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9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) in:

Hanspeter Gondring

Immobilienwirtschaft, page 168 - 194

Handbuch für Studium und Praxis

3. Edition 2013, ISBN print: 978-3-8006-4572-5, ISBN online: 978-3-8006-4573-2, https://doi.org/10.15358/9783800645732_168

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Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 119 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 119 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 9.1 Gliederung der VOB Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) gliedert sich in drei Teile: • Teil A enthält „Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen“; • Teil B enthält „Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen“; • Teil C enthält „Allgemeine Technische Vertragsbedingungen für Bauleistungen“. Während der VOB Teil A (VOB/A) das Verfahren für die Vergabe von Bauleistungen – also die Beauftragung eines Auftragnehmers – regelt und somit dem Abschluss eines Bauvertrages vorausgeht, enthalten VOB Teil B (VOB/B) und VOB Teil C (VOB/C) Vertragsbedingungen für die Ausführung der Bauleistungen. VOB/A und VOB/C regeln somit die Erbringung der Bauleistung nach Vertragsschluss. Insgesamt ergibt sich somit folgendes Bild: 9.2 Rechtsnatur und Rechtsgrundlagen der VOB 9.2.1 Überblick VOB/A, VOB/B und VOB/C werden durch den Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) erarbeitet und regelmäßig angepasst. Mitglieder des DVA sind neben Vertretern der öffentlichen Hand auch Vertreter der Bauwirtschaft. Hierdurch soll ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen von (öffentlichen) Auftraggebern und Auftragnehmern bei der Vergabe von Bauaufträgen erreicht werden. Wegen der dargestellten Form des Zustandekommens haben die Bestimmungen der VOB/B und VOB/C keinen Rechtsnormcharakter. Es handelt sich vielmehr um privatrechtliche Vorschriften, deren Geltung einer Vereinbarung der Vertragsparteien bedarf oder gesetzlich ausdrücklich bestimmt sein muss.116 116 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), Einleitung Rn. 37 f. 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) VOB Teil A VOB Teil B VOB Teil C Allgemeine Bestimmung über die Vergabe von Bauleistungen Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Allgemeine Technische Vereinbarungen für Bauleistungen Verfahren für die Suche des Auftragnehmers vor Vertragsabschluss Vertragliche Regelungen für die Leistungserbringung Abb. II 33: Aufbau der VOB Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 120 120 II. Rechtlicher Teil 9.2.2 Rechtsgrundlagen der VOB/A Die VOB/A, die das Zustandekommen von Bauaufträgen regelt, findet regelmäßig nur für öffentliche Auftraggeber Anwendung. Hinsichtlich der Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur Beachtung der VOB/A ist zu differenzieren: Die haushaltsrechtlichen Bestimmungen auf Bundes- und Landesebene (§ 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) und § 55 Bundeshaushaltsordnung (BHO) sowie die entsprechenden Vorschriften in den Landeshaushaltsverordnungen und Gemeindehaushaltsverordnungen der Länder) verpflichten die öffentliche Hand, Bauaufträge auszuschreiben. Diese Ausschreibungen richten sich regelmä- ßig nach der VOB/A. Zweck dieser Pflicht zur Durchführung eines Vergabeverfahrens sind die Gewährleistung sparsamer Verwendung staatlicher Mittel sowie die Korruptionsbekämpfung.117 Überschreitet der geschätzte Auftragswert der zu vergebenden Bauleistung – mehrere Gewerke sind hierbei gemäß § 3 (7) VgV zusammenzurechnen – den sogenannten „Schwellenwert“ von derzeit 5,0 Mio. EUR netto118, finden für die Vergabe öffentlicher Aufträge zusätzlich die Vorschriften für europaweite Vergabeverfahren (§§ 97 ff. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) Anwendung. Die Pflicht zur Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen – u. a. auch der VOB/A – dient dann zusätzlich dem Schutz der potenziellen Vertragspartner der öffentlichen Hand. Durch die Vorgabe von Vergabevorschriften soll die Nachfragemacht der öffentlichen Hand auf den Beschaffungsmärkten kontrolliert und ein europaweiter Wettbewerb um öffentliche Aufträge geschaffen werden.119 Der Durchsetzung dieses Ziels dienen die vergaberechtlichen Prinzipien „Wettbewerb“, „Gleichbehandlung“ und „Transparenz“ sowie die Gewährleistung vergaberechtlichen Rechtsschutzes für die Unternehmen.120 Den Vorschriften der VOB/A, die gemäß § 6 Vergabeverordnung (VgV) zu beachten sind, kommt in diesen Fällen Rechtsnormqualität zu. Private Auftraggeber sind regelmäßig nicht zur Beachtung der VOB/A verpflichtet. Der verfassungsrechtlich geschützte Grundsatz der Vertragsautonomie gibt privaten Auftraggebern das Recht, ihre Vertragspartner grundsätzlich frei zu wählen. Gleichwohl können sich auch private Auftraggeber freiwillig der VOB/A unterwerfen und sich hierdurch bei der Auswahl des Auftragnehmers an die Verfahrensvorschriften der VOB/A binden.121 Darüber hinaus können auch private Bauherren zur Beachtung der VOB/A verpflichtet sein, wenn sie für die Finanzierung des Bauvorhabens Mittel der öffentlichen Hand erhalten. Bei europaweiten Vergabeverfahren folgt dies für Tiefbau- und gesetzlich definierte Hochbaumaßnahmen aus § 98 Nr. 5 GWB. Bei nationalen Vergabeverfahren ist die Pflicht zur Beachtung der VOB/A regelmäßig als Nebenbestimmung Bestandteil des Zuwendungsbescheids. 117 Vgl. Fabry, B./Meininger, F./Kayser, K. (2007), Ziffer 1.2 118 Der durch die Verordnung (EU) Nr. 1251/2011 der Europäischen Kommission vom 30. November 2011 für die Jahre 2012 und 2013 auf 5,0 Mio. EUR erhöhte Schwellenwert wurde durch Verordnung der Bundesregierung, der der Bundesrat am 10. Februar 2012 zugestimmt hat, umgesetzt. Im Anwendungsbereich der Sektorenverordnung (SektVO) war dies nicht erforderlich, da § 1 (2) SektVO eine dynamische Verweisung enthält. 119 Vgl. Kulartz, H.-P./Kus, A./Portz, N. (2009), § 97 Rn. 4 ff. 120 Vgl. Fabry, B./Meininger, F./Kayser, K. (2007), Ziffer 2.5 121 Vgl. BGH NZBau 2006, 456, 457 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 121 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 121 9.2.3 Rechtsgrundlagen von VOB/B und VOB/C Die durch den DVA erarbeiteten Bestimmungen in VOB/und VOB/C zur Durchführung von Bauverträgen stellen Allgemeine Vertragsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB dar. Aufgrund ihres Zustandekommens durch den um Ausgleich der divergierenden Interessen von Auftraggebern und Auftragnehmern bestrebten DVA wurde bislang die Auffassung vertreten, dass die Vorschriften der VOB/B in ihrer Gesamtheit eine ausgewogene Regelung für Auftraggeber und Auftragnehmer darstellen. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 24. Juli 2008 entschieden, dass die VOB/B auch dann, wenn sie als Ganzes ohne Änderungen vereinbart wird, der Inhaltskontrolle unterfällt, sofern sie Verbrauchern gegenüber verwendet wird. § 310 BGB wurde daraufhin dahingehend geändert, dass keine Inhaltskontrolle nach § 307 (1) und (2) BGB stattfindet, wenn die VOB/B als Ganzes in den Vertrag einbezogen wurde.122 Zur Anwendung der VOB/A verpflichtete Auftraggeber müssen gemäß §§ 8 (3) S. 1, 8 (3) S. 1 EG VOB/A in den Vergabeunterlagen vorschreiben, dass VOB/B und VOB/C Bestandteile des Vertrages werden. Allerdings dürfen – und sollten – auch öffentliche Auftraggeber bei der Erstellung der Vertragsbedingungen gewährleisten, dass die vertraglichen Bestimmungen den konkreten Erfordernissen gerecht werden. Gemäß §§ 8 (3) S. 2, (4), (5), 8 (3) S. 2, (4), (5) EG VOB/A dürfen öffentliche Auftraggeber die Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B und VOB/C daher durch Zusätzliche und Besondere Vertragsbedingungen ergänzen oder ändern. Werden in diesem Sinne einzelne Regelungen der VOB/B modifiziert, so unterfällt allerdings auch jede Regelung der VOB/B der AGB-Kontrolle. 9.3 Sachlicher Anwendungsbereich der VOB Gegenstand der VOB sind Bauleistungen. Der Begriff der Bauleistung wird in § 1 VOB/A näher definiert und umfasst „Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird.“ § 1 VOB/A ist eine Generalklausel und begründet einen weiten sachlichen Geltungsbereich der VOB. § 1 VOB/A erfasst alle Leistungen, die für ein funktionsfähiges Bauwerk erforderlich sind. Zu beachten ist, dass die Definition der Bauleistung im Anwendungsbereich des europäischen Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB) zu einer Erweiterung des Begriffs der Bauleistung führt. Die Bestimmung der Bauleistung richtet sich in diesem Fall nach § 98 (3) GWB. Auch Arbeiten an Grundstücken, auf denen sich keine bauliche Anlage befindet, sowie Verträge über Lieferung und Montage technischer Einrichtungen für ein Bauwerk sind als Bauleistung im Sinne von § 1 VOB/A anzusehen.123 Verträge über die Erbringung von Bauleistungen im Sinne von § 1 VOB/A stellen regelmäßig Werkverträge (§§ 631 ff. BGB) dar.124 Wesentliche Bedeutung hat der Begriff der Bauleistung nach § 1 VOB/A für die Abgrenzung zwischen VOB/A einerseits und der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A) und die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B) sowie der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Diese regeln in ähnlicher Weise wie die VOB Vergabe und Durchführung von Leistungen außerhalb des Baubereichs. Allerdings ist für diese Leistungen in § 2 VgV ein deutlich geringerer Schwellenwert von 200.000 EUR netto vorgesehen. 122 Vgl. BGH, Urteil vom 10.05.2007, AZ: VII ZR 226/05 123 Vgl. Kulartz, H.-P./Kus, A./Portz, N. (2009), § 99, Rn. 174 124 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010)., Einleitung Rn. 4 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 122 122 II. Rechtlicher Teil 9.4 Bestimmungen der VOB/A 9.4.1 Inhalt und Gliederung der VOB/A Die VOB/A regelt die Vergabe – also das Zustandekommen – von Bauaufträgen. Den Auftraggebern werden durch die Vorschriften der VOB/A Vorgaben für das Verfahren zur Auswahl des Vertragspartners, welcher die Bauleistung erbringen soll, gemacht. Unter anderem enthält die VOB/A Vorschriften zu den Verfahrensarten und der öffentlichen Bekanntmachung des Verfahrens (§§ 3 ff., 3 ff. EG  VOB/A), der Vergabe nach Losen (§§ 5, 5 EG VOB/A), den Kriterien für die Auswahl geeigneter Bieter (§§ 6 ff., 6 ff. EG VOB/A), die Leistungsbeschreibung und die weiteren Vergabeunterlagen (§§ 7 ff., 7 ff. EG VOB/A), die Verfahrensfristen (§§ 17 ff. VOB/A), Inhalt, Öffnung, Prüfung und Wertung der Angebote (§§ 13 ff., 13 ff. EG VOB/A), Aufhebung eines Vergabeverfahrens (§§ 17, 17 EG VOB/A) und Abschluss des Bauvertrags sowie Information der nicht berücksichtigten Bieter (§ 19, 19 EG. VOB/A). Darüber hinaus enthält die VOB/A aber auch Regelungen, die die Ausgestaltung der zu vergebenden Leistung regeln. Diese dienen insbesondere der Gewährleistung eines fairen und möglichst breiten Wettbewerbs, wie insbesondere am Verbot der Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf die Bieter (§§ 7 (1) Nr. 1, 7 (1) Nr. 1 EG VOB/A) und der Pflicht zur produktneutralen Ausschreibung (§§ 7 (8), 7 (8) EG VOB/A) deutlich wird. Die VOB/A ist in insgesamt drei Abschnitte unterteilt, die hinsichtlich der jeweils anzuwendenden Vergabevorschriften weiter differenzieren. Zudem ist die SektVO zu beachten. Im Einzelnen gilt hierbei Folgendes: • Abschnitt 1 der VOB/A („Basisparagrafen“) findet bei nationalen Vergabeverfahren (geschätzter Auftragswert unter derzeit 5,0  Mio. EUR) Anwendung. Diese Regelungen gelten regelmäßig auch dann, wenn sich ein privater Auftraggeber freiwillig der VOB/A unterwirft. • Abschnitt 2 der VOB/A (EG-Paragraphen) gilt bei europaweiten Vergabeverfahren (geschätzter Auftragswert über derzeit 5,0 Mio. EUR) durch öffentliche Auftraggeber nach §§ 98 Nr. 1 bis 3, 5 und 6 GWB. • Abschnitt 3 der VOB/A findet bei der Vergabe von Aufträgen im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich Anwendung. • Bei der Vergabe von Bauleistungen im Zusammenhang mit den sog. Sektorentätigkeiten (Trinkwasser- und Energieversorgung sowie Verkehr) findet die SektVO Anwendung. Anders als bislang finden die Basisparagraphen des Abschnitts 1 mittlerweile im Anwendungsbereich von Abschnitt 2 und 3 keine ergänzende Anwendung mehr. 9.4.2 Vergabearten Sowohl bei europaweiten als auch bei nationalen Vergabeverfahren ist gemäß §§ 3, 3 EG VOB/A zwischen folgenden Verfahrensarten zu unterscheiden: • Offenes Verfahren (europaweite Vergabeverfahren) bzw. öffentliche Ausschreibung (nationale Vergabeverfahren) • Nicht offenes Verfahren (europaweite Vergabeverfahren) bzw. beschränkte Ausschreibung (nationale Vergabeverfahren) • Verhandlungsverfahren (europaweite Vergabeverfahren) bzw. freihändige Vergabe (nationale Vergabeverfahren) Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 123 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 123 • Zusätzlich besteht für europaweite Vergabeverfahren die weitere Verfahrensart „wettbewerblicher Dialog“. Die vorgenannten Verfahrensarten für europaweite und nationale Vergabeverfahren unterscheiden sich lediglich dem Namen nach, enthalten jedoch keine wesentlichen strukturellen Unterschiede. Allerdings gelten – was ein Vergleich zwischen Abschnitt 1 und Abschnitt 2 der VOB/A verdeutlicht – für europaweite Vergabeverfahren meist etwas strengere bzw. formalere Vorgaben als für nationale Vergabeverfahren. Für die Auswahl der richtigen Verfahrensart sehen § 3 VOB/A bzw. § 3 EG VOB/A eine Rangfolge der Verfahrensarten vor. Regelmäßig ist demnach ein offenes Verfahren bzw. eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Nicht offenes Verfahren/beschränkte Ausschreibung und Verhandlungsverfahren/freihändige Vergabe sind lediglich in den in §§ 3, 3 EG VOB/A abschließend bestimmten Ausnahmefällen zulässig. Diese Hierarchie der Verfahrensarten soll einen möglichst großen und transparenten Vergabewettbewerb um öffentliche Aufträge gewährleisten. Die Verfahrensarten unterscheiden sich wie folgt: Offenes Verfahren und öffentliche Ausschreibung sind einstufige Verfahren. Da eine zeitliche Unterteilung in einem Teilnahmewettbewerb zum Nachweis der Bietereignung und eine Angebotsphase nicht erfolgt, ist ein sehr weiter Vergabewettbewerb eröffnet, an dem sich grundsätzlich jedes Unternehmen mit Abgabe eines Angebotes beteiligen kann. Im offenen Verfahren gilt das vergaberechtliche Verhandlungsverbot, so dass der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern grundsätzlich weder über die angebotenen Entgelte noch über den Leistungsinhalt verhandeln darf. Die Angebote werden in einem den Bietern offenstehenden Eröffnungstermin („Submissionstermin“ – §§ 14, 14 EG VOB/A) geöffnet. Die angebotenen Entgelte gelangen damit zur Kenntnis aller weiteren Bieter. Nicht offenes Verfahren und beschränkte Ausschreibung stellen demgegenüber zweistufige Verfahren dar. In einer ersten Stufe wird die Eignung der Bieter auf der Grundlage der vom Auftraggeber bekannt gemachten Eignungskriterien geprüft. Lediglich Bieter, die diesen Eignungsanforderungen genügen, werden vom Auftraggeber in der zweiten Stufe des Verfahrens zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Um auch hier einen hinreichenden Wettbewerb sicherzustellen, müssen bei europaweiten Vergaben in nicht offenen Verfahren mindestens fünf geeignete Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Der Wettbewerb um die Vergabe der ausgeschriebenen Leistung beschränkt sich somit auf die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bewerber. Wie auch das offene Verfahren ist das nicht offene Verfahren bzw. die beschränkte Ausschreibung ein formales Verfahren, in welchem Verhandlungen über den Inhalt des Angebotes bzw. das zu zahlende Entgelt unzulässig sind. Auch hier findet ein Eröffnungstermin statt. Gründe, die die Durchführung eines nicht offenen Verfahrens bzw. einer beschränkten Ausschreibung ermöglichen, sind in §§ 3 (3), 3 (3) EG VOB/A genannt. Bei Verhandlungsverfahren und freihändiger Vergabe handelt es sich wie beim nicht offenen Verfahren bzw. bei der beschränkten Ausschreibung um zweistufige Verfahren, bei denen auf der ersten Stufe die Bietereignung geprüft wird. Im Anschluss hieran ist der Auftraggeber jedoch berechtigt, mit den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerbern – im europaweiten Verhandlungsverfahren müssen mindestens drei Bewerber ausgewählt werden – über die ausgeschriebene Leistung als auch über das angebotene Entgelt zu verhandeln. Formale Vorgaben zur Verfahrensdurchführung, wie für das offene und das nicht offene Verfahren bestehen für den Auftraggeber nicht, auch erfolgt keine Angebotsöffnung mit Bieterbeteiligung. Die Verhandlungskonzeption wird jedoch durch die vergaberechtlichen Prinzipien „Wettbewerb“, „Gleichbehandlung“ und „Transparenz“ begrenzt. Die Möglichkeit, mit Bietern im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens bzw. einer freihändigen Vergabe über den Inhalt der zu vergebenden Leistung zu verhandeln, ist gemäß §§ 3 (5), 3 (4) EG Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 124 124 II. Rechtlicher Teil VOB/A nur bei Vorliegen besonderer Umstände gegeben. Insbesondere kann ein Verhandlungsverfahren bzw. eine freihändige Vergabe dann in Betracht kommen, wenn die Leistung z. B. aus patent- oder urheberrechtlichen Gründen lediglich durch ein Unternehmen erbracht werden kann. Ein weiterer Grund, der zur Wahl des Verhandlungsverfahrens bzw. der freihändigen Vergabe berechtigt, liegt vor, wenn die Leistung nach Art und Umfang vor der Vergabe nicht eindeutig und erschöpfend festgelegt werden kann. Dies ist bei sehr komplexen Bauvergaben, insbesondere unter Einbeziehung von Planungs- oder Betriebsleistungen, der Fall. Der von öffentlichen Auftraggebern häufig für die Wahl des Verhandlungsverfahrens bzw. der freihändigen Vergabe angeführte Tatbestand der „Dringlichkeit“ (§§ 3 (5) Nr. 2, 3 (5) Nr. 4 EG VOB/A) liegt demgegenüber nur in seltenen Fällen vor, da der Auftraggeber die Dringlichkeit nicht selbst, z. B. durch die zu späte Einleitung des Vergabeverfahrens, verursacht haben darf.125 Ein Verhandlungsverfahren bzw. eine freihändige Vergabe aufgrund von Dringlichkeit kommt insbesondere infolge von Naturkatastrophen (z. B. Beseitigung von Schäden durch Hochwasser, Sturm etc.) in Betracht. Von wesentlicher Bedeutung für die Gewährleistung von Wettbewerb ist ungeachtet der zulässigen Verfahrensart die öffentliche Bekanntmachung bevorstehender Vergaben. Öffentliche Auftraggeber sind daher grundsätzlich verpflichtet, die Durchführung eines Vergabeverfahrens im Voraus bekannt zu machen. Ausnahmen hiervon bestehen bei europaweiten Vergaben gemäß § 3 EG VOB/A lediglich bei der Durchführung von Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung. Bei nationalen Vergabeverfahren ist ein öffentlicher Teilnahmewettbewerb demgegenüber nur bei der öffentlichen Ausschreibung sowie bei der Durchführung einer Beschränkten Ausschreibung in den in § 3 Abs. 4 VOB/A bestimmten Fällen erforderlich. Selbstverständlich ist der öffentliche Auftraggeber darin frei, auch dann einen öffentlichen Teilnahmewettbewerb durchzuführen, wenn er hierzu nicht verpflichtet ist. §§ 12, 12 EG VOB/A regeln, welchen Mindestinhalt Vergabebekanntmachungen haben müssen und welche Bekanntmachungsmedien zu wählen sind. Bei europaweiten Vergaben erfolgt die Bekanntmachung zwingend online im Supplement zum Amtsblatt der EU (http://simap.europa.eu). Zusätzliche nationale Bekanntmachungen sind unter den Voraussetzungen des § 12 (2) Nr. 6 EG VOB/A zulässig. 9.4.3 Vergabeunterlagen 9.4.3.1 Überblick Bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber Vergabeunterlagen (Ausschreibungs unterlagen/Verdingungsunterlagen) zu erstellen. Sie dienen der Information der am Erhalt des Auftrags interessierten Unternehmen über den Verfahrensablauf sowie über die zu erbringende Leistung. Die Vergabeunterlagen umfassen regelmäßig mehrere Dokumente, die wie folgt zu unterscheiden sind: • Das Anschreiben (Leitfaden) enthält die Vorgaben des Auftraggebers für die Durchführung des Vergabeverfahrens bis zu dessen Beendigung mit Vertragsschluss (Zuschlagserteilung). • Das Angebotsformular dient der Abgabe der Angebote durch die Bieter. Im Angebotsformular sind insbesondere die Entgelte, ggf. aber auch weitere (qualitative) Angaben zum Angebot zu machen. Ein gesondertes Angebotsformular ist jedoch nicht in jedem Fall erforderlich. Möglich ist auch eine Kombination mit der Leistungsbeschreibung. 125 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.11.2003, AZ: VII – Verg 59/03 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 125 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 125 • Die Vertragsbedingungen regeln die Abwicklung des Vertrags nach Zuschlagserteilung. Hierzu verweisen sie – wie bereits dargestellt – regelmäßig auf die VOB/A, können hierüber hinaus jedoch auch weitere bzw. abweichende Bestimmungen enthalten. • Von zentraler Bedeutung ist die Leistungsbeschreibung, in welcher der Auftraggeber die zu erbringende Leistung darstellt. 9.4.3.2 Die Bedeutung der Leistungsbeschreibung Eine sorgfältig und vollständig erstellte Leistungsbeschreibung ist von wesentlicher Bedeutung für die Durchführung des Vergabeverfahrens. Die Leistungsbeschreibung bestimmt die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung und wird mit Vertragsschluss Inhalt des Bauvertrags. Aus diesem Grund müssen in der Leistungsbeschreibung alle Vorgaben für die zu erbringende Leistung enthalten sein, die für den Auftraggeber von Bedeutung sind. Die besondere Bedeutung der Leistungsbeschreibung im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach VOB/A wird auch dadurch begründet, dass – sofern nicht ausnahmsweise ein Verhandlungsverfahren bzw. eine freihändige Vergabe zulässig ist – Verhandlungen zwischen Auftraggeber und Bietern über die ausgeschriebene Leistung nicht zulässig sind. Allein auf Grundlage der Leistungsbeschreibung muss der Vertragsgegenstand daher abschließend beschrieben sein. Dies erfordert eine umfassende Vorbereitung des Vergabeverfahrens und insbesondere eine exakte und eindeutige Beschreibung der zu erbringenden Leistung durch den Auftraggeber. Die Einleitung des Vergabeverfahrens soll daher im Interesse sowohl des Auftraggebers als auch der Bieter erst erfolgen, wenn der Auftraggeber das Vergabeverfahren umfassend vorbereitet hat und die Durchführung der ausgeschriebenen Leistung innerhalb der vom Auftraggeber angegebenen Fristen möglich ist (Grundsatz der Vergabereife). Für die Bieter muss die Erstellung des Angebots und somit insbesondere die Kalkulation des Entgelts allein auf Grundlage der Leistungsbeschreibung möglich sein. §§ 7 (1) Nr. 1, 7 (1) Nr. 1 VOB/A bestimmt daher, dass die Leistung durch den Auftraggeber eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben ist, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Zur Gewährleistung eines möglichst großen Wettbewerbs sind öffentliche Auftraggeber gemäß §§ 7 (4), (8), 7 (4), (8) EG VOB/A verpflichtet, bei der Angabe technischer Spezifikationen und bei der Beschreibung der Leistung möglichst auf die Angabe einer bestimmten Produktion oder Herkunft oder eines besonderen Verfahrens sowie auf Markten, Patente oder Typen zu verzichten, wenn hierdurch bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Ist eine neutrale Beschreibung nicht möglich, ist die Nennung lediglich mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zulässig. Dem Auftraggeber ist es gemäß § 7 (1) Nr. 3, 7 (1) Nr. 3 EG VOB/A zudem untersagt, ungewöhnliche Wagnisse für Umstände und Ereignisse, auf die die Bieter keinen Einfluss haben und deren Einwirkung auf Preise und Fristen nicht im Voraus geschätzt werden können, den Bietern aufzubürden. Diese Vorschrift soll verhindern, dass öffentliche Auftraggeber ihre bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bestehende Marktmacht zu Lasten der Bieter ausüben und vor dem Hintergrund des vergaberechtlichen Verhandlungsverbots die Vertragsinhalte und -bedingungen einseitig diktieren. Insbesondere können auch im Rahmen eines Vergabeverfahrens keine Vertragsbedingungen vorgegeben werden, die unzulässig sind. Bedeutung hat dies insbesondere für Verstöße gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 126 126 II. Rechtlicher Teil 9.4.3.3 Formen der Leistungsbeschreibung Für die Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung stehen den Auftraggebern grundsätzlich zwei unterschiedliche Typen, die ggf. auch kombiniert werden können, zur Verfügung: • Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis, §§ 7 (9) ff., 7 (9) ff. EG VOB/A • Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm, §§ 7 (13) ff., 7 (13) ff. EG VOB/A Gemäß §§ 7 (9), 7 (9) EG VOB/A stellt die Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis den Regelfall dar. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die geforderte Leistung aus technischer Sicht in detaillierter Form vom Auftraggeber vorgegeben wird. Gemäß §§ 7 (12), 7 (12) EG VOB/A ist die Leistung hierbei so aufzugliedern, dass unter einer Ordnungszahl nur solche Leistungen aufgenommen werden, die nach ihrer technischen Beschaffenheit und für die Preisbildung als in sich gleichartig anzusehen sind. Das Leistungsverzeichnis kann gemäß §§ 7 (10), 7 (10) EG VOB/A durch Zeichnungen, Pläne oder Probestücke weiter erläutert werden. Die Bieter müssen ihre angeboten Entgelte bei Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnis regelmäßig in der Leistungsbeschreibung einsetzen. Ein gesondertes Angebotsformular ist in diesem Fall nicht abzugeben. Die Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm nach §§ 7 (13) ff., 7 (13) ff. EG VOB/A wird auch als funktionale Leistungsbeschreibung bezeichnet. Sie unterscheidet sich von der Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis dadurch, dass der Auftraggeber die Leistung weniger detailliert vorgibt und sich im Wesentlichen darauf beschränkt, das mit der Leistung zu erreichende Ziel sowie die bei der Leistungserbringung zu beachtenden Rahmenbedingungen vorzugeben. Teile der Leistungskonzeption werden bei der funktionalen Leistungsbeschreibung somit den Bietern überlassen. Die Angebote können daher stärker voneinander abweichen, als dies bei einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis der Fall ist. Mit der Funktionalausschreibung eröffnet der Auftraggeber nicht nur einen Preiswettbewerb, sondern auch einen Wettbewerb um die besten Konzepte zur Erreichung des gewünschten Ziels. Im Rahmen einer Funktionalausschreibung wird daher häufig die Vergabe der Planungsleistung mit der Vergabe der Bauleistung kombiniert. Die VOB/A sieht vor, dass Vergaben lediglich in Ausnahmefällen unter Verwendung einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm durchgeführt werden sollen. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass eine Vergabe unter Zugrundelegung einer Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis die Vergleichbarkeit der Angebote besser gewährleistet und dem Grundsatz fairen Wettbewerbs damit stärker Rechnung trägt.126 Gerade bei der Vergabe komplexer Leistungen kann die Funktionalausschreibung jedoch durch die Förderung eines Wettbewerbs um die besten Konzepte und unter Wahrung des Wettbewerbsprinzips zu besseren und insgesamt auch wirtschaftlicheren Angeboten führen. Funktionalausschreibungen führen aufgrund der weniger detaillierten Vorgaben des Auftraggebers und der Verlagerung von Planungsaufgaben auf die Bieter zu größerem Aufwand und höheren Kosten auf Seiten der Bieter. Ausgeglichen wird dies durch eine größere Freiheit in der Angebotserstellung, die den Unternehmen die Berücksichtigung ihrer individuellen Stärken ermöglicht. Die hierdurch anfallenden höheren Kosten werden gemäß §§ 8 (8) Nr. 1 S. 2, 3, Nr. 2, 8 (8) Nr. 1 S. 2, 3, Nr. 2 EG VOB/A zumindest teilweise durch die vom Auftraggeber zu zahlende Entschädigung abgedeckt. Diese ist dann zu leisten, wenn der Bieter im Rahmen der Angebotsabgabe Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, statische Berechnungen, Mengenberechnungen oder andere Unterlagen ausarbeiten muss. 126 Vgl. Noch, R. (2011), Rn. 286 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 127 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 127 9.5 Ausführung des Bauvorhabens nach VOB/B 9.5.1 Bedeutung der VOB/B Die VOB/B enthält Allgemeine Vertragsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB, die die Abwicklung von Bauverträgen regeln. Durch die VOB/B werden somit die werkvertraglichen Vorschriften des BGB für die Erbringung von Bauleistungen teilweise konkretisiert und modifiziert, da die Bestimmungen über den Werkvertrag in den §§ 631 ff. BGB den Besonderheiten des Bauvertrags nur unzureichend Rechnung tragen. Als Allgemeine Vertragsbedingungen treten die Vorschriften der VOB/B an die Stelle fakultativer gesetzlicher Bestimmungen. Die Geltung des BGB wird hierdurch jedoch nicht ausgeschlossen. Soweit die Vorschriften der VOB/B keine Regelungen enthalten, finden daher die gesetzlichen Vorschriften des BGB, insbesondere die §§ 631 ff. BGB, Anwendung. Nachfolgend werden die wesentlichen Regelungen der VOB/B dargestellt. 9.5.2 Umfang der geschuldeten Leistung und zusätzliche Leistungen Art und Umfang der auszuführenden Leistung werden gemäß § 1 (1) S. 1 VOB/B durch den Vertrag bestimmt. Durch die Hervorhebung des zwischen den Vertragspartnern geschlossenen Vertrags als maßgebliches Dokument für die Bestimmung des Leistungsumfangs wird klargestellt, dass die Vorschriften der VOB/B nicht zwingend sind und durch Vereinbarung der Vertragspartner – oder durch Vorgabe in den Vergabeunterlagen bei der Vergabe durch öffentliche Auftraggeber – modifiziert werden können. Auch die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen der VOB/C sind gemäß § 1 (1) S. 2 VOB/B Bestandteil des Vertrags. Des Weiteren sind selbstverständlich alle weiteren Unterlagen, auf die der Vertrag Bezug nimmt, Gegenstand des Vertrags und bei der Bestimmung der vertragsgegenständlichen Leistung zu berücksichtigen. Ging der Auftragserteilung – insbesondere bei der Vergabe durch öffentliche Auftraggeber – ein Vergabeverfahren voraus, so ist die Gesamtheit aller künftigen Vertragsbestandteile durch den Auftraggeber bereits in den Vergabeunterlagen zu benennen. Für den Fall von Widersprüchen zwischen Regelungen in verschiedenen Vertragsteilen enthält § 1 (2) VOB/B eine Auslegungsregel. Spezielle Regelungen haben demnach Vorrang vor allgemeinen Regelungen. Abweichende Regelungen bzw. Präzisierungen können im Rahmen der Vertragsautonomie durch die Vertragspartner erfolgen und sind regelmäßig zu empfehlen. Nach § 1 (3) VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen. Dies stellt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers (§ 315 BGB) dar. Einer Zustimmung des Auftragnehmers bedarf es für die Änderung des Bauentwurfs durch den Auftraggeber somit nicht. Allerdings rechtfertigt § 1 (3) VOB/B keine vollständige Änderung des Bauentwurfs. Änderungen, die nicht den Leistungsinhalt, sondern andere Regelungen des Vertrags, z. B. Bauablauf, Abnahme, Gewährleistung etc. betreffen, werden von § 1 (3) VOB/B regelmäßig nicht umfasst.127 Zudem kann der Auftragnehmer gemäß § 2 (5) und (6) VOB/B einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung haben. 127 Vgl. Leinemann, R. (2010), § 1 Rn. 43 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 128 128 II. Rechtlicher Teil Gemäß § 1 (4) VOB/B ist der Auftragnehmer verpflichtet, vertraglich nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, auf Verlangen des Auftraggebers auszuführen. Diese Regelung, die ebenfalls ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers nach § 315 BGB darstellt, soll dem bei größeren Bauvorhaben häufig auftretenden Problem Rechnung tragen, dass einzelne Probleme bei der Errichtung des Bauwerks und sich hieraus als notwendig ergebende Arbeiten erst nach Auftragserteilung festgestellt werden. Eine Verpflichtung des Auftragnehmers zur Erbringung der zusätzlichen Leistungen besteht jedoch dann nicht, wenn der Betrieb des Auftragnehmers zur Erbringung der Leistungen nicht eingerichtet ist. Dies beurteilt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen im Einzelfall. Der Auftragnehmer erhält für derartige zusätzliche Leistungen eine zusätzliche Vergütung nach § 2 (6), (7) VOB/B. § 1 (4) S. 2 VOB/B stellt schließlich klar, dass Auftragnehmer und Auftraggeber gemeinsam die Erbringung weiterer Leistungen vereinbaren können. Allerdings ist zu beachten, dass diese bei der Realisierung privater Bauvorhaben selbstverständliche Möglichkeit zusätzlicher vertraglicher Abreden bei Bauverträgen, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens nach VOB/A mit öffentlicher Auftraggebern geschlossen wurden, beschränkt ist, da nicht nur unwesentliche Vertragserweiterungen, die Hauptleistungspflichten betreffen, regelmäßig eine erneute Vergabepflicht auslösen.128 9.5.3 Ausführungsunterlagen Während die Ausführung der Leistung vom Auftragnehmer zu erbringen ist, fällt die Planung eines Bauvorhabens regelmäßig in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers bzw. der von diesem beauftragten Planer. § 3 VOB/B trägt der Tatsache Rechnung, dass der Auftragnehmer aufgrund dieser Aufgabenverteilung für die Ausführung der Leistung auf den Erhalt der Planungsunterlagen des Auftraggebers angewiesen ist. § 3 (1) VOB/B begründet daher die Pflicht des Auftraggebers, dem Auftragnehmer diese Unterlagen unentgeltlich und rechtzeitig zur Verfügung zu stellen. § 3 VOB/B umfasst alle Unterlagen, die für den Auftragnehmer für die Erbringung der vertragsgegenständlichen Leistung erforderlich sind. Hierzu zählen z. B. Ausführungspläne, Berechnungen, Kopien von Baugenehmigungen, Gutachten etc. Außerdem müssen dem Auftragnehmer die Hauptachsen der baulichen Anlage (d. h. Benennung der Lage des Grundstücks in vermessungstechnisch einwandfreier Weise), die Höhenfestpunkte und die Grundstücksgrenze (zur Vermeidung von Grenzverletzungen) genannt werden (§ 3 (2) VOB/B). Der Auftragnehmer ist verpflichtet, die Angaben zu überprüfen und dem Auftraggeber eventuell festgestellte oder vermutete Mängel mitzuteilen. Zu beachten ist, dass die grundsätzlich dem Auftraggeber obliegende Pflicht, die Planungsunterlagen zur Verfügung zu stellen, ganz oder teilweise auf den Auftragnehmer übertragen werden kann. 9.5.4 Rechte und Pflichten während der Bauausführung Neben den vertraglichen Hauptpflichten „Erbringung der vereinbarten Bauleistung“ durch den Auftragnehmer und „Zahlung der Vergütung“ sowie „Abnahme der Bauleistung“ durch den Auftraggeber bestehen insbesondere im Zeitraum der Leistungserbringung bis zur Abnahme zahlreiche vertragliche Nebenpflichten der Vertragsparteien, die eine ordnungsgemäße Durchführung der 128 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.1.2004, AZ: VII-Verg 71/03 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 129 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 129 Baumaßnahme sicherstellen sollen. Die meisten Nebenpflichten werden in § 4 VOB/B konkretisiert. Nachfolgend sollen wesentliche Nebenpflichten der Vertragsparteien im VOB-Bauvertrag dargestellt werden. 9.5.4.1 Koordinationspflicht des Auftraggebers Gemäß § 4 (1) Nr. 1 VOB/B kommt dem Auftraggeber eine Koordinationspflicht zu. Er muss für Ordnung auf der Baustelle sorgen und das Zusammenwirken mehrerer Auftragnehmer, z. B. durch Erstellung eines Bauablaufplans, sicherstellen. Zudem muss der Auftraggeber die Baustellenverordnung beachten und auf dieser Grundlage Bauordnungspläne erstellen. Zur Erfüllung dieser Aufgaben bedient sich der Auftraggeber häufig eines Dritten (z. B. Architekt). Kommt der Auftraggeber seiner Koordinationspflicht nicht in der geschuldeten Weise nach, können dem Auftragnehmer Schadensersatzansprüche gemäß § 6 (6) VOB/B zustehen. Zudem kann der Auftragnehmer zur Kündigung des Vertrags gemäß § 9 (1) Nr. 1 VOB/B berechtigt sein. 9.5.4.2 Überwachungsrecht des Auftraggebers Dem Auftraggeber steht gemäß § 4 (1) Nr. 2 VOB/B ein Recht zur Überwachung der vertragsgemäßen Leistungsausführung zu. Dieses Recht umfasst ein Zutrittsrecht zu Werkstätten und Lagerräumen, in welchen die vertragliche Leistung hergestellt wird oder dazu bestimmte Stoffe gelagert werden. Des Weiteren stehen dem Auftraggeber ein Auskunftsrecht und ein Einsichtsrecht über alle die Bauleistung betreffenden Bauunterlagen, wie z. B. Bauwerkszeichnungen, zu. Das Überwachungsrecht des Auftraggebers ist im Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB nicht geregelt. Es soll den Besonderheiten des Bauvertrags Rechnung tragen und dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, die ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den Auftragnehmer zu überprüfen. Hieraus folgt, dass der Auftraggeber zur Überwachung des Auftragnehmers nicht verpflichtet ist. Zugleich kann sich der Auftragnehmer bei mangelhafter Leistungserbringung nicht darauf berufen, dass ihn der Auftraggeber nicht ausreichend überwacht habe.129 9.5.4.3 Anordnungsrecht des Auftraggebers Der Auftraggeber kann gemäß § 4 (1) Nr. 3 VOB/B Anordnungen gegenüber dem Auftragnehmer treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. Bei Gefahr in Verzug – wenn also ein Schaden eingetreten ist oder unmittelbar bevorsteht – kann die Anordnung auch gegenüber den Beschäftigten des Auftragnehmers erfolgen. Falls der Auftragnehmer diese Bestimmungen für unberechtigt oder unzweckmäßig hält, kann er seine Bedenken gegen die Anordnung geltend machen (§ 4 (1) Nr. 4 VOB/B), muss jedoch den Anordnungen nachkommen, sofern dies nicht gegen gesetzliche Vorgaben verstößt. Mehrkosten durch eine eventuelle Erschwerung muss der Auftraggeber tragen. Die Beweislast liegt hier beim Auftragnehmer. Das Anordnungsrecht des Auftraggebers kann Auswirkungen auf die Haftung des Auftragnehmers haben. Insbesondere kann der Auftragnehmer von der Haftung für Schäden befreit sein, wenn er Bedenken gegen eine Anordnung des Auftraggebers erhoben, dieser aber auf die Ausführung der Anordnung bestanden hat.130 129 Vgl. Leinemann, R. (2010), § 4 Rn. 27 f. 130 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 4 (1) VOB/B Rn. 107 ff. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 130 130 II. Rechtlicher Teil 9.5.4.4 Bereitstellungspflicht des Auftraggebers Der Auftraggeber ist gemäß § 4 (4) VOB/B verpflichtet, dem Auftragnehmer unentgeltlich notwendige Lagerplätze auf der Baustelle, Zufahrtswege und vorhandene Anschlüsse für Wasser und Energie zu überlassen. Die Nutzung von Wasser und Energie ist für den Auftragnehmer allerdings kostenpflichtig. 9.5.4.5 Verantwortlichkeit des Auftragnehmers für die Leistungserbringung § 4 (2) Nr. 1 VOB/B bestimmt, dass der Auftragnehmer die Bauleistung in eigener Verantwortung auszuführen hat. Er ist hierbei zur Beachtung der anerkannten Regeln der Technik und der gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen verpflichtet. Hierdurch wird die Verantwortung des Auftragnehmers für die Erbringung der vertraglich vereinbarten Leistung in Form einer Generalklausel festgestellt. Eine bedeutende, von den Regelungen der §§ 631 ff. BGB abweichende Ergänzung erfährt die Generalklausel durch § 4 (8) VOB/B. Der Auftragnehmer hat demnach die mit dem Bauvertrag übernommenen Arbeiten grundsätzlich selbst auszuführen. Die VOB/B weicht hiermit vom Werkvertragsrecht des BGB, welches keine persönliche Leistungspflicht des Werkunternehmers kennt, ab. Grundlage ist die regelmäßig große Bedeutung von Bauverträgen, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Leistungserbringer erfordern und somit einer Beauftragung von Nachunternehmern durch den Auftragnehmer entgegensteht. Der Einsatz eines Nachunternehmers ist gemäß § 4 (8) Nr. 1 VOB/B nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig. Dem Nachunternehmer muss durch den Auftragnehmer die Beachtung von VOB/B und VOB/C vorgeschrieben werden. Der Name des Nachunternehmers ist dem Auftraggeber auf dessen Verlangen zu nennen (§ 4 (8) Nr. 3 VOB/B). Falls der Auftragnehmer Nebenleistungen zu den eigentlichen vertraglichen Hauptleistungen zu erbringen hat, kann er auch ohne Genehmigung des Vertragspartners einen Nachunternehmer beauftragen. Verstößt der Auftragnehmer ohne Vorliegen der genannten Ausnahmen gegen den Vertrag, kann der Auftraggeber nach Aufforderung, die Leistung im eigenen Betrieb zu erbringen und einer angemessenen Fristsetzung, den Vertrag kündigen. Die Vertragsparteien können im Rahmen der Vertragsautonomie Ausnahmen von der Eigenleistungspflicht der VOB/B vereinbaren oder ganz auf diese verzichten. Zu beachten ist, dass öffentliche Auftraggeber im Rahmen eines europaweiten Vergabeverfahrens den Einsatz von Subunternehmen zumindest nicht mehr vollständig ausschließen und auf einer Selbstausführung der Leistung durch den Auftragnehmer bestehen dürfen. Gemäß § 6 (8) EG VOB/A dürfen sich Bieter auch der Fähigkeiten Dritter bedienen, sofern sie nachweisen, dass sie über die erforderlichen Mittel des Dritten verfügen können.131 9.5.4.6 Prüfungs- und Anzeigepflicht des Auftragnehmers Der Auftragnehmer ist gemäß § 4 (3) VOB/B verpflichtet, Zweifel über die Art der Ausführung von Arbeiten durch andere Unternehmer, sowie Bedenken über die Qualität der eingebauten bzw. durch den Auftraggeber gelieferten Materialien – auch wegen der Sicherung gegen Unfallgefahren – dem Auftraggeber oder dessen Vertretern schriftlich mitzuteilen. 131 Vgl. EuGH, Urteil vom 18.03.2004, Rs. C – 313/01 – Siemens Österreich und ARGE Telekom & Partner Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 131 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 131 Diese Prüfungs- und Mitteilungspflicht soll den Auftragnehmer vor Schäden im Rahmen der Leistungserbringung schützen. Der Auftragnehmer ist daher verpflichtet, den Auftraggeber im Rahmen der Bauausführung auf Bedenken hinzuweisen, die einer vertragskonformen Leistungserbringung entgegenstehen könnten. Wegen der Bedeutung dieser Hinweis- und Anzeigepflicht wird § 4 (3) VOB/B als vertragliche Hauptpflicht des Auftragnehmers angesehen.132 § 4 (3) VOB/B korrespondiert mit der Vorschrift des § 13 (3) VOB/B. Demnach ist der Auftragnehmer von der Haftung für Mängel, die auf die Leistungsbeschreibung oder Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen sind, befreit, wenn er der Hinweis- und Anzeigepflicht des § 4 (3) VOB/B genügt hat. 9.5.4.7 Schutzpflicht des Auftragnehmers § 4 (5) VOB/B begründet bis zur Abnahme Erhaltungs- und Schutzpflichten des Auftragnehmers, die neben den ausgeführten Leistungen auch Gegenstände umfasst, die dem Auftragnehmer zur Leistungsausführung übergeben wurden. Der Auftragnehmer muss diese vor Beschädigung und Diebstahl schützen. Der Auftragnehmer wird daher regelmäßig für eine Überwachung der Baustelle sorgen müssen. Eine Pflicht zum Abschluss einer Versicherung besteht jedoch nicht. 9.5.4.8 Allgemeine Kooperationspflicht der Vertragsparteien Die in § 4 VOB/B geregelten Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Rahmen der Leistungserbringung sind in ihrer Gesamtheit Ausdruck der im Bauvertragsrecht grundsätzlich geltenden Kooperationspflicht. Die Besonderheiten des Bauvertrags, insbesondere die Verantwortung des Auftraggebers für Planung sowie die Notwendigkeit fortlaufender Abstimmung und Kommunikation erfordern daher auch in allen nicht ausdrücklich geregelten Fällen die Abstimmung zwischen den Vertragsparteien.133 9.5.5 Zeitlicher Ablauf des Bauvorhabens 9.5.5.1 Ausführungsfristen Gemäß § 5 (1) VOB/B muss die Ausführung der Bauleistung nach den verbindlichen Fristen beginnen, angemessen gefördert und vollendet werden. Insbesondere die rechtzeitige Vollendung der geschuldeten Leistung ist sowohl für den Auftraggeber, der über die zu erbringende Bauleistung rechtzeitig verfügen will, als auch für den Auftragnehmer, der seine betrieblichen Dispositionen auf Grundlage der vereinbarten Bauzeit trifft, von wesentlicher Bedeutung. Enthält der Bauvertrag keine Bestimmung zum Beginn der Leistung, so hat der Auftragnehmer innerhalb von 12 Werktagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber mit der Bauausführung zu beginnen (§ 5 (2) VOB/B). Zu beachten ist, dass die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen gemäß § 5 (1) S. 2 VOB/B nur dann als verbindliche Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart wurde.134 Im Vertrag sollten daher regelmäßig ausdrückliche und zweifelsfreie Regelungen hinsichtlich der vereinbarten Vertragsfristen getroffen werden. 132 Vgl. OLG Karlsruhe, BauR 2002, 1593, 1594; Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010) § 4 (3) VOB/B Rn. 4.; a. A. Leinemann, R. (2010), § 4 Rn. 73 133 Vgl. Leinemann, R. (2010), § 4 Rn. 2 VOB/B 134 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 5 (1)–(3) VOB/B Rn. 4 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 132 132 II. Rechtlicher Teil Kann der Auftragnehmer die vereinbarten Vertragsfristen nicht einhalten, so kommt er mit der geschuldeten Leistung in Verzug. Der Auftraggeber hat in diesem Fall gemäß § 5 (4) VOB/B das Recht, Schadensersatz entsprechend den Vorgaben in § 6 (6) VOB/B zu verlangen. Voraussetzung ist, dass der Auftragnehmer den Leistungsverzug zu vertreten hat. Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Ersatz des entstandenen Schadens gerichtet, wobei entgangener Gewinn jedoch nur dann zu erstatten ist, wenn der Verzug durch ein vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten des Auftragnehmers verursacht wurde. Alternativ hat der Auftraggeber gemäß § 5 (4) VOB/B die Möglichkeit, dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung zu setzen und zu erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag kündigt.135 Gemäß § 5 (3) VOB/B kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer zudem Abhilfe verlangen, wenn die Einhaltung von Ausführungsfristen aufgrund unzureichender Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile nicht möglich ist. Eine Fristsetzung ist – solange nicht zugleich die Rechte des Auftraggebers nach § 5 (4) VOB/B geltend gemacht werden sollen – nicht erforderlich. 9.5.5.2 Behinderung und Unterbrechung der Ausführung § 6 VOB/B regelt die Folgen von Behinderungen bei der Leistungserbringung, die der vertragsgemäßen Leistungserbringung innerhalb der Ausführungsfristen (§ 5 VOB/B) entgegenstehen. Die Vorschrift trifft Regelungen für den Fall von Behinderungen, deren Auftreten bei Vertragsabschluss noch nicht vorhersehbar war, und soll einen angemessenen Ausgleich zwischen den Vertragsparteien herstellen. Sie regelt hierzu die Folgen von Pflichtverletzungen, die auf derartigen Behinderungen beruhen. § 6 VOB/B findet in den gesetzlichen Vorschriften zum Werkvertragsrecht keine Entsprechung. Gemäß § 6 (1) VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich und schriftlich mitzuteilen, wenn er sich in der ordnungsgemäßen Ausführung seiner Arbeiten behindert glaubt. Unterlässt er die Anzeige, so kann er die behindernden Umstände nur beanspruchen, wenn dem Auftraggeber offenkundig die Tatsachen und somit auch die Auswirkungen bekannt waren. Eine Behinderung kann sowohl durch tatsächliche Umstände, die auf den Ablauf der Bautätigkeit einwirken (z. B. schlechte Witterungseinflüsse) als auch durch rechtliche Hinderungsgründe (Verzögerung von Genehmigungen) eintreten. Auch Behinderungen, die wie z. B. Leistungen aufgrund einer Anordnung des Auftragnehmers nach § 1 (3) VOB/B durch eine Vertragspartei zu vertreten sind, können eine Behinderung i. S. v. § 6 VOB/B darstellen.136 Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Behinderung nach § 6 (1) VOB/B ist danach zu unterscheiden, wer die Behinderung zu vertreten hat: Ist die Behinderung durch • einen im Risikobereich des Auftraggebers liegenden Umstand, • einen Streik oder eine von der Berufsvertretung der Arbeitgeber angeordnete Aussperrung im Betrieb des Auftragnehmers oder in einem unmittelbar für ihn arbeitenden Betrieb oder durch • höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände verursacht, so werden gemäß § 6 (2). Nr. 1 VOB/B die Ausführungsfristen verlängert. § 6 (2) Nr. 2 VOB/B stellt klar, dass Witterungseinflüsse, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, nicht als Behinderung gelten. 135 Die VOB/B bezeichnet die Kündigung des Vertrags auch als „Entziehen des Auftrags“ 136 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 6 VOB/B Rn. 6 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 133 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 133 Sind die Behinderungen durch den Auftragnehmer zu vertreten, findet eine Verlängerung der Ausführungsfristen demgegenüber nicht statt. Auch dann, wenn die Ausführungsfristen gemäß § 6 (2) VOB/B zu verlängern sind, ist der Auftragnehmer gemäß § 6 (. 3) VOB/B verpflichtet, alles zu tun, was ihm billigerweise zugemutet werden kann, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Der Auftragnehmer ist somit auch bei Vorliegen von Behinderungen nicht berechtigt, die Leistungserbringung einzustellen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Kündigungsgründe – z. B. eine Unterbrechung von mehr als drei Monaten, § 6 (7) VOB/B – vorliegen. Die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Fortführung der Arbeiten stellt eine Konkretisierung der zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflicht dar. § 6 (4) VOB/B regelt die Berechnung von Fristverlängerungen im Fall von Verhinderungen. Demnach ist die Dauer der Behinderung maßgeblich, wobei ein Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit zu berücksichtigen sind. Gemäß § 6 (6) S. 1 VOB/B kann die Behinderung der Leistungsunterbrechung auch Schadensersatzansprüche begründen, sofern die Behinderung durch einen Vertragsteil zu vertreten ist. Neben dem Anspruch auf Schadensersatz sowie dann, wenn die Voraussetzungen des § 6 (6) S. 1 VOB/B nicht vorliegen, kann der Auftragnehmer gemäß § 6 (6) S. 2 VOB/B einen Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB geltend machen, sofern die Behinderung gemäß § 6 (1) VOB/B angezeigt wurde oder offenkundig ist. Diese Regelung wurde durch die VOB 2006 neu eingeführt und beruht auf der Rechtsprechung des BGH, der im Jahr 2000 entschieden hat, dass ein Vorunternehmer grundsätzlich kein Erfüllungsgehilfe (§ 278 BGB) des später tätig werdenden Auftragnehmers ist.137 Es ist somit klargestellt, dass der Auftragnehmer im Falle von Behinderungen, die durch einen anderen Auftragnehmer verursacht wurden, den verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des § 642 BGB geltend machen kann. 9.5.6 Kündigung des Vertrags Die Kündigung stellt eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung dar, durch welche ein Vertrag vor Erfüllung der geschuldeten Leistungen für die Zukunft beendet wird. Hinsichtlich des Rechts zur Kündigung eines Bauvertrags ist zwischen dem Kündigungsrecht des Auftraggebers und dem Kündigungsrecht des Auftragnehmers zu unterscheiden. 9.5.6.1 Kündigung durch den Auftraggeber Das Recht zur Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber ist in § 8 VOB/B geregelt. Gemäß § 8 (1) Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Bauvertrag bis zur Vollendung der Leistung jederzeit kündigen. Dieses Kündigungsrecht, das der Regelung in § 649 BGB entspricht, ist nicht an das Vorliegen besonderer Kündigungsgründe gebunden und stellt somit ein spezifisches werkvertragliches Kündigungsrecht zugunsten des Auftraggebers dar. Dem Auftragnehmer steht infolge der Kündigung die vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Allerdings muss sich der Auftragnehmer die aufgrund der Kündigung ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Weiterhin ist der Auftraggeber gemäß § 8 (2) Nr. 1 VOB/B zur Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem seiner Gläubiger das Insolvenzverfahren bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse 137 Vgl. BGH NJW 2000, 1336 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 134 134 II. Rechtlicher Teil abgelehnt wird. Grund des Kündigungsrechts ist die Tatsache, dass in den vorgenannten Fällen die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers, die regelmäßig ein wesentlicher Grund für den Abschluss des Vertrages – und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge Voraussetzung für die Feststellung der Bietereignung – sind, nicht mehr vorliegen.138 Die Tatsache, dass hierdurch die vertragsgemäße Leistungsdurchführung und in der Folge die Vermögensinteressen des Auftraggebers geschädigt werden, berechtigt daher zur Kündigung des Vertrags. Infolge der Kündigung ist die bis zum Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich ausgeführte Leistung des Auftragnehmers zu vergüten. Der in der Praxis häufigste Kündigungsgrund des Auftraggebers ist in § 8 (3) Nr. 1 VOB/B geregelt. Der Auftraggeber ist demnach zur Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn der Auftragnehmer eine mangelhafte oder vertragswidrige Leistung nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht beseitigt hat oder im Falle des Verzugs die Leistung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erbringt. Der Auftraggeber kann diese Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglich geschuldeten Leistung beschränken. Zu beachten ist, dass die Kündigung erst nach Ablauf der Frist mit Ablehnungsandrohung erklärt und nicht bereits mit der Fristsetzung verbunden werden darf.139 § 8 (3) Nr. 2 VOB/B regelt die Folgen einer Kündigung aus wichtigem Grund. Demnach ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung durch einen Dritten ausführen zu lassen, wobei der Auftragnehmer zur Tragung der hiermit verbundenen Kosten verpflichtet ist. Die durch diese Ersatzvornahme ggf. anfallenden höheren Kosten des neu beauftragten Auftragnehmers sind somit vom ursprünglichen Auftragnehmer zu tragen. Alternativ ist der Auftraggeber berechtigt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn er an der weiteren Ausführung der Leistung kein Interesse mehr hat. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das fehlende Interesse an der Fertigstellung der Leistung in den Gründen, die zur Kündigung des Vertrags geführt haben, begründet liegt. Zuletzt ist der Auftraggeber gemäß § 8 (4) VOB/B zur Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatte, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Dieser für den Fall der Vergabe öffentlicher Aufträge relevante Kündigungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn der Auftragnehmer und andere Unternehmen anlässlich des Vergabeverfahrens Preisabsprachen oder andere aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen getroffen haben, die regelmäßig überhöhte Entgelte zu Lasten des Auftraggebers zur Folge haben. Die Kündigung wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen ist innerhalb von 12 Werktagen nach Bekanntwerden des Kündigungsgrundes auszusprechen. Gemäß § 8 (5) VOB/B sind Kündigungen nach § 8 VOB/B schriftlich zu erklären. Es handelt sich hierbei um ein gewillkürtes, d. h. nicht gesetzlich vorgeschriebenes Schriftformerfordernis. Gemäß § 127 (2) BGB wird die Schriftform – anders als bei gesetzlich vorgeschriebener Schriftform – jedoch durch Übermittlung der Kündigungserklärung per Telefax oder E-Mail gewahrt, sofern im Einzelfall nicht ein anderer Wille der Vertragsparteien anzunehmen ist. 9.5.6.2 Kündigung durch den Auftragnehmer Das Recht zur Kündigung durch den Auftragnehmer ist in § 9 VOB/B geregelt. Der Auftragnehmer kann den Vertrag gemäß § 9 (1) VOB/B kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch den Auftragnehmer außerstande setzt, die Leistung auszuführen. Der Auftraggeber gerät hierdurch in Annahmeverzug gemäß §§ 293 ff. BGB, ohne dass 138 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 8 (2) VOB/B Rn. 2 139 Vgl. BGH NJW 1973, 1463 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 135 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 135 dies ein Verschulden des Auftraggebers voraussetzt. Annahmeverzug tritt ein, wenn der Auftragnehmer seine Leistung in der geschuldeten Form anbietet und den Auftraggeber zur Vornahme der erforderlichen Mitwirkung auffordert, dieser seiner Mitwirkungspflicht jedoch nicht nachkommt. Die Mitwirkungspflichten sind jeweils im Einzelfall nach dem Inhalt des Vertrags zu bestimmen (z. B. kein Überlassen von für die Leistungserbringung erforderlichen Planungsunterlagen). Voraussetzung der Kündigung ist gemäß § 9 (2) VOB/B, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Erfüllung seiner Pflichten mit Kündigungsandrohung gesetzt hat. Gemäß § 9 (1) Nr. 2. VOB/B ist der Auftragnehmer darüber hinaus zur Kündigung des Vertrags berechtigt, wenn der Auftraggeber eine fällige Zahlung nicht leistet oder sonst in Schuldnerverzug gerät. Voraussetzung dieses Kündigungsgrundes ist somit, dass der Auftraggeber mit der Erbringung einer von ihm geschuldeten Hauptleistung in Schuldnerverzug (§§ 286 ff. BGB) gerät. Dies ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber nach Eintritt der Fälligkeit auf eine Mahnung des Auftragnehmers hin nicht leistet. Anders als der Gläubigerverzug erfordert der Schuldnerverzug ein Verschulden des Auftraggebers.140 Die bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen sind gemäß § 9 (3) S. 1 VOB/B nach den vertraglich vereinbarten Preisen abzurechnen. Darüber hinaus hat der Auftragnehmer gemäß § 9 (3) S. 2 VOB/B i. V. m. § 642 BGB einen Anspruch auf angemessene Entschädigung. Dieser Anspruch umfasst insbesondere Kosten der Vorhaltung von Geräten und Personal durch den Auftragnehmer aufgrund des Verzugs des Auftraggebers. Gemäß § 9 (2) VOB/B gilt auch für die Kündigung durch den Auftragnehmer ein gewillkürtes Schriftformerfordernis. 9.5.7 Abnahme 9.5.7.1 Begriff und rechtliche Wirkung der Abnahme Der Begriff der Abnahme wird weder in der VOB/B noch im BGB erläutert. Nach Sinn und Zweck des Werkvertrags handelt es sich bei der Abnahme um die körperliche Entgegennahme des vollendeten Werks durch den Auftraggeber und dessen Billigung als in der Hauptsache vertragsgemäß erbrachte Leistung. Neben der körperlichen Entgegennahme der Leistung bedarf es somit auch einer Billigung der Leistung als vertragsgemäßer Leistungserbringung durch den Auftraggeber.141 Die Abnahme ist für den Bauvertrag von wesentlicher Bedeutung. Aufgrund der mit der Abnahme verbundenen Erklärung des Auftraggebers, dass die vom Auftragnehmer erbrachte Leistung in der geschuldeten Form erbracht wurde, hat sie den Gefahrübergang vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber zur Folge (§ 12 (6) VOB/B). Der Auftragnehmer hat hiermit seine Leistung endgültig erbracht, so dass die Pflicht zur Leistungserbringung als Hauptleistungspflicht des Auftragnehmers erlischt. Der Auftraggeber kann nach erfolgter Abnahme gegen den Auftragnehmer nur noch Mängelansprüche gemäß § 13 VOB/B geltend machen. Zudem wird der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers mit Abnahme der Leistung fällig. Wegen dieser weit reichenden Bedeutung der Abnahme für den Bauvertrag ist die Abnahme eine Hauptpflicht des Auftraggebers, deren Erfüllung vom Auftragnehmer notfalls eingeklagt werden kann. 140 Vgl. BGH, BauR 1975, 280, 281 141 Vgl. BGHZ 96, 111,120; BGHZ 48, 257, 262; Vgl. Kapellmann, K. /Messerschmidt, B., (2010), § 12 Rn. 10 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 136 136 II. Rechtlicher Teil 9.5.7.2 Voraussetzungen der Abnahme Voraussetzung der Abnahme ist die Erbringung der geschuldeten Leistung durch den Auftragnehmer. Zu beachten ist, dass die Abnahme durch Mängel in der Leistung sowie durch das Fehlen unbedeutender Leistungsteile nicht zwingend ausgeschlossen wird. Maßgeblich ist, ob die Leistung funktionell fertig gestellt ist, so dass das Werk durch den Auftraggeber ungehindert in den bestimmungsgemäßen Gebrauch genommen werden kann.142 9.5.7.3 Formen der Abnahme Für die Abnahme ist keine bestimmte Form vorgesehen. Sie kann daher in unterschiedlicher Weise erfolgen: Eine ausdrückliche Abnahme nach § 12 (1) VOB/B muss durch den Auftraggeber durch Entgegennahme der Leistung und deren ausdrückliche Billigung erfolgen, wenn ihn der Auftragnehmer hierzu auffordert. Verlangt der Auftragnehmer vom Auftraggeber nach Fertigstellung die Abnahme der Leistung oder auch einer Teilleistung, so hat der Auftraggeber diese innerhalb von 12 Werktagen durchzuführen, auch wenn sie bereits vor der vereinbarten Ausführungsfrist beantragt wird. Eine andere Frist kann ohne weiteres vereinbart werden. Bei einer grundlosen Nichtabnahme kann der Auftragnehmer all seine Rechte geltend machen, die er hat, wenn der Auftraggeber seiner Abnahmepflicht nicht nachkommt. Bei der den §§ 631 ff. BGB unbekannten förmlichen Abnahme handelt es sich um eine ausdrückliche Annahme, für die die VOB/B besondere Formvorschriften vorgibt. Sie findet gemäß § 12 (4) Nr. 1 VOB/B auf Verlangen eines Vertragspartners vor Ort mit beiden Vertragspartnern statt. Durch die Anwesenheit beider Vertragsparteien bei der förmlichen Abnahme sollen insbesondere Beweisprobleme verhindert werden. Das Ergebnis der förmlichen Abnahme wird schriftlich im Abnahmeprotokoll festgehalten. Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder Vertragsstrafen sowie Einwände des Auftragnehmers sind hierin aufzunehmen. Beide Parteien erhalten eine Ausfertigung (§ 12 (4) Nr. 1 VOB/B). Nur dann, wenn der Termin der förmlichen Abnahme zwischen den Vertragsparteien vereinbart war oder der Auftraggeber mit genügender Frist zur Abnahme eingeladen hatte, kann die Abnahme gemäß § 12 (4) Nr. 2 VOB/B auch ohne den Auftragnehmer stattfinden. Bei der stillschweigenden Abnahme durch schlüssiges Verhalten muss eine Billigung und Anerkennung der erbrachten Arbeiten durch den Auftraggeber durch schlüssiges Verhalten erkennbar sein. Sie kann z. B. in einer ohne Vorbehalt erfolgten Zahlung der Vergütung oder Auszahlung eines Sicherheitseinbehalts liegen. Die Ingebrauchnahme des Werkes, z. B. durch Einzug in ein neu errichtetes Gebäude, stellt regelmäßig erst nach Ablauf einer Prüffrist eine Abnahme dar.143 Die fiktive Abnahme nach § 12 (5) VOB/B tritt bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen ein, ohne dass es hierfür auf die Billigung des Auftraggebers ankommt. Die fiktive Abnahme soll verhindern, dass der Auftraggeber die Mitwirkung an der Abnahme und somit den Eintritt der mit ihr verbundenen Rechtsfolgen grundlos verweigert. Die fiktive Abnahme erfolgt gemäß § 12 (5) Nr. 1 VOB/B mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung des Auftragnehmers über die Fertigstellung der Leistung. Gemäß § 12 (5) Nr. 2 VOB/B tritt die Abnahmefiktion auch sechs Tage nach Ingebrauchnahme der Leistung durch den Auftraggeber ein. In beiden Fällen kann der Auftraggeber Vorbehalte nur innerhalb der in § 12 (5) VOB/B bestimmten Zeiträume geltend machen (§ 12 (5) Nr. 3 VOB/B). Weitere, auch bei Vereinbarung der VOB/B zu beachtende 142 Vgl. OLG Düsseldorf BauR 1982, 168; Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 12 VOB/B Rn. 34 143 Vgl. Leinemann, R. (2010), § 12 Rn. 19 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 137 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 137 Abnahmefiktionen sind im BGB geregelt. So bestimmt § 640 (1) S. 3 BGB, dass es der Abnahme gleichsteht, wenn der Auftraggeber die Leistung nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. 9.5.8 Mangelhafte Bauausführung 9.5.8.1 Mängel an der Bauleistung vor Abnahme Bis zur Abnahme kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer Erfüllung des Vertrags und somit die Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung verlangen. Dieser Erfüllungsanspruch besteht nach § 4 (7) VOB/B bis zur Abnahme der Leistung. 9.5.8.2 Mängelansprüche nach Abnahme der Leistung 9.5.8.2.1 Begriff des Mangels § 13 VOB/B regelt die Haftung des Auftragnehmers für Bauwerksmängel, die sich daraus ergebenden Mängelansprüche des Auftraggebers sowie die Geltendmachung dieser Mängelansprüche nach Abnahme der Leistung. Der Mangelbegriff der VOB/B stimmt mit dem des § 633 (2) BGB weitgehend überein. Er knüpft daran an, dass der Auftragnehmer nicht nur die Erbringung einer Leistung, sondern einen bestimmten Erfolg – nämlich die vertraglich vereinbarte Leistung – schuldet. Gemäß § 13 (1) VOB/B hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln Tatsächliche Abnahme Formen der Abnahme beim Bauvertrag nach VOB Fiktive Abnahme Ausdrückliche Abnahme, § 12 Nr. 1 VOB/B Schriftliche Mitteilung über Fertigstellung der Leistung, § 12 (5) Nr. 1 VOB/B Inbenutzungsnahme § 12 (5) Nr. 2 VOB/B Nicht-Abnahme trotz Verp ichtung § 640 S. 3 BGB Fertigstellungsbescheinigung, § 641a BGB Förmliche Abnahme, § 12 Nr. 4 VOB/B Stillschweigende Abnahme Abb. II 34: Formen der Abnahme beim Bauvertrag nach VOB Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 138 138 II. Rechtlicher Teil zu verschaffen. Dieser Anspruch des Auftraggebers ist Grundlage des Gewährleistungsrechts. Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers bestehen dann, wenn • die Leistung zur Zeit der Abnahme Sachmängel aufweist, • nicht über die vereinbarte Beschaffenheit verfügt oder • nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Ist die Beschaffenheit der Leistung nicht vereinbart, so ist die Leistung zur Zeit der Abnahme frei von Sachmängeln, • wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder • für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art der Leistung erwarten kann. Maßgeblich für die Feststellung, ob ein Sachmangel vorliegt, ist somit in erster Linie die zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Beschaffenheit der Leistung. Nur dann, wenn die Beschaffenheit nicht ausdrücklich vereinbart wurde, ist auf die Eignung des Werkes für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder gewöhnliche Verwendung der Leistung abzustellen. Eine Beeinträchtigung der Beschaffenheit liegt vor, wenn der Wert oder die Tauglichkeit des Werkes von der vertraglich vereinbarten bzw. vorausgesetzten oder gewöhnlichen Beschaffenheit abweicht. 9.5.8.2.2 Mängelansprüche § 13 VOB/B enthält ein differenziertes System, welches dem Auftraggeber die Beseitigung von Mängeln gewährleisten soll. Die Vorschrift geht davon aus, dass der Anspruch des Auftraggebers in erster Linie auf Mangelbeseitigung und erst sekundär auf Ersatz des entstandenen Schadens oder Minderung gerichtet ist. Hinsichtlich der möglichen Ansprüche des Auftraggebers aufgrund von Mängeln ist wie folgt zu unterscheiden: Der Anspruch des Auftraggebers ist gemäß § 13 (5) Nr. 1 S. 1 VOB/B zunächst auf Beseitigung des Mangels gerichtet. Die Mangelbeseitigung hat auf Kosten des Auftragnehmers zu erfolgen. Begehrt der Auftraggeber die Beseitigung von Mängeln, so muss er dies schriftlich vom Auftragnehmer verlangen. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nach, kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen (§ 13 (5) Nr. 2 VOB/B). Zu beachten ist, dass dem Auftragnehmer regelmäßig nicht nur eine Nacherfüllungspflicht zukommt, sondern auch ein Recht zur Nacherfüllung zusteht. Der Auftraggeber verliert daher den Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß § 13 (5) VOB/B, wenn er vom Auftragnehmer keine Nachbesserung verlangt und den Mangel selbst oder durch Dritte beseitigen lässt. Erst nach Verstreichen einer dem Auftragnehmer gemäß § 13 (5) Nr. 1 VOB/B gesetzten Frist, kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen Dritten beseitigen lassen. Art und Weise der Mängelbeseitigung sind grundsätzlich vom Auftragnehmer zu bestimmen. Der Auftraggeber kann daher nicht verlangen, dass der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung in einer bestimmten Art und Weise vornimmt.144 Maßgeblich ist allein, dass der Auftragnehmer den mit der Nacherfüllung geschuldeten Erfolg – Beseitigung des Mangels – erbringt. Etwas anderes gilt dann, wenn sich z. B. aus dem Bauvertrag aufgrund einer besonderen Interessenlage des Auftraggebers 144 Vgl. BGH, BauR 1974, 313 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 139 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 139 eine besondere Form der Nacherfüllung gebietet. Im Extremfall kann der Anspruch auf Nachbesserung auch die Neuerstellung des Werkes erfordern.145 Der Auftraggeber ist grundsätzlich zur Tragung aller im Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung verbundenen Kosten verpflichtet. Er muss daher auch Nebenkosten für Transport und Material sowie Kosten für die Beseitigung von Schäden am Bauwerk oder sonstigen Eigentum des Auftraggebers, die aufgrund der Mangelbeseitigung entstanden sind, tragen. Kommt der Auftragnehmer dem Anspruch auf Nachbesserung nicht innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nach, so kann der Auftraggeber die Mängel gemäß § 13 (5) Nr. 2 VOB/B auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Mit diesem Selbsthilferecht des Auftraggebers ist auch bei Geltung der VOB/B ein Vorschussanspruch des Auftraggebers gemäß § 637 (3) BGB verbunden. Hierdurch soll verhindert werden, dass dem Auftraggeber durch den Einsatz eigener finanzieller Mittel ein weiterer Schaden entsteht, wenn der Auftragnehmer seinem Nachbesserungsrecht nicht nachkommt.146 § 13 (6) VOB/B begründet einen Anspruch des Auftraggebers auf Minderung der dem Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung. Dieser Anspruch ist gegenüber dem Anspruch auf Mängelbeseitigung subsidiär und auf folgende drei Gründe beschränkt: • Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung für den Auftraggeber • Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung • Erfordernis eines unverhältnismäßig hohen Aufwandes für die Mangelbeseitigung und daher Weigerung des Auftragnehmers, den Mangel zu beseitigen. Die Beschränkung des Minderungsanspruches auf bestimmte Tatbestände weicht von der gesetzlichen Regelung in § 638 BGB ab. Sie liegt darin begründet, dass die VOB/B dem Anspruch des Auftraggebers auf vertragsgemäße und mangelfreie Leistung und der hiermit korrespondierenden Pflicht des Auftragnehmers, diese Leistung zu erstellen, Vorrang vor Sekundäransprüchen einräumt. Diese sollen daher nur dann gegeben sein, wenn die Mangelbeseitigung im Einzelfall nicht möglich oder zumutbar ist. Zu beachten ist, dass das Recht zur Minderung aufgrund eines unverhältnismäßig hohen Aufwandes für die Mängelbeseitigung ausschließlich dem Auftraggeber zusteht. Der Auftragnehmer kann dem Auftraggeber daher nicht auf das Minderungsrecht verweisen. Die Berechnung der Minderung erfolgt nach den Vorgaben des § 638 (3) BGB. Die Minderung erfolgt gemäß § 638 (3) S. 1 BGB in der Weise, dass die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in den mangelfreien Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Abweichend von § 638 (3) S. 1 BGB ist jedoch nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern auf den Zeitpunkt der Abnahme abzustellen. Soweit erforderlich, ist hierfür eine Schätzung durchzuführen (§ 638 (3) S. 2 BGB). Die Berechnung der Minderung erfolgt somit nach folgender Formel: Wert der mangelhaften Leistung × vereinbarter Werklohn Wert der mangelfreien Leistung Geminderter Werklohn = § 13 (7) VOB/B regelt, unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber neben dem Anspruch auf Nachbesserung nach § 13 (5) VOB/B bzw. dem Anspruch auf Minderung im Sinne von § 13 (6) VOB/B Schadensersatzansprüche geltend machen kann. Hierbei gilt Folgendes: 145 Vgl. BGH, NJW 1986, 711 146 Vgl. BGHZ 47, 272 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 140 140 II. Rechtlicher Teil Voraussetzung des Schadensersatzanspruches ist zunächst, dass die Anspruchsvoraussetzungen des Mangelbeseitigungsanspruches oder des Minderungsanspruches (§ 13 (5), (6) VOB/B) vorliegen. Der Schadensersatzanspruch nach § 13 (7) VOB/B wurde im Jahr 2002 im Hinblick auf die Neuregelung des § 309 Nr. 7a und 7b BGB wesentlich erweitert, um den Vorgaben des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu genügen. Der Auftragnehmer haftet daher unbegrenzt bei schuldhaft verursachten Mängeln für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit (§ 13 (7) Nr. 1 VOB/B) sowie bei vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachten Mängeln (§ 13 (7) Nr. 2 VOB/B). § 13 (7) Nr. 3 VOB/B enthält eine Anspruchsgrundlage für Schäden, die an der baulichen Anlage entstanden sind. Neben Schäden an der zu erbringenden Leistung selbst werden hiervon auch sog. „enge Mangelfolgeschäden“ umfasst, die durch den Mangel an anderen Teilen des Gesamtbauwerks auftreten.147 Voraussetzung ist das Vorliegen eines wesentlichen, die Gebrauchsfähigkeit der baulichen Anlage erheblich beeinträchtigenden Mangels. Ein derartiger Mangel liegt dann vor, wenn dieser nach der allgemeinen Verkehrsauffassung sowie dem Interesse des Auftraggebers als beachtlich anzusehen ist. Die Beurteilung erfolgt somit nach objektiven und subjektiven Kriterien. Erforderlich ist zudem ein Verschulden des Auftragnehmers. Ein weitergehender Schadensersatzanspruch des Auftraggebers besteht nach § 13 (7) Nr. 3 S. 2 VOB/B (sog. „großer Schadensersatzanspruch“). Nach diesem Schadensersatzanspruch sind auch solche Schäden zu ersetzen, die nicht die bauliche Anlage selbst betreffen. Voraussetzung dieses Schadensersatzanspruches ist, dass a) der Mangel auf einem Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik beruht b) der Mangel in dem Fehlen einer vertraglich vereinbarten Beschaffenheit besteht oder c) der Auftragnehmer den Schaden durch Versicherung seiner gesetzlichen Haftpflicht gedeckt hat oder durch eine solche zu tarifmäßigen nicht auf außergewöhnliche Verhältnisse abgestellten Prämien- und Prämienzuschlägen bei einem im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassenen Versicherer hätte decken können. Bei Vorliegen eines der vorgenannten Tatbestände hat der Auftraggeber einen Anspruch auch auf Erstattung von sog. entfernten Mangelfolgeschäden. Zu diesen gehören z. B. Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens, Kosten einer notwendigen Zwischenfinanzierung entgangener Gebrauchsvorteile sowie Schäden an sonstigem Eigentum des Auftraggebers. 9.5.8.3 Verjährung der Mängelansprüche § 13 (4), (5) VOB/B treffen für die Verjährung der Mängelansprüche folgende Regelung: • Enthält der Vertrag keine spezielle Regelung, so beträgt die Verjährungsfrist für Bauwerke vier Jahre. • Für andere Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht und für vom Feuer berührte Teile von Feuerungsanlagen beträgt die Verjährungsfrist zwei Jahre. • Für Teile von maschinellen und elektrotechnischen/elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, beträgt die Verjährungsfrist für diese Anlage zwei Jahre, wenn der Auftraggeber sich dafür entschieden hat, dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht zu übertragen. 147 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 13 (7) VOB/B Rn. 82 ff. Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 141 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 141 • Für feuerberührte und abgasdämmende Teile von industriellen Feuerungsanlagen beträgt die Verjährungsfrist ein Jahr. • Eine besondere Regelung trifft § 13 (5) Nr. 1 VOB/B für den Fall, dass der Auftraggeber während der Verjährungsfrist vom Auftragnehmer die Beseitigung eines Mangels schriftlich verlangt. Der Anspruch auf Beseitigung verjährt in diesem Fall innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der Aufforderung zur Mängelbeseitigung, nicht aber vor Ablauf der Regelfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B. • Die Verjährungsfrist nach § 13 (4) VOB/B ist kürzer als die in § 634a (1) Nr. 2 BGB bestimmte Verjährungsfrist von fünf Jahren Durch die VOB 2002 wurde die Verjährungsfrist in § 13 (4) VOB/B jedoch an die gesetzliche Frist des § 634a (1) Nr. 2 BGB angenähert. Bis zu diesem Zeitpunkt verjährten die Mängelansprüche nach § 13 Nr. 4 (1) VOB/B bereits nach zwei Jahren. Die Verjährungsfristen des § 13 (4) VOB/B finden dann keine Anwendung, wenn der Auftragnehmer einen Mangel bei der Abnahme arglistig verschwiegen hat. In diesem Fall gilt die allgemeine Verjährungsfrist des § 195 BGB mit der Maßgabe, dass die Verjährung nicht vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 634a (1) Nr. 2 BGB abläuft. Arglist liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer das Bewusstsein hat, dass ein gewisser Umstand für den Entschluss des Auftraggebers von Bedeutung ist und er ihn trotzdem nicht mitteilt, obgleich er hierzu nach Treu und Glauben verpflichtet wäre. Die Verjährung beginnt gemäß § 13 (4) Nr. 3 VOB/B mit der Abnahme der gesamten Leistung. Erfolgt eine Teilabnahme gemäß § 12 (2) VOB/B, beginnt sie mit dieser. Hinzuweisen ist darauf, dass die Verjährung gemäß § 203 BGB bei Verhandlungen der Parteien über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände gehemmt sein kann. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Auftragnehmer die von ihm erbrachte Leistung auf das Vorhandensein von Mängeln im Einverständnis mit dem Auftraggeber überprüft oder mit ihrer Beseitigung begonnen hat. Die Hemmung endet gemäß § 203 S. 1 BGB, wenn eine Vertragspartei die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. 9.5.9 Vergütung des Auftragnehmers 9.5.9.1 Allgemeines Die Vergütung des Auftragnehmers für die von ihm erbrachte Bauleistung ist neben der Abnahme des Werkes Hauptleistungspflicht des Auftraggebers. §§ 2, 15 VOB/B sehen gegenüber der gesetzlichen Regelung differenziertere Vergütungsvorschriften vor. 9.5.9.2 Vertragsarten Die Vergütungsarten stehen im Zusammenhang mit den in § 4 VOB/A zu unterscheidenden Vertragsarten. • Leistungsvertrag • Stundenlohnvertrag und • Selbstkostenerstattungsvertrag. Im Leistungsvertrag erfolgt die Vergütung des Auftragnehmers nach der von ihm erbrachten Leistung. Hierbei wird zwischen dem Einheitspreisvertrag und dem Pauschalvertrag unterschieden. Während das Entgelt im Pauschalvertrag nach Ausführungsart und Umfang der zu erbringenden Leistung im Voraus bestimmt wird, erfolgt die Bestimmung des Entgelts im Einheitspreisvertrag Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 142 142 II. Rechtlicher Teil nachträglich für die tatsächlich erbrachten Leistungen auf Grundlage der vom Auftragnehmer im Vertrag angegebenen Einheitspreise. Der Einheitspreisvertrag stellt nach der Systematik der VOB den Regelfall dar. Der Stundenlohnvertrag nach § 4 (2) VOB/A darf bei Bauleistungen geringeren Umfangs, die überwiegend Lohnkosten verursachen, zur Anwendung kommen. Der Selbstkostenerstattungsvertrag hat in der Praxis keine Bedeutung und wird dementsprechend in der VOB nicht erwähnt. 9.5.9.3 Vergütungsarten Für die Vergütung der Bauleistungen bestimmt § 2 (1) VOB/B, dass durch die vertraglich vereinbarten Preise alle Leistungen, die nach dem Vertrag sowie den dessen Anlagen (vor allem der Leistungsbeschreibung) und der gewerblichen Verkehrssitte zur vertraglichen Leistung gehören, abgegolten sind. Diese Regelung umfasst alle in der VOB/A geregelten Vertragsarten. Die Frage, ob die vereinbarte Vergütung verändert werden kann, ist in § 2 (3) bis (8) VOB/B geregelt. Hierdurch werden Ausnahmen von dem Grundsatz, dass regelmäßig eine feste Vergütung geschuldet ist, vorgenommen. Die VOB/B differenziert hierbei nach unterschiedlichen Tatbeständen, bei denen eine Änderung der Vergütung als gerechtfertigt angesehen wird. 9.5.9.4 Anpassung der Vergütung § 2 (3) VOB/B regelt die Anpassung der Vergütung im Einheitspreisvertrag. Ändern sich die vertraglich vorgesehenen Mengensätze, so ist die Vergütung bei einer Änderung von mehr als 10 % des Mengenansatzes auf Verlangen vorzunehmen. Hierbei wird zwischen Mengenüberschreitungen und Mengenunterschreitungen unterschieden: Bei Mengenüberschreitungen erfolgt die Vereinbarung eines neuen Preises unter Berücksichtigung der über 10 % hinausgehenden Überschreitungen des Mengenansatzes. Bei Mengenunterschreitungen von mehr als 10 % wird demgegenüber die gesamte tatsächlich ausgeführte Leistung nach dem neu zu bestimmenden Einheitspreis berechnet. § 2 (5) VOB/B sieht die Anpassung der Vergütung für den Fall vor, dass Änderungen des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung ändern. Hierdurch soll eine Anpassung der Vergütung an die geänderte Leistungspflicht erfolgen. Die Anpassung soll von den Parteien vor der Ausführung vereinbart werden. § 2 (6) VOB/B betrifft den Fall, dass eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung durch den Auftraggeber gefordert wird. In diesem Fall hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf besondere Vergütung, sofern er diesen vor Ausführung der Leistung gegenüber dem Auftraggeber ankündigt. Die Regelung nimmt Bezug auf § 1 (4) VOB/B, die den Auftragnehmer zur Durchführung von Zusatzleistungen auf einseitiges Verlangen des Auftraggebers verpflichtet. Kündigt der Auftragnehmer den besonderen Vergütungsanspruch nicht entsprechend der Vorgabe in § 2 (6) Nr. 1 VOB/B an, entsteht der Vergütungsanspruch nicht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn für den Auftraggeber von vornherein erkennbar ist, dass die Zusatzleistung wegen ihres Umfangs nur gegen Vergütung erbracht werden wird. Lediglich Zusatzleistungen kleineren Umfangs werden demnach ohne gesonderten Vergütungsanspruch zu erbringen sein. § 2 (7) VOB/B regelt die Anpassung der Vergütung im Pauschalvertrag. Da es in der Natur des Pauschalvertrags liegt, dass der Leistungsumfang im Vorfeld nicht abschließend abzuschätzen ist, ist eine Anpassung der Vergütung an strenge Voraussetzungen geknüpft. Der Auftragnehmer kann Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 143 9 Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) 143 demnach einen Ausgleich unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten nur dann verlangen, wenn die ausgeführte Leistung von der vertraglich vorgesehenen so erheblich abweicht, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. § 2 (8) VOB/B bestimmt schließlich, dass Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt hat, nicht zu vergüten sind. Dem gegenüber steht dem Auftraggeber in diesem Fall ein Anspruch auf Beseitigung der vertraglich nicht geschuldeten Leistungen zu. 9.5.9.5 Abrechnung und Zahlung der erbrachten Leistungen Der Auftragnehmer hat seine Leistungen gemäß § 14 (1) VOB/B prüfbar abzurechnen. Hierbei muss die Rechnung übersichtlich aufgestellt werden und die Reihenfolge der Positionen und die in den Vertragsbestandteilen enthaltene Bezeichnung verwendet werden. Der Abrechnung sind Belege beizufügen. Der Anspruch auf Vorlage einer prüfbaren Abrechnung kann durch den Auftraggeber klagweise durchgesetzt werden. Insbesondere ist die Prüffähigkeit der Abrechnung Fälligkeitsvoraussetzung für den Vergütungsanspruch. Es liegt somit im eigenen Interesse des Auftragnehmers, eine prüffähige Abrechnung entsprechend den Vorgaben des § 14 (1) VOB/B vorzulegen. Die Pflicht zur Vorlage einer prüfbaren Abrechnung dient dem Schutz des Auftraggebers und seinem Interesse an einer Kontrolle der vom Auftragnehmer abgerechneten Vergütung. § 14 (2) VOB/B sieht vor, dass die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer vorzunehmen sind. Für Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer rechtzeitig gemeinsame Feststellung zu beantragen. Durch die gemeinsamen Feststellungen beider Vertragsparteien soll späteren Streitigkeiten vorgebeugt werden. Treffen beide Parteien gemeinsam Feststellungen nach § 14 (2) VOB/B, so liegt hierin regelmäßig ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis. Gemäß § 14 (3) VOB/B muss die Schlussrechnung des Auftragnehmers bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens drei Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden. Für je weitere drei Monate Ausführungsfrist ist die Frist zur Stellung der Schlussrechnung um sechs Werktage zu verlängern. Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber nach Setzung einer angemessenen Frist die prüfbare Rechnung selbst auf Kosten des Auftragnehmers erstellen. Etwas anderes gilt für die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten. Für diese trifft § 15 VOB/B gesonderte Regelungen. 9.5.9.6 Die Zahlung der Vergütung Die Zahlung der Vergütung kann gemäß § 16 VOB/B auf mehrere Arten erfolgen. Die VOB/B stellt hierzu ein differenziertes Zahlungssystem zur Verfügung, das den Besonderheiten des Bauvertrags besser gerecht wird als die gesetzliche Regelung. § 16 (1) Nr. 1 VOB/B begründet den Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen, die auf Antrag in möglichst kurzen Zeitabständen oder zu den vereinbarten Zeitpunkten zu gewähren sind. Die Abschlagszahlungen sind gemäß § 16 (1) Nr. 1 S. 1 VOB/B in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistung zu bemessen. Auch in diesem Fall muss der Auftragnehmer eine prüfbare Aufstellung vorlegen, die dem Auftragnehmer die Beurteilung der erbrachten Leistungen ermöglicht. Eine Regelung, die den Auftraggeber berechtigt, die Höhe der Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 144 144 II. Rechtlicher Teil Abschlagszahlungen zu beschränken und einen Teil der Leistungen zurückzubehalten, verstößt bei der Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen § 307 BGB und ist daher unwirksam.148 Vorauszahlungen nach § 16 (2) VOB/B unterscheiden sich von Abschlagszahlungen dadurch, dass sie nicht voraussetzen, dass der Auftragnehmer die von ihm geschuldeten Leistungen bereits (ganz oder teilweise) erbracht hat. Regelmäßig hat der Auftragnehmer daher gemäß § 16 (2) Nr. 1 VOB/B eine ausreichende Sicherheit zu leisten. Vorauszahlungen sind gemäß § 16 (2) Nr. 1 VOB/B mit 3 % über dem Basissatz nach § 247 BGB zu verzinsen. Die endgültige Begleichung der geschuldeten Vergütung wird als Schlusszahlung bezeichnet. Sie ist in § 16 (3) VOB/B geregelt. Gemäß § 16 (2) Nr. 1 VOB/B wird die Vergütung des Auftragnehmers spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung fällig. Der Auftraggeber muss Einwendungen gegen die Prüfbarkeit unter Angabe der Gründe innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erheben. Zu einem späteren Zeitpunkt kann er sich auf die fehlende Prüfbarkeit nicht mehr berufen. Von großer Bedeutung für den Auftragnehmer ist § 16 (3) Nr. 2 VOB/B. Die vorbehaltslose Annahme der Schlusszahlung schließt demnach Nachforderungen des Auftragnehmers aus, wenn der Auftragnehmer durch den Auftraggeber über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung hingewiesen wurde. § 16 (4) VOB/B nimmt schließlich Bezug auf die Möglichkeit der Teilabnahme für einzelne Leistungsbestandteile und sieht vor, dass diese ohne Rücksicht auf die Vollendung der übrigen Leistungen endgültig festgestellt und bezahlt werden können. Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer gemäß § 16 (5) Nr. 3 VOB/B eine angemessene Nachfrist setzen. Nach erfolglosem Ablauf der Nachfrist steht dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Zinsen zu, wobei die Höhe der Zinsen sich nach § 288 BGB bestimmt. Kann der Auftragnehmer einen höheren Verzugsschaden nachweisen, so ist dieser zu erstatten. Außerdem steht dem Auftragnehmer in diesem Fall ein Kündigungsrecht nach § 9 (1) Nr. 2 VOB/B zu. 9.5.9.7 Sicherheitsleistung § 17 VOB/B regelt die Zahlung von Sicherheitsleistungen. Hierdurch soll zugunsten des Auftraggebers die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Sicherung von Mängelansprüchen abgesichert werden. Gemäß § 17(2) VOB/B hat der Auftraggeber das Recht, Sicherheit durch Einbehalt oder Hinterlegung von Geld oder durch Bürgschaft eines Kreditinstituts zu leisten. Eine Sicherheitsleistung des Auftragnehmers ist nur dann geschuldet, wenn diese im Vertrag ausdrücklich vereinbart wurde. 148 Vgl. Ingenstau, H./Korbion, H. et al. (2010), § 16 (1) VOB/B Rn. 11 Vahlen Handbücher – Gondring, Immobilienwirtschaft, 3. Auflage – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 11.02.13 Status: Druckdaten Seite 145 10 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) 145 10 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) 10.1 Architekten- und Ingenieurvertrag als Werkvertrag Die HOAI ist eine Rechtsverordnung, bestimmt verbindlich das Honorar für Architekten- und Ingenieurleistungen und basiert auf dem Gesetz zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen, welches Bestandteil des MRVG149 ist. Zweck der HOAI ist nach Vorstellung des Gesetzgebers die Senkung der Baukosten durch Regulierung der Architekten- und Ingenieurkosten. Außerdem soll die Honorarordnung einen ruinösen Preiswettbewerb der Planer verhindern und den Leistungswettbewerb fördern. Vor diesem Hintergrund ist in Art. 10 § 3 MRVG auch geregelt, dass eine Vereinbarung im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Grundstücks unwirksam ist, wenn sich hierdurch der Grundstückskäufer bzgl. der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem  Grundstück an  einen bestimmten Ingenieur oder Architekt bindet (sog. Koppelungsverbot). Die HOAI ist eine öffentliche Preisvorschrift (Gebührenrecht), welche einen Vergütungsanspruch voraussetzt und keine Leistungspflichten oder andere vertragsrechtliche Regelungen enthält. Was der Architekt/Ingenieur an Leistungen schuldet, ergibt sich primär nicht aus der HOAI. Die Pflichten sind dem Architekten-/Ingenieurvertrag, der Auslegung des dort beschriebenen Leistungsumfangs und aus den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) zu entnehmen, falls der Vertrag Lücken enthält. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat entschieden, dass der Architekten-/Ingenieurvertrag als Werkvertrag und nicht als Dienstvertrag anzusehen ist.150 Damit ist jedoch noch nichts über den Inhalt sowie den Umfang der Leistungspflichten und den geschuldeten Werkerfolg gesagt. Maßgeblich ist immer das zu erreichende Ziel, d. h. der zu erzielende Erfolg, am häufigsten die Errichtung eines Bauwerks. Im Gegensatz zum Bauunternehmer schuldet der Architekt bzw. Ingenieur nicht das Werk als körperliche Sache, sondern die Erbringung von technisch und wirtschaftlich einwandfreien Planungs- oder Überwachungsarbeiten. Das Werk des Architekten setzt sich dabei aus vielfältigen Einzelleistungen geistiger Art zusammen, die darauf gerichtet sind, die Pflichten aus dem Architekten- bzw. Ingenieurvertrag frei von Sach- und Rechtsmängeln zu erbringen. In der Regel ist damit das Bewirken der Entstehung eines mangelfreien Bauwerks als Hauptpflicht geschuldet (§ 631 (1) BGB). Zur Konkretisierung der zu erbringenden Arbeiten wird oftmals auf die, eigentlich nur preisrechtlichen Inhalte der HOAI verwiesen. Ist dies der Fall, schuldet der Architekt oder Ingenieur die Erbringung sämtlicher einzelner Leistungen, die in den sog. Leistungsbildern der HOAI aufgelistet sind.151 Die vertraglich vereinbarten Leistungen werden zur Berechnung der Vergütung auf die Leistungsbilder der HOAI übertragen, um somit ein Honorar für den Architekten bzw. Ingenieur bemessen zu können. Dies ist unabhängig davon, ob bei den Leistungspflichten auf die HOAI Bezug genommen wird. Der Architektenvertrag unterliegt keiner Formvorschrift. Nur bei Verträgen mit öffentlichen oder kirchlichen Auftraggebern können besondere Formvorschriften zu beachten sein.152 Er kann münd- 149 Gesetz zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 04.11.1971 150 Vgl. Locher, H. et al. (2010), o. S. 151 Vgl. BGH BauR 2004, 1640; 2005, 400 152 Vgl. Locher, H. et al. (2010), o. S. 10 Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI)

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References

Zusammenfassung

Alles zur Immobilienwirtschaft.

Immobilienwirtschaft komplett

Gondrings Lehr- und Nachschlagewerk umfasst alle wesentlichen Bereiche der Immobilienwirtschaft und eignet sich als allgemeine Einführung in einen bislang von der Betriebswirtschaftslehre vernachlässigten Wissenschaftszweig. Es berücksichtigt sowohl traditionelle als auch für die Zukunft richtungsweisende Themengebiete.

Der „Gondring“

orientiert sich am Lebenszyklus einer Immobilie, wobei ein besonderer Schwerpunkt auf das ganzheitliche Management von Immobilien in allen Bereichen gelegt wird. Die Schwerpunkte:

– Allgemeiner Teil

– Rechtlicher Teil

– Planen, Bauen, Betreiben

– Vermarktung, Verwaltung und Bewirtschaftung

– Die Immobilie als Asset im Portfolio

– Klassische Finanzierung

– Strukturierte Instrumente und Real Estate Investment Banking

– Bilanzierung und Basel II/Basel III

– Bewertung

– Immobilienmarkt und Ausbildung

Der Autor

Prof. Dr. Hanspeter Gondring, Studiengangsleiter Immobilienwirtschaft an der DHBW Stuttgart.

Zielgruppe

Studierende der Immobilienwirtschaft und immobiliennaher Studienfächer sowie Praktiker.