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14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen in:

Hanspeter Gondring

Immobilienwirtschaft, page 280 - 291

Handbuch für Studium und Praxis

3. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8006-4572-5, ISBN online: 978-3-8006-4573-2, https://doi.org/10.15358/9783800645732_280

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Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 231 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 231 Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fährlässigkeit Kenntnis hätte erlangen müssen, so genannte Silvesterregelung. Verjährung von Mängelansprüchen Mängelansprüche des Erwerbers wegen Rechtsmängeln verjähren gemäß § 438 (1) Nr. 1 BGB in 30 Jahren, wenn der Mangel in einem dinglichen Recht eines Dritten besteht, aufgrund dessen die Herausgabe der Kaufsache verlangt werden kann, oder in einem sonstigen Recht, das ins Grundbuch eingetragen ist. In fünf Jahren verjähren nach § 438 (1) Nr. 2 BGB Mängel bei einem Bauwerk und bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat. Nach § 438 (1) Nr. 3 BGB verjähren die sonstigen Mängelansprüche in zwei Jahren. Wurde ein Mangel arglistig verschwiegen, so richtet sich die Verjährungsfrist nach § 438 (3) BGB, d. h. maximal zehn Jahre bei Vermögensschäden und 30 Jahre bei Körper- und Gesundheitsschäden nach § 199 (3) Nr. 1 (5) BGB. Die Verjährungsfrist von Mängelansprüchen bei Grundstücken beginnt – anders als bei der üblichen Verjährung – gemäß § 438 (2) BGB bei Übergabe.252 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 14.1 Einführung Immobilientransaktionen können die Durchführung eines kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrollverfahrens und die Freigabe durch das Bundeskartellamt (BKartA) nach den §§ 35 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) oder durch die Europäische Kommission nach der EU-Fusionskontrollverordnung (FKVO)253 erforderlich machen. Gegebenenfalls ist gleichzeitig auch eine Freigabe durch weitere zuständige Kartellbehörden in anderen Ländern einzuholen. Der Wettbewerb kann grundsätzlich auf verschiedene Arten beeinträchtigt werden. In der Praxis kommen zunächst Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern vor, um den Wettbewerb untereinander zu beschränken. Erscheinungsform solcher nach Art. 101 (1) AEUV/§ 1 GWB verbotenen Vereinbarungen sind etwa Preisabsprachen, beispielsweise bei der Beteiligung an Vergabeverfahren, oder die Aufteilung von Kunden oder Verkaufsgebieten. Der Wettbewerb kann aber auch durch Unternehmenskonzentrationen beeinträchtigt werden, wenn diese zu marktbeherrschenden Stellungen mehrerer Unternehmen, sog. Oligopole, oder sogar zu Quasi-Monopolen, d. h. einer marktbeherrschenden Stellung eines einzelnen Unternehmens, führen. Zweck der Fusionskontrolle ist deshalb, eine übermäßige Unternehmenskonzentration zu verhindern und ausgewogene Marktstrukturen zu sichern, durch die einseitige, nicht leistungsbedingte Verhaltensspielräume von Unternehmen im Interesse des umfassenden Schutzes der wirtschaftlichen Handlungsspielräume anderer Unternehmen verhindert werden. 252 Vgl. ebenda, § 433 Rn. 9 253 Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20.01.2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. 2004 L 24/1 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 232 232 II. Rechtlicher Teil 14.2 Grundzüge der Zusammenschlusskontrolle 14.2.1 Formelle Zusammenschlusskontrolle Der Erwerb einer Immobilie bzw. eines Immobilienportfolios unterliegt dann der Zusammenschlusskontrolle des BKartA, wenn dieser Erwerb einen Zusammenschlusstatbestand im Sinne von § 37 (1) GWB erfüllt und die Umsatzschwellen in § 35 (1) GWB von den beteiligten Unternehmen überschritten werden. Die Zusammenschlusskontrolle zum BKartA wird allerdings ggf. durch die EU-Fusionskontrolle nach der FKVO verdrängt. 14.2.1.1 Vorrang der EU-Fusionskontrolle Die Zusammenschlusskontrolle nach dem GWB und die EU-Fusionskontrolle stehen zueinander im Verhältnis der gegenseitigen Ausschließlichkeit. Die Anwendbarkeit des jeweiligen Rechts hängt in erster Linie von den jeweils erreichten Umsatzschwellenwerten ab. Beide Rechtskreise setzen zudem das Vorliegen eines Zusammenschlusses bzw. Zusammenschlusstatbestands voraus. Bei einer unionsweiten (früher: gemeinschaftsweiten) Bedeutung eines Zusammenschlusses ist die EU-Kommission ausschließlich zuständig, und es kommt nur die FKVO zur Anwendung. Liegt kein Zusammenschluss im Sinne der FKVO vor oder werden die dort normierten Schwellenwerte nicht erreicht, kommt dem Vorhaben keine unionsweite Bedeutung zu. In diesem Fall kommen ausschließlich die nationalen Vorschriften der einzelnen EU-Mitgliedstaaten zur Anwendung. Dies bedeutet, dass für alle EU-Mitgliedstaaten, die von einem Zusammenschluss betroffen sind, d. h. in denen sich ein solcher auswirkt, geprüft werden muss, ob eine kartellbehördliche Anmeldepflicht besteht. Neben diesem strikten „Entweder – Oder“-Prinzip gibt es in der FKVO seit 2004 allerdings auch verschiedene Verweisungsmöglichkeiten von den Mitgliedstaaten an die EU-Kommission und umgekehrt. Ein Zusammenschluss wird nach Art. 3 (1) FKVO dadurch bewirkt, dass eine dauerhafte Veränderung der Kontrolle stattfindet, indem entweder zwei oder mehrere bisher voneinander unabhängige Unternehmen fusionieren oder eine oder mehrere Personen, die bereits mindestens ein Unternehmen kontrollieren, durch Vertrag oder in sonstiger Weise die unmittelbare oder mittelbare Kontrolle über die Gesamtheit oder über Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen erwerben. Ist das Vorliegen eines Zusammenschluss nach der FKVO zu bejahen, hat dieser nach Art. 1 (2) FKVO unionsweite Bedeutung, wenn • der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 5 Mrd. Euro beträgt und • ein unionsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von jeweils mehr als 250 Mio. Euro erzielt wird. Werden diese Schwellen nicht erreicht, hat ein Zusammenschluss nach Art. 1 (3) FKVO gleichwohl unionsweite Bedeutung, wenn • der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. Euro beträgt, • der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils 100 Mio. Euro übersteigt, • in jedem von mindestens drei dieser Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. Euro beträgt und Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 233 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 233 • der unionsweite Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils 100 Mio. Euro übersteigt. Trotz des Überschreitens der beiden genannten Schwellenwerte in Art. 1 (2) bzw. (3) FKVO entfällt die unionsweite Bedeutung eines Zusammenschlusses, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres Gesamtumsatzes innerhalb der Europäischen Union in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen. In der Praxis wird anhand dieser Umsatzschwellen geprüft, ob überhaupt und wo eine Anmeldepflicht besteht. Aufgrund des Vorrangs der FKVO wird dabei als erstes untersucht, ob die europäischen Schwellenwerte überschritten sind. Auf weitere Ausführungen zur materiellen EU- Fusionskontrolle muss im Rahmen der vorliegenden Darstellung verzichtet werden. Hinsichtlich weiterer Einzelheiten wird auf die einschlägige kartellrechtliche Literatur verwiesen.254 14.2.1.2 Zusammenschlusskontrolle in Drittstaaten Zu beachten ist stets, dass unabhängig von der Frage, ob die FKVO oder die nationalen fusionskontrollrechtlichen Vorschriften der einzelnen EU-Mitgliedstaaten einschlägig sind, parallel auch die Fusionskontrollregeln von Drittstaaten außerhalb der EU auf ihre Anwendbarkeit zu untersuchen sind und ein Zusammenschlussvorhaben ggf. auch zusätzlich bei den dortigen Kartellbehörden anzumelden ist. 14.2.1.3 Zusammenschlusstatbestände im GWB Die Pflicht zur Durchführung eines Zusammenschlusskontrollverfahrens zum BKartA setzt voraus, dass ein Zusammenschlusstatbestand vorliegt. Das GWB unterscheidet in § 37 (1) GWB zwischen vier Formen von Zusammenschlusstatbeständen, die auch nebeneinander erfüllt sein können: 14.2.1.3.1 Vermögenserwerb Nach § 37 (1) S. 1 Nr. 1 GWB liegt ein Zusammenschluss vor, wenn der Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil beabsichtigt ist. Wesentlich ist ein Vermögensteil, der eine abgrenzbare, selbstständige Betriebseinheit darstellt, die im Rahmen der gesamten nach außen gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit des Veräußerers qualitativ von eigener Bedeutung und deren Erwerb geeignet ist, die Marktstellung vom Veräußerer auf den Erwerber zu übertragen und dadurch seine Stellung auf dem relevanten Markt spürbar zu stärken. Ausreichend hierfür ist, dass der Erwerber durch die Übertragung in die Lage versetzt wird, in die Marktstellung des Veräußerers einzutreten.255 Wird eine Immobilie oder ein Immobilienportfolio erworben, liegt hierin somit nur dann ein anmeldepflichtiger Zusammenschluss, wenn es sich um den „Erwerb des Vermögens eines anderen Unternehmens ganz oder zu einem wesentlichen Teil“ handelt. Eine Immobilie ist „wesentlich“ im obigen Sinne, wenn sie geeignet ist, die Marktposition des Erwerbers auf dem (lokalen) Immobilienmarkt zu verbessern. Werden mit der Immobilie Erträge erwirtschaftet (z. B. durch die Vermietung eines Bürogebäudes), trifft dies in der Regel zu, da ein solcher Erwerb auch wirtschaftlich bedeutsam ist. Der Erwerb eines Grundstücks und eines darauf befindlichen Gebäudes wird dabei grundsätzlich als einheitlicher Vorgang angesehen.256 Wird dagegen ein unbebautes, bisher nicht 254 Z.B. Bechtold, R. et al. (2009), o. S. 255 Vgl. BGH, WuW/E BGH 2783/2786 – „Warenzeichenerwerb“ 256 BKartA, Fallbericht vom 15.01.2010, Gesch.-Z.: B 2 – 80/09 – „ZF Raiffeisen/Wurth Agrar“ Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 234 234 II. Rechtlicher Teil genutztes Grundstück erworben, kann dies zwar ebenfalls grundsätzlich die Wettbewerbsposition des Erwerbers verbessern, v. a. wenn es sich um ein Grundstück in strategisch günstiger Lage handelt. Im Regelfall dürfte es sich aber nicht um den Erwerb eines „wesentlichen“ Vermögensteils handeln, da die Verbesserung der Wettbewerbsposition des Erwerbers nicht von selbst eintritt, sondern voraussetzt, dass der Erwerber das Grundstück erst nachträglich einer entsprechenden betrieblichen Nutzung zuführt. Dies stellt aber einen Akt des internen Wachstums dar, der nicht unter die Zusammenschlusskontrolle fällt. 14.2.1.3.2 Kontrollerwerb Ein Kontrollerwerb liegt nach § 37 (1) S. 1 Nr. 2 GWB im Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle durch ein oder mehrere Unternehmen über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen. Die Kontrolle wird durch Rechte, Verträge oder andere Mittel begründet, die einzeln oder zusammen unter Berücksichtigung aller tatsächlichen und rechtlichen Umstände die Möglichkeit gewähren, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit eines Unternehmens auszuüben, insbesondere durch Eigentums- oder Nutzungsrechte an einer Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des Unternehmens oder durch Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder die Beschlüsse der Organe des Unternehmens gewähren. 14.2.1.3.3 Anteilserwerb Sobald – allein oder zusammen mit sonstigen, dem erwerbenden Unternehmen bereits gehörenden Anteilen – 25 % oder 50 % des Kapitals oder der Stimmrechte an einem anderen Unternehmen erworben werden, liegt der Zusammenschlusstatbestand des Anteilserwerbs nach § 37 (1) S. 1 Nr. 3 GWB vor. Erwerben mehrere Unternehmen gleichzeitig oder nacheinander Anteile in diesem Umfang an einem anderen Unternehmen, gilt dies nach § 37 (1) S. 1 Nr. 3 S. 3 GWB hinsichtlich der Märkte, auf denen das andere Unternehmen tätig ist, auch als Zusammenschluss der sich beteiligenden Unternehmen untereinander. Damit werden die Fälle der Gründung von bzw. Beteiligung an Gemeinschaftsunternehmen erfasst. Zu beachten ist dabei, dass die Gesellschaft, an der Anteile erworben werden, nicht operativ tätig sein muss. Es kann sich auch um eine reine Objektgesellschaft handeln, die nur zum Zweck der Verwaltung eines bestimmten Immobilienportfolios gegründet wurde. 14.2.1.3.4 Erwerb wettbewerblich erheblichen Einflusses Im Einzelfall kann sogar der Erwerb einer geringeren Beteiligung als 25 % anmeldepflichtig sein, wenn die mit der Beteiligung erworbene Rechtsstellung bedeutender ist, als dies für gewöhnlich bei einer Beteiligung in der erworbenen Höhe der Fall wäre (z. B. aufgrund der Gewährung von Vetorechten im Hinblick auf strategische Entscheidungen zu Budget, Geschäftsplan, Besetzung der Unternehmensleitung oder Investitionen). Dies ist nach § 37 (1) S. 1 Nr. 4 GWB der Fall bei jeder sonstigen Verbindung von Unternehmen, auf Grund deren ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen wettbewerblich erheblichen Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 235 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 235 14.2.1.4 Aufgreifschwellen Ist das Vorliegen eines Zusammenschlusstatbestands nach den obigen Grundsätzen zu bejahen, ist ein Zusammenschlussvorhaben nach § 35 (1) GWB zum BKartA anzumelden, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss 1. die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro und 2. im Inland mindestens ein beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio. Euro und ein anderes beteiligtes Unternehmen Umsatzerlöse von mehr als 5 Mio. Euro erzielt haben. Die vorgenannten Umsatzschwellen gelten auch für Immobilientransaktionen. Die in der Mitteilung des BKartA vom 07.04.2006 getroffenen Sonderregelungen257 für den Immobiliensektor (hierzu noch die Vorauflage 2007, S. 241 f.) sind seit 30.11.2009 nicht mehr anwendbar.258 Eine Anmeldepflicht besteht jedoch nicht, soweit sich ein unabhängiges Unternehmen, das im letzten Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. Euro erzielt hat, mit einem anderen Unternehmen zusammenschließt (sog. de-minimis-Klausel, § 35 (2) S. 1 Nr. 1 GWB), oder soweit ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Kalenderjahr weniger als 15 Mio. Euro umgesetzt wurden (sog. Bagatellmarktklausel, § 35 (2) S. 1 Nr. 2 GWB). Die de-minimis-Klausel gilt entgegen ihrem Wortlaut auch dann, wenn entweder der Umsatz der gesamten Erwerber-Gruppe oder der Umsatz der gesamten Veräußerer-Gruppe einschließlich der zu veräußernden Immobilien unter diesem Schwellenwert liegt.259 14.2.1.5 Berechnung der Umsatzerlöse Fraglich ist im Zusammenhang mit den Schwellenwerten regelmäßig, welche Unternehmen am Zusammenschluss „beteiligt“ im Sinne von § 35 (1) GWB sind. Hierfür gelten folgende Grundsätze: Zunächst fällt unter den kartellrechtlichen Begriff des „Unternehmens“ jede aktive Teilnahme im geschäftlichen Verkehr, die nicht nur dem privaten Verbrauch dient. Auch Objekt- oder Fondsgesellschaften sind demnach Unternehmen. Aber auch eine natürliche Person, sogar eine Familie oder ein Gesellschafterstamm können als Unternehmen anzusehen sein. „Beteiligte“ Unternehmen sind grundsätzlich einerseits der Erwerber, andererseits das Zielunternehmen bzw. die Gesamtheit der erworbenen Vermögensgegenstände des Veräußerers, nicht aber der zurückbehaltene Vermögensteil des Veräußerers. Bei der Gründung eines neuen Gemeinschaftsunternehmens („Joint Venture“) durch mehrere bestehende Unternehmen besteht insofern eine Besonderheit, als auch der Veräußerer, der 25 % oder mehr der Anteile an dem Zielunternehmen hält, als beteiligtes Unternehmen anzusehen ist. Beim Erwerb einer Objektgesellschaft sind beispielsweise zum einen deren Umsätze, zum anderen diejenigen des Erwerbers maßgeblich. Auf Seiten des Erwerbers sind neben den Umsätzen des unmittelbar erwerbenden Unternehmens auch die Umsätze aller mit ihm verbundenen Unternehmen zu addieren. Das sind abhängige oder herrschende Unternehmen sowie Konzernunternehmen. Zusätzlich sind die Umsatzerlöse derjenigen Unternehmen mit einzubeziehen, über die ein Unternehmen der Gruppe einen beherrschenden Einfluss ausübt. Wird eine Unternehmensgruppe von 257 BKartA, Mitteilung vom 7.4.2006, Gesch.-Z.: B 1 – G20. 258 BKartA, Bekanntmachung vom 29.10.2009 zu Auswirkungen der 2. Inlandsumsatzschwelle auf die Ausnahmeregelungen beim Erwerb von Immobilien. 259 BKartA, Tätigkeitsbericht 1999/2000, S. 17 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 236 236 II. Rechtlicher Teil einer natürlichen Person kontrolliert, zählen zu den Umsatzerlösen auch alle weiteren kontrollierenden Beteiligungen dieser Person. Wird ein Unternehmen von mehreren anderen Unternehmen gemeinsam beherrscht, gilt jedes von ihnen als herrschend. Diesen gemeinsam beherrschenden Gesellschaftern wird das Gemeinschaftsunternehmen jeweils als Ganzes zugerechnet. Kapitalanlagegesellschaften, wie beispielsweise Immobilienfonds, werden regelmäßig von ihren Obergesellschaften – überwiegend Kreditinstitute – beherrscht und deshalb als verbundene Unternehmen behandelt. Dies hat zur Folge, dass auch die Umsätze der beherrschenden Bank sowie die Umsätze aller anderen von ihr verwalteten Fondsvermögen dem erwerbenden Fonds bei einer Immobilientransaktion zugerechnet werden. Von Geschäftsbanken kontrollierte und verwaltete Fonds überschreiten daher typischerweise bereits für sich – und damit unabhängig von den erworbenen Vermögenswerten – die relevanten Umsatzschwellen. Dies hat zur Folge, dass Immobilientransaktionen im Wege des bloßen Vermögenserwerbs – unabhängig von ihren Auswirkungen auf den Markt – regelmäßig als Zusammenschluss anmeldepflichtig sind, sofern nicht die Bagatellklausel des § 35 (2) S. 1 Nr. 1 GWB eingreift. Bei der Bagatellklausel sind – anders als nach § 38 (5) GWB – sämtliche vom Veräußerer erzielten Umsätze und nicht nur diejenigen, die den veräußerten Vermögensteil betreffen, maßgeblich. Auf der Website des BKartA kann der regelmäßig aktualisierten Rubrik „Aktuelle Liste der angemeldeten Zusammenschlussvorhaben“ entnommen werden, dass ständig eine relativ große Zahl von Immobilientransaktionen angemeldet wird. Für die Berechnung der relevanten Umsatzerlöse als solche ist stets der Umsatz im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss maßgeblich. Einzelheiten sind in § 38 GWB geregelt, der in § 38 (1) S. 1 GWB auf § 277 (1) HGB verweist. Umsatzerlöse in diesem Sinne sind etwa die Erlöse aus Verkauf und Vermietung oder Verpachtung von für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit des Unternehmens typischen Erzeugnissen und Waren sowie Dienstleistungen nach Abzügen von Erlösschmälerungen und der Umsatzsteuer. Konzerninterne Umsätze sowie Verbrauchssteuern bleiben nach § 38 (1) S. 2 GWB ebenfalls außer Betracht. Zu beachten ist, dass es nicht nur auf die im Bereich Immobilienwirtschaft erzielten Umsätze aus Vermietung oder Verpachtung ankommt, sondern auch alle anderen Umsätze aus anderen Geschäftsfeldern etc. zu berücksichtigen sind. Der Kaufpreis aus der Veräußerung einer Immobilie ist hingegen nicht in die Umsatzberechnung mit einzubeziehen, da es auf die Umsatzerlöse im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss ankommt und transaktionsabhängige Umsätze deshalb nicht berücksichtigt werden können. Bei erwerbenden Immobilienfonds bestimmt § 38 (4) GWB, dass an die Stelle der Umsatzerlöse bei Kreditinstituten, Finanzinstituten und Sparkassen der Gesamtbetrag der in § 34 (2) S. 1 Nr. 1 Buchstabe a) bis e) der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute vom 10.02.1992 (BGBl. I S. 203) genannten Erträge (dies sind Zinserträge; laufende Erträge aus Aktien und anderen nicht fest verzinslichen Wertpapieren, Beteiligungen, Anteilen an verbundenen Unternehmen; Provisionserträge, Nettoerträge aus Finanzgeschäften; sonstige betriebliche Erträge) abzüglich der Umsatzsteuer und sonstiger direkt auf diese Erträge erhobenen Steuern tritt. 14.2.2 Materielle Zusammenschlusskontrolle Ein Zusammenschlussvorhaben wird vom BKartA nach § 36 (1) GWB untersagt, wenn zu erwarten ist, dass dadurch eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, es sei denn, die beteiligten Unternehmen weisen nach, dass der Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen mit sich bringt und diese die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 237 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 237 14.2.2.1 Marktabgrenzung In der Fusionskontrolle ist grundsätzlich zwischen der sachlichen und der räumlichen Abgrenzung des relevanten Markts zu differenzieren: Der sachlich relevante Markt wird mittels des sog. Bedarfsmarktkonzepts bestimmt. Hierfür wird aus Sicht der Marktgegenseite (regelmäßig der Abnehmer) geprüft, welche Waren und Dienstleistungen nach Beschaffenheit, Verwendungszweck und Preis als gegeneinander austauschbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt ist das Gebiet, in dem homogene Wettbewerbsbedingungen herrschen und das sich insoweit von anderen Gebieten unterscheidet. Auch hier kommt es auf die Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite an, wobei das tatsächliche Verhalten der Abnehmer maßgeblich ist. In der kartellbehördlichen Praxis wird davon ausgegangen, dass die Immobilienbranche den Erwerb und den Verkauf sowie das Leasing ebenso umfasst wie das Verwalten und Verwerten von Immobilien. Das BKartA unterscheidet dabei zwischen den sachlich relevanten Märkten für gewerbliche Immobilien einerseits und Wohnungen andererseits.260 Aufgrund der „Unbeweglichkeit“ von Immobilien und Grundstücken ist im Hinblick auf den räumlich relevanten Markt im Regelfall von lokalen oder regionalen Märkten auszugehen. Für Sonderimmobilien und spezielle  Grundstücke ist allerdings grundsätzlich auch die Annahme eines bundesweiten Markts denkbar. 14.2.2.2 Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung Ein Unternehmen ist nach § 19 (2) S. 1 GWB marktbeherrschend, soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist (§ 19 (2) S. 1 Nr. 1 GWB) oder eine im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern überragende Marktstellung hat (§ 19 (2) S. 1 Nr. 2 GWB). Für die Ermittlung, ob eine überragende Marktstellung vorliegt, sind die in § 19 (2) S. 1 Nr. 2 GWB niedergelegten Faktoren (z. B. Markanteil, Finanzkraft, Zugang zu den Beschaffungs- oder Absatzmärkten, Verflechtungen mit anderen Unternehmen) heranzuziehen. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung sind auch die gesetzlichen Vermutungsregelungen zu berücksichtigen. Nach § 19 (3) S. 1 GWB wird vermutet, dass ein Unternehmen mit einem Marktanteil von mindestens einem Drittel marktbeherrschend ist. Aufgrund des im Zusammenschlusskontrollverfahren geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes kann diese Vermutung zwar widerlegt werden; verbleibende Zweifel an der Widerlegung der Vermutung gehen aber zu Lasten des Unternehmens. Wenn drei oder weniger Unternehmen zusammen einen Marktanteil von 50 % erreichen, gilt die Gesamtheit der Unternehmen nach § 19 (3) S. 2 Nr. 1 GWB ebenfalls als marktbeherrschend (Oligopol- bzw. Duopol-Vermutung). Dies gilt auch, wenn fünf oder weniger Unternehmen zusammen einen Marktanteil von zwei Dritteln erreichen (§ 19 (3) S. 2 Nr. 2 GWB, Oligopol-Vermutung). Auch diese Vermutung kann widerlegt werden. Ausreichend für die Feststellung der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung und damit für eine Untersagung ist es, wenn eine solche Wirkung des Zusammenschlusses erst künftig zu erwarten ist. Die künftigen Auswirkungen eines Zusammenschlusses auf die Markt- und Wettbewerbsverhältnisses sind vom BKartA im Wege einer Prognose zu ermitteln. Eine bereits bestehende marktbeherrschende Stellung kann dadurch noch verstärkt werden, dass 260 BKartA, Tätigkeitsbericht 2005/2006, S. 162 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 238 238 II. Rechtlicher Teil der Wettbewerb in noch höherem Maß eingeschränkt wird, als dies vor dem Zusammenschluss der Fall war. Auf eine Vergrößerung des Marktanteils kommt es dabei nicht an; ausreichend ist vielmehr bereits eine Vergrößerung des Verhaltensspielraums des marktbeherrschenden Unternehmens etwa durch Erhaltung und Sicherung der schon errungenen marktbeherrschenden Position gegen aktuelle oder potentielle Konkurrenz. Die Untersagung eines Zusammenschlusses kann aber dadurch vermieden werden, dass die beteiligten Unternehmen nachweisen, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten und diese die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Die Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen wird in der Praxis häufig durch mit der Freigabe verbundene Bedingungen und Auflagen (Veräu- ßerungsverpflichtungen etc.) hergestellt. Immobilientransaktionen werfen in aller Regel keine kartellrechtlichen Bedenken auf. Bislang wurde – soweit ersichtlich – noch in keinem Fall das Hauptprüfverfahren eröffnet. 14.2.3 Verfahren Das Zusammenschlusskontrollverfahren beginnt nach § 39 (1) GWB mit der Anmeldung eines Zusammenschlussvorhabens vor dessen Vollzug beim BKartA. § 39 (3) GWB enthält einen Katalog von Mindestangaben, welcher die Anmeldung enthalten muss. Die Tatsache der Anmeldung wird auch auf der Website des BKartA veröffentlicht, so dass ein Zusammenschlussvorhaben nach der Anmeldung nicht mehr geheim gehalten werden kann. Eine „Anmeldefrist“ für ein Zusammenschlussvorhaben gibt es im GWB hingegen nicht; die Unterlassung der Anmeldung wird vielmehr durch das Vollzugsverbot nach § 41 (2) GWB sanktioniert. Das Verfahren als solches verläuft in zwei Stufen: Die erste Stufe besteht in einer sog. „Vorprüfung“ des Zusammenschlussvorhabens nach dessen Anmeldung. Innerhalb eines Monats nach Eingang der vollständigen Anmeldung muss den anmeldenden Unternehmen mitgeteilt werden, ob in eine vertiefte Prüfung des Zusammenschlusses eingetreten wird. Unterbleibt eine solche Mitteilung, so gilt das Vorhaben kraft gesetzlicher Fiktion als freigegeben. In der Praxis kommt ein solches Verstreichenlassen der Frist durch das BKartA allerdings nie vor. Weit über 90 % aller angemeldeten Fälle werden innerhalb der Monatsfrist durch eine formlose Mitteilung freigegeben. Ist eine vertiefte Prüfung eines Zusammenschlussvorhabens erforderlich, etwa weil ernstzunehmende Bedenken gegen dessen Zulässigkeit vorliegen, folgt die zweite Stufe, indem das BKartA den anmeldenden Unternehmen innerhalb einer Frist von einem Monat seit Eingang der vollständigen Anmeldung mitteilt, dass es in die Prüfung des Zusammenschlusses im sog. Hauptprüfverfahren eingetreten ist (§ 40 (1) S. 1 GWB). Diese Mitteilung wird auch als „Monatsbrief“ bezeichnet. Im Hauptprüfverfahren entscheidet das BKartA durch eine Verfügung, ob das Zusammenschlussvorhaben freigegeben oder untersagt wird (§ 40 (2) S. 1 GWB). Für diese Prüfung hat das BKartA nach § 40 (2) S. 2 GWB insgesamt vier Monate nach Eingang der vollständigen Anmeldung Zeit. Allerdings kann diese Frist mit Zustimmung der anmeldenden Unternehmen verlängert werden (§ 40 (2) S. 4 Nr. 1 GWB). Die Freigabeentscheidung kann auch mit Bedingungen und Auflagen verbunden werden (§ 40 (3) S. 1 GWB). Nach der Freigabe ist der Vollzug eines Zusammenschlusses nachträglich nochmals nach § 39 (6) GWB dem BKartA anzuzeigen. Das BKartA kann Dritte, deren Interessen durch eine mögliche Freigabe des Zusammenschlusses erheblich berührt werden, etwa Wettbewerber, Abnehmer oder Lieferanten, auf ihren Antrag nach § 54 (2) Nr. 3 GWB zum Verfahren beiladen. Die Beiladung liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 239 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 239 BKartA. Beigeladene haben das Recht auf Akteneinsicht, können zum Verfahren Stellung nehmen und müssen vor dem Erlass einer Entscheidung nach § 56 (1) GWB gehört werden. Gegen eine Entscheidung des BKartA im Hauptprüfverfahren kann nach § 63 (1) S. 1 GWB Beschwerde zum Oberlandesgericht Düsseldorf eingelegt werden. Auch Dritte, die sich zum Verfahren als Beteiligte haben beigeladen lassen bzw. deren Beiladungsantrag aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist, können die Entscheidung mit der Beschwerde gerichtlich anfechten.261 Alternativ können die betroffenen Unternehmen nach einer Untersagung eines Zusammenschlusses auch einen Antrag auf Ministererlaubnis stellen, § 42 GWB. In der Praxis wurden Fälle der Ministererlaubnis bislang nur in ganz wenigen, meist herausragenden Fällen relevant.262 261 Vgl. BGH, WuW/E DE-R 1857/1859 f. – „pepcom“ 262 Vgl. etwa E.ON/Ruhrgas, Ministererlaubnis vom 18.09.2002 Informelles Vorgespräch; Übersendung eines „Anmeldungsentwurfs“ Anmeldung des Zusammenschlusses vor Vollzug (§ 39 GWB) Prüfung der Aufgreifkriterien; Feststellung, ob ein Hauptprüfverfahren erforderlich ist (§ 40 (1) GWB); Frist: 1 Monat formlose Freigabe; kein VA, keine Anfechtung ja nein Mitteilung, dass BKartA in das Hauptprüfverfahren eingetreten ist; Monatsbrief (§ 40 (1) GWB) Untersagungsverfügung gem. § 36 (1) GWB; Frist: 4 Monate seit Anmeldung Bedingungen oder Au agen reichen nicht Freigabeentscheidung (ggf. mit Bedingungen oder Au agen, § 40 (3) GWB); Frist: 4 Monate seit Anmeldung Freigabeentscheidung; Frist: 4 Monate seit Anmeldung Keine marktbeherrschende StellungMarktbeherrschende Stellung Abb.  II 75: Ablauf eines Zusammenschlusskontrollverfahrens Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 240 240 II. Rechtlicher Teil 14.2.4 Rechtsfolgen der Nichtanmeldung von Zusammenschlussvorhaben Die Zusammenschlusskontrolle ist eine ex-ante-Kontrolle, d. h. ein Zusammenschluss muss vor seinem Vollzug geprüft und freigegeben werden. Bis zur möglichen Freigabe durch das BKartA besteht nach § 41 (1) S. 1 GWB ein Vollzugsverbot. Dieses untersagt aber nur das Erfüllungsgeschäft, d. h. im Fall eines Grundstückskaufs die Auflassung und Eintragung in das Grundbuch. Der schuldrechtliche Kaufvertrag kann demgegenüber schon vor Freigabe abgeschlossen werden. Allerdings ist anerkannt, dass auch die Auflassung bereits erklärt werden kann, da die Auflassung nur eine vorbereitende Handlung darstellt und erst die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch den Vollzug vollendet und deshalb dem Vollzugsverbot unterliegt.263 14.2.4.1 Schwebende Unwirksamkeit des zugrunde liegenden zivilrechtlichen Vertrags Der Vollzug eines Zusammenschlusses vor seiner Freigabe ist nach § 41 (1) S. 2 GWB zivilrechtlich schwebend unwirksam. Der Erwerb einer Immobilie darf also nicht – etwa durch die Eintragung ins Grundbuch – vollständig abgewickelt werden. Das BKartA kann sogar die Rückabwicklung des Immobilienerwerbs anordnen (sog. Entflechtung): Entsteht durch die Transaktion eine marktbeherrschende Stellung oder wird eine solche Stellung dadurch verstärkt, kann dies zur Folge haben, dass das erworbene Grundstück wieder veräußert werden muss. § 41 (1) S. 3 GWB enthält allerdings insofern eine Besonderheit, als vor Freigabe vollzogene Verträge über Grundstücksgeschäfte mit rechtswirksamer Eintragung in das Grundbuch zivilrechtlich wirksam werden. Diese Heilungsmöglichkeit ändert aber nichts an der grundsätzlichen Unzulässigkeit des Vollzugs. Im Gegensatz zur früheren Praxis erkennt das BKartA inzwischen die rückwirkende Anmeldung eines bereits vollzogenen Zusammenschlusses nicht mehr an. Die früher für Sale & Lease back- Transaktionen grundsätzlich zulässige Praxis der nachträglichen Sammelanmeldung264 ist seit dem 01.02.2010 nicht mehr möglich.265 Auch in anderen Bereichen erkennt das BKartA eine nachträgliche Anmeldung nicht mehr als verspäteten Antrag auf Einleitung eines fristgebundenen Zusammenschlusskontrollverfahrens an, sondern behandelt diese als Anzeige eines vorzeitig vollzogenen Zusammenschlusses. Das BKartA führt in der Folge ein nicht-fristgebundenes Entflechtungsverfahren durch. Bestehen keine wettbewerblichen Bedenken, wird das Verfahren eingestellt. Anderenfalls erlässt das BKartA nach § 41 (3) S. 1 GWB eine Auflösungsverfügung. Verträge über Immobilientransaktionen sollten daher grundsätzlich als aufschiebende Bedingung die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens durch das BKartA enthalten. Sie kann nach Wahl der Parteien den gesamten Vertrag betreffen oder sich auf den Vollzug der Transaktion beschränken (etwa wenn der Kaufpreis schon vor der Freigabe geleistet werden soll). 14.2.4.2 Bußgeld wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot kann darüber hinaus – auch im Falle der Heilung nach § 41 (1) S. 3 GWB bzw. der Einstellung des Entflechtungsverfahrens – mit der Verhängung eines Bußgelds nach § 81 (4) GWB i. V. m. § 81 (2) Nr. 3 GWB geahndet werden.266 Ein solches Bußgeld kann den handelnden Personen, der Unternehmensleitung sowie dem Unternehmen selbst auferlegt werden. 263 Vgl. Kapp, T./von Goldbeck, A./Morlock, T., (2004), S. 2567 ff. 264 BKartA, Tätigkeitsbericht 1999/2000, S. 169 265 BKartA, Bekanntmachung vom 29. 10. 2009 zu Auswirkungen der 2. Inlandsumsatzschwelle auf die Ausnahmeregelungen beim Erwerb von Immobilien 266 BKartA, Fallbericht vom 19.1.2010, Gesch.-Z.: B2 – 80/09, „ZG Raiffeisen/Wurth Agrar“ Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 241 14 Zusammenschlusskontrolle bei Immobilientransaktionen 241 Gegen natürliche Personen ist im deutschen Kartellrecht die Verhängung eines Bußgelds in Höhe von maximal 1 Mio. Euro möglich. Für Unternehmen beträgt der Bußgeldrahmen bis zu 10 % des im vergangenen Geschäftsjahr erzielten Konzernumsatzes. 14.3 Bevorstehende Änderungen durch die 8. GWB-Novelle Zum 01.01.2013 ist eine Änderung der kartellrechtlichen Vorschriften durch den deutschen Gesetzgeber vorgesehen.267 Um eine Umgehung der für die Anmeldepflicht maßgeblichen Umsatzschwellen durch eine Aufspaltung in mehrere zeitlich aufeinander folgende Einzeltransaktionen zu vermeiden, sollen zukünftig mehrere Erwerbsvorgänge zwischen denselben Unternehmen durch gegenseitige Zurechnung als ein einziger Zusammenschluss betrachtet werden. Zugleich ist vorgesehen, auch Zusammenschlüsse auf Bagatellmärkten im Sinne des derzeit geltenden § 35 (2) S. 1 Nr. 2 GWB der Anmeldepflicht zu unterstellen und diese lediglich von den geltenden Untersagungskriterien zu befreien. Hinsichtlich der inhaltlichen Prüfung und Beurteilung der Zulässigkeit eines Unternehmenszusammenschlusses soll in Zukunft nicht mehr allein auf die Markstruktur, sondern auf das tatsächliche Marktverhalten der beteiligten Unternehmen abgestellt werden. Für eine Untersagung soll bereits eine „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ genügen. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung soll dann nur noch eine von mehreren Varianten für eine solche erhebliche Behinderung darstellen. Die Schwelle für eine vermutete Einzelmarktbeherrschung soll dabei auf einen Marktanteil von 40 % angehoben werden. Sofern die in dem Referentenentwurf zur 8. GWB-Novelle enthaltenen Ansätze in die endgültige Gesetzesfassung übernommen werden sollten, ist auch im Immobiliensektor mit einem Anstieg der anmeldepflichtigen Zusammenschlussvorhaben zu rechnen. Zugleich werden den Zusammenschlussbeteiligten aufgrund der flexibleren gesetzlichen Regelungen jedoch neue Spielräume eröffnet werden, um trotz Verstärkung ihrer wettbewerblichen Stellung eine Freigabe des Zusammenschlusses durch das Bundeskartellamt zu erreichen. Inhaltlich nähert sich die deutsche Zusammenschlusskontrolle dem europäischen Fusionskontrollrecht an. 267 Vgl. BT-Drs. 17/985, S. 16 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 243 III. Planen, Bauen, Betreiben 1 Standort- und Marktanalyse 1.1 Einführung 1.1.1 Grundlagen und Zielsetzung Die Standort- und Marktanalyse kann definiert werden als objektive, methodisch orientierte, fachlich fundierte Untersuchung der wesentlichen Rahmenbedingungen für eine Immobilieninvestition. Dazu gehört das systematische Sammeln, Gewichten und Bewerten von direkt und indirekt mit der künftigen Entwicklung einer Immobilie im Zusammenhang stehenden Informationen: • über den Standort • über den Nutzermarkt (Nachfrage) • über den Immobilienmarkt (Angebot). Typische Fragestellungen: • Wie entwickeln sich die wesentlichen Marktdaten (Mieten, Nachfrage, Vermietungsumsatz, Leerstand)? • Ist die vertraglich vereinbarte Miete marktgerecht? • Wie unterscheiden sich die Bürolagen und Mikrostandorte voneinander hinsichtlich Umsatz, Leerstand, Mieten? • Welche Büroprojekte sind in Bau und Planung? • Welches sind konkurrierende Standorte und wie entwickeln sich diese? • Welche Wirtschaftsbranchen kommen als Nutzer in Betracht? • Vergleich bundesweit, Städtekonkurrenz, ggf. internationaler Vergleichsmaßstab Für eine Erfolg versprechende Planung müssen untersucht werden: • die für den Standort geeignete Nutzung bzw. der beste Standort für ein Konzept • Bedürfnisse von Zielgruppen (Nachfrage) • Markt- bzw. Wettbewerbssituation (Angebot, Konkurrenz) • eine wirksame Preis-, Vertriebs- und Kommunikationspolitik Das Ziel einer Standort- und Marktanalyse besteht zum einen darin, die optimalen Nutzungsmöglichkeiten für einen bestimmten Standort zu identifizieren. Zum anderen werden verschiedene Standorte auf ihre jeweilige Eignung hinsichtlich eines bestimmten Nutzungskonzeptes beurteilt. Mit einer Standort- und Marktanalyse lassen sich sowohl Realisierungschancen als auch Erfolgsbzw. Ertragsaussichten eines Bauvorhabens ermitteln. Eine detaillierte Standort- und Marktanalyse kann den Investor oder Entwickler bereits vor Baubeginn über die Chancen seines Vorhabens aufklären. Daher sollte der Einsatz und der „angebliche“ Aufwand einer solchen Analyse nicht gescheut werden. Hinzu kommt, dass Vor-Ort Recherchen/ Analysen oftmals unterlassen werden und lediglich auf Planungsunterlagen zurückgegriffen wird. 1 Standort- und Marktanalyse

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References

Zusammenfassung

Alles zur Immobilienwirtschaft.

Immobilienwirtschaft komplett

Gondrings Lehr- und Nachschlagewerk umfasst alle wesentlichen Bereiche der Immobilienwirtschaft und eignet sich als allgemeine Einführung in einen bislang von der Betriebswirtschaftslehre vernachlässigten Wissenschaftszweig. Es berücksichtigt sowohl traditionelle als auch für die Zukunft richtungsweisende Themengebiete.

Der „Gondring“

orientiert sich am Lebenszyklus einer Immobilie, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf das ganzheitliche Management von Immobilien in allen Bereichen gelegt wird. Die Schwerpunkte:

– Allgemeiner Teil

– Rechtlicher Teil

– Planen, Bauen, Betreiben

– Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung

– Die Immobilie als Asset im Portfolio

– Klassische Finanzierung

– Strukturierte Instrumente und Real Estate Investment Banking

– Bilanzierung und Basel II/Basel III

– Bewertung

– Immobilienmarkt und Ausbildung

Der Autor

Prof. Dr. Hanspeter Gondring, Studiengangsleiter Immobilienwirtschaft an der DHBW Stuttgart.

Zielgruppe

Studierende der Immobilienwirtschaft und immobiliennaher Studienfächer sowie Praktiker.