aktionäre erwachsen lediglich aus den spezifischen Änderungen der im Rahmen der SP beanstandeten Unterbewertungen.1069 · Auslösung der Prüfung bereits schon dann, wenn eine nicht unwesentliche Unterbewertung vorliegt, die nicht vorsätzlich begangen zu werden und nicht zu 1065 Vgl. Euler/Wirth (2010), Rz. 2 zu § 258 AktG, S. 800. 1066 Vgl. Claussen (2009), Rz. 3 zu § 258 AktG, S. 5. 1067 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.1.1. 1068 Vgl. Claussen (2009), Rz. 8–11 zu § 258 AktG, S. 9f; Sandleben (2010), Rz. 70–71 zu § 19, S. 552–553. 1069 Laut § 142 Abs. 3 AktG sind Vorgänge, die einer SP wegen unzulässiger Unterbewertung und mangelnder Berichterstattung nach § 258 AktG unterworfen wurden, nicht Objekte einer allgemeinen SP. V. Sonderprüfungen ¢ 377 einer unrichtigen Wiedergabe oder einer Verschleierung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu führen braucht.1070 Zur Beurteilung, ob bestimmte (Bilanz-)Posten nicht unwesentlich unterbewertet sind, ist das Gliederungsschema von § 266 HGB heranzuziehen.1071 Im Hinblick auf die relevanten Rechnungslegungsvorschriften bilden die handelsrechtlichen Normen zur Aufstellung des Jahresabschlusses und nicht die Regelungen der IFRS das Bezugsobjekts, da die SP wegen unzulässiger Unterbewertung im Ergebnis auf eine Korrektur der Ausschüttungsbemessung abstellt. Demnach sind nach § 258 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 256 Abs. 5 Satz 3 AktG · Aktivposten unterbewertet, wenn sie mit einen niedrigen Wert in der Jahresbilanz zum Ansatz gekommen sind, als dies nach § 252–§ 256 HGB zulässig ist; · Passivposten unterbewertet, wenn sie mit einen höherenWert in der Jahresbilanz zum Ansatz gekommen sind, als dies nach § 252–§ 256 HGB zulässig ist.1072 Prinzipiell gleicht die SP in ihrer Technik der Abschlussprüfung nach dem Prinzip des Balance Sheet-Auditing mit dem Unterschied, dass sich der Prüfungsumfang lediglich auf die Einhaltung der Bewertungsuntergrenze bestimmter Bilanzposten oder die Vollständigkeit bestimmter Angaben im Anhang bezieht.1073 Dabei ist sowohl das Mengen- als auch das Wertgerüst der betreffenden Bilanzposten zu untersuchen, wodurch ebenfalls eine Prüfung des Inventars erforderlich wird (z. B. zur Aufdeckung von Unterbewertungen infolge von Fehlern bei der Bestandsaufnahme des Vorratsvermögens).1074 Darüber hinaus ist die Einhaltung von Aktivierungsgeboten und Passivierungsverboten zu überprüfen.1075 Von entscheidender Bedeutung ist für den Sonderprüfer die Beantwortung der Frage, wann eine nicht unwesentliche Unterbewertung von Bilanzposten i. S. d. § 258 Abs. 1 Nr. 1 AktG vorliegt.1076 Es handelt sich bei der Formulierung um einen unbestimmten Rechtsbegriff, den es unter Rückgriff auf die GoB nach der hermeneutischenMethode auszulegen gilt.1077 Aufgrund der doppelten Negation geht die h.M. davon aus, dass im Vergleich zu § 256 Abs. 5 Nr. 2 AktG geringere Anforderungen an die Wesentlichkeit der Unterbewertung zu stellen sind.1078 Zur Beurteilung des Unterbewertungsumfangs wird deshalb vorgeschlagen, die Gesamtverhältnisse der betreffenden AG (z. B. in Gestalt des Jahresergebnisses oder des Grundkapitals) zugrunde zu legen oder auf den jeweili- 1070 Zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses nach § 256 Abs. 5 AktG führt hingegen jede Unterbewertung, die eine vorsätzlich unrichtige Wiedergabe oder eine Verschleierung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage nach sich zieht. Vgl. hierzu im Einzelnen Rölike (2010), Rz. 68–71 zu § 256 AktG, S. 788–789. 1071 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 5 zu § 258 AktG, S. 1378. 1072 Unterbewertung oder fehlende Angaben im Anhang, die aus der Anwendung von § 340f HGB resultieren, bleiben bei bestimmten Unternehmen (z. B. Kreditinstituten) im Rahmen der SP wegen unzulässiger Unterbewertung unberücksichtigt (§ 258 Abs. 1a AktG). 1073 Vgl. Euler/Wirth (2010), Rz. 34 zu § 258 AktG, S. 805–806. 1074 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C.5.2.3. 1075 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 11 zu § 258 AktG, S. 1380. 1076 Vgl. hierzu den Überblick der Literaturmeinungen, wann eine nicht unwesentliche Unterbewertung vorliegt, bei Claussen (2009), Rz. 16–17 zu § 258 AktG, S. 14–17. 1077 Vgl. hierzu im Einzelnen Baetge/Kirsch/Thiele (2011), S. 107–112. 1078 Vgl. etwa Claussen (2009), Rz. 16 zu § 258 AktG, S. 14. 378 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung gen Bilanzposten abzustellen. Allerdings wird der Rückgriff auf feste Betragsgrenzen (z. B. Annahme einer nicht unwesentlichen Unterbewertung, wenn ihr Betrag 10% des Jahresüberschusses erreicht) im neueren Schrifttum abgelehnt, da ihre Anwendung willkürlich ist und nicht zu sachgerechten Ergebnissen führt. Mithin bleibt im Ergebnis ein Beurteilungsspielraum, der durch das Ermessen des Sonderprüfers ausgefüllt werden muss.1079 Im Hinblick auf die Prüfung nicht vorhandener vorgeschriebener oder unvollständiger Angaben im Anhang i. S. d. § 258 Abs. 1 Nr. 2 AktG hat der Sonderprüfer als Sollnormen die jeweiligen Regelungen von § 284–§ 288 HGB und § 160 AktG sowie entsprechende Zusatzangaben (z. B. nach § 58 Abs. 2a, § 131 Abs. 1 und Abs. 3, § 152 Abs. 2 und Abs. 3, § 158 Abs. 1 AktG) zugrunde zu legen, wobei unvollständige Angaben auch dann vorliegen, wenn sie fehlerhaft sind.1080 Diese Prüfungshandlungen können z. B. anhand von Checklisten vorgenommen werden.1081 Da § 258 Abs. 1 Nr. 2 AktG keine Beschränkung der Abweichung zwischen den Anhangangaben und den gesetzlichen Regelungen auf nicht unwesentliche Unterschiede vornimmt, führen grundsätzlich alle Berichtsmängel zu prüfungsrelevanten Feststellungen. Allerdings gilt dies nur insoweit, als „. . . der Vorstand in der Hauptversammlung die fehlenden Angaben, obwohl nach ihnen gefragt worden ist, nicht gemacht hat und die Aufnahme der Frage in die Niederschrift verlangt worden ist . ..“ (§ 258 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Folglich hat der Sonderprüfer z. B. anhand des Protokolls zu untersuchen, ob die in der Hauptversammlung gestellte Frage vom Vorstand beantwortet wurde. Sollte dies nicht der Fall sein, sind die fehlenden Anhanginformationen in sein Prüfungsergebnis aufzunehmen.1082 2.2.3 Prüfungsergebnis und Analogien Überdie Ergebnisse der Prüfunghabendie Sonderprüfer gem. § 259Abs. 1 Satz 1AktG schriftlich zu berichten, wobei die Regelungen von § 145 Abs. 4–Abs. 6 AktG im Hinblick auf die allgemeine SP sinngemäß gelten (§ 259 Abs. 1 Satz 3 AktG).1083 Eine Berichterstattung kommt zunächst dann in Betracht, wenn die Sonderprüfer feststellen, „. . . dass Posten überbewertet sind (§ 256 Abs. 5 Satz 2), oder dass gegen die Vorschriften über die Gliederung verstoßen ist oder Formblätter nicht beachtet sind ...“ (§ 259 Abs. 1 Satz 2 AktG). Deshalb spielt es keine Rolle, ob die Verstöße wesentlichen Charakter tragen oder nicht. Diese erweiterte Berichtspflicht zielt darauf ab, die Adressaten über potenzielle Nichtigkeitsgründe des Jahresabschlusses i. S. d. § 256 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 1 AktG zu informieren.1084 Allerdings müssen die Sonderprüfer der Verpflichtung nur dann nachkommen, wenn sie die Abweichung nach § 259 Abs. 1 Satz 2 AktG bei Wahrneh- 1079 Vgl. Euler/Wirth (2010), Rz. 13–14 zu § 258 AktG, S. 802–803; Hüffer (2010), Rz. 7–8 zu § 258 AktG, S. 1379. 1080 Vgl. Claussen (2009), Rz. 20 zu § 258 AktG, S. 19–20. 1081 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.C.5.2.3.3. 1082 Vgl. Claussen (2009), Rz. 41 zu § 258 AktG, S. 33–34; Euler/Wirth (2010), Rz. 42 zu § 258 AktG, S. 807. 1083 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.1.3. 1084 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 3 zu § 259 AktG, S. 1385. V. Sonderprüfungen ¢ 379 mung ihrer Aufgaben feststellen. Ein Unterlassen dieser Information wäre zum einen unredlich und könnte zum anderen zu unzulässigen Erträgen führen, ohne dass diese mit dem „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“ (§ 261 Abs. 1 Satz 6 AktG) saldiert und damit über § 261 Abs. 3 AktG zu nicht gerechtfertigten Ausschüttungen oder Thesaurierung führen würden.1085 Die aufgrunddes eigentlichen (gerichtlichen)Prüfungsauftrages erforderlicheBerichterstattungwegennicht unwesentlicher Unterbewertung beanstandeter Bilanzposten ist in § 259Abs. 2AktGgeregelt. In diesemZusammenhanghabendie Sonderprüfer im Rahmen einer abschließenden Feststellung am Schluss des Sonderprüfungsberichts laut § 259Abs. 2Nr. 1 undNr. 2AktG zu erklären · „zu welchem Wert die einzelnen Aktivposten mindestens und mit welchem Betrag die einzelnen Passivposten höchstens anzusetzen waren; · um welchen Betrag der Jahresüberschuss sich beim Ansatz dieser Werte oder Beträge erhöht oder der Jahresfehlbetrag sich ermäßigt hätte.“ Bei ihrer Darlegung müssen die Sonderprüfer auf die Verhältnisse am Bilanzstichtag der AG abstellen (§ 259 Abs. 2 Satz 2 AktG). Für den Ansatz der Werte und Beträge haben die Sonderprüfer „. . . diejenige Bewertungs- und Abschreibungsmethode zugrunde zu legen, nach der die Gesellschaft die zu bewertenden oder vergleichbare Gegenstände zuletzt in zulässiger Weise bewertet hat“ (§ 259 Abs. 2 Satz 3 AktG). Hieraus folgt, dass die Sonderprüfer zunächst untersuchen müssen, ob die zur Anwendung gekommenen Methoden zulässig sind.1086 Darüber hinaus sind sie an die Ausübung von Bilanzierungs-, Bewertungs- und Ermessensspielräumen im Rahmen der Rechnungslegungspolitik der AG gebunden.1087 Umstritten ist im Schrifttum, wie die in § 259 Abs. 2 Nr. 1 AktG enthalteneMindestbewertung der bemängelten Aktivposten und Höchstbewertung der beanstandeten Passivposten zu interpretieren sind.1088 Offensichtlich soll hierdurch zum Ausdruck gebracht werden, dass dem Sonderprüfer ein Interpretationsspielraum zur Verfügung steht, innerhalb dessen er im Einzelfall den aus seiner Sicht zulässigen Grenzwert im Hinblick auf die Beurteilung einer nicht unwesentlichen Unterbewertung festlegen kann (z. B. die noch zulässige Wertuntergrenze bei einem Niederstwerttest von Gegenständen des Vorratsvermögens nach § 253 Abs. 4 Satz 2 HGB). Der von § 259 Abs. 2 AktG angesprochene „Unterbewertungsbetrag“ im Hinblick auf die Erhöhung des Jahresüberschusses oder Ermäßigung des Jahresfehlbetrages stellt die Addition der einzelnen Unterbewertungen der beanstandeten Bilanzposten dar, die sich aus einer Vergleichsrechnung zwischen den Aktiv- und Passivposten des festgestellten Jahresabschusses einerseits und den durch den Sonderprüfer ermittelten jeweiligenMindest- und Höchstbeträge andererseits ergeben.1089 1085 Vgl.Claussen (2009), Rz. 10 zu § 259 AktG, S. 46–47 und die Ausführungen imDritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.2.4. 1086 Vgl. Kleindieck (2008), Rz. 8 zu § 259 AktG, S. 2491. 1087 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 4 zu § 259 AktG, S. 1386. 1088 Vgl. hierzu Claussen (2009), Rz. 15 zu § 259 AktG, S. 48–49. 1089 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 5 zu § 259 AktG, S. 1386. 380 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung Somit werden u. a. die Auswirkungen rechnungslegungspolitischer Maßnahmen1090 auf das Jahresergebnis umfassend dargestellt.1091 Allerdings darf der Unterbewertungsbetrag nicht um ggf. anfallende Gewerbe- und Körperschaftsteuerzahlungen sowie unzulässigeÜberbewertungen vonAktiv- und Passivposten gekürztwerden. Aus diesemGrunde korrespondiert er auch i. d. R. nicht mit demBetrag nach § 261Abs. 1AktG.1092 Eine ähnliche Vorgehensweise gilt für die Berichterstattung von Anhangmängeln, die nicht vom Vorstand durch Informationen in der Hauptversammlung i. S. d. § 259 Abs. 4 Satz 1 AktG beseitigt wurden. Auch hier „. . . haben die Sonderprüfer am Schluss ihres Berichts in einer abschließenden Feststellung die fehlenden Angaben zu machen“ (§ 259 Abs. 4 Satz 2 AktG). Darüber hinaus ist bei einem Unterlassen der Abweichungsnennung von Bewertungs- und Abschreibungsmethoden im Anhang „. . . in der abschließenden Feststellung auch der Betrag anzugeben, um den der Jahresüberschuss oder Jahresfehlbetrag ohne die Abweichung, deren Angaben unterlassen wurde, höher oder niedriger gewesen wäre“ (§ 259 Abs. 4 Satz 2 AktG). Sofern die Sonderprüfer im Rahmen ihrer Prüfung zu dem Ergebnis gekommen sind, dass die beanstandeten Aktiv- oder Passivposten nicht oder nur unwesentlich unterbewertet wurden, haben sie dieses am Schluss des Sonderprüfungsberichts in einer abschließenden Feststellung nach § 259 Abs. 3 AktG zu erklären (sog. Negativtestat). Ähnliches gilt gem. § 259 Abs. 4 Satz 3 AktG dann, wenn von den Sonderprüfern bei der Prüfung der bemängelten Anhangangaben keine Berichtslücke festgestellt wurde. ImHinblick auf die Publizität des Prüfungsberichts gelten nach § 259 Abs. 1 Satz 3 AktG die gleichen Regelungen wie bei der allgemeinen SP.1093 Weiterhin hat der Vorstand die abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer nach § 259 Abs. 2 – Abs. 4 AktG in den Gesellschaftsblättern (im elektronischen Bundesanzeiger) zu veröffentlichen. Darüber hinaus muss das Gericht gem. § 261a AktG gegenüber der BaFin bestimmte, die SP betreffende Mitteilungspflichten erfüllen, wenn die AG Aktien und andere Wertpapiere i. S. d. § 2 Abs. 1 Satz 1 WpHG ausgegeben hat, die zum Handel im regulierten Markt zugelassen sind. Laut § 37p Abs. 3 WpHG setzt die Bafin dieDPR von dieser Mitteilung in Kenntnis, „. . . wenn die Prüfstelle die Prüfung eines von der Mitteilung betroffenen Unternehmens beabsichtigt oder eingeleitet hat“. Auch hier gilt, dass der SP nach § 258 AktG Vorrang vor der Enforcementprüfung eingeräumt wird.1094 1090 Vgl. zu den Einschränkungen rechnungslegungspolitischer Maßnahmen durch das BilMoG Freidank/Noori (2010), S. 73–101. 1091 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 8–9 zu § 259 AktG, S. 1386–1387. 1092 Vgl. Euler/Wirth (2010), Rz. 7–8 zu § 259 AktG, S. 810 und die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.2.4. 1093 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.1.3. 1094 Vgl. Sandleben (2010), Rz. 81 zu § 19, S. 554; Euler/Wirth (2010), Rz. 1–3 zu § 261a AktG, S. 818. V. Sonderprüfungen ¢ 381 2.2.4 Folgewirkungen Innerhalb eines Monats nach der Veröffentlichung im elektrischen Bundesanzeiger besteht nach § 260 Abs. 1 Satz 1 AktG sowohl für die AG als auch für Aktionäre, deren Anteile zusammen eine qualifizierte Mehrheit erreichen, die Möglichkeit, ein gerichtliches Nachverfahren vor dem Landgericht zu beantragen, wenn sie mit den abschließenden Feststellungen der Sonderprüfer im Hinblick auf die Bewertung von beanstandeten Bilanzposten nicht einverstanden sind. Allerdings legt § 260 Abs. 1 Satz 3 AktG den Antragstellern eine Substantiierungspflicht auf, die nicht nur die Nennung der strittigen Bilanzposten beinhaltet, sondern auch eine Bezifferung der für das Gericht bindenden Mindest- bzw. Höchstbeträge für die einzelnen Aktiv- und Passivposten umfasst.1095 Über den Antrag entscheidet sodann das Gericht, wobei der Beschluss ohne Nennung der Gründe im Bundesanzeiger bekannt zu geben ist (§ 260 Abs. 3 Satz 3 AktG). Zu beachten ist, dass der Gesellschaft und den Aktionären, deren Anteil zusammen eine qualifizierte Mehrheit erreichen, das Recht zusteht, gegen diesen Beschluss das Rechtsmittel der Beschwerde einzulegen (§ 260 Abs. 3 Satz 4 AktG). In § 261 AktG ist schließlich geregelt, wie der höhere Betrag, der aus unzulässiger Unterbewertung infolge des Berichts des Sonderprüfers oder des Beschlusses des Landesgerichtes resultiert, verwendetwerden muss. Grundsätzlich1096 ist eine Korrektur in laufender Rechnung1097 vorzunehmen, wobei die betreffenden Aktiv- und Passivposten in der ersten, nach Ablauf der Frist für das gerichtliche Nachverfahren aufgestellten Jahresbilanz mit den durch die Sonderprüfer ermittelten Werte zum Ansatz kommen (§ 261 Abs. 1 Satz 1 AktG). Die einzelnen Unterschiedsbeträge sind bei den jeweiligen Bilanzposten zu vermerken (§ 261 Abs. 1 Satz 5 AktG) und ihre Summe im Jahresabschluss unter dem Posten „Ertrag aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“ auszuweisen (§ 261 Abs. 1 Satz 6 AktG). Eine ähnliche Vorgehensweise gilt bei einer gerichtlichen Feststellung unterbewerteter Posten (§ 261 Abs. 2 AktG). Laut § 261 Abs. 3 Satz 2 AktG entscheidet dieHauptversammlung über die Verwendung des „Ertrags aufgrund höherer Bewertung gemäß dem Ergebnis der Sonderprüfung“. Allerdings ist dieser zuvor um ggf. durch die Korrektur der Unterbewertung ausgelöste Ertragsteuern zu kürzen. Folglich können weder Satzungsbestimmungen noch Thesaurierungsentscheidungen vom Vorstand und Aufsichtsrat nach § 58 AktG dazu führen, dass der in Rede stehende Ertrag ganz oder teilweise in die freien Gewinnrücklagen eingestellt wird.1098 Jedoch besteht für die Hauptversammlung kein Ausschüttungszwang, womit sie mit einfacher Stimmenmehrheit den Ertrag auch in die freien Rücklagen einstellen kann, wenn nicht zuvor ein Bilanzverlust getilgt werden muss, der nicht durch Kapital- und Gewinnrücklagen gedeckt ist. Im Ergebnis bezieht sich der Entscheidungsspielraum der Hauptversammlung auf denjeni- 1095 Vgl. Kleindiek (2010), Rz. 8 zu § 260 AktG, S. 2959. 1096 Vgl. zu den Ausnahmeregelungen von § 261 Abs. 1 Satz 3 bis Satz 4 AktG etwa Euler/Wirth (2010), Rz. 5–10 zu § 261 AktG, S. 815–816. 1097 Vgl. Sandleben (2010), Rz. 79 zu § 19, S. 554. 1098 Vgl. Kleindieck (2008), Rz. 11 zu § 261 AktG, S. 2501. 382 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung gen Ertrag aus nicht unwesentlicher Unterbewertung, der nach Verrechnung mit Ertragsteuern und Tilgung des Bilanzverlustes verbleibt.1099 2.3 Sonderprüfung nach § 315 AktG1100 2.3.1 Ziele und gesetzliche Rahmenbedingungen Im Gegensatz zu den SP nach § 142 und § 258 AktG stellt die Prüfung gem. § 315 AktG eine konzernrechtliche SP dar, die auf den Schutz außenstehender Aktionäre im faktischen Konzern ausgerichtet ist. Sofern ein Beherrschungs-, Gewinnabführungsvertrag oder eine Eingliederung vorliegt, findet diese SP keine Anwendung.1101 Im Einzelnen wird durch die SP nach § 315 AktG den Aktionären der Gesellschaft die Möglichkeit eröffnet, bei einem „Anfangsverdacht pflichtwidriger Nachteilzufügung“1102 durch eine SP der geschäftlichen Beziehung der abhängigen Gesellschaft zum herrschenden Unternehmen oder zu einem mit ihm verbundenen Unternehmen Informationen zu erlangen, mit deren Hilfe ggf. Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 AktG gegen das herrschende Unternehmen durchgesetzt werden können.1103 Der Sonderprüfungsbericht stellt das Informationsmedium dar, das im Gegensatz zum nicht öffentlichen Bericht über das Prüfungsergebnis des Abhängigkeitsberichts (§ 313 Abs. 2 AktG) eine umfassende Publikationswirkung in Analogie zu § 145 Abs. 6 Satz 3 – Satz 5 AktG entfaltet. Zusammenfassend bildet die SP nach § 315 AktG eine Variante der allgemeinen SP nach §§ 142–149 AktG,1104 womit die entsprechenden Regelungen sinngemäß anzuwenden sind.1105 Folglich besitzt auch die SP nach § 315 AktG Präventivwirkung, da sie die Zufügung von Nachteilen der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen oder durch ein mit ihm verbundenen Unternehmen vermeiden will.1106 In Analogie zur allgemeinen und speziellen SP hat das Gericht nach § 315 Satz 1 AktG auf Antrag eines Aktionärs, „. . . Sonderprüfer zur Prüfung der geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einemmit ihm verbundenen Unternehmen zu bestellen .. .“, wenn folgende Voraussetzungen i. S. d. § 315 Nr. 1 –Nr. 3 AktG alternativ vorliegen: · „Einschränkung oder Versagung des Bestätigungsvermerkes, nicht nur ein bloßer Zusatz durch den Abschlussprüfer gem. § 313 Abs. 3 AktG (Nr. 1), · Erhebung von Einwenden des Aufsichtsrates gegen die Schlusserklärung des Vorstandes gem. § 314 Abs. 3 AktG (Nr. 2), · die Erklärung des Vorstandes, dass die Gesellschaft ohne Ausgleich benachteiligt worden sei gem. § 312 Abs. 3 AktG (Nr. 3), · Abhängigkeitsbericht wurde pflichtwidrig nicht erstattet.“1107 1099 Vgl. Euler/Wirth (2010), Rz. 16–17 zu § 261 AktG, S. 817. 1100 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt IV.E. 1101 Vgl. Förschle (2004), S. 617. 1102 Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 315 AktG, S. 1700. 1103 Vgl. Knoll (2010), Rz. 140 zu § 52, AktG, S. 1486. 1104 Vgl.Müller, H.-F. (2010), Rz. 3 zu § 315 AktG, S. 1244. 1105 Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt V.B.2.1. 1106 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 1 zu § 315 AktG, S. 1700. 1107 Knoll (2010), Rz. 194 zu § 52 AktG, S. 1484. V. Sonderprüfungen ¢ 383 Wenn sonstige Tatsachen gem. § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG vorliegen (Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung), die den Verdacht einer pflichtwidrigen Nachteilszufügung rechtfertigen,1108 kann der Antrag nach § 315 Satz 2 AktG auch von Aktionären gestellt werden, deren Anteile eine qualifizierte Mehrheit erreichen. Sofern die Hauptversammlung zur Prüfung derselben Vorgänge Sonderprüfer bestellt hat, „. . . kann jeder Aktionär den Antrag nach § 142 Abs. 4 stellen“ (§ 315 Satz 6 AktG). Hierdurch sollenDoppelprüfungen zum gleichen Prüfungsgegenstand vermieden werden.1109 In Analogie zu § 146 Satz 1 AktG trägt die abhängige Gesellschaft die Kosten der SP.1110 Allerdings kann sie gegen die Antragsteller Regress nehmen, wenn diese „. . . die Bestellung durch vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtigen Vortrag .. .“ erwirkt haben (§ 146 Satz 2 AktG). 2.3.2 Prüfungsobjekte und Prüfungsergebnis Laut § 315 Satz 1 AktG stellen die „. . . die geschäftlichen Beziehungen der Gesellschaft zu dem herrschenden Unternehmen oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen ...“ grundsätzlich den Gegenstand der konzernrechtlichen SP dar. Allerdings erfolgt keine Prüfung des gesamten Unternehmensverbunds1111, sondern lediglich eine Überprüfung der im gerichtlichen Prüfungsauftrag genannten Unternehmen oder Ereignisse eines bestimmten Geschäftsjahres in diesen Unternehmen.1112 Damit kommt eine vollständige Prüfung des Abhängigkeitsberichts nur dann in Frage, wenn der Prüfungsauftrag nicht vom Gericht eingeschränkt wurde.1113 Im Einzelnen untersuchen die Sonderprüfer sämtliche relevanten Sachverhalte darauf, ob Vorstöße gegen § 311 AktG im Hinblick auf Veranlassung, Nachteiligkeit sowieAusgleich zu konstatieren sind und ob diese im Abhängigkeitsbericht vollständig und zutreffend dargelegt wurden.1114 Auch in diesem Fall tritt für die Sonderprüfer im Rahmen ihrer individuellen Beurteilungsaufgabe das Problem auf, dass die Nachteiligkeitsbewertung bestimmter Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen nicht einer bestimmten Lösung zugeführt werden kann (z. B. bei der Angemessenheitsbeurteilung von Verrechnungspreisen für Rechtsgeschäfte zwischen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen).1115 Hieraus folgt zum einen, dass bei der Planung und Durchführung der SP häufig Einzelfallprüfungen an die Stelle von Systemprüfungen treten werden1116 und zum anderen, dass den Sonderprüfern eine unternehmerische Beurteilungs- und Ermessensbandbreite einzuräumen ist, wodurch „. . . ein Verstoß gegen § 311 entsprechend nur bei nicht mehr von diesem Spielraum gedeckten Entscheidungen vorliegt“1117. 1108 Vgl. Vetter (2010), Rz. 10 zu § 315 AktG, S. 3464. 1109 Vgl. im EinzelnenHüffer (2010), Rz. 5 zu § 316 AktG, S. 1702–1703. 1110 Vgl.Müller, H.-F. (2010), Rz. 14 zu § 315 AktG, S. 1246. 1111 Vgl.Hüffer (2010), Rz. 6 zu § 316 AktG, S. 1703. 1112 Vgl. Förschle (2004), S. 619. 1113 Vgl. IDW (2000), F Tz. 944, S. 581. 1114 Vgl. Vetter (2010), Rz. 22 zu § 315 AktG, S. 3467. 1115 Vgl. hierzu Krag (1988), S. 1850–1856;Noack (1994), S. 229–231. 1116 Vgl. Förschle (2004), S. 619. 1117 Vetter (2010), Rz. 24 zu § 315 AktG, S. 3467. 384 ¢ Dritter Teil: Betriebswirtschaftliche Prüfung In sinngemäßer Anwendung von § 145 Abs. 6 AktG haben die Sonderprüfer über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten, wobei die allgemeinen Grundsätze für die Berichterstattung von Abschlussprüfungen gelten.1118 Von besonderer Bedeutung bei seiner Abfassung ist, dass im Hinblick auf Rechtsgeschäfte und Maßnahmen, bei denen der Verdacht einer Nachteilzufügung naheliegt, die Tatsachen und Bewertungen im Detail klar, übersichtlich und nachvollziehbar darzustellen sind.1119 Die Aktionäre müssen mit diesen Informationen in der Lage sein, sich ein eigenes Bild über die Chancen und Risiken einer Klage nach §§ 317, 318 AktG machen zu können.1120 Allerdings ist für die SP nach § 315 AktG keine Bescheinigung und auch kein Bestätigungsvermerk vorgesehen. Empfohlen wird jedoch, eine von den Sonderprüfern unterschriebene zusammenfassende Schlusserklärung an das Ende des Sonderprüfungsberichtes zu stellen.1121 C. Weitere Sonderprüfungen 1. Umwandlungsprüfungen 1.1 Umwandlungsarten Das Umwandlungsgesetz1122 sieht folgende vier Arten der Umwandlung für Rechtsträger vor (§ 1 Abs. 1 UmwG): · Verschmelzung, · Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung), · Vermögensübertragung, · Formwechsel. Die Definitionen der einzelnen Umwandlungsarten und die der beteiligten Rechtsträger müssen den jeweiligen Büchern des Umwandlungsgesetzes entnommen werden, das ein umfassendes Regelwerk zur Verfügung stellt, damit sich die komplexen und komplizierten unternehmensbezogenen Umstrukturierungen1123 in rechtlich geordneten Bahnen vollziehen können.1124 Darüber hinaus kann der Bundes- oder Landesgesetzgeber laut § 1 Abs. 2 UmwG eine Erweiterung dieser Umwandlungsfälle vornehmen. Abbildung 109 gibt einen Überblick über die gesetzlichen Regelungen der einzelnen Umwandlungsarten.1125 1118 Vgl. hierzu IDW PS 450, S. 1–40. 1119 Vgl. Förschle (2004), S. 620. 1120 Vgl.Müller, H.-F. (2010), Rz. 13 zu § 315 AktG, S. 1246. 1121 Vgl. Förschle (2004), S. 620–621. 1122 Im Gegensatz zum Umwandlungsgesetz regelt das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) steuerliche Konsequenzen der Umgestaltung von Unternehmensstrukturen. Vgl. hierzu Göbel (2007), S. 1431–1434. Prüfungen, die auf die Einhaltungen der Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes abzielen, werden z. B. von der Außenprüfung der Finanzverwaltung vorgenommen. Vgl. hierzu die Ausführungen im Dritten Teil zu Gliederungspunkt III.D.1. 1123 Vgl. hierzu im Einzelnen Budde/Förschle/Winkeljohann (2008), S. 387–585; Eisele/Knobloch (2011) S. 1056–1168; IDW (2002), S. 223–324; Kallmeyer (2010). 1124 Vgl.Haußer (2006), S. 84. 1125 Entnommen von Eisele/Knobloch (2011), S. 1059.

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References

Zusammenfassung

"eine hervorragende Grundlage sowohl für die Lehre als auch ein außergewöhnlich nützliches Nachschlagewerk für die Praxis." Die Wirtschaftsprüfung 24/2012

Alle Überwachungsaktivitäten eines Unternehmens.

Dieses Handbuch führt Sie in die theoretischen, rechtlichen sowie system- und prozessorientierten Grundlagen der betriebswirtschaftlichen Kontrolle, Prüfung und Aufsicht ein. Alle Bereiche der Wirtschaftsprüfung, Internen Revision, des Risikomanagement- und Internen Kontrollsystems, des Vorstands und Aufsichtsrats sowie des Controllings werden eingehend behandelt.

Aus dem Inhalt:

Grundlagen der Überwachungslehre

- Corporate Governance

- Überwachungssysteme

- Grundsätze ordnungsgemäßer Unternehmensüberwachung

Betriebswirtschaftliche Kontrolle

- Unternehmenspolitik und Kontrolle

- Internes Kontrollsystem

- Risikomanagement und -controlling

- Aufbau und Einsatz von Kontrollrechnungen

Betriebswirtschaftliche Prüfung

- Grundlagen der Prüfungslehre

- Ausgewählte Prüfer und Prüfungsorgane

- Vorbehaltsprüfungen von Einzelunternehmen und Konzernen

- Sonderprüfungen

Dieses Lehr- und Nachschlagewerk richtet sich an Studierende der Wirtschafts- und Rechtswissenschaften. Darüber hinaus werden Praktiker, hier vor allem Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Interne Revisoren, Controller, Verantwortliche für Risikomanagement- und Compliancesysteme sowie Aufsichts-, Verwaltungs- und Beiräte angesprochen.

Der Experte

Prof. Dr. habil. Carl-Christian Freidank, Institut für Wirtschaftsprüfung und Steuerwesen der Univ. Hamburg.