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5 Maklerrecht in:

Hanspeter Gondring

Immobilienwirtschaft, page 457 - 492

Handbuch für Studium und Praxis

3. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8006-4572-5, ISBN online: 978-3-8006-4573-2, https://doi.org/10.15358/9783800645732_457

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Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 410 410 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung 5 Maklerrecht 5.1 Gesetzliche Grundlagen des Maklerrechts Die Tätigkeit des Maklers ist sowohl im öffentlichen Recht als auch zivilrechtlich geregelt. Im öffentlichen Recht wird die Berufsausübung des Maklers geregelt in den Rechtsvorschriften der Gewerbeordnung (GewO), der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) sowie dem Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermG). Handelt es sich um die Rechtsbeziehung zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber, so greift das Zivilrecht und damit die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (WoVermG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), ergänzt um die zwischen den beiden Parteien getroffenen Vereinbarungen. 5.1.1 Öffentlich-rechtliche Grundlagen des Maklerrechts Das Ziel und der Gegenstand des öffentlichen Maklerrechts ist die geregelte und geordnete Berufszulassung und -ausübung im öffentlichen Interesse.51 Dabei handelt es sich um die rechtlichen Beziehungen zwischen Makler und Staat. Diese Regelungen wurden erst Mitte der 1970er Jahre eingeführt. Sie finden sich in der GewO, der MaBV und dem WoVermG wieder und dienen hauptsächlich dem Verbraucherschutz.52 Jedoch gehen diese Verbraucherschutzmaßnahmen vielen Maklerverbänden nicht weit genug.53 Für viele Bürger ist der Kauf einer Immobilie die größte Investition ihres Lebens. Daher trägt der Immobilienmakler eine hohe Verantwortung. Maklerverbände halten aus diesem Grund die Einführung eines generellen und umfassenden Sach- und Fachkundenachweises für notwendig, wie er z. B. für das Versicherungswesen bei der Neuregelung des Gesetzes des Versicherungsvermittlerrechts im Dezember 2006 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde und am 22. Mai 2007 in Kraft trat. Für das Maklerrecht hingegen lehnte die Bundesregierung diese weit reichende und kontrollintensive Maßnahme bis jetzt mit der Begründung ab, dass die Zulassungsbegrenzungen gegen den Artikel 12 des Grundgesetzes verstoße und dass das Gewerbe im eigenen Interesse durch eigenverantwortliche Schulungsmaßnahmen die Mitarbeiter weiterbilden solle.54 Insofern dienen dem Verbraucherschutz die nachfolgenden Gesetze. 5.1.1.1 §§ 14 und 34c GewO – Grundvoraussetzung und Pflicht Ein Immobilienmakler ist laut Gesetz ein Gewerbetreibender. „Eine gewerbliche Betätigung ist immer dann anzunehmen, wenn es sich um eine erlaubte Tätigkeit handelt, die selbständig, nachhaltig und mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird.“55 Gemäß § 1 HGB ist jeder, der ein Handelsgewerbe ausübt, als Kaufmann zu betrachten. Ein Kaufmann gem. § 1 HGB ist verpflichtet, sein Gewerbe in das Handelsregister einzutragen. 51 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 678 52 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 62 53 Vgl. ebenda, S. 43 54 Vgl. Demme, H. (1997), S. 95 f. 55 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 680 5 Maklerrecht Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 411 5 Maklerrecht 411 Fokussiert sich der Leistungsbereich des Kaufmanns rein auf die Nachweistätigkeit und die Vermittlung von Verträgen, wie z. B. von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten, gewerblichen Räumen, Wohnräumen oder Darlehen, ist er gem. § 34c GewO gezwungen, einen Antrag auf Erlaubnis bei dem zuständigen Gewerbeamt zu stellen. Diese Vorschrift gilt nicht nur für Einzelpersonen bzw. natürliche Personen, sondern auch für Personenmehrheiten und juristische Personen. § 34c GewO wurde eingeführt durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 16.08.1972, um einen „präventiven Vermögensschutz“56 für Anleger zu gewährleisten und unseriöse Geschäftspraktiken auf dem Markt zu verhindern.57 Der § 34c GewO legt Versagensgründe für die Erteilung der Gewerbeerlaubnis fest.58 Dabei sind zwei Merkmalbereiche hervorzuheben: 1. „Fehlen der für den Betrieb erforderlichen Zuverlässigkeit, die sich auch auf Personen erstrecken muss, die mit der Leitung des Betriebs oder einer Zweigniederlassung beauftragt sind.“ Die erforderliche Zuverlässigkeit ist also dann nicht gegeben, wenn für den Zeitraum der letzten fünf Jahre Indizien vorhanden sind, die auf eine betriebliche oder persönliche Unzuverlässigkeit schließen lassen. 2. „Ungeordnete Vermögensverhältnisse“59 Sollte über das Vermögen des Antragstellers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden sein oder ist er in das vom Insolvenzgericht geführte Schuldnerverzeichnis eingetragen, so befindet sich der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen. Die Erlaubnis erlischt mit dem Tod der natürlichen Person oder bei der Liquidation der juristischen Person. Sie ist also auf Lebenszeit begrenzt und nicht übertragbar. Des Weiteren beinhaltet § 14 GewO die so genannte Anzeigepflicht. Der Paragraph verpflichtet den Gewerbetreibenden, „Änderungen wie z. B. die Einrichtung einer Zweigstelle, die Betriebsverlegung oder die Betriebsaufgaben der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen.“ 5.1.1.2 Für den Makler relevante Pflichten der Makler- und Bauträgerverordnung Die Makler- und Bauträgerverordnung ist ergänzend zur Gewerbeordnung ein weiteres Instrument zum Schutz des Vermögens des Auftraggebers vor unseriösen Gewerbetreibenden. Sie findet für alle Personen Anwendung, die der Erlaubnis nach § 34c GewO bedürfen. Jedoch dient die MaBV nicht dem Schutz der Eigentümer, sondern schützt die Auftraggeber, denen die „Verbraucherfunktion“60 zukommt. Sollte der Makler von seinem Auftraggeber Vermögenswerte zur Ausführung seines Auftrags erhalten, legt § 2 MaBV dem Makler Sicherungspflichten auf. Da dies jedoch in der Praxis nur sehr selten vorkommt, ist dem § 2 MaBV weniger Beachtung zu schenken.61 Der erste für den Immobilienmakler relevante Paragraph der MaBV ist der § 9 MaBV. Er ergänzt die Anzeigepflicht gem. § 14 GewO und fordert den Makler auf, der zuständigen Behörde personelle Änderungen in Führungspositionen des Betriebs oder einer Zweigstelle umgehend zu melden. 56 Sailer, E. (2006), S. 49 57 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 21 58 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 679 59 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 48 60 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 38 61 Vgl. ebenda, S. 43 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 412 412 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung § 10 MaBV beauftragt den Makler damit, Aufzeichnungen, die aus dem Geschäftsverkehr zwischen Makler und Auftraggeber entstanden sind, zu sammeln. Diese gewerbliche Buchführung ist nicht mit der Buchführungspflicht des Handels- und Steuerrechts zu vergleichen, da sie nicht der Anleger-, sondern der Kundeninformation gem. § 11 MaBV dient.62 Die angesprochene Informationspflicht gem. § 11 MaBV verpflichtet den Makler, seinem Auftraggeber bestimmte, in § 10 MaBV genannte Informationen zu liefern. Dies wären z. B. persönliche Daten der Gegenpartei, Höhe der Provision und sonstiger Entgelte, Vertragslaufzeit oder Bevollmächtigungen des Maklers.63 § 14 MaBV fordert den Makler des Weiteren auf, die Daten über einen Zeitraum von fünf Kalenderjahren aufzubewahren. Die Pflicht zum fortwährenden Sammeln von Inseraten und Prospekten gem. § 13 MaBV wurde im Juli 2005 durch ein Deregulierungsgesetz aufgehoben. Diese Entlastungsmaßnahme wurde durch das Entfallen des § 16 Abs. 1 MaBV erweitert. Dieser forderte alle Maklerbetriebe dazu auf, eine Pflichtprüfung des Betriebes für ein Geschäftsjahr durchzuführen, welche die Betriebe viel Zeit und Geld kostete, da sie auf eigene Kosten einen Prüfer engagieren mussten. Jedoch hat die Gewerbebehörde weiterhin das Recht, bei begründetem Verdacht eine Prüfung aus besonderem Anlass auf Kosten des Gewerbetreibenden durchzuführen.64 Ein begründeter Verdacht besteht, wenn es Anzeichen dafür gibt, dass der Gewerbetreibende gegen die Regelungen der zu beachtenden Paragraphen der GewO und der MaBV verstößt. 5.1.1.3 Das Wohnungsvermittlungsgesetz – Schutz für Suchende einer Mietwohnung Das Wohnungsvermittlungsgesetz dient der Verbesserung des Mietrechts und der Begrenzung des Mietanstiegs. Neben zivilrechtlichen Vorschriften beinhaltet das WoVermG auch öffentlichrechtliche Vorschriften und kann dadurch als „Mischgesetz“65 bezeichnet werden, welches als Anpassung an die Besonderheiten der Wohnungsvermittlung gem. §§ 652 - 654 BGB zu betrachten ist.66 Vor allem Wohnungsvermittler sind von diesem Gesetz betroffen, da es sich auf die Wohnungsvermittlungsprovision bezieht. Dabei legt § 3 Abs. 2 WoVermG fest, dass „der Wohnungsvermittler [darf] vom Wohnungssuchenden für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume kein Entgelt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen“ darf, „das zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer übersteigt.“ Des Weiteren muss er gem. § 3 Abs. 1 WoVermG die verlangte Provision in einem Bruchteil oder Vielfachen der Monatsmiete anzeigen. Ist eine Wohnung preisgebunden oder wird sie öffentlich im Sinn von § 2 Abs. 3 Wo- VermG gefördert, hat ein Wohnungsvermittler keinen Anspruch auf Provision.67 Dies gilt nach § 2 Abs. 2 WoVermG auch in den Fällen, wenn ein Mietvertrag über dieselben Wohnräume lediglich fortgesetzt, verlängert oder erneuert wird bzw. der Wohnungsvermittler eine wirtschaftliche oder persönliche Verflechtung aufweist. Möchte der Wohnungsvermittler eine Wohnung öffentlich anbieten, benötigt er einerseits einen Auftrag des Vermieters oder eines anderen Berechtigten (§ 6 Abs. 1 WoVermG) und muss andererseits in Anzeigen immer seinen Namen und seine Bezeichnung als Wohnungsvermittler nennen (§ 6 Abs. 2 WoVermG). Dies gilt auch für den Mietpreis, zzgl. notwendiger Nebenleistungen, der 62 Vgl. Demme, H. (1997), S. 121 63 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 707 64 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 51 ff. 65 Vgl. ebenda (1996), S. 451 66 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 143 67 Vgl. Dyckerhoff, R./Brandt. J. G. (2002), S. 62 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 413 5 Maklerrecht 413 angezeigten Wohnung. Diese Vorschriften sollen Wohnungsinteressenten davor schützen, dass sie durch z. B. Chiffre-Anzeigen ungewollt Dienste eines provisionspflichtigen Wohnungsvermittlers annehmen.68 5.1.2 Privatrechtliche Grundlagen des Maklerrechts Die Gesetzgebung widmet dem Maklerrecht lediglich drei Paragraphen im Bürgerlichen Gesetzbuch, die Paragraphen 652–654 BGB. Durch diese Paragraphen wird das Verhältnis zwischen Makler und seinem Auftraggeber geregelt. Behandelt werden einerseits die Gestaltungsmöglichkeiten des Maklervertrages und andererseits die Sicherung der Provisionsansprüche des Maklers gegenüber seinem Auftraggeber.69 Experten halten die Regelungen von 1900 für „verunglückt“70, da die Regelungen den aktuellen Anforderungen nicht mehr gerecht würden. Dies führte dazu, dass viele Makler bei der Ausgestaltung ihrer Maklerverträge selbst entwickelte Geschäftsbedingungen eingefügt haben. 5.1.2.1 §§ 652–654 BGB – Die Basis des Maklerrechts Wie bereits erwähnt regeln die §§ 652–654 BGB das Verhältnis zwischen Makler und seinem Auftraggeber sowie den Provisionsanspruch des Maklers. Im Folgenden werden die einzelnen Paragraphen separat erläutert. § 652 BGB: Verspricht der Auftraggeber für den Nachweis einer Vertragsgelegenheit oder die Vermittlung eines Vertrages dem Makler die Zahlung einer Provision, so ist er nur dann zur Provisionszahlung verpflichtet, wenn der Vertrag infolge der Maklertätigkeit zustande kam. Jedoch ist die Zahlung der Provision erst dann fällig, wenn alle aufschiebenden Bedingungen des Hauptvertrages eingetreten sind. Deshalb wird die Maklerprovision auch als „Erfolgshonorar“71 bezeichnet, da der Makler erst mit erfolgreicher Arbeit, also dem Abschluss des Hauptvertrages, ein Recht auf Zahlung einer Provision erhält. Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass Makler und Auftraggeber durch eine Individualvereinbarung die Zahlung einer Aufwandsentschädigung festhalten. Dabei verpflichtet sich der Auftraggeber zur Erstattung von Aufwendungen, die dem Makler entstanden sind, auch wenn ein Hauptvertrag nicht zustande gekommen ist. § 653 BGB: Werden einem Makler Leistungen übertragen, bei denen der Auftraggeber davon auszugehen hat, dass der Makler für die Erfüllung eine Vergütung fordert, gilt der Maklerlohn als stillschweigend vereinbart.72 Ist bei diesem stillschweigenden Vergütungsanspruch die Höhe der Provisionszahlung vertraglich nicht festgelegt worden, so gilt gem. Abs. 2 die „ortsübliche Provision“73. § 654: Wird der Makler wider die Vereinbarungen des Maklervertrages für die Gegenseite des Hauptvertrages tätig, so erlischt sein Anspruch auf Provision und Aufwendungsersatz. Dies soll den Makler zu mehr Vertragstreue anhalten.74 Für das Auftreten als Doppelmakler hat der Makler bestimmte Grundsätze zu beachten, die in Kapitel 5.5.4 erläutert werden. 68 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 34 69 Vgl. Demme, H. (1997), S. 152 70 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 62 71 Vgl. Demme, H. (1997), S. 152 72 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 67 73 Vgl. Demme, H. (1997), S. 153 74 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 137 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 414 414 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Als Grundsatz des gesetzlichen Provisionsanspruchs zugunsten des Maklers müssen demnach vier Voraussetzungen erfüllt sein. Diese werden in Kapitel 5.3 erörtert. 5.1.2.2 §§ 305–310 BGB – Allgemeine Geschäftsbedingungen im Maklerrecht Das BGB gibt für Schuldverhältnisse den Grundsatz der Vertragsfreiheit vor. Dadurch steht es den Vertragspartnern oftmals frei, ob Verträge die gesetzlich vorgesehenen Inhalte einhalten oder ob andere Inhalte, die nicht die gesetzlichen Zulassungsschranken überschreiten, verwendet werden.75 Dafür werden meist vorformulierte und für den häufigen Gebrauch, also häufiger als dreimal76, entworfene Vertragsbedingungen verwendet, die die Rechtsposition des Verwenders verbessern.77 Sie sind bekannt als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Zumeist besitzt der Verwender eine größere Kenntnis der AGB als die Gegenpartei, so dass diese benachteiligt ist. Aus diesem Grund führte der Gesetzgeber das AGB-Gesetz ein, welches zur Verstärkung seiner Bedeutung am 01.01.2002 unter den §§ 305–310 in das BGB inkorporiert wurde.78 Für das Maklerrecht hervorzuheben ist dabei die Generalklausel gem. § 307 BGB, welche ABG für unwirksam erklärt, die entgegen Treu und Glauben den Auftraggeber unangemessen benachteiligen, vor allem wenn die ABG gegen die gesetzlichen Regelungen der §§ 652–654 BGB verstoßen. Werden unwirksame ABG in einem Vertrag verwendet, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages. Es werden ersetzend die gesetzlichen Regelungen wirksam.79 Die bekannteste Abweichung eines Maklervertrages durch eine AGB ist der Makleralleinauftrag, welcher in Kapitel 5.4 erklärt wird. Möchten beide Vertragsparteien, trotz gesetzlicher Unwirksamkeit, eine AGB-Regelungen in den Maklervertrag einbringen, so geht dies nur in Form der Individualvereinbarung. Dabei ist es notwendig, dass beide Vertragsparteien die gesetzesfremde Vereinbarung gem. § 305 Abs. 1 für den Einzelfall aushandeln. D. h. dass der Makler „seine AGB inhaltlich zur Disposition stellt“, und nicht „mit seinem Kunden den vorformulierten Vertrag Punkt für Punkt durchgeht und erörtert“. 80 Durch eine solche gemeinsame Aushandlung der Vereinbarungen verlieren diese laut § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB den Charakter einer Allgemeinen Geschäftsbedingung. 5.2 Beginn der Maklertätigkeit 5.2.1 Das Erstellen einer eigenen Marktstrategie Der Immobilienmarkt wird als „Markt der tausend Märkte“81 bezeichnet. Deshalb muss sich ein Maklerbetrieb nicht nur darauf konzentrieren, welche Leistungen er anbieten will, sondern auch auf welchem Marktsegment er agieren will. Dabei ist zwar ein logischer, aber sehr schwerwiegender Grundsatz zu befolgen: „Je größer ein Maklerbetrieb ist, desto breiter kann das Marktsegment sein, 75 Vgl. Dyckerhoff, R./Brandt. J. G. (2002), S. 34 76 Vgl. Demme, H. (1997), S. 183 77 Vgl. Schwering, U.(2006), S. 296 78 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 765 79 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 156 80 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 765 81 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 103 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 415 5 Maklerrecht 415 welches es zu bedienen gilt, und je kleiner der Maklerbetrieb ist, desto enger sollte das Marktsegment oder der Teilmarkt abgegrenzt sein.“ Es gibt zwei wesentliche Marktsegmente. Dies sind einerseits die verschiedenen Immobilienarten und andererseits die unterschiedlichen Immobiliennutzer. Die Immobilienarten können z. B. in Wohn-, Gewerbe- und Sonderimmobilien unterteilt werden. Diese können weiteren Unterteilungen unterzogen werden (siehe Abbildung). Die Immobiliennutzer lassen sich in Privatpersonen, Non- Profit Organisationen und Unternehmen einteilen. Möchte ein Maklerunternehmen kundenorientiert und effektiv am Markt agieren, sollte es sich unter Berücksichtigung der Marktverhältnisse, des Betriebsstandortes und seiner Fachkenntnisse auf zwei Marktsegmente fokussieren.82 Hat sich das Unternehmen auf zwei Marktsegmente festgelegt (z. B. Eigentumswohnungen und private Haushalte), ist es von großer Bedeutung zu entscheiden, auf welchem Teilmarkt sich das Maklerunternehmen bewegen will. Hauptsächlich können vier verschiedene Teilmärkte bestimmt werden:83 Als erster Teilmarkt ist der Entwicklungszustand einer Immobilie zu erwähnen. Dabei hat das Maklerunternehmen zu entscheiden, ob es sich auf Bestandsimmobilien, Neubauten oder potentielle Standorte bezieht. Im zweiten Teilmarkt hat das Unternehmen zu unterscheiden, ob dem Kunden die vertriebenen Immobilien zur eigenen Nutzung oder für die Nutzung Dritter anzubieten sind. Das heißt, ob für die angebotenen Immobilien Eigennutzer, Mieter oder Pächter gesucht werden. Es handelt sich also um die wirtschaftliche Nutzungsart der Immobilie. Die Gestaltung der Veräußerung spielt eine genauso wichtige Rolle und ist deshalb der dritte Teilmarkt. Dabei kann unterschieden werden, ob Immobilien verkauft, vermietet oder verpachtet 82 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 20 ff. 83 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 109 Immobilienarten Wohnimmobilien Gewerbeimmobilien Sonderimmobilien Ein- und Zweifamilienhäuser, Doppelhaushälften Büroimmobilien In City-Lage, City-Randlage, Stadtgebiet, Umland … Verwaltungsgebäude Seniorenimmobilien Mehrfamilienhäuser, Reihenhäuser Handelsimmobilien SB-Märkte, Einkaufszentren, Warenhäuser, Shoppingcenter, Ladenlokale, Fachmärkte Kliniken Sport- und Freizeitimmobilien Eigentumswohnungen Industrieimmo-bilien Fertigungsgebäude, Lagerhallen, Werkstätten, Distributionszentren, Industrieparks Hotels, Pensionen Restaurants, Gaststätten Abb. IV 14: Immobilienarten Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 416 416 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung bzw. ein Erbbaurecht vergeben werden soll. Eine weitere, sehr aktuelle Form der Veräußerung ist das Leasing. Sale-and-lease-back ist dabei ein häufig verwendeter Begriff.84 Dabei verkauft ein Unternehmen seine Immobilie, bleibt jedoch weiterhin Mieter des verkauften Objektes. Dies bietet dem Unternehmen häufig die Möglichkeit, durch den finanziellen Schub neue Investitionen zu tätigen oder Schulden abzubezahlen. Experten sehen dies jedoch kritisch, da sie behaupten, dass viele Unternehmen mit dem Erlös des Verkaufs eine Illiquidität hinauszögern wollten. Der vierte Teilmarkt steckt im Wort der Immobilie. Die Immobilität einer Immobilie fesselt ein Maklerunternehmen an einen bestimmten Standort. Dieser ist je nach Immobilienart verschieden zu bewerten. Das bedeutet, dass sich z. B. im Bereich Wohnimmobilien das Image verschiedener Stadtteile unterscheiden kann, was sich entsprechend auf den Wert einer Immobilie auswirkt. Im Kontrast dazu kommt es z. B. bei Logistik-Immobilien nicht auf den Stadtteil an, sondern z. B. auf eine gute Anbindung an viele verschiedene Autobahnen. Hat sich das Maklerunternehmen für eine eigene Strategie entschieden, ist es notwendig, eine gute Struktur in das Unternehmen zu integrieren. Die strikte Trennung zwischen Innen- und Außendienst hat sich dabei in der Praxis stets bewährt.85 Aus diesem Grund sollte ein Maklerunternehmen immer aus mindestens zwei Mitarbeitern bestehen. Dabei übernimmt der Innendienst die klassische Funktion der Verwaltung des Unternehmens und dient als Servicestelle für die Außendienstmitarbeiter.86 Die Aufgabenfelder des Innendienstes beinhalten: Verwaltung Rechnungswesen/Personal/Ausstattung/Material/Rechtsangelegenheiten87 Die Außendienstmitarbeiter, also die Makler, arbeiten meist außerhalb der Büroräume. Sie sind bei Kunden, Besichtigungen, Behörden oder Kreditinstituten, um Informationen zu sammeln und Abschlüsse zu tätigen. Deshalb wird die Maklerarbeit oft auch als „Feldarbeit“88 bezeichnet. Es werden folgende Arbeitsfelder dem Außendienst zugeordnet Akquisition (Einkauf) Werbung/Auftragseinholung/Objektaufbereitung Marktleistungen (Verkauf) Nachweis/Vermittlung/Beratung/Betreuung/Service Das Bestimmen einer Marktstrategie und die Festlegung einer klaren Struktur des Unternehmens sind aber keine Erfolgsgarantie. Des Weiteren ist es notwendig, durch eine „Corporate Identity“ ein einheitliches Bild zu entwickeln, welches z. B. durch das kontinuierliche Verwenden des Firmenlogos und strikten Arbeitsanweisungen das Firmenimage prägt. Zusätzlich ist es notwendig, dass sich das Unternehmen der ständigen Weiterentwicklung des Marktes anpassen muss. Dazu gehören z. B. Veränderungen des Kapitalmarktes, der Kaufkraft, der rechtlichen Rahmenbedingungen, der Entwicklung von Haushaltsgrößen, des Bedarfs an Wohnfläche oder des demographischen Wandels.89 Es lässt sich also erkennen, dass die anfänglich beschlossene Strategie eines Maklerunternehmens kein dauerhafter Zustand ist, sondern als Momentaufnahme aufgefasst werden kann. Sie muss sich dem Markt anpassen, um nicht von ihm verdrängt zu werden. 84 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 326 85 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 14 86 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 780 87 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 14 88 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 780 89 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 16 ff. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 417 5 Maklerrecht 417 5.2.2 Die Akquisition von Kunden und Objekten Ein Maklerunternehmen lebt von der Akquisition von Objekten und Kunden. Würde die Akquisition von Maklern nicht permanent durchgeführt, fehlte es dem Unternehmen an Umsatz. Es stünde somit vor dem finanziellen Aus. Die Akquisition wird häufig definiert als „Bemühungen, die darauf gerichtet sind, im Interesse der Erzielung von Geschäftsabschlüssen Kontakte anzubahnen beziehungsweise zu festigen“.90 Dabei ist darauf zu achten, dass die akquirierten Objekte den Vorstellungen der Firmenstrategie entsprechen und dadurch ein positives Betriebsergebnis ermöglichen. Beginnt der Makler mit der Akquisition von Verkäufern und Käufern, sollte er sich bewusst darüber sein, ob er mit seinen Bemühungen aktuelle oder potenzielle Marktteilnehmer finden will. Unter aktuellen Markteilnehmern sind Kunden zu verstehen, die sich durch eigene Inserate und Anzeigen auf dem Markt befinden und bereit sind, in naher Zukunft zu kaufen/mieten, oder zu verkaufen/ vermieten. Potenzielle Kunden hingegen sind Kunden, die ihr Kauf-/Miet- bzw. Verkaufs-/Vermietungsinteresse noch nicht offen verkündet haben. Jedoch ist davon auszugehen, dass sie die „Marktteilnehmer von morgen“91 sind. Bei seiner Suche sollte der Makler weiterhin auf die Objektsangebotsbedingungen wie Angebotspreis und die zu übernehmenden Lasten achten, ebenso wie auf die Auftragsbedingungen wie Provision, Laufzeit und Alleinauftragsbindung.92 Generell ist zwischen der aktiven und der passiven Akquisition zu unterscheiden, welche im Folgenden genauer erklärt werden. Die aktive Auftragsakquisition: Wie der Name schon besagt, wird der Makler bei dieser Methode aktiv. Das heißt, dass der Makler auf den Objektanbieter oder auf den Kaufinteressenten zugeht. Wie er den Kontakt zu den Kunden herstellt, ist dabei irrelevant. Er kann sich auf ein Angebots- oder Gesuchsinserat aus einer Zeitung oder aus dem Internet beziehen, er kann aber auch aufgrund eines Gespräche mit Mietern eines Hauses, in welchem er z. B. eine leerstehende Eigentumswohnung vermutet, Informationen über Eigentümer bekommen. Durch die aktive Auftragsakquisition kann der Makler gezielt Eigentümer und Käufer suchen, die in sein Firmenkonzept passen, und kann dadurch die Qualität seines Angebots verbessern.93 Für den Makler ist es aber auch ein Schritt in das Ungewisse. Er weiß nicht, wie der Eigentümer oder der Käufer/Mieter auf seinen Kontakt reagieren wird. Lehnt er Makler strikt ab, da er glaubt, seine Immobilie selbst verkaufen/vermieten oder finden zu können? Hat er vielleicht schon andere Makler um Rat gebeten oder hat er vielleicht schon eine oder mehrere Makler beauftragt? Es ist zu Beginn der Kontaktaufnahme eine etwas unangenehme Situation, da der Makler als Unbekannter dem Eigentümer bzw. Käufer gegenübertritt. Deshalb muss der Makler versuchen, so schnell wie möglich ein Vertrauensverhältnis aufzubauen. Dies gelingt meist dadurch, dass der Makler seine „Karten auf den Tisch legt“94, und dem Kunden seine Kompetenzen und Qualitäten als Makler vermittelt. Wird ein Vertrauensverhältnis aufgebaut, besteht die Möglichkeit, dass dem Makler der Auftrag zugesprochen wird. 90 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 22 91 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 787 92 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 119 93 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 21 94 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 120 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 418 418 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Die passive Auftragsakquisition: Die passive Auftragsakquisition ist das genaue Gegenteil der aktiven Auftragsakquisition. Hier ist es der Kunde, der auf den Makler zugeht und seine Dienste in Anspruch nehmen möchte.95 Der Kunde wird aktiv. Dies ist meist der Fall, wenn der Objektanbieter aus unterschiedlichsten Gründen z. B. die eigenständige Vermarktung seines Objektes nicht durchführen kann. Kann er etwa wegen zu hoher Entfernung zum Objekt keine Besichtigungstermine wahrnehmen oder hat er aus beruflichen Gründen schlicht keine Zeit dazu, sich um Kauf-/ Mietinteressenten zu kümmern, so ist er auf Hilfe Dritter angewiesen. Die passive Auftragsakquisition ist eine sich sehr positiv auf das Image eines Unternehmens auswirkender Methode, jedoch benötigt dies ein hohes Maß an Werbeinitiative und Geduld des Maklers, da die passive Auftragsakquisition nicht in seinem Steuerungsbereich liegt. Das Maklerunternehmen hat mehrere Wege, seinen Bekanntheitsgrad96 auf dem Markt zu vergrö- ßern. Zwei Möglichkeiten dafür wären zum einen Empfehlungen von ehemaligen Kunden, zum anderen die Möglichkeit einer intensiven Firmenwerbung. Ersteres liegt komplett in der Hand des Maklers. Durch gute Beratung, zuvorkommenden Service und erfolgreiche Abwicklung eines Kaufs/einer Anmietung oder eines Verkaufs/Vermietung bleibt die Firma bei Kunden sehr positiv im Gedächtnis. Erfahren diese, dass Freunde oder Bekannte eine Immobilie suchen oder verkaufen wollen, werden sie höchstwahrscheinlich den Makler empfehlen, mit dem sie gute Erfahrungen gemacht haben. Es ist für den Makler auch nützlich, sich Empfehlungsschreiben seiner Kunden anfertigen zu lassen, um ein weiteres, positives Aushängeschild für das Unternehmen gegenüber Neukunden aufzubauen. Die intensive Firmenwerbung lässt sich wiederum in zwei Formen aufteilen, den so genannten „Marketing-Mix“97. In der ersten Form wird versucht, durch offensichtliche und markante Werbung in öffentlichen Medien wie Internet, Branchenbuch und Printmedien auf sich aufmerksam zu machen. Dies spricht hauptsächlich Interessenten aus dem Um- und Ausland an, welche sich häufig an Größe und Bekanntheit eines Unternehmens orientieren. Diese Form setzt eine gewisse Kontinuität voraus, da nicht damit zu rechnen ist, dass mit der Schaltung der ersten Werbekampagne Kunden ihre Aufträge ausschließlich an das werbende Unternehmen geben. Die zweite Form ist das so genannte „Beziehungsmarketing“98. Dabei wird versucht, Vertrauen bei Kunden, aber auch bei Kollegen und auf dem Markt konkurrierenden Unternehmen aufzubauen. Dies geschieht durch Kontakte und Mitgliedschaften in verschiedenen Vereinen, Verbänden und Institutionen. Auf die positiven und Vertrauen aufbauenden Auswirkungen der Werbemedien und Mitgliedschaften wird im Folgenden näher eingegangen. 5.2.3 Der Wandel der Nachfrager von der Zeitung zum Internet Seit vielen Jahren steht fest, dass das Internet zweifelsfrei das Medium der Zukunft in der Immobilienbranche sein wird. Dieser Wandel von Printmedien zum Internet zeigt die Tatsache, dass weit mehr als 80 % aller privaten Haushalte über einen Zugang ins Internet verfügen und nur noch ca. jeder Zweite über die Tageszeitungen erreicht wird. 95 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 787 96 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 122 97 Vgl. ebenda (2004), S. 22 98 Vgl. ebenda (2006), S. 123 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 419 5 Maklerrecht 419 Doch welche Möglichkeiten bietet das Internet? Experten verbinden mit dem Internet häufig die Möglichkeit, den Immobilienmarkt für Kunden transparenter zu machen.99 Hauptsächlich die Konzentration und Nutzung weniger Immobilienbörsen durch Makler, Bauträger, die öffentliche Hand und private Anbieter macht sogar für Außenstehende einen bzw. den Immobilienmarkt überschaubar.100 Vor allem die detaillierten Suchraster der Immobilienbörsen tragen einen großen Beitrag dazu bei. Sie ermöglichen einem Verkauf-, Vermietungs-, Kauf- oder Mietinteressenten durch die exakte Angabe der Suchkriterien, innerhalb kürzester Zeit passgenaue Angebote zu finden. Diese sind, im Gegensatz zur schlichten Chiffre-Anzeige in einer wöchentlichen Zeitung, mit Bildern, Grundrissen und Lageplänen gefüllt und vor allem überall und jederzeit verfügbar. Aber auch die Präsentationsfunktion des Internets ist nicht zu unterschätzen. Am besten gelingt eine professionelle Internetpräsentation über eine eigene Homepage, welche die Möglichkeit bietet, einem potentiellen Kunden seine Unternehmensphilosophie und seine Produkte schnell und unkompliziert darzubieten. Aus betriebswirtschaftlichem Blickwinkel betrachtet, sehen viele Unternehmen im Internet ein hohes Kosteneinsparpotential. Zeitungsanzeigen sind häufig eine einmalige Investition. Im Gegensatz dazu ist eine Internetanzeige oftmals über mehrere Wochen präsent und kann dadurch über einen längeren Zeitraum potentielle Kunden akquirieren. Kosteneinsparungen ergeben sich auch aus den schon angesprochenen, umfangreichen Ausarbeitungen einer Internetanzeige durch Bilder und Lagepläne, was Unternehmen Einsparmöglichkeiten bei der Entwicklung und Versendung von Exposés ermöglicht. Vielen Experten, vor allem Maklern, macht diese Entwicklung aber auch Sorgen.101 Dies ist darin begründet, dass Makler als Experten und Berater auf dem Immobilienmarkt immer mehr an Bedeutung verlieren werden. Ihre Kunden konzentrieren sich mehr und mehr auf die Informationen aus dem Internet. Eine Anpassung an diesen Wandel ist von Nöten und zeigt sich aktuell in einem immer breiter werdenden Leistungsangebot der Maklerunternehmen, welches später näher beleuchtet wird. Die Nutzung des Internets stellt viele Unternehmen vor zusätzliche rechtliche Schwierigkeiten. Vor allem Regelungen beruhend auf dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und der Preisangabenverordnung müssen dabei unbedingt beachtet werden. Dabei sollte darauf geachtet werden, dass Immobilienangebote im Internet immer den erforderlichen Endpreis einer Immobilie widerspiegeln und keine irreführenden Angaben über die Immobilie enthalten. Doch hauptsächlich bei der Ausarbeitung der eigenen Homepage sollten die Vorschriften des Telemediengesetzes (TMG) und des Markenschutzgesetzes genau betrachtet werden. Wesentlich, und deshalb in dieser Arbeit erwähnt, ist der § 5 TMG. Dieser fordert ein Unternehmen dazu auf, auf seiner Homepage sämtliche Anbieterdaten wie Name, Anschrift, Kontaktdaten, Angaben der Aufsichtsbehörde und Angaben aus dem zuständigen Register unter der Verlinkung „Impressum“102 bekannt zu geben. Häufig wird das Internet dazu genutzt, durch Verlinkungen zu Verbänden, welchen das Unternehmen angehört, die Kompetenz des Unternehmens unter Beweis zu stellen und das Vertrauen eines potentiellen Kunden zu steigern.103 Was eine Mitgliedschaft in einem Maklerverband für Vorteile beinhaltet, wird im folgenden Kapitel dargestellt. 99 Vgl. Irsfeld, N. (2001), S. 398 100 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 117 101 Vgl. ebenda, S. 116 f. 102 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 221 ff. 103 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 118 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 420 420 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung 5.2.4 Die Mitgliedschaft im Maklerverband als Unternehmenswerbung Maklerunternehmen haben die Möglichkeit, zwischen vielen, jedoch häufig nur regional tätigen Maklerverbänden auszuwählen. Ein überregionaler und mit ca. 6.000 Mitgliedern größter Maklerverband Deutschlands ist der Immobilienverband Deutschland (IVD). Dieser Verband resultiert aus der Verschmelzung des Ringes Deutscher Makler (RDM) und des Verbandes Deutscher Makler (VDM) und gliedert seine Mitglieder in mehrere Regionalverbände. Diese Verschmelzung war ein ausschlaggebender Punkt dafür, dass es sich beim IVD nicht mehr um einen reinen Maklerverband handelt, sondern aktuell auch viele andere Dienstleistungsunternehmen der Immobilienwirtschaft Mitglieder des Verbandes sind. Die Tätigkeitsfelder des Verbandes sind sehr weit reichend und haben ihre größten Erfolge im Bereich der rechtlichen Regelungen der Immobilienbranche. Dabei ist die schlagkräftige Initiative des RDM für die Einführung des § 34c GewO hervorzuheben, welcher die Erlaubnispflicht des Maklers beinhaltet.104 Weitere Angebote liegen im Bereich der Aus- und Weiterbildung, der Berichterstattung, der Pressearbeit, der Lobby-Arbeit und der Förderung zum Aufbau eines weitreichenden Netzwerkes. In diesen Arbeitsfeldern des Verbandes liegen die hauptsächlichen Vorteile für die zugehörigen Mitglieder. Vor allem die weitreichende Präsenz des IVD verhilft vielen Unternehmen zu einer Steigerung ihres Images auf dem Markt. Laut Umfragen verbinden ca. 75 % der Verbraucher mit der Mitgliedschaft in einem Verband eine bessere Leistungsqualität.105 Dieses Vertrauen basiert auf der Annahme, dass die Mitglieder durch Nutzung weitreichender Fort- und Weiterbildungsangebote, kostenloser Rechtsberatung, Seminarangebote und der Teilnahme an der Erstellung von Marktberichten eine höhere Kompetenz aufweisen. Insofern dient die Mitgliedschaft nicht nur dem Imagegewinn, sondern auch der eigenen Fort- und Weiterentwicklung durch Seminare und der erfolgreichen, Branchen übergreifenden Kooperation durch ein gutes Netzwerk. 5.3 Voraussetzungen für die Entstehung eines Provisionsanspruchs 5.3.1 Das Zustandekommen eines entgeltlichen Maklervertrages Wird ein Makler für einen Kunden tätig, kann er sich nicht sicher sein, ob er einen Provisionsanspruch gegenüber dem Kunden erwirbt. Daher ist es laut Rechtsprechung Aufgabe des Maklers, den Maklerkunden durch einen eindeutigen Provisionshinweis auf die Zahlung des Erfolgshonorars aufmerksam zu machen. Wie der Makler dies tut, liegt in seinem Ermessen, da der Maklervertrag der Formfreiheit unterliegt. Der Makler sollte vor allem darauf achten, dass er wesentliche Informationen wie Objekteigentümer und Lage des Objektes nicht vor Abschluss eines Maklervertrages offen legt. Diese Informationen bieten dem Kunden eine selbständige Kontaktaufnahme mit dem Eigentümer und eine daraus resultierende Verhandlungsmöglichkeit an, ohne dass der Makler einen Anspruch auf Provisionszahlung hat. 104 Vgl. ebenda, S. 187 ff. 105 Vgl. ebenda, S. 191 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 421 5 Maklerrecht 421 Lehnt ein Kunde ein Provisionsverlangen des Maklers klar und deutlich ab, muss er auch bei eventuell erfolgreicher Vermittlung durch den Makler keine Provision zahlen.106 Insofern ist klar und deutlich zu erkennen, dass ein Provisionsanspruch des Maklers gem. § 652 BGB erst mit dem eindeutigen Einverständnis des Kunden entsteht. Aufgrund der Tatsache, dass der Makler die komplette Beweislast für diese Zustimmung trägt, wird dem Makler immer zu einem schriftlichen Maklervertrag geraten. Und dies am besten sowohl mit dem Verkäufer als auch mit den Kaufinteressenten. 5.3.2 Die Nachweis- und/oder Vermittlungstätigkeit des Maklers Ein weiterer, wesentlicher Bestandteil des Provisionsanspruchs ist die Art und Weise, wie der Makler seinem Kunden das Objekt bzw. den Interessenten anbietet/vorstellt. Dabei ist zwischen einer Vertragsvermittlung und einem Nachweis zu unterscheiden. Ein Provisionsanspruch durch Nachweis einer Vertragsabschlussgelegenheit entsteht dadurch, dass der Makler seinem Kunden alle wesentlichen Nachweisdaten nennt und daraus resultierend ein Hauptvertrag geschlossen wird. Jedoch muss davon auszugehen sein, dass das vom Makler angebotene Objekt tatsächlich zum Verkauf steht oder dass die benannte Person ein wirkliches Interesse am Erwerb der Immobilie besitzt.107 Kein gerechtfertigter Nachweis besteht z. B. in der Übergabe einer Liste von über 100 Kaufinteressenten, welche der Objektanbieter selbständig abtelefonieren muss.108 Als wesentliche Nachweisdaten sind bei einem Objektnachweis die genaue Objektanschrift sowie der Name und die Adresse des Verkäufers zu erwähnen, wobei die Daten des Verkäufers auch die eines vom Eigentümer Bevollmächtigten sein können. Solange der Makler nicht alle Daten angibt, ist das Entstehen eines Provisionsanspruchs fraglich.109 Einem Provisionsanspruch des Maklers ohne Benennung des Eigentümers hat der BGH in solchen Fällen zugestimmt, in denen einerseits der Maklerkunde im Zeitpunkt des Objektnachweises auf weitere Informationen keinen Wert legt110 und andererseits der Eigentümer in der zum Verkauf stehenden Wohnung selbst lebt.111 Hat der Makler die Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen, ist seine Arbeit beendet, da der Makler bei einer reinen Nachweistätigkeit auf die folgenden Vertragsverhandlungen keinen weiteren Einfluss zu nehmen hat. Bei der Vertragsvermittlung ist der Makler durch Einwirkung auf die Vertragsparteien aktiv an den Verhandlungen der Vertragsinhalte zwischen Käufer und Eigentümer beteiligt. Der Makler ist also nicht mehr in der reinen Position des Beraters, sondern hat die Aufgabe, durch seine Mitwirkung den Abschluss des angestrebten Vertrages zu vermitteln. Des Weiteren hat er die wesentlichen Vorbereitungen der notariellen Beurkundung des Vertrages vorzubereiten. Da in der Praxis kaum noch zwischen Nachweis- und Vermittlungstätigkeiten unterschieden wird, ist es empfehlenswert, im Maklervertrag eine schlichte ,Maklerprovision‘ zu vereinbaren, da sich diese Formulierung auf beide Leistungsarten bezieht.112 106 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 61 107 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 811 f. 108 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 179 109 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 67 110 Vgl. BGH NJW 2006, 3062, AZ: III ZR 379/04 111 Vgl. BGH NJW 1987, 1628 112 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 743 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 422 422 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung 5.3.3 Das Zustandekommen eines rechtswirksamen Hauptvertrages Die Maklerprovision gem. § 652 BGB ist erst fällig, wenn der Makler einen Erfolg nachweisen kann. Unter Erfolg wird dabei der Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages bezeichnet. Der Hauptvertrag wird durch die notarielle Beurkundung wirksam. Für den Makler unvorhersehbar sind nachträgliche Anfechtungen der Vertragsparteien oder Unwirksamkeiten des Hauptvertrages auf rechtlicher Grundlage. Als Beispiele werden dabei häufig der Formmangel gem. §§ 125, 311b BGB, der Vorwurf des sittenwidrigen Geschäfts gem. § 138 BGB, die Anfechtungen wegen Irrtums laut § 119 BGB, arglistiger Täuschung oder Drohung nach § 123 BGB erwähnt. Dies tangiert in der Regel den Provisionsanspruch des Maklers. Wird ein Formmangel jedoch nachträglich geheilt oder erweisen sich die Nichtigkeitsvorwürfe als nicht rechtens, ist dem Makler seine Provision zu zahlen. 5.3.4 Die Ursächlichkeit der Maklertätigkeit Wird ein Hauptvertrag zwischen dem Auftraggeber des Maklers und einem Dritten rechtswirksam, so ist zu prüfen, ob der Makler überhaupt einen Anspruch auf die fällige Provision hat. Dieser Anspruch beruht auf der Prüfung der Ursächlichkeit zwischen der Maklerleistung und dem Abschluss des Hauptvertrages. Dabei wird untersucht, ob der Hauptvertrag die Folge der Nachweis- oder Vermittlungsleistung des Maklers ist oder ob der Hauptvertrag „in irgend einer Weise“113 zustande gekommen ist.114 Grundlage für diese Voraussetzung ist die Formulierung des § 652 Satz 1 BGB, welcher besagt, dass der Maklerlohn nur geleistet werden muss, „wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt“. Das Wort ,infolge‘ schließt somit eine zufällige Vermittlung bzw. einen zufälligen Nachweis aus. Bei einem Nachweismakler kommt es dabei auf den so genannten Erstnachweis an. Der Makler hat dem Auftraggeber wesentliche Nachweisdaten über das gewünschte Objekt bzw. über den potenziellen Kunden mitzuteilen, um einen Provisionsanspruch zu erhalten. Ein weiterer Makler kann dem Kunden somit keinen Erstnachweis mehr liefern, da der Kunde die wesentlichen Nachweisedaten schon besitzt. Hat der Kunde jedoch einen weiteren Makler beauftragt und liefert dieser dem Kunden weitere bzw. ergänzende, für den Verkauf ausschlaggebende Informationen, so kann es passieren, dass der Kunde verpflichtet wird, an beide Makler eine Provision zu zahlen, sofern der zweite Makler mitursächlich für das Zustandekommen des Hauptvertrages ist.115 Ist dem Kunden die vom Makler nachgewiesene Vertragsmöglichkeit schon bekannt, ist er zu keiner Provisionszahlung verpflichtet. Er muss seine Vorkenntnis dem Makler nicht zwangsläufig mitteilen; es verschlechtert jedoch bei einer eventuellen gerichtlichen Auseinandersetzung seine Beweissituation. Noch schlechter stellt sich die Beweissituation für den Auftraggeber dar, wenn er die Vorkenntnis klar und deutlich verneint, obwohl er die Vertragsmöglichkeit schon kennt.116 Beim Vermittlungsmakler stellt sich die Situation der Ursächlichkeit anders dar. Er hat nicht die Pflicht, wesentliche Nachweisdaten weiterzugeben, sondern hat wesentlich dazu beizutragen, dass 113 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2407 114 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 176 115 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 304 116 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 110 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 423 5 Maklerrecht 423 der Hauptvertrag zwischen den beiden Vertragsparteien rechtswirksam abgeschlossen wird. Seine Ursächlichkeit besteht also nicht nur in Rat und Tat, sondern er muss einen wesentlichen Beitrag zum Erfolg geleistet haben. Die Ursächlichkeit ist insofern auch dann begründet, wenn den Parteien die Gelegenheit des Vertragsabschlusses schon bekannt war, der Vertrag aber letztlich durch die Vermittlungsleistung des Maklers verursacht wurde.117 Ein weiterer wesentlicher Punkt ist die so genannte wirtschaftliche Identität. Darunter ist der Zusammenhang zwischen dem Auftrag des Maklers und der letztlich erbrachten Leistung gemeint. Die wirtschaftliche Identität lässt sich dabei in Objektidentität, Personenidentität und Vertragsidentität unterteilen. Die Objektidentität beschreibt die Tatsache, dass kein Provisionsanspruch entstehen kann, wenn der Makler den Auftrag bekommen hat, ein Mehrfamilienhaus in der Stadt X nachzuweisen, der Auftraggeber jedoch eine Zwei-Zimmer Eigentumswohnung in der Stadt Y kauft. Es besteht also kein Zusammenhang zwischen Auftrag und erbrachter Leistung. Die Personenidentität beruht auf dem gleichen Prinzip. Bekommt der Makler von einem Unternehmen den Auftrag, ein Grundstück zu suchen und wird letztlich das Grundstück von einer Tochtergesellschaft ohne gesellschaftsrechtliche und geschäftsführende Identität erworben, so hängt es vom Einzelfall ab, ob ein Provisionsanspruch entsteht, es sei denn, es ist etwas anderes im Maklervertrag vereinbart worden. Weist der Makler entgegen seinem Auftrag eine Mietwohnung nach, obwohl der Auftraggeber eine Wohnung kaufen wollte, hat der Makler in Bezug auf die Vertragsidentität keinen Anspruch auf Provision. Wie zu erkennen ist, wirkt sich die wirtschaftliche Identität stärker auf den Provisionsanspruch des Nachweis-Maklers aus. Der Vermittlungs-Makler verändert sinngemäß durch sein Einwirken die geforderten Vertragsbedingungen. Da dies jedoch in ständiger Absprache mit seinem Auftraggeber geschieht, berührt ihn die Problematik der wirtschaftlichen Identität in der Regel nicht.118 5.3.5 Aufhebung des Provisionsanspruchs durch wirtschaftliche und/oder persönliche Verflechtung Ein wesentlicher Bestandteil des Provisionsanspruches ist der Maklervertrag. Mit dem Abschluss des Maklervertrages verpflichtet sich der Makler, die Stellung eines unabhängigen bzw. neutralen Dritten einzunehmen, der seinem Auftraggeber die Möglichkeit eines Vertragsabschlusses nachweist oder zwischen den Vertragsparteien des Hauptvertrages vermittelt. Es kommt jedoch häufig vor, dass der Makler entweder eine besondere Beziehung zur Gegenpartei seines Auftraggebers hat oder selbst zu einer Vertragspartei des Hauptvertrages wird. Entsteht eine solche Verbindung bzw. Verflechtung, kann der Makler nicht mehr als unabhängiger Mittler zwischen den Vertragsparteien anerkannt werden. Es entsteht ein so genanntes „Eigeninteresse“ des Maklers. Eine Offenlegung des Eigeninteresses führt i. d. R. zu einer Aufhebung des Maklervertrages und damit zu einem Entfallen des Anspruches auf die Zahlung einer Provision. In den folgenden Kapiteln wird auf die verschiedenen Möglichkeiten der Verflechtung eingegangen. Dabei wird zwischen der ,echten‘ und der ,unechten‘ Verflechtung unterschieden. 117 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 304 118 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 66 f. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 424 424 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Die echte Verflechtung: Besteht ein bestimmter rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Makler und Gegenpartei seines Auftraggebers, wird von einer ,echten‘ Verflechtung gesprochen. Von diesem bestimmten Zusammenhang ist auszugehen, wenn Makler und Vertragspartei wirtschaftlich derart identisch sind, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis des Maklers oder der Gegenpartei fehlt. Dadurch steht der Makler in einem „Beherrschungsverhältnis“119 zur Gegenpartei, wonach von einer neutralen Maklertätigkeit nicht mehr auszugehen ist. Die unechte Verflechtung: Bei der ,unechten‘ Verflechtung ist nicht von einem beherrschenden Verhältnis zwischen Makler und Gegenpartei auszugehen. Es ist eine persönliche bzw. emotionale Abhängigkeit zwischen Makler und Gegenpartei vorhanden, die den Makler dazu verleiten könnte, bei Rechtstreitigkeiten seine Neutralität zu verlieren.120 Durch das Fehlen dieses Beherrschungsverhältnisses wird die unechte Verflechtung häufig als institutionalisierte Verflechtung bezeichnet, bei der der Makler in einen Interessenskonflikt gerät.121 Diese Form der Verflechtung kommt hauptsächlich dann vor, wenn der Makler Ehegatte oder Verwandter der Gegenpartei ist. In solch einer Situation ist es für jedermann nachzuvollziehen, dass der Makler eventuelle Nachteile für die Gegenpartei nicht emotionslos, nicht neutral vermitteln kann. 119 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2377 ff. 120 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 156 121 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2377 Abb. IV 15: Mögliche Beziehungen zwischen Makler, Käufer/Mieter und Verkäufer/Vermieter Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 425 5 Maklerrecht 425 5.4 Der Maklervertrag – Wesentliches Instrument des Provisionsanspruchs 5.4.1 Die Rechtsnatur des Maklervertrages Wie in Kapitel 5.2.1 beschrieben, findet der Maklervertrag seine gesetzliche Grundlage in den §§ 652 ff. BGB wieder. Im Grundsatz dient der Maklervertrag der Provisionssicherung, da ein Makler ohne rechtswirksamen Auftrag keinen Anspruch auf die Zahlung einer Provision hat.122 Der Maklervertrag kommt wie fast alle Verträge durch Angebot und Annahme zustande. Gem. §§ 145 ff. BGB bedeutet dies, dass zwei übereinstimmende Willenserklärungen abgegeben werden müssen, welche gleichlautenden Inhalt haben.123 Die Form des Maklervertrages unterliegt dem Prinzip der Vertragsfreiheit. Dadurch ist es gesetzlich erlaubt, Maklerverträge individuell zu vereinbaren. Dies führte jedoch dazu, dass Maklerverträge durch das Verwenden von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) oft zum Nachteil des Auftraggebers gestaltet wurden. Da ABG oft über die gesetzlichen Grenzen der Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB, der Gesetzeswidrigkeit gem. § 134 BGB und des Missbrauchs gem. § 242 BGB hinaus gingen, wurden die ABG gesetzlich in den §§ 305 ff. BGB reglementiert. Die ABG haben den Charakter, dass sie einer häufigen Verwendung unterliegen und vorformuliert werden. Individualvereinbarungen hingegen sind Absprachen zwischen Makler und Auftraggeber, die speziell für den vorliegenden Maklervertrag ausgehandelt werden. Dieses Aushandeln liegt aber nicht vor, wenn der Makler seinem Kunden die vorformulierten ABG zu lesen gibt, die beiden Vertragsparteien den Maklervertrag „Punkt für Punkt“ durchsprechen oder der Makler seinem Auftraggeber mehrere Alternativen zur Wahl stellt.124 Der Makler „ist also auf einer relativ sicheren Seite, wenn er den Vertrag individuell ausgestaltet“. Der Maklervertrag ist grundsätzlich formfrei. Er kann mündlich, schriftlich oder auch konkludent vereinbart werden. Der Nachweis des Zustandekommens eines Maklervertrages durch konkludente Bewilligung, also durch „schlüssiges Verhalten“125 des Auftraggebers, ist sehr schwierig. Erklärt der Makler seinem Kunden unmissverständlich sein Provisionsbegehren und nimmt der Kunde die Dienste des Maklers weiterhin in Anspruch, ohne sich zu der Provision geäußert zu haben, kann von einem konkludent vereinbarten, entgeltlichen Maklervertrag ausgegangen werden.126 Lehnt der Auftraggeber die Zahlung einer Maklerprovision ab und es kommt zu einem erfolgreichen Nachweis bzw. einer erfolgreichen Vermittlung, so muss er keine Provision an den Makler zahlen. Wie oben angesprochen ist der Beweis für ein konkludentes Zustandekommen vor Gericht sehr schwierig. Da die Beweislast bei eventuellen Unklarheiten der Makler zu tragen hat, ist es für ihn von Vorteil, wenn ein Maklervertrag schriftlich vereinbart wird. Agiert ein Makler als so genannter Doppelmakler, wird er also für Käufer/Mieter und Verkäufer/ Vermieter tätig, entstehen zwei voneinander unabhängige, selbständige Maklerverträge. Einerseits zwischen Makler und Verkäufer/Vermieter, andererseits zwischen Makler und Käufer/Mieter. 122 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 32 123 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 57 124 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 41 f. 125 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 295 ff. 126 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 38 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 426 426 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Der einfache Maklerauftrag, der Makleralleinauftrag und der qualifizierte Alleinauftrag sind die häufigsten Vertragstypen und werden in den folgenden Kapiteln näher erläutert.127 5.4.2 Der einfache Maklervertrag Während der Laufzeit eines einfachen Maklerauftrages ist „niemand zu irgendwas“128 verpflichtet. Die einzige Verpflichtung, die gegeben ist, besteht darin, dass der Auftraggeber dem Makler bei erfolgreichem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages eine vereinbarte Provision zu zahlen hat, sofern dies vereinbart ist. Jedoch wird der Makler durch den Auftrag nur berechtigt, aber nicht verpflichtet tätig zu werden. Insofern kann der Auftraggeber vom Makler keinerlei Tätigkeiten verlangen und hat bei Untätigkeit oder Nachlässigkeit des Maklers keinen Anspruch auf Schadensersatz.129 Im Grunde unterliegt der einfache Maklerauftrag zwei Prinzipien. Einerseits ist die Provision nur bei erfolgreicher Vermittlung bzw. bei erfolgreichem Nachweis zu leisten. Andererseits besitzt der Auftraggeber absolute Abschluss- und Entscheidungsfreiheit.130 Dabei ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, mit einem vom Makler nachgewiesenen bzw. vermittelten Interessenten einen Hauptvertrag abzuschließen; er hat sogar die Möglichkeit, mit weiteren Maklern parallel einen einfachen Maklerauftrag abzuschließen und das Recht, seine Immobilie privat zu inserieren und zu verkaufen.131 Bei dem so genannten Eigenverkauf schuldet er keinem seiner beauftragten Makler eine Provision. Kommt ein Hauptvertrag mit einem Kunden zustande, welcher durch einen der beauftragten Makler nachgewiesen bzw. vermittelt wurde, ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision an diesen Makler verpflichtet. Andere Vertragsformen können durch die Möglichkeit der Vertragsfreiheit vereinbart werden. Diese wären z. B. der Maklerdienst- und Maklerwerkvertrag. Bei einem Maklerdienstvertrag wird der Makler vertraglich dazu verpflichtet, Dienste, wie z. B. das ständige Informieren des Auftraggebers über aktuelle Marktänderungen, zu leisten. Der Maklerwerkvertrag verpflichtet den Makler dazu, einen bestimmten Erfolg zu erreichen, wie z. B. mit einer bestimmten Anzahl von Kunden in einer Woche das zu verkaufende Objekt zu besichtigen. Ein einfacher Maklervertrag wird häufig auf unbestimmte Zeit vereinbart und kann vom Auftraggeber jederzeit mit sofortiger Wirkung beendet werden.132 Jedoch birgt diese sehr offene Form des Maklervertrages einige Probleme, deren sich die meisten Auftraggeber nicht bewusst sind. Es kann dazu kommen, dass es bei der Beauftragung von mehreren Maklern zu einer Doppel- oder Dreifachbearbeitung kommt, welche mehrere Makler berechtigen könnte, vom Auftraggeber eine Provision zu verlangen.133 Des Weiteren kann es passieren, dass durch ein häufiges Anbieten ein und derselben Immobilie durch viele verschiedene Anbieter der Wert einer Immobilie durch rasch sinkendes Interesse der Nachfrager fallen kann. 127 Vgl. ebenda, S. 50 128 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 298 129 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 50 130 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 53 131 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 51 132 Vgl. ebenda, S. 50 133 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 79 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 427 5 Maklerrecht 427 Aus diesen Gründen sind in der Praxis häufig die beiden folgenden Vertragsformen, der Makleralleinauftrag sowie der qualifizierte Makleralleinauftrag, anzutreffen. 5.4.3 Der Makleralleinauftrag – Mehr Rechte und Pflichten für  beide  Vertragsparteien Der Makleralleinauftrag resultiert aus der Möglichkeit der Vertragsfreiheit. Dieser Vertrag dient dem Makler dazu, seinen Kunden nur an sich zu binden.134 Dabei verpflichtet sich der Kunde, keinen weiteren Makler zu beauftragen und sich ganz auf die Leistungen des alleinbeauftragten Maklers zu verlassen. Diese alleinige Beauftragung verpflichtet den Makler dazu, eine rasche Vermittlung bzw. Nachweis für den Abschluss eines Hauptvertrages einzuleiten. Dies erfordert intensive und zügige Tätigkeiten der Vermarktung. Somit handelt es sich bei dem Alleinauftrag um einen Maklerdienstvertrag.135 Durch den aus dem Alleinauftrag resultierenden Erfüllungsanspruch hat der Auftraggeber sogar die Möglichkeit, den Makler gerichtlich zu zwingen, aktiv zu werden.136 Der einfache Alleinauftrag verbietet dem Auftraggeber nicht, selbst aktiv zu werden und selbständig nach Kunden zu suchen. Kommt ein Hauptvertrag ohne Nachweis bzw. Vermittlung des Maklers zustande, ist der Eigentümer dem Makler keinen Provisions- bzw. Schadensersatzanspruch schuldig.137 Im Gegensatz zum einfachen Maklervertrag ist der Alleinauftrag i. d. R. an eine bestimmte Laufzeit gebunden. Da der Alleinauftrag formlos, also auch mündlich abgeschlossen werden kann, richtet sich die Laufzeit bei einem Vertrag ohne feste Laufzeitangabe nach der Dauer, die bei der Vermittlung eines vergleichbaren Objekts üblicherweise angenommen wird. Die Festlaufzeit nimmt dem Auftraggeber die Möglichkeit, den Alleinauftrag jederzeit zu widerrufen. Er hat nur die Möglichkeit aus wichtigem Grund das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Dies ist häufig bei Untätigkeit des Maklers oder bei häufiger Vermittlung unseriöser Interessenten der Fall. 5.4.4 Die Erweiterung des Alleinauftrages – Der qualifizierte Makleralleinauftrag Im Gegensatz zum Alleinauftrag verpflichtet sich der Auftraggeber beim qualifizierten Makleralleinauftrag nicht nur, keinen weiteren Makler zu beauftragen, er ist auch für die Laufzeit des qualifizierten Auftrages dazu verpflichtet, nicht selbst nach Interessenten für sein eigenes Objekt zu suchen. Tritt ein Interessent an den Auftraggeber heran, so ist er verpflichtet, ihn an den Makler zu verweisen oder bei Eigenverhandlung die Provision auch ohne Verweis an den Makler zu bezahlen. Dadurch ist nur der beauftragte Makler dazu berechtigt, für den Verkauf des Objektes Provision zu verlangen. Auch ein Interessent aus der Verwandtschaft des Auftraggebers wäre während der Laufzeit des qualifizierten Alleinauftrages dazu verpflichtet, provisionspflichtig das Objekt über den Makler zu erwerben. Der Auftraggeber macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er während der Vertragslaufzeit selbst nach Interessenten sucht oder weitere Makler beauftragt. Der Schadensersatz wird dabei an der Höhe der entstandenen Auslagen und an dem Zeitaufwand des Maklers gemessen. 134 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 51 135 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 143 136 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 299 137 Vgl. Sailer, E /Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 751 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 428 428 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Da ein qualifizierter Makleralleinauftrag erheblich von den gesetzlichen Grundlagen des § 652 BGB abweicht kann er nach der Rechtsprechung nur durch Individualvereinbarung, und nicht als AGB vereinbart werden.138 5.4.5 Die Beendigung des Vertragsverhältnisses Eine Beendigung des Maklervertrages kann auf verschiedene Weisen geschehen. Grundsätzlich ist der Maklervertrag beendet, wenn ein Hauptvertrag erfolgreich nachgewiesen oder vermittelt wurde. Ist dieses Grundziel des Maklervertrages erreicht, wird der Vertrag mit der Pflicht des Auftraggebers zur Zahlung der Provision beendet. Es kommt jedoch häufig vor, dass ein Maklervertrag vorzeitig beendet wird. In der folgenden Auflistung werden verschiedene Beendigungsgründe dargelegt. 1. Der Maklervertrag kann vorzeitig von einer der beiden Vertragsparteien gekündigt werden. Dabei ist aber dringend darauf zu achten, ob es sich um einen einfachen Maklerauftrag oder um einen Makleralleinauftrag handelt. Bei einem einfachen Maklerauftrag kann der Auftraggeber diesen jederzeit kündigen.139 Der Makler ist wiederum nur berechtigt, gem. § 626 BGB aus wichtigem Grund zu kündigen. Der Makleralleinauftrag gilt jedoch häufig nur für eine bestimmte Dauer. Möchte eine der Vertragsparteien vorzeitig aus dem Alleinauftrag ausscheiden, so ist dies durch eine außerordentliche Kündigung möglich. Der außerordentliche Kündigungsgrund für den Auftraggeber liegt meist bei Untätigkeit des Maklers oder der Vermittlung von unseriösen Interessenten durch den Makler vor. 2. Wurde der Maklervertrag zeitlich begrenzt, so endet er mit Ablauf der Frist.140 3. Verstirbt der Auftraggeber während der Laufzeit des Vertrages, treten gem. § 1967 BGB seine Erben in den Vertrag ein. Stirbt der Makler vor Beendigung des Maklervertrages, endet der Maklervertrag. Ist er jedoch ein Mitarbeiter des beauftragen Maklerunternehmens, bleibt der Vertrag weiterhin bestehen.141 4. Wird eine der beiden Vertragsparteien insolvent, ergeben sich verschiedene Möglichkeiten. Geht der Auftraggeber in Insolvenz, wird das zu vermittelnde Objekt zur Insolvenzmasse, was die Beendigung des Maklervertrages bedeutet. Es besteht aber die Möglichkeit, dass der Insolvenzverwalter an die Stelle des Auftraggebers in den Maklervertrag eingesetzt wird, was den Fortlauf des Maklervertrages zur Folge hätte.142 Gerät der Makler in Zahlungsunfähigkeit, so bleibt der Vertrag weiterhin bestehen. Eine eventuell verdiente Provision wird jedoch direkt zur Insolvenzmasse. 138 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 299 f. 139 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 748 140 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 91 141 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 749 142 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 74 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 429 5 Maklerrecht 429 5.5 Aus dem Maklervertrag resultierende Rechte und Pflichten – Das  immer weiter wachsende Leistungsangebot des Maklers 5.5.1 Die Rechte und Pflichten beider Vertragsparteien Aus dem einfachen Maklervertrag ergeben sich keine Pflichten für die Vertragsparteien. Der Makler ist nur berechtigt, aber nicht verpflichtet, das Objekt zu vermarkten. Andererseits ist es dem Auftraggeber unbenommen, eigenständig seine Immobilien zu vermarkten oder weitere Makler zu beauftragen. Im Unterschied dazu entstehen durch die Vereinbarung eines Alleinauftrags für beide Vertragsparteien also gewisse Rechte. Mit dem Abschluss eines Maklervertrages ergeben sich jedoch auch gewisse Haupt- und Nebenpflichten. In diesem Zusammenhang wird häufig erwähnt, dass beide Vertragsparteien fair miteinander umgehen sollen.143 Was darunter zu verstehen ist, wird in den nächsten beiden Kapiteln genauer erläutert. Die Pflichten des Auftraggebers: Allgemein müssen die Rechte und Pflichten des Auftraggebers und des Maklers darin unterschieden werden, ob zwischen den beiden Vertragsparteien ein einfacher Maklervertrag oder ein Alleinauftrag zustande gekommen ist. Jedoch gibt es für beide Verträge einige Rechte und Pflichten, die ganz unabhängig von der Art des Vertrages zu beachten sind. Für den Auftraggeber ist die hauptsächliche, in § 652 Abs. 1 BGB niedergeschriebene Pflicht, dass er bei Zustandekommen eines rechtswirksamen Hauptvertrages dem Makler eine Provision zu zahlen hat. Der Auftraggeber besitzt jedoch neben der Verpflichtung der Provisionszahlung auch das Recht, mit keinem Kaufinteressenten bzw. keinem Objektanbieter, der durch den Makler nachgewiesen oder vermittelt wurde, einen Hauptvertrag abschließen zu müssen.144 Als eine der wesentlichen Pflichten des Auftraggebers zählt die so genannte Informationspflicht. Dabei hat der Auftraggeber dem Makler sämtliche Angaben über das Verkaufsobjekt bzw. über die Kaufvorstellungen zu Verfügung zu stellen. Darunter fallen bei einem Objektanbieter z. B. Informationen über eventuelle Schäden oder rechtliche Belastungen seines zum Verkauf stehenden Objektes. Ergänzend zur Informationspflicht ist der Auftraggeber verpflichtet, alle Informationen, die er vom Makler über die Immobilie bzw. über den Kaufinteressenten erhält, vertraulich zu behandeln und vor allem nicht an Dritte weiter zu geben.145 Der im vorangegangenen Kapitel erwähnte faire Umgang wird am besten mit dem Beispiel dargestellt, dass der Objektverkäufer, sollte er bei Besichtigungsterminen anwesend sein, diese nicht vereiteln oder durch ruppiges Verhalten stören sollte.146 Der Informationsaustausch zwischen den Vertragsparteien wird als Mitteilungspflicht bezeichnet und dient der Ersparnis von Zeit und Geld für unnötige Aufwendungen wie Besichtigungstermine oder Werbungskosten. Darunter fällt auch die Mitteilungspflicht des Auftraggebers gegenüber dem beauftragten Makler bei eventueller Aufgabe seiner Kauf- bzw. Verkaufsabsichten. Durch die Vereinbarung eines Alleinauftrages werden die Pflichten, die schon durch den Abschluss eines einfachen Maklervertrages entstehen würden, durch weitere Pflichten, die als Wesensmerkmale des Alleinauftrages bekannt sind, ergänzt. Dabei handelt es sich um die Pflicht des Auftraggebers, 143 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 101 144 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 3 145 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 81 146 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 101 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 430 430 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung keine weiteren Makler für die Vermarktung seiner Immobilie zu beauftragen, sonst macht er sich schadensersatzpflichtig. Ergänzt werden kann diese Pflicht durch den Abschluss eines qualifizierten Alleinauftrages.147 Selbst bei Verkauf an Interessenten aus dem Freundes- und Bekanntenkreis des Verkäufers wird hier eine Provisionspflicht gegenüber dem Makler ausgelöst. Die Pflichten des Maklers: In der Literatur wird hervorgehoben, dass sich die Nebenpflichten des Maklers oft durch den Einzelfall ergeben, das heißt durch die Vertragsart oder durch spezielle Eigenschaften des Auftraggebers/des Vertragsobjektes.148 Im Grunde genommen wird dem Makler kaum vorgeschrieben, was er zu tun oder zu lassen hat. Die einzig ernst zu nehmende Hauptpflicht des Maklers entsteht erst mit Abschluss eines Alleinauftrages. Dieser verpflichtet den Makler zu intensiven und schnellen Aktivitäten für die erfolgreiche Erfüllung seines Auftrages. Missachtet er diese Hauptpflicht, macht sich der Makler schadensersatzpflichtig und der Auftraggeber erhält das Recht zur außerordentlichen Kündigung.149 Um auch aus der Sicht des Maklers das faire Verhalten gegenüber seinem Vertragspartner zu erläutern, wird das Beispiel angewandt, dass der Makler es zu unterlassen hat, die von ihm angebotene Immobilie in der Öffentlichkeit durch schlechte Werbung in seinem Wert zu schmälern.150 Im Wesentlichen treffen den Makler die gleichen (wenigen) Pflichten wie seinen Auftraggeber. Er hat seinen Auftraggeber durch eine Informationspflicht vor eventuellen Schäden zu bewahren, seien dies Informationen an einen potentiellen Käufer über Mängel des Objektes oder Hinweise über eine eventuelle Zahlungsunfähigkeit des Käufers/Mieters an den Objektverkäufer. Des Weiteren fällt unter die Informationspflicht nach Ansicht vieler Auftraggeber die so genannte „Kenntnis von der Maklertätigkeit“151. Darunter fällt hauptsächlich die laufende Information über die Tätigkeit des Maklers bezüglich Aktivitäten, die zum Verkauf/Vermietung bzw. Kauf/Anmietung führen sollen. Diese Forderung der laufenden Information ist nach herrschender Meinung auch beim Bestehen eines Alleinauftrages dem Makler nicht zuzumuten. Den Makler trifft keine Pflicht der eigenständigen Erkundigung und Nachprüfung.152 Er darf die mit Sorgfalt eingeholten und sondierten Informationen des Veräußerers grundsätzlich ungeprüft weitergeben, es sei denn, sie sind nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich unrichtig, nicht plausibel oder bedenklich (BGH NZM 2007, 335). Die ihm vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Informationen muss er jedoch richtig, das heißt wahrheitsgemäß an einen eventuellen Interessenten weitergeben. Sollten die Angaben jedoch geheim gehalten werden, ist der Makler zur Verschwiegenheit verpflichtet.153 Eine Ausweitung seiner Hinweisund Informationspflichten kommt i. d. R. nur zustande, wenn der Auftraggeber des Maklers sich nicht mit den Grundlagen der Materie auskennt, d. h. wenn der Auftraggeber „offensichtlich belehrungsbedürftig“154 scheint. Kommt es während der Aktivitäten zu Fragen, die nicht im Fachbereich des Maklers liegen, wie z. B. aus dem Steuer- oder Rechtsbereich, sollte der Makler sich mit unfundierten Auskünften zurückhalten. Stattdessen sollte er seinen Auftraggeber darum bitten, einen Fachmann für seine Unklarheiten heranzuziehen. Dieser Verweis beruht auf dem Grundsatz, dass die Besorgung fremder 147 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 755 ff. 148 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 45 149 Vgl. Schwering, U. (2006), S. 298 150 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 101 151 Vgl. ebenda, S. 128 152 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2442 153 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 80 154 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 44 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 431 5 Maklerrecht 431 Rechtsangelegenheiten der Erlaubnis des Rechtsberatungsgesetzes bedarf, welche der Makler in den meisten Fällen nicht besitzt.155 5.5.2 Das wachsende Leistungsangebot des Immobilienmaklers Der Beruf des Immobilienmaklers ist nicht gerade mit dem besten Ruf geschmückt. Leider gibt es noch keinen geforderten Sach- und Fachkundenachweis, welchen hauptsächlich die Verbände verlangen, um unseriöse Makler den Einstieg in das Maklergeschäft zu erschweren. Des Weiteren ist der Immobilienmarkt ein sich schnell wandelnder Markt, der von den Maklerhäusern eine schnelle und flexible Anpassungsfähigkeit fordert. Um sich von der Konkurrenz abzuheben, neigen deshalb viele Maklerhäuser dazu, neben ihren Nachweis- und Vermittlungstätigkeiten Sonderleistungen anzubieten. Darunter fallen häufig Sonderleistungen wie Beratung, Bewertung, spezielle Serviceleistungen und sonstige Leistungen mit Dienstleistungscharakter.156 Vor allem große und alt eingesessene Maklerunternehmen wird immer mehr ein großes Knowhow unterstellt. Dieses Vertrauen entsteht einerseits durch die immer offensichtlichere Medienpräsenz vieler Maklerunternehmen in Form von Publikationen oder Werbung, andererseits durch die wachsende Transparenz des Immobilienmarktes, was hauptsächlich auf die starke Nutzung des Internets zurückzuführen ist. Daraus resultiert ein steigendes Vertrauen in Makler, welches gleichzeitig die Erwartungshaltung ihnen gegenüber wachsen lässt. Es ist vor allem darauf hinzuweisen, dass Sonderleistungen nicht nur des Images wegen angeboten werden sollten; sie sollten hauptsächlich dazu dienen, dem Makler und seinem Auftraggeber neben der eigentlichen Nachweis- und Vermittlungstätigkeit einen gewissen Mehrwert zu erzeugen.157 Da Makler Sonderleistungen meistens unentgeltlich anbieten, müssen alle Leistungen bezüglich ihrer Rentabilität begutachtet werden, d. h. es muss geprüft werden, ob die Sonderleistungen Vertragsabschlüsse beschleunigen oder Kunden stärker an das Unternehmen gebunden werden. Vor allem der Umfang und die steigende Haftung der Sonderleistungen sollten genau geprüft werden. Um dies zu erläutern, werden in den folgenden Kapiteln die steigenden Haftungsrisiken und die Notwendigkeiten zur Ausführung von Beratungstätigkeiten wie der Immobilienbewertung und die Informationserweiterung durch Erstellen von Exposés näher erläutert. 5.5.2.1 Die Bewertung der zum Verkauf stehenden Immobilie Die Bewertung eines zum Verkauf stehenden Objektes ist eine Sonderleistung, die immer häufiger von Maklerhäusern angeboten wird. Im Grunde genommen ist die Bewertung von Immobilien Aufgabe von Sachverständigen, die explizit für diese Aufgabe vom Eigentümer engagiert werden müssten. Der Wandel des Immobilienmarktes bewegt Maklerunternehmen immer häufiger dazu, Immobilienbewertungen anzubieten. Diese gründliche Analyse des angebotenen Objektes bietet dem Makler die Möglichkeit, die Zielgruppen- und Preisfindung exakter und dadurch effektiver durchzuführen. Dabei hat er jedoch eine Reihe von Faktoren zu beachten. Grundsätzlich versucht die Bewertung den Verkehrswert der Immobilie zu erörtern. Der Verkehrswert ist klar vom Kauf- bzw. Verkaufspreis zu trennen. Der Kaufpreis spiegelt den unter subjektiven Einflüssen der Vertragsparteien 155 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 130 156 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 91 157 Vgl. ebenda, S. 93 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 432 432 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung ausgehandelten und tatsächlich geleisteten Preis wider.158 Der Verkehrswert hingegen wird gem. § 194 BauGB bestimmt und ist ein fiktiver Preis, der zu einem bestimmten Stichtag bei gewöhnlichem Geschäftsverkehr rein objektiv zu erzielen wäre. Um ihn rechtmäßig zu ermitteln, müssen sehr viele, den Verkehrswert positiv und negativ beeinflussende Faktoren berücksichtigt werden. Diese Faktoren haben eine Bandbreite von der Lage des Grundstückes über den Zustand des Grundstückes und des sich darauf befindlichen Objekts bis hin zu Rechten und Pflichten, die mit dem Grundstück verbunden sind. Ergänzend ist noch zu erwähnen, dass der Verkehrswert durch verschiedene Verfahren ermittelt werden kann. Um den immensen Umfang der Immobilienbewertung zu verstehen, wird in den folgenden Kapiteln näher auf die oben angesprochenen, für die Immobilienbewertung notwendigen Faktoren eingegangen. Es wird aber darauf hingewiesen, dass die Ausführung nicht ins Detail geht, sondern die verschiedenen Notwendigkeiten nur anschneidet. Die Erstellung von Standortanalysen: Der Name Immobilie verrät, dass das zu bewertende Grundstück bzw. Objekt immobil ist. D. h. es ist an einen bestimmten Standort gebunden. Der Standort ist demnach ein „elementarer Teil einer Immobilie“159, welcher sich auf die verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten positiv oder negativ auswirken kann. Um eine optimal genutzte Immobilie am richtigen Standort zu entwickeln, wird die Methode der Standortanalyse durchgeführt. Durch systematisches Sammeln, Auswerten und Analysieren von Informationen werden die verschiedenen Stärken und Schwächen eines Standortes transparent. Dies vereinfacht die Entscheidung zur richtigen Nutzung des Standortes. Die Standortanalyse wird in verschiedene Stufen eingeteilt. Zuerst wird der Standort in einen Mikround einen Makrostandort aufgeteilt. Als Makrostandort wird zunächst einmal der Ballungsraum bezeichnet, in welchem sich das Grundstück befindet. Dabei werden z. B. bei einer Großstadt die Stadt selbst bzw. bei einer Gemeinde alle beinhalteten Orte analysiert. Der Mikrostandort bezieht sich auf das direkte Umfeld des zu analysierenden Grundstücks. Sind der Mikro- und Makrostandort von den Analysten abgesteckt worden, werden die sich auf den Standort auswirkenden Faktoren in harte und weiche Standortfaktoren zergliedert.160 Zu den harten Standortfaktoren werden messbare, objektive Fakten der Umgebung gezählt. Das sind z. B. die Verkehrsanbindung zu Autobahn oder zum Zentrum, sozioökonomische Fakten wie Bevölkerungsstruktur oder auch die technischen Gegebenheiten des Objektes bzw. des Grundstückes. Weiche Standortfaktoren hingegen sind emotional beeinflussende Faktoren. Darunter fallen hauptsächlich Faktoren, die das Image des Mikrostandortes prägen, wie z. B. das Kultur- und Freizeitangebot oder die politische Situation des Stadtteils. Das Sammeln der verschieden Informationen erfolgt über zwei Wege, der so genannten Primärund Sekundärforschung.161 Obwohl es scheint, als ob diese beiden Verfahren nacheinander durchgeführt werden, laufen sie in der Praxis doch eher nebeneinander her. Die Sekundärforschung, auch „Desk-Research“ genannt, analysiert bereits vorhandene Unterlagen und Informationen aus eigenen oder öffentlich zugänglichen Quellen. Bei der Primärforschung werden speziell für die Analyse benötigte Informationen aufgearbeitet. Dies geschieht häufig direkt vor Ort. Deshalb wird die Primärforschung auch oft als „Field Research“ bezeichnet. Die Standortanalyse ist für die Findung der optimalen Nutzung fundamental. Jedoch sind die Hauptfaktoren, die sich unmittelbar auf den Wert einer Immobilie auswirken, die harten Faktoren 158 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 480 159 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 343 160 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 129 161 Vgl. ebenda, S. 95 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 433 5 Maklerrecht 433 im Mikrostandort, d. h. die technischen und rechtlichen Gegebenheiten des Grundstücks und des sich darauf befindenden Gebäudes. Auf diese wird im Folgenden näher eingegangen. Die Grundstücks- und Objekteigenschaften als Werteinflussfaktoren: Die wertbeeinflussenden Faktoren lassen sich in rechtliche und technische Faktoren unterteilen. Ein Grundstück ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, welches aus mindestens einem Flurstück besteht und unter einer laufenden Nummer in einem Grundbuch geführt ist. Das Grundbuch dient als Verzeichnis, welches die Rechtsverhältnisse der Eigentümer in Bezug auf sein Grundstück beinhaltet. Das bedeutet, dass die Einsicht in das Grundbuch für eine Immobilienbewertung unverzichtbar ist. Einsicht wird jedem gewährt, der ein berechtigtes Interesse an dem Grundstück nachweisen kann, was mit dem Nachweis eines bestehenden Maklervertrages meist angenommen wird. Es empfiehlt sich dem Makler eine zusätzliche Behördenvollmacht auszustellen. Das Grundbuch selbst hat fünf Bestandteile. Dies wären das Deckblatt, das Bestandsverzeichnis und drei weitere Abteilungen. Von besonderer Bedeutung für die Bewertung sind das Bestandsverzeichnis und die Abteilungen I und II. Das Bestandverzeichnis beinhaltet Informationen über Rechte, häufig über Nutzungsrechte, die das (herrschende) Grundstück an einem anderen (dienenden) Grundstück besitzt. Dies führt meist zur Wertsteigerung des Grundstücks. Abteilung I gibt Auskunft über den Eigentümer des Grundstücks.162 Dabei ist es von großer Wichtigkeit, herauszufinden, um welche Form des Eigentums es sich bei dem vorliegenden Grundstück handelt: ist der eingetragene Eigentümer im Alleineigentum, ist das Grundstück in verschiedene Bruchteile aufgeteilt oder besteht ein Gesamthandseigentum? Diese Information ist in dem Sinne von Bedeutung, dass herausgefunden wird, wie viele Eigentümer bei einem eventuellen Verkauf der Immobilie ein Mitspracherecht besitzen. Die Abteilung II des Grundbuches ist besonders gründlich zu überprüfen, da in ihr häufig wertmindernde Belastungen eingetragen sind. Diese Belastungen können entweder persönlich beschränkte Dienstbarkeiten, Grunddienstbarkeiten und/oder Reallasten sein.163 Bezüglich der Belastungen, die sich einerseits auf das (dienende) Grundstück und seinen Eigentümer, andererseits auf den Wert des Grundstückes auswirken, wird auf die verwendete und erweiterte Literatur hingewiesen. Zu erwähnen ist jedoch, dass die Belastungen sich in dem Maße auf den Wert des (dienenden) Grundstücks auswirken können, dass es seinen kompletten Wert verlieren kann. Da sich das Eigentum an einem Grundstück gem. § 905 BGB nicht nur auf die Erdoberfläche begrenzt, sondern auch auf den Raum über und unter der Erdoberfläche erstreckt, ist diese Beschaffenheit bei einer Immobilienbewertung zu berücksichtigen. Darunter fallen die Beschaffenheit wie Grundstücks- und Geländeform, Bodenverhältnisse und Altlasten sowie Nutzungsmöglichkeiten in Bezug auf den Flächennutzungsplan, die Umgebung sowie des Bebauungsplans.164 Des Weiteren spricht § 94 BGB von wesentlichen Bestandteilen. Damit sind Bestandteile einer Sache gemeint, die nicht von ihr getrennt werden können. Darunter kann z. B. auch ein Gebäude fallen, das sich auf einem Grundstück fest verankert ist. Das Gebäude kann sich in Bezug auf sein Alter, seine Art, seinen Zustand, seine Ausstattung und seine Wohn- und Nutzfläche erheblich auf 162 Vgl. ebenda, S. 144 ff. 163 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 183 164 Vgl. Murfeld, E. (2002), S. 68 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 434 434 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung den Wert eines Grundstückes auswirken.165 Dabei ist als Beispiel der gesetzliche Denkmalschutz zu erwähnen, welcher den Eigentümer zu Bestandsschutz seines bestehenden Objektes verpflichtet, was häufig mit hohen Kosten verbunden ist. Aufgrund der Menge von gebäudetechnischen Einflussfaktoren ist einem Makler zu empfehlen, dass er sich für die Bewertung eines Objektes stets einen Fachmann hinzuzieht, welcher insbesondere versteckte Probleme früher erkennt als der Makler. Die Analyse des mietrechtlichen Ist- und Soll-Zustandes: Handelt es sich bei der Bewertung um ein Renditeobjekt, das heißt, dass der Erwerber das Objekt nicht für den Eigennutz erwirbt, sondern anhand der Mieteinnahmen und des Wertsteigerungspotentials z. B. eines Mehrfamilienhauses Rendite erwirtschaften will, müssen neben den voran beschriebenen Grundstücks- und Gebäudeeigenschaften auch die vorhandenen Miet- und Pachtverträge genauer unter ,die Lupe genommen‘ werden. Sie geben Auskunft darüber, mit welchen Einnahmen der Eigentümer in Zukunft rechnen bzw. nicht mehr rechnen kann. Die wichtigsten Informationen sind die Vertragslaufzeiten, die Kündigungsmöglichkeiten, die Veränderungspotentiale der Mietzinsen und die aktuelle Leerstandsrate. Ein besonderes Augenmerk liegt auf dem Mietzins. Die Rendite einer Immobilie bezieht sich auf die nachhaltig erzielbare Miete. Diese nachhaltige Miete muss nicht zwingend die aktuell eingenommene sein. Insofern bietet die Stellschraube ,Mietveränderung‘ dem Eigentümer die Möglichkeit, die Rendite seines Objektes ohne großen Aufwand zu verbessern. Die Regelungen der Mieterhöhung sind in den §§ 557 ff. BGB für Wohnraum festgehalten. Mietveränderungen für gewerblich genutzte Mieträume sind nicht gesetzlich festgehalten und werden demnach individuell ausgehandelt. Dabei ist es von Notwendigkeit, herauszufinden, welche Form der Mieterhöhung in den Mietverträgen festgehalten ist. Folgende Beispiele sind auf den vermieteten Wohnraum bezogen. Erstens die Mieterhöhung nach § 558 BGB, welche eine Mietänderung an der ortsüblichen Vergleichsmiete begründet. Bei dieser Regelung sind einige Grundsätze zu beachten. In Großstädten ist die Grundlage für diese Form der Mietveränderung der örtliche Mietspiegel. Bei seinem Erhöhungsverlangen hat der Vermieter die so genannte ,Kappungsgrenze‘ einzuhalten, welche vorschreibt, dass sich der Mietzins in einem Zeitraum von drei Jahren nicht um mehr als 20 % erhöhen darf. Eine weitere Barriere stellt die Zustimmung der Erhöhung dar. Stimmt der Mieter der Mieterhöhung gem. § 558b Abs. 2 BGB nicht zu, hat der Eigentümer das Recht, die Erhöhung gerichtlich einzuklagen. Somit ist diese Form der Mietzinserhöhung mit viel Aufwand und Barrieren verbunden. Ähnlich verhält es sich mit der Mietänderung nach § 557b BGB. Dabei handelt es sich um die so genannte Indexmiete. Sie orientiert sich an dem Preisindex für die Lebenshaltung aller privaten Haushalte in Deutschland. Zwei weitere für renditeorientierte Eigentümer sehr interessante Formen der Mieterhöhung sind die Staffelmiete und die Mieterhöhung nach einer Modernisierung. Beide Mieterhöhungsmöglichkeiten bieten dem Eigentümer eine gewisse Sicherheit, die Rendite seines Objektes konstant zu erhöhen. Die Staffelmiete basiert auf § 557a BGB. Nach Vereinbarung im Mietvertrag wird der Mieter dazu verpflichtet, in bestimmten Zeiträumen eine Mieterhöhung in unterschiedlicher Höhe zu akzeptieren. Die Mieterhöhung nach einer Modernisierung bietet dem Eigentümer die Möglichkeit, bei einer Modernisierung die jährliche Miete um 11 % der für die Wohnung aufgewendeten Kosten zu erhöhen. Es sei noch einmal darauf hingewiesen, dass für die Renditeberechnungen die nachhaltig erzielbaren Mieten zugrunde gelegt werden müssen. Sollten die aktuell geleisteten Mieten weit über den ortsüblichen Vergleichsmieten liegen, ist das Risiko hoch, dass die Mieter das Vertragsverhältnis 165 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 140 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 435 5 Maklerrecht 435 beenden wollen. Bei solch einem „overrentet-Objekt“ sollte für die nachhaltige Miete aus Sicherheitsgründen ein niedrigerer Mietzins angesetzt werden. Liegen die tatsächlichen Mieten weit unter der ortsüblichen Vertragsmiete, handelt es sich um ein so genanntes „underrentet-Objekt“166. Die nachhaltig erzielbare Miete sollte insofern höher angesetzt werden. Die verschiedenen Bewertungsverfahren: In der Bewertungspraxis der Sachverständigen werden hauptsächlich die in § 8 ImmowertV festgelegten, normierten Bewertungsverfahren in Verbindung mit dynamischen Investitionsrechnungen angewendet. Dabei handelt es sich um das Ertragswert-, Sachwert- und Vergleichswertverfahren. Das Ertragswertverfahren wird bei so genannten Renditeobjekten angewendet. Dabei handelt es sich hauptsächlich um bebaute Grundstücke, die zur Erzielung eines Ertrages bestimmt sind. Durch das Sachwertverfahren wird versucht herauszufinden, was der Bau der Immobilie in Berücksichtigung der Abnutzung aktuell kosten würde. Es handelt sich also um Objekte, die unter Substanzwertgesichtspunkten betrachtet werden. Darunter fallen z. B. häufig Reihenhäuser und Doppelhaushälften.167 Beim Vergleichswertverfahren kommt es zu einem Preisvergleich zwischen der zu bewertenden Immobilie und am Markt vorhandenen Vergleichsobjekten. Es ist jedoch schwierig, vergleichbare Immobilien zu ermitteln, die in einem nicht zu großen Zeitraum verkauft oder angeboten wurden, da die Heterogenität von Immobilien das Vergleichen erheblich erschwert. Deshalb wird das Verfahren häufig bei unbebauten Immobilien und Eigentumswohnungen verwendet, da sich einerseits die Preise von unbebauten Grundstücken nicht schnell verändern und andererseits der Markt für Eigentumswohnungen sehr umfangreich ist und dadurch die Möglichkeit der Erstellung einer Vergleichsdatenbank zulässt. Da Immobilienmakler häufig über solche Vergleichsdatenbanken verfügen, ist das Vergleichswertverfahren das am häufigsten verwendete Bewertungsverfahren in Maklerhäusern. Dies hängt aber auch damit zusammen, dass die anderen beiden Bewertungsverfahren sehr zeitaufwendig sind und durch eine Vielzahl spekulativer Varianten die Genauigkeit in Frage stellen. Zwei weitere, erweiternde Bewertungs- und Vergleichsmethoden, welche von Maklerunternehmen sehr häufig verwendete werden, sind einerseits die Kategorisierung von Immobilien durch Multiplikatoren und andererseits die Betrachtung der Mietrendite. Bei der Ausweisung von Multiplikatoren wird der Preisansatz einer Immobilie unter Berücksichtigung möglicher Reparaturkosten ins Verhältnis mit der Jahresnettokaltmiete gesetzt.168 Der sich daraus ergebene Multiplikator bietet die Möglichkeit, die Immobilie mit anderen Anlageobjekten, welche die gleiche oder ähnliche Restnutzungsdauer besitzen, zu vergleichen, und lässt erkennen, ob die Immobilie im Vergleich zu teuer oder zu preiswert angeboten wird. Die Mietrendite wird von Maklern meist dann berechnet, wenn ein Kaufinteressent eine Immobilie mit Fremdkapital finanzieren will. Bei dieser Berechnung wird die Jahresmiete mit dem Kaufpreis ins Verhältnis gestellt. Der sich daraus ergebene Prozentsatz, die so genannte Mietrendite, lässt erkennen, ob die für die Finanzierung zu leistende Belastung aus Zins und Tilgung höher ist als die Rendite, die mit der Immobilie zu erwirtschaften ist. Wie erwähnt dienen diese zusätzlichen Berechnungen zur Beschleunigung der Kaufentscheidung und der größeren Transparenz. Um diese oft sehr positiv formulierten Faktoren einem möglichen Kaufinteressenten zu präsentieren, erstellen Makler Exposés. Was bei der Erstellung eines Exposés zu beachten ist, wird nachfolgend näher beschrieben. 166 Vgl. ebenda, S. 155 167 Vgl. ebenda, S. 503 168 Vgl. ebenda, S. 156 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 436 436 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung 5.5.2.2 Das Erstellen eines Exposés Ein Exposé wird primär mit dem Ziel der Objektwerbung erstellt. Das bedeutet, dass der Makler seinem potentiellen Kunden eine werblich aufbereitete Zusammenstellung aller wesentlichen Informationen über das zum Verkauf stehende Objekt überreichen kann.169 Als weitere Funktion wird dem Exposé zugeschrieben, dass es zur Aufhellung, also zur Transparenz des Marktes beiträgt.170 Die Empfänger erhalten durch Exposés verschiedener Anbieter die Möglichkeit, Angebote miteinander zu vergleichen. Das kann die Arbeit des Maklers in wesentlichen Aspekten vereinfachen. Ergänzend hat ein Maklerunternehmen durch das Exposé die Möglichkeit, seine Identität bzw. sein Leitbild am Markt besser zu platzieren. Dies ist durch ein einheitliches Bild des Layouts oder durch klare Prinzipien bei der Herausgabe von Exposés (Exklusivität) möglich. Letzteres sollte dadurch gewahrt werden, dass es möglichst nicht zu einem „Exposé-Versand-Rausch“171 kommt. Ein Exposé ist diesbezüglich erst dann zu vergeben, wenn ein ausführliches Gespräch per Telefon oder vor Ort geführt wurde und ein tatsächliches Interesse an dem beworbenen Objekt besteht. Als ein Angebot zum Abschluss eines Maklervertrages mit gleichzeitiger Begründung eines Provisionsanspruches darf ein Exposé nicht verwendet werden.172 Der Empfänger darf immer davon ausgehen, dass eine anfallende Provision immer vom Eigentümer zu leisten ist, da der Makler von diesem ganz offensichtlich beauftragt wurde, die Immobilie zu vermitteln oder eine Vertragsgelegenheit nachzuweisen. 173 169 Vgl. Kippes, S. (2001), S. 318 170 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 129 171 Vgl. Kippes, S. (2001), S. 381 172 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 148 173 Eigene Darstellung nach: Sailer, E. (2006), S. 130 Abb. IV 16: Exposéfunktionen173 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 437 5 Maklerrecht 437 Die Übergabe eines Exposés hat für den Makler auch aus rechtlichem Aspekt eine sehr vereinfachende Funktion. Durch die vollständige und richtige Ausarbeitung des Exposés erfüllt der Makler seine Informationspflicht laut MaBV gegenüber seinem Kauf- bzw. Mietinteressenten. Das bedeutet jedoch, dass das Exposé alle für den Verkauf wesentlichen Angaben wie z. B. Ort, Lage, Gebäudeart, Baujahr, Nutzungsart, Name und Anschrift des Eigentümers bzw. des Verfügungsberechtigten und die mögliche Preisvorstellung angeben muss. Fehlen dem Makler einige wesentliche Informationen, so hat er die Verpflichtung, sich darüber zu erkundigen oder das Fehlen der Informationen explizit im Exposé auszuweisen.174 Da der Makler die Informationen hauptsächlich von seinem Auftraggeber erhält, sollte er auch darauf hinweisen, dass er nur als Mittelsmann agiert und alle Angaben, die das Exposé enthält, vom Auftraggeber stammen. Sollte er die vorangegangenen Hinweise nicht in einem von ihm erstellten Exposé berücksichtigen, kann der Makler bei fehler- bzw. lückenhafter Ausarbeitung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.175 Der Aufbau eines Exposés ist hingegen nicht vorgeschrieben. Der Anteil von Text, Bildern und Zahlen hängt ganz von der Zielgruppe ab, welche der Makler mit seinem Exposé erreichen will. Zuletzt sollte das Exposé klar von einem Verkaufsprospekt unterschieden werden. Das Verkaufsprospekt bezieht sich nämlich nicht auf eine Bestandsimmobilie, sondern bewirbt ein Projekt bzw. ein ,werdendes‘ Objekt. Bei einer fehlerhaften Ausarbeitung eines Prospektes kommt es zu einer speziellen Prospekthaftung, die hier nicht weiter erläutert wird.176 5.5.2.3 Steigendes Haftungsrisiko durch stetig wachsendes Leistungsangebot Der Maklervertrag enthält den Grundsatz von Treu und Glauben. Aus diesem Grundsatz resultiert die Aufklärungspflicht, welche als Nebenpflicht bezeichnet wird. Diese Aufklärungspflicht verpflichtet den Makler, welcher sich nur auf seine Nachweis- und Vermittlungstätigkeit konzentriert, Informationen weiterzugeben, die er von seinem Auftraggeber erhalten hat. Er ist nicht dazu verpflichtet, weitere Nachforschungen einzuleiten. Wie bereits erwähnt, kommt es in der aktuellen Praxis häufig dazu, das die Aufklärung des Maklers in Beratung umschlägt. Dies hat häufig den Hintergrund, dass eine ausführliche Beratung die Entscheidungssicherheit des Kunden fördert.177 Steht die Beratung im unmittelbaren Zusammenhang mit der maklerischen Hauptleistung, ist sie trotz Fehlens der behördlichen Erlaubnis gestattet.178 Übersteigt sie jedoch die maklerischen Hauptleistungen und nimmt der Kunde die Beratung stillschweigend an, wird konkludent ein Beratervertrag zwischen Makler und Kunde geschlossen. Dieser Beratervertrag erweitert die Pflichten und gleichzeitig die Haftung des Maklers erheblich. Der Makler hat damit Nachprüfungs- und Erkundigungspflichten. Das bedeutet, dass er alle Auskünfte auf ihre Richtigkeit und erweiternd auch noch bewerten, beurteilen und auf ihre Vollständigkeit prüfen muss.179 Dies ist hauptsächlich der Fall, wenn es sich bei der Beratung um steuerliche und rechtliche Fragen bzw. um Fragen der Finanzierung handelt. Auch das Angebot einer Objektbewertung erweitert die Haftung des Maklers erheblich. Als erweiterte Haftung ist hauptsächlich der umfangreiche Schadensersatzanspruch des Auftraggebers gemeint. Aufgrund 174 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 461 175 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 83 176 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 127 177 Vgl. ebenda, S. 97 178 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 463 179 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 97 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 438 438 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung der Verletzung der Nachprüfungs- und Erkundigungspflichten und der meist nicht ausreichend berücksichtigten Informationspflicht kam es in den vergangenen Jahren häufig zu Verurteilungen auf Schadensersatz.180 Aus diesem Grund wird empfohlen, dass Makler Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in ihr Unternehmen integrieren oder sich Netzwerken anschließen sollen, die es den Maklern ermöglichen, sich günstiger rechtlichen und steuerlichen Rat zu verschaffen. Da die Beraterfunktion des Maklers durch den Markt als immer selbstverständlicher angesehen wird, stellt die Rechtsprechung diesem Wandel aktuell wenige Steine in den Weg.181 5.5.3 Die Zusammenarbeit von Maklern Hat ein beauftragter Makler bei seiner Vermittlung oder seinem Nachweis Schwierigkeiten, einen Vertragspartner für seinen Auftraggeber zu ermitteln, bedient er sich oftmals der Dienste seiner Kollegen. Die Zusammenarbeit zwischen den Maklern kann dabei auf verschiedene Weisen erfolgen. Die bekanntesten Formen der Kooperation zwischen Maklern sind einerseits der Untermakler und andererseits das Gemeinschaftsgeschäft. Vor allem das Gemeinschaftsgeschäft ist eine rechtlich undurchschaubare Form der Zusammenarbeit. Es beruht rein auf Individualrechtsverhältnissen und lässt dadurch Spielraum für eine Vielzahl von Parteivereinbarungen.182 Eine weitere Form der Zusammenarbeit zwischen verschiedenen Maklern besteht in einer so genannten Franchise-Organisation.183 Auf die angesprochenen Maklerkooperationen wird im folgenden Kapitel näher eingegangen. 5.5.3.1 Der Untermaklervertrag zwischen Haupt- und Untermakler Bei einem Untermaklervertrag handelt es sich um einen so genannten „Hilfsvertrag“184. Dieses Rechtsverhältnis wird zwischen dem beauftragten Makler als Hauptmakler und einem weiteren Makler als Untermakler geschlossen. Der Vertrag zwischen Hauptmakler und Auftraggeber bleibt dabei völlig unberührt und es fallen, trotz eines weiteren Maklers, keine weiteren Kosten für den Auftraggeber an. Wie oben zu erkennen, muss für die Entstehung eines Untermaklervertrages ein gültiger Vertrag zwischen Hauptmakler und Auftraggeber bestehen. Für alle Rechte und Pflichten, die sich aus dem Maklervertrag zwischen Hauptmakler und Auftraggeber ergeben, hat der Hauptmakler die Verantwortung zu tragen, auch wenn eine eventuelle Pflichtverletzung durch den Untermakler begangen wurde. Der Untermakler ist in der Regel nicht verpflichtet, in irgendeiner Art und Weise aktiv zu werden. Kommt jedoch ein rechtswirksamer Hauptvertrag zustande, ist der Untermakler an der Provision zu beteiligen, sofern er an deren Zustandekommen kausal ist.185 Der Untermakler darf nicht mit dem so genannten ,Mitmakler‘ verwechselt werden. Vergibt ein Auftraggeber mehrere einfache Makleraufträge, so werden die verschiedenen Makler als Mitmakler bezeichnet. Sie sind also alle Hauptmakler. 180 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 457 181 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 97 f. 182 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 153 183 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 203 184 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 805 185 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 156 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 439 5 Maklerrecht 439 5.5.3.2 Das Gemeinschaftsgeschäft zwischen Objektmakler und Interessentenmakler „Wenn mehrere Makler auf entgegengesetzter Seite tätig werden und sich untereinander die von ihren Auftraggebern gewünschten Geschäfte mitteilen sowie die Auftraggeber als Vertragspartner zusammenführen“186, wird von einem Gemeinschaftsgeschäft gesprochen. Werden die Auftraggeber der zusammenarbeitenden Makler nicht über das Gemeinschaftsgeschäft informiert, verstoßen die Makler gegen § 654 BGB. Deshalb sollten die Makler eine Gemeinschaftsgeschäft nur in Absprache mit ihren Auftraggebern eingehen, dessen Zustimmung auch konkludent erfolgen kann. Eine gesetzliche Grundlage für diese Form der Zusammenarbeit gibt es nicht. Insofern wird zwischen den Maklern ein Rechtsverhältnis eigener Art geschlossen, welches sich rein nach den ausgehandelten Individualvereinbarungen der Makler richtet.187 Werden keine ausdrücklichen Abmachungen zwischen den Maklern getroffen, hat das Gericht bei eventuell auftreten Unstimmigkeiten anhand der Umstände zu ermitteln. Als Leitfaden zur Gestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen den Maklern hat der IVD die „Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter Maklern“ (GfG) zusammengestellt. Die GfG ist jedoch nur als Erfahrungssammlung mehrerer Maklergemeinschaften anzusehen, da sie keinerlei Rechtsformcharakter besitzt. Deshalb sollten die GfG als Soll-Vorschrift betrachtet werden, die aber auf jeden Fall genutzt werden sollte.188 Anhand der GfG werden einige grundlegende Vereinbarungen eines Maklergemeinschaftsgeschäfts erörtert. Allgemein regeln die §§ 1 und 2 GfG das Zustandekommen des Gemeinschaftsgeschäfts. Dabei wird nach § 1 Abs. 1 GfG das Gemeinschaftsgeschäft durch Angebot und Annahme geschlossen. Es ist zu beachten, dass laut § 2 Abs. 1 GfG ein Gemeinschaftsgeschäft nur eingegangen werden darf, wenn der erste Makler einen ordnungsgemäßen Maklervertrag besitzt. § 6 GfG begründet die wesentlichen Informationspflichten wie die Weitergabe aller wesentlichen Informationen oder das Bekanntgeben des erfolgreichen Nachweises bzw. der erfolgreichen Vermittlung. Als letzter hier angesprochener Punkt wird der § 9 GfG erwähnt, welcher die Provision zwischen den kooperierenden Maklern regelt. Grundsätzlich steht danach jedem Makler die Provision seines Auftraggebers zu. Sollte die ortsübliche Maklerprovision jedoch nur von einer Auftraggeberseite gezahlt werden, so ist, wenn nichts anderes vereinbart, die Gesamtprovision hälftig zu teilen. Allein im letzten Punkt ist zu erkennen, dass ein Maklergemeinschaftsgeschäft viel Streitpotential beinhaltet, trotz des Leitfadens in Gestalt der GfG. 5.5.3.3 Gemeinschaftsgeschäfte im Franchise-System Eine weitere Möglichkeit des Gemeinschaftsgeschäftes ist das so genannte Franchise-System. Dabei schließen sich einzelne Makler einer Franchise-Organisation an, welche für alle beteiligten Makler das Erscheinungsbild, das Beschaffungs- und Betriebsmarketing, die EDV, die Gemeinschaftswerbung und die Rechtsberatung entwickelt bzw. stellt.189 Akquiriert einer der so genannten Franchise-Nehmer ein Objekt, hat er dies auf Formularen der Franchise-Geberin in deren Namen anzunehmen. Nach der Aufbereitung der Unterlagen hat der Franchise-Nehmer das Objekt der Franchise-Geberin zu übergeben, welche das Objekt in einem zentralen Netzwerk allen anderen Franchise-Nehmern zur Verfügung stellt. Diese haben somit auch 186 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 806 187 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 155 188 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 808 189 Vgl. ebenda, S. 806 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 440 440 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung die Möglichkeit, das von einem Partner akquirierte Objekt zu vermarkten.190 Vermittelt einer der Franchise-Nehmer einen rechtswirksamen Kaufvertrag, oder weist er solch einen nach, bekommt die Franchise-Geberin für ihre Tätigkeiten einen Teil der Provision. Der Rest wird an die am Verkauf bzw. Vermietung beteiligten Franchise-Nehmer ausgeschüttet.191 5.5.4 Die Doppeltätigkeit des Maklers und dessen Pflicht zur Neutralität Zur klassischen Maklertätigkeit gehören immer drei Parteien (vgl. Abb.  IV  15). Dieses Dreiecksverhältnis zwischen Käufer/Mieter – Makler – Verkäufer/Vermieter beinhaltet im Prinzip nur einen Maklervertrag zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber. Die Gegenpartei des Auftraggebers ist entweder eine neutrale Person oder der Kunde eines andern Maklers, woraus dann ein Gemeinschaftsgeschäft entstehen würde. Oft kommt es in der Praxis vor, dass ein Makler als so genannter Doppelmakler auftritt. Das bedeutet, dass der Makler sowohl für den Käufer als auch für den Verkäufer tätig wird. Diese Doppeltätigkeit ist vom Gesetzgeber ausdrücklich zugelassen. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich dabei um zwei voneinander unabhängige Maklerverträge handelt, aus denen dieselben Rechte und Pflichten entstehen. Damit eine solche Doppelbeauftragung entstehen kann, ohne dass der Provisionsanspruch des Maklers gefährdet wird, muss der Makler in Berücksichtigung der Neutralitätspflicht beiden Vertragspartnern völlig unparteiisch gegenüberstehen.192 Die Neutralitätspflicht beruht auf dem alten Leitbild des „ehrlichen Maklers“193. Dabei hat der Makler seine Tätigkeiten beiden Auftraggebern offen zu legen und muss jedem Auftraggeber die Verhältnisse des anderen in der Form bekannt geben, dass sie vor Schaden bewahrt werden. Bekommt der Makler nicht von beiden Parteien die Zustimmung zur Doppeltätigkeit, ist eine Doppeltätigkeit nicht erlaubt, wenn ein konkreter Interessenkonflikt vorliegt oder wenn der Makler die Stellung eines Vertrauensmaklers zu einem der beiden Auftraggeber hat; ist die Doppeltätigkeit unzulässig, verliert der Makler den vollen Provisionsanspruch gegenüber beiden Auftraggebern.194 5.5.5 Die Reservierung des Kaufobjektes Benötigt ein Kaufinteressent z. B. für die Bestätigung seiner Finanzierung mehr Zeit oder hat er aus einem anderen, plausiblen Grund erst später die Möglichkeit, den Hauptvertrag mit dem Auftraggeber des Maklers abzuschließen, kommt oft der Vorschlag einer Reservierungsvereinbarung. Dabei verpflichtet sich der Makler, das Objekt über den vereinbarten Zeitraum nicht mehr zum Verkauf/Vermietung anzubieten. Als Absicherung verlangt der Makler dafür häufig eine Reservierungsgebühr.195 Die Literatur rät beiden Seiten von einer solchen Vereinbarung ab.196 190 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 156 191 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 806 192 Vgl. Mäschle, W. (2001), S. 84 ff. 193 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 11 194 Vgl. Bethge, U. (1999), S. 200 195 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 269 196 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 135 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 441 5 Maklerrecht 441 Der Interessent hat bei einer Reservierungsvereinbarung mit einem Makler, der nur einen einfachen Maklervertrag oder einen Alleinauftrag besitzt, keinen Schutz davor, dass der Eigentümer mit einem anderen Kunden eigenständige Verhandlungen führt oder z. B. über die Vermittlung eines anderen Maklers, das Objekt verkauft. Der reservierende Makler ist also durch seinen Maklervertrag reservierungsunfähig. Gleichzeitig läuft der Makler Gefahr, dass er seinem Auftraggeber wegen Täuschung schadensersatzpflichtig wird oder bei einem Alleinauftrag pflichtwidrig handelt, da er sich um eine möglichst günstige und baldige Veräußerung des Objektes zu bemühen hat, welche durch eine Reservierung nicht geleistet wird.197 Trotz allem sollte der Makler bei einer Reservierung immer den Eigentümer mit hinzuziehen, da dieser der Einzige ist, der eine Reservierung vereinbaren darf. Die Rechtsprechung sieht die Legitimation solcher Reservierungsvereinbarungen sehr unterschiedlich. Einzelne Instanzen halten eine Reservierung mit einer geringen Gebühr für zulässig.198 Der Bundesgerichtshof hat wiederum noch keinen Anlass gefunden, die Reservierungsvereinbarungen als rechtswirksam anzuerkennen.199 5.6 Der Provisionsanspruch des Maklers 5.6.1 Die Höhe der Provision und der Zeitpunkt der Zahlung Der Provisionsanspruch des Maklers setzt den Abschluss eines Maklervertrages voraus, den Nachweis oder die Vermittlung einer Vertragsgelegenheit, das Zustandekommen eines rechtswirksamen Hauptvertrages und die Ursächlichkeit bzw. der Mitursächlichkeit des Maklers. Fehlt eine dieser vier Grundvoraussetzungen, hat der Makler keinen Anspruch auf die Zahlung einer Provision. Prinzipiell besteht der Grundsatz, dass ein Maklervertrag ohne eine Benennung der Höhe der Vergütung vereinbart werden kann. Sollte dies der Fall sein, so ist bei erfolgreicher Vermittlung bzw. bei erfolgreichem Nachweis die übliche Vergütung vom Auftraggeber zu leisten.200 Die Praxis zeigt jedoch, dass auch eine Vereinbarung über die Höhe bzw. über die Art und Weise der Vergütung notwendig ist. Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass eine übliche Vergütung oft nicht festgestellt werden kann und in einem eventuellen Streitfall die Höhe der Vergütung durch das zuständige Gericht bestimmt werden muss.201 Die Höhe und die Art und Weise der Vergütung richtet sich nach der Vereinbarung, die die Maklervertragsparteien individuell ausgehandelt haben.202 Dabei gibt es zwei verschiedene Arten der Provisionszahlung. Die erste Möglichkeit der Vergütung des Maklers ist die Bezahlung durch einen erwirtschafteten Übererlös.203 Diese Form der Vergütung kann nur bei einer Provisionsverpflichtung des Verkäufers auftreten. Dabei verhandeln Makler und Verkäufer einen zu erzielenden Verkaufspreis aus, mit welchem sich der Verkäufer zufrieden gibt. Ist es dem Makler möglich, das Objekt zu einem höheren Preis zu verkaufen, wird der erzielte Übererlös als Vergütung des Maklers betrachtet. Der 197 Vgl. Ibold, H. C. (2003), S. 152 198 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 318 199 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 318 200 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 95 201 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2418 202 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 264 203 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 61 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 442 442 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung Makler hat jedoch die Pflicht, seinem Auftraggeber die genaue Höhe des erzielten Kaufpreises mitzuteilen. Tut er dies nicht oder gibt er einen falschen Verkaufspreis an, kann es zu einer Verwirkung seines Provisionsanspruches gem. § 654 BGB kommen. Sollte der Makler Bedenken haben, einen Übererlös erzielen zu können, kann er zusätzlich eine Provision in Höhe eines vereinbarten Prozentsatzes, bezogen auf den erzielten Kauf- oder Mietpreis, zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer mit dem Auftraggeber aushandeln. Letzteres ist die zweite und üblichere Möglichkeit der Provisionsvereinbarung. Dabei sollte die Provision in Ziffern oder Prozenten festgelegt werden.204 Es ist zu beachten, dass der Makler die anfallende Umsatzsteuer nur durch Angabe im Maklervertrag auf den Kunden abwälzen darf. Bei der Vermittlung oder dem Nachweis einer Mietswohnung wird die Höhe der Provision gem. § 3 Abs. 2 WoVermG auf höchstens zwei Monatsmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer festgelegt. Mit Monatsmiete ist dabei nach § 3 Abs. 1 WoVermG die Nettomiete, also die Miete ohne Nebenkosten gemeint. Wird eine Vermietungsprovision mit einem höheren Betrag angesetzt, wird der Provisionsanspruch nicht nichtig, sondern wird auf die gesetzliche Höhe von zwei Monatsmieten festgelegt.205 Anspruch auf Rechnungsstellung der Provision hat der Makler ab der Rechtswirksamkeit des vermittelten bzw. nachgewiesenen Vertrages. Sollte die Zahlung nicht erfolgen, kann die Provision durch den Makler angemahnt und bei weiterem Verzug klageweise geltend gemacht werden.206 5.6.2 Die Sicherung der Makler-Vergütung Maklerkunden ist der zeitliche-, organisatorische und auch finanzielle Aufwand der Maklertätigkeit oftmals nicht bewusst. Deshalb geraten die Parteien eines Maklervertrages oftmals in einen Rechtstreit. Damit der Makler trotz dieser prekären Situation seine Leistung vergütet bekommt, gibt es einige wesentliche Hinweise, die der Makler zur Sicherung seiner Provision berücksichtigen sollte. Darunter fällt als unersetzliches Fundament der so genannte „wasserdichte“207 Maklervertrag. Bei der Formulierung des Maklervertrages sollte der Makler mit der Verwendung von ABG sparsam umgehen. Er sollte zudem versuchen, alle Vertragsbestandteile mit dem Vertragspartner individuell zu vereinbaren. Allein die Berücksichtigung dieser beiden wesentlichen Regeln erleichtert dem Makler den Beweis seines Provisionsanspruches. Zur weiteren Überlegung der Provisionssicherung sollte noch einmal betrachtet werden, welche Formen der Beauftragung eines Maklers in der Praxis angewendet werden. Der in der Praxis am häufigsten verwendete Auftrag ist der Objektvermarktungsauftrag zwischen Verkäufer und Makler. Dabei hat der Makler nur gegenüber dem Auftraggeber einen Anspruch auf Provision. Diese Auftragsform ist die aus rechtlicher Betrachtung unproblematischste, da ein Makler fast nie ohne einen (schriftlichen) Auftrag des Eigentümers ein Objekt vermarkten würde, da ein Provisionsanspruch ohne Auftrag nicht eintreten würde. Die zweite Auftragsform sehen viele Experten als die risikoreichste Beauftragung an.208 Dabei wird der Makler nur für einen Kauf- bzw. Mietinteressenten tätig. Dieses Kundenklientel ist 204 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2353 205 Vgl. ebenda, S. 2360 206 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 102 207 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 764 208 Vgl. Sailer, E. (2006), S. 72 ff. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 443 5 Maklerrecht 443 am schwierigsten von den Leistungen des Maklers zu überzeugen, da der Glaube besteht, dass der Makler überwiegend für den Objekteigentümer tätig ist. Deshalb haben Makler sehr häufig Schwierigkeiten eine beweisbare Provisionszusage von diesen Kunden zu erhalten und beginnen häufig mit der Arbeit, ohne die geringste Absicherung erhalten zu haben. Die dritte Möglichkeit ist die Beauftragung des Maklers von Objektanbieter und Kauf- bzw. Mietinteressent. Der Makler wird also als Doppelmakler tätig. Dabei entstehen dieselben rechtlichen Konstellationen wie bei den beiden vorangegangen Beauftragungsformen. Hinzu kommt jedoch noch die Neutralitätspflicht, die ein Makler in der Position des Doppelmaklers berücksichtigen muss. Ein weiteres Problem, welches die Provision des Maklers gegenüber seinem Käufer- bzw. Mietkunden in Frage stellen könnte, ist die Inanspruchnahme eines Vorkaufsrechtes durch einen Vorkaufsberechtigten. „Das Vorkaufsrecht verleiht dem Vorkaufsberechtigten das Recht, mit dem Verkäufer eines Grundstücks einen Kaufvertrag zu den Bedingungen zu schließen, zu denen vorher ein Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen wurde“209. Das bedeutet, dass der eigentliche Kaufinteressent des Maklers sein Ziel, den Abschluss eines rechtswirksamen Kaufvertrages, nicht erreicht hat und dadurch nicht verpflichtet werden kann, eine Provision an den Makler zu zahlen.210 Im Normalfall hat der Makler gegen den Vorkaufsberechtigten keinen Provisionsanspruch, auch wenn der Vertrag durch den Makler vermittelt wurde und der Berechtigte diese Vertragsbedingungen in Anspruch nimmt. Wäre die Pflicht zur Zahlung einer Käuferprovision jedoch echter Bestandteil des Kaufvertrages, hätte der Makler die Möglichkeit, den Vorkaufsberechtigten zur Zahlung einer Käuferprovision zu verpflichten. In einer solchen Klausel müsste festgelegt werden, dass ein Käufer zusätzlich und als Kaufpreisbestandteil die Zahlung der Provision übernimmt, die er als Käufer an den Makler zu zahlen hat.211 Solch eine Klausel sollte vor ihrem Einsatz in den Kaufvertrag mit besonderer Sorgfalt durch einen Notar auf ihre Gültigkeit geprüft werden, damit keine nachträglichen Zweifel oder gar eine Nichtigkeit der Klausel auftreten kann. Auf dem gleichen Prinzip beruht die Vereinbarung der Käuferprovision im Kauf- bzw. Mietvertrag, welche sich in der Praxis als „Maklerklausel“ etabliert hat. In diesem Fall vereinbaren die Parteien des Hauptvertrages im Kauf- bzw. Mietvertrag den Provisionsanspruch des Maklers gegenüber dem Käufer bzw. dem Mieter.212 Insofern begründet sich der Provisionsanspruch des Maklers jetzt nicht aus einem Maklervertrag, sondern aus dem rechtswirksam abgeschlossenen Hauptvertrag selbst. Ob der Käufer bzw. der Mieter eine solche Klausel im Kauf- bzw. Mietvertrag akzeptieren, ist jedoch ungewiss. 5.6.3 Der Aufwendungsersatz als gesetzlich genehmigte Individualvereinbarung Für die Vermarktung eines Objektes fallen beim Makler hohe Kosten an. Darunter sind z. B. Ausgaben für Inserate, Versendungen von Exposés und Schreiben, Telefonate, Besichtigungen und Auslagen für Grundbuchauszüge zu verstehen.213 § 652 Abs. 2 BGB bietet dem Makler die Möglichkeit, mit seinem Auftraggeber im Maklervertrag eine Vereinbarung über die anteilige Erstattung solcher Kosten zu schließen. Für den Anspruch des so genannten Aufwendungsersatzes 209 Vgl. Sailer, E. (2004), S. 385 210 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2338 211 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 149 212 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 213 213 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 67 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 444 444 IV. Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung müssen dem Makler jedoch wirklich Kosten entstanden sein. Die Vereinbarung darüber, wann die Aufwendungen zu ersetzen sind, liegt der individuellen Vereinbarung der Vertragsparteien offen. Es kann sogar ein Aufwendungsersatz vereinbart werden, wenn die Vermittlung oder der Nachweis eines rechtswirksamem Kaufvertrages bzw. Mietvertrages durch den Makler nicht erfolgt ist.214 Die Höhe des Aufwendungsersatzes kann von den Vertragsparteien anteilig oder pauschal angesetzt werden. Eine solche Pauschale muss sich aber auf einen Höchstbetrag begrenzen und sollte sich nicht prozentual am Wert des Objektes orientieren.215 Das Wohnungsvermittlungsgesetz verbietet einen solchen Aufwendungsersatz in § 3 Abs. 3 Satz 1 WoVermG. Nur in dem Ausnahmefall, dass die Aufwendungen den Betrag einer Monatsmiete übersteigen, sind dem Makler die Aufwendungen, die über die eine Monatsmiete hinausgehen, nach § 3 Abs. 3 Satz 2 WoVermG zu erstatten.216 5.6.4 Die Verwirkung der Provision Hat ein Makler alle relevanten Punkte erfüllt, die ihm einen Provisionsanspruch gegenüber seinen Vertragsparteien ermöglichen, oder hat der Makler seine Provision schon erhalten, kann es immer noch, auch nachträglich, geschehen, dass er seinen Anspruch verliert oder er sogar die Provision zurückzahlen muss. Diese Verwirkung des Provisionsanspruches nach § 654 BGB kann durch ein schweres Verschulden des Maklers während und nach der Vertragslaufzeit eintreten.217 Ein schweres Verschulden des Maklers liegt vor, wenn er seine Haupt- und Nebenpflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig vernachlässigt.218 Auch Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) oder Wucher (§ 138 Abs. 3 BGB) des Maklers können seinen Provisionsanspruch verwirken lassen. Ein Wucher liegt vor, wenn der Makler z. B. die Situation der Unerfahrenheit seines Auftraggebers ausnutzt und seine Leistungen im Verhältnis zur Gegenleistung des Auftraggebers in einem auffälligen Missverhältnis stehen. Eine Sittenwidrigkeit kennt keine genaue Festlegung. Eine Betrachtung der Gesamtumstände ist notwendig, um eine Nichtigkeit wegen sittenwidrigem Verhalten zu begründen.219 Im Endeffekt haben jedoch alle Tatbestände die gleiche Auswirkung: Der Lohnanspruch des Maklers erlischt bzw. der Makler muss die erhaltene Provision zurückzahlen. 5.6.5 Die Verjährung des Provisionsanspruches Der Auftraggeber des Maklers ist ab dem Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit des Hauptvertrages verpflichtet, die Maklerprovision zu zahlen. Je länger sich der Auftraggeber jedoch Zeit lässt, desto mehr kommen ihm Zweifel und Bedenken, ob er die Provision überhaupt zahlen will. Die Zahlungsmoral des Auftraggebers sinkt demnach von Tag zu Tag. Dieses Szenario ist Alltag. Deshalb sollten sich Makler bewusst werden, wie lange ihr Anspruch auf die Zahlung der verdienten Provision gerechtfertigt ist. §§ 195 und 199 BGB geben über die Verjährung des Anspruchs auf Provisionszahlung Auskunft. Die beiden Paragraphen regeln die so genannte regelmäßige Verjährung, welche sich auf drei Jahre beläuft. Läuft diese Frist ab, kann dem Provisionsanspruch die 214 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 743 215 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 68 216 Vgl. Mäschle, W. (2002), S. 265 217 Vgl. Sailer, E./Kippes, S./Rehkugler, H. (2003), S. 771 218 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2421 219 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 62 f. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 445 6 Verwalten 445 Einrede der Verjährung entgegengesetzt werden und ist damit praktisch nicht mehr durchsetzbar.220 Bei der Berechnung der Frist ist aber zu beachten, dass die Drei-Jahres-Frist erst am Schluss des Jahres, in welchem der Provisionsanspruch entstanden ist, beginnt. Klagt der Makler seine Provision ein und wird dem Klagegegner nach den Maßnahmen der Rechtsverfolgung gem. § 204 BGB die Klage zugestellt, wird die Verjährung des Provisionsanspruches gehemmt. Das bedeutet, dass die Verjährung ab dem Zeitpunkt der Zustellung der Klage nicht mehr weiter läuft.221 Wird dem Makler die Provision richterlich zugesprochen, hat er sie sich, unter Berücksichtigung aller Hindernisse, redlich verdient. 6 Verwaltung von Immobilien 6.1 Abgrenzung Die Verwaltung von Immobilien umfasst alle Tätigkeiten, die zur substanziellen Erhaltung des Objekts beitragen und dessen bestmögliche wirtschaftliche Nutzung gewährleisten. Dazu zählt neben der kaufmännisch-wirtschaftlichen und rechtlichen Verwaltung auch die technische Verwaltung der betreffenden Immobilien. In der wohnungswirtschaftlichen Verwaltung, d. h. der Miet- und Wohnungseigentumsverwaltung, kommt darüber hinaus der sozialen Komponente eine besondere Bedeutung zu. Über die rein wirtschaftliche, technische und juristische Objektverwaltung hinaus steht damit auch der Umgang mit den Mietern und Wohnungseigentümern, und deren Bedürfnisse, Erwartungen und Vorstellungen zum Wohnen im Mittelpunkt der Verwaltung. Die Bestätigung einer ernst genommenen Verwaltung liegt häufig in den immensen Einsparungspotentialen, die sich aus der Synergie Kosten sparender Bewirtschaftung und optimaler Instandhaltung einer Immobilie ergeben. In den Planungen eines effizienten und optimalen Verwaltungsvorgehens muss unter anderem der jeweilige Immobilientyp des betreffenden Objekts Berücksichtigung finden. Die Vielzahl der verschiedenen Immobilientypen kann in drei Haupttypen unterteilt werden: Wohnimmobilien, Gewerbeimmobilien und Sonderimmobilien. Hierbei zählen zu den Wohnimmobilien sowohl die Luxusvilla als auch die 1-Zimmer-Wohnung in einem Studentenwohnheim. Bei Gewerbeimmobilien können Fabrikanlagen genauso wie auch Kioske hinzuzählen. Als Sonderimmobilien (single use) werden beispielsweise Krankenhäuser, Kirchen, Schulen oder Kasernen bezeichnet,222 also solche Immobilien, die nur eine bestimmte Nutzung zulassen und demnach nicht drittverwendungsfähig sind. Alle diese Immobilien müssen auf irgendeine Weise verwaltet werden. Dies geschieht teilweise durch die Eigentümer oder Nutzer selbst, kann aber auch durch professionelle Verwaltungsunternehmen ausgeführt werden. Eine professionelle Verwaltung erfolgt meist dann, wenn der Eigentümer die Bedeutung seiner Immobilie erkennt. Eine Unterteilung kann und sollte auch hier vorgenommen werden. Zunächst kann die Einteilung grob in die Verwaltung von eigenen Immobilien und die Verwaltung von fremden Immobilien – der so genannten Verwaltung für Dritte – vorgenommen werden. Ob sich 220 Vgl. Henssler, M. et al. (2005), S. 2421 221 Vgl. Seydel, H. (2005), S. 103 222 Vgl. Hauff, M. (2001), S. 32 f. 6 Verwalten

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References

Zusammenfassung

Alles zur Immobilienwirtschaft.

Immobilienwirtschaft komplett

Gondrings Lehr- und Nachschlagewerk umfasst alle wesentlichen Bereiche der Immobilienwirtschaft und eignet sich als allgemeine Einführung in einen bislang von der Betriebswirtschaftslehre vernachlässigten Wissenschaftszweig. Es berücksichtigt sowohl traditionelle als auch für die Zukunft richtungsweisende Themengebiete.

Der „Gondring“

orientiert sich am Lebenszyklus einer Immobilie, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf das ganzheitliche Management von Immobilien in allen Bereichen gelegt wird. Die Schwerpunkte:

– Allgemeiner Teil

– Rechtlicher Teil

– Planen, Bauen, Betreiben

– Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung

– Die Immobilie als Asset im Portfolio

– Klassische Finanzierung

– Strukturierte Instrumente und Real Estate Investment Banking

– Bilanzierung und Basel II/Basel III

– Bewertung

– Immobilienmarkt und Ausbildung

Der Autor

Prof. Dr. Hanspeter Gondring, Studiengangsleiter Immobilienwirtschaft an der DHBW Stuttgart.

Zielgruppe

Studierende der Immobilienwirtschaft und immobiliennaher Studienfächer sowie Praktiker.