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Johannes Kühn, Philipp von Websky, 8.1 Überblick über die wesentlichen Verträge in:

Deloitte & Touche GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (Ed.)

Asset Securitisation in Deutschland, page 124 - 128

4. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4498-8, ISBN online: 978-3-8006-4499-5, https://doi.org/10.15358/9783800644995_124

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Vahlen – Deloitte Press – Asset Securitisation in Deutschland – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 22.05.12 Status: Druckdaten Seite 121 Kapitel 8 Rechtliche Aspekte bei Verbriefungen in Deutschland von Johannes Kühn und Philipp von Websky Bei den in Deutschland aufgelegten Verbriefungen haben sich im Wesentlichen zwei Grundtypen herausgebildet, die synthetischen und die True-Sale-Transaktionen. Im Vordergrund unserer Betrachtung stehen hierbei Transaktionen unter Einbeziehung sogenannter (Ein-)Zweckgesellschaften (Special Purpose Entities, SPE) im Gegensatz zu den Multi-Seller Con-duits, die für mehrere Verbriefungen genutzt werden. Nicht zuletzt wegen der in Deutschland vorherrschenden rechtlichen, regulatorischen und steuerlichen Rahmenbedingungen handelte es sich in der Vergangenheit (bis ca. 2006) bei CLO- und MBS-Transaktionen mehrheitlich um synthetische Transaktionen. Verschiedene Gesetzesaktivitäten und auch die True-Sale-Initiative haben seitdem zu einer deutlichen Stärkung der True-Sale-Transaktionen geführt. Insbesondere im Bereich der Verbriefung von Auto Loans und Trade Receivables sind True-Sale-Strukturen vorherrschend. Aus rechtlicher Sicht stellen beide Grundtypen (synthetisch und True Sale) durchaus unterschiedliche Anforderungen an die vertragliche Dokumentation, die im Folgenden näher beleuchtet wird. Die Darstellung konzentriert sich in erster Linie auf Verbriefungen von Bankforderungen. Selbst bei Transaktionen, die deutschem Recht unterliegen, hat sich eine anglo-amerikanische Vertragsstruktur etabliert, die sich nicht zuletzt in der Ausführlichkeit der Vertragsdokumentation niederschlägt. Im Folgenden werden zunächst die wesentlichen Vertragsbeziehungen in Form eines Überblicks dargestellt (8.1), und anschließend die in diesem Zusammenhang auftretenden wesentlichen rechtlichen Apekte in Bezug auf die beteiligten Vertragsparteien untergliedert nach den beiden Grundtypen erläutert (8.2). 8.1 Überblick über die wesentlichen Verträge    Agency Agreement: Beteiligte Parteien sind hier in der Regel die Zweckgesellschaft (SPE) und eine Bank als Zahlstelle, wonach Letztere als sogenannter Principal Paying Agent ermächtigt wird, im 8 Rechtliche Aspekte bei Verbriefungen in Deutschland 8.1 Überblick über die wesentlichen Verträge Vahlen – Deloitte Press – Asset Securitisation in Deutschland – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 22.05.12 Status: Druckdaten Seite 122 8 Rechtliche Aspekte bei Verbriefungen in Deutschland122 Namen der SPE Berechnungen und Zahlungen im Zusammenhang mit den Wertpapieren vorzunehmen. Die SPE zahlt die fälligen Beträge auf das Konto des Principal Paying Agent, der diese Beträge wiederum an die Investoren auskehrt.    Datentreuhandvertrag (Data Trust Agreement): Der Datentreuhandvertrag regelt die treuhänderische Verwahrung personenbezogener Daten mit Bezug zu den verkauften Forderungen, deren direkte Übermittlung an den Forderungskäufer aufgrund von rechtlichen Hindernissen (Datenschutz und Bankgeheimnis) nicht zulässig ist. Darüber hinaus werden bestimmte Voraussetzungen (z. B. bei Insolvenz des Originators) für deren Weitergabe an den Forderungskäufer vereinbart. In der Regel erfolgt die treuhänderische Verwahrung dieser Daten durch Berufsgeheimnisträger wie beispielsweise Wirtschaftsprüfungsgesellschaften.    Garantie (Issuer Loss Guarantee/Bank-Swap): Beteiligte der Garantie in synthetischen Verbriefungen sind in aller Regel die verbriefende Bank als Originator und die SPE. Gegebenenfalls kann auch eine weitere Bank mit einem Bank-Swap zwischen Originator und SPE geschaltet sein (so etwa die KfW in den Programmen PROVIDE und PROMISE). Die SPE übernimmt in der Garantie das Ausfallrisiko der verbrieften Forderungen gegen eine regelmäßige Gebühr. Im Regelfall sind diese Garantien als Credit Default Swap (CDS) ausgestaltet. Die Vertragsstruktur besteht – wie üblich bei Swaps – aus dem Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (Master Agreement), einem Nachtrag hierzu (Master Schedule) und schließlich den einzelnen Regelungen des Swaps (Swap Confirmation).    Kontoeröffnung (Account Agreement/Account Annex): Hierbei handelt es sich um das Vertragsverhältnis zwischen der kontoführenden Bank und der SPE. Der Treuhänder wird in der Regel auch Vertragspartei, da ihm Ansprüche hieraus zur Sicherheit übertragen werden. Dem SPE obliegt im Falle einer schlechteren Bewertung der kontoführenden Bank (Downgrade) die Aufgabe, dieses Konto zu schließen und bei einer anderen Bank ein neues Konto zu eröffnen.    Liquidity Facility Agreement: Dieser Vertrag sichert die Liquidität des Forderungskäufers auch in Fällen abweichender Zahlungsflüsse aus seiner Refinanzierung und seinen Ankaufsverpflichtungen gegenüber dem Forderungsverkäufer. Es wird also der Ankauf von Forderungen in festgelegtem Umfang über eine kurzfristige alternative Refinanzierungsform abgesichert für den Fall, dass dem Forderungskäufer kurzfristig keine kongruente Refinanzierung über Wertpapiere zur Verfügung steht.    Forderungskaufs- und Übertragungsvertrag (Loan Receivables Purchase Agreement): Der Forderungskaufs- und Übertragungs- Vahlen – Deloitte Press – Asset Securitisation in Deutschland – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 22.05.12 Status: Druckdaten Seite 123 8.1 Überblick über die wesentlichen Verträge 123 vertrag ist das wesentlichste Element einer True-Sale-Transaktion. Im Rahmen dieses Vertrages werden Verkauf und Übertragung der Forderungen des Originators an die SPE geregelt.    Senior Swap: Bei synthetischen Transaktionen übernehmen üblicherweise Finanzinvestoren als Swap Counterparties das Ausfallrisiko der obersten (Senior-)Tranche durch den Senior Swap. Verluste des Forderungsportfolios im Hinblick auf die Senior-Tranche werden so von dieser Swap Counterparty übernommen. Verluste im Rahmen der mittleren Tranche (Mezzanine-Tranche) werden an Investoren durch eine Verlustzuweisung an die Mezzanine-Wertpapiere weitergereicht, während die unterste Tranche die Erstverluste trägt. Durch diese Struktur ist sichergestellt, dass der Senior Swap erst als letzter der Risikoträger der Transaktion finanzielle Einbußen aufgrund von Verlusten erleidet.    Servicing Agreement: Das Servicing Agreement regelt die laufende Verwaltung und die Einziehung der verbrieften Forderungen sowie ein entsprechendes Entgelt. Auch bei True-Sale-Transaktionen werden im Regelfall „stille“ Zessionen vereinbart, sodass der Forderungsverkäufer weiterhin die Verwaltung des Forderungsbestandes betreibt. Darüber hinaus regelt das Servicing Agreement zwischen Emittenten und Forderungsverwalter unter anderem Qualitätsanforderungen an die Forderungsverwaltung, sichert Vertretungs- und Verfügungsrechte und bestimmt Voraussetzungen für eine Übertragung der Forderungsverwaltung auf Dritte.    Sicherheitenvertrag (Security Agreement): Im Rahmen dieses Sicherheitenvertrages verpfändet die SPE weitere Ansprüche (z. B. aus dem Kontovertrag) zugunsten des Treuhänders. Sofern die zu verpfändenden Rechte ausländischem Recht unterliegen, findet dieses auch auf den Sicherheitenvertrag Anwendung.    Sicherheitentreuhandvertrag (Security Trust Agreement): Der Sicherheitentreuhandvertrag regelt das Halten der Sicherheiten durch den Sicherheitentreuhänder und deren Verwertung zugunsten der Investoren, sobald ein Verwertungsereignis (Default Event) eingetreten ist.    Subscription Agreement: In diesem Vertrag verpflichten sich eine oder mehrere Banken (meist Lead Manager), die Wertpapiere zu einem bestimmten Zeitpunkt (Closing Date) zum Nominalwert zu erwerben. In der Folge werden die Wertpapiere durch die Banken am Markt platziert und auf Grundlage des Verkaufsprospekts an die Investoren veräußert.    Transactions Definitions Schedule: Entsprechend der im anglo-amerikanischen Rechtsraum vorherrschenden Vertragsgestaltung werden wiederkehrende Begrifflichkeiten zusammenhängend definiert. Sofern diese Definitionen einheitlich für verschiedene Vertragswerke Vahlen – Deloitte Press – Asset Securitisation in Deutschland – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 22.05.12 Status: Druckdaten Seite 124 8 Rechtliche Aspekte bei Verbriefungen in Deutschland124 dienen sollen, erfolgt häufig eine Ausgliederung in eine separate Vereinbarung, auf die in anderen Verträgen Bezug genommen wird.    Treuhandvertrag (Trust Agreement): Gemeinsam sind den verschiedenen Treuhandtypen (Security Trustee, Verification Trustee, Transaction Trustee),120 dass die Vertragsparteien hier zumeist der jeweilige Treuhänder, der Emittent (meist ein SPE) und ggf. der Originator sind und der betreffende Treuhandvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter (der Investoren) nach § 328 BGB geregelt ist. Somit erwerben die Investoren als Dritte und Nicht-Vertragspartei einen Anspruch gegenüber dem Treuhänder. Das Sicherheitentreuhand-Verhältnis wird gewöhnlich in der Form der doppelseitigen Treuhand ausgestaltet. Der Sicherheitentreuhänder hält danach das Sicherungsgut für den Sicherungsgeber (Emittenten) auf der einen Seite und für die Investoren auf der anderen Seite. Gegenüber dem Sicherungsgeber ist der Sicherheitentreuhänder verpflichtet, nur im Verwertungsfall über das Sicherungsgut zu verfügen und es nach Wegfall des Sicherungszwecks freizugeben. Den Investoren gegen- über ist er verpflichtet, die Sicherheiten bei Vorliegen der Verwertungsvoraussetzungen zu verwerten und den Erlös gemäß dem Wasserfall zu verteilen. Ferner sind dem Sicherheitentreuhänder für den Verwertungsfall zahlreiche Befugnisse eingeräumt, die ihn faktisch in vielerlei Hinsicht bezüglich der Transaktion in die Rechtsposition des Emittenten heben.    Verkaufsprospekt (Information Memorandum): Das zentrale Dokument aus Investorensicht ist der Verkaufsprospekt, der sich an die potenziellen Investoren und Erwerber der Wertpapiere (Notes) richtet und sämtliche für die Investitionsentscheidung erheblichen Informationen und Risiken aus rechtlicher, steuerlicher und tatsächlicher Sicht abbildet. Das Information Memorandum enthält u. a. auch die Anleihebedingungen (Terms and Conditions of the Notes), denen die Investoren sämtliche Rahmenbedingungen im Hinblick auf die zu erwerbenden Wertpapiere entnehmen können.    Verpfändungsvertrag (Pledge Agreement): Hierunter wird eine Vereinbarung zwischen dem Emittenten und einem (Sicherheiten-) Treuhänder gefasst, welche die Einräumung eines Pfandrechts an bestimmten Sicherheiten regelt. Der Emittent verpfändet so z. B. die Rechte an einem Konto, um die Zahlungsverpflichtungen des Emittenten gegenüber den Investoren sicherzustellen. 120 Vgl. zu den verschiedenen Treuhandtypen in diesem Buch: Melanie Bresser, Nikolay Delchev, Borislav Goranov, Annike von Slupetzki: Der deutsche Verbriefungsmarkt – Strukturen und Entwicklungen, S. 1. Vahlen – Deloitte Press – Asset Securitisation in Deutschland – Herstellung: Frau Deuringer Stand: 22.05.12 Status: Druckdaten Seite 125 8.2 Rechtliche Aspekte 125    Corporate Administration Agreement: Beteiligte an diesem Vertrag sind die SPE, ein Corporate Administrator (Verwalter) sowie der Treuhänder. Die Benennung eines Verwalters, der wesentliche Verwaltungsdienstleistungen für die SPE ausführt (unter anderem Benennung von Geschäftsführern der SPE, Stellung eines Geschäftssitzes und Abwicklung der damit im Zusammenhang stehenden Aufgaben), ist erforderlich, da die SPE weitgehend vorbestimmte Entscheidungen trifft und kein eigenes Personal beschäftigt. Sofern SPE und Verwalter ihren Sitz im steuerbegünstigten Ausland haben, unterliegt der Verwaltungsvertrag ausländischem Recht. Durch die True-Sale-Intitiative gefördert, werden jedoch seit dem Jahr 2005 vermehrt auch SPE mit Sitz in Deutschland (i. d. R. in der Form einer GmbH) eingesetzt.    Sonstige Vertragsdokumentation: Im Rahmen von ABS-Transaktionen werden weitere zusätzliche Dokumente von den Beteiligten und mit den dritten Parteien aufgesetzt, die hier nicht sämtlich aufgeführt werden können. Hervorzuheben sind jedoch neben den Gründungsdokumenten für die SPE die entsprechenden rechtlichen Gutachten (Legal Opinions), die Bestätigungen der Ratingagenturen (Rating Letters) sowie eine anfängliche Auflistung des Forderungsportfolios (Initial Reference Claim List). 8.2 Rechtliche Aspekte Im Gegensatz zu anderen europäischen Ländern wie z. B. Frankreich, Italien, Luxemburg, Spanien, Portugal und Polen121 gibt es in Deutschland kein eigenes Verbriefungsgesetz. Deutschland hat bislang den Ansatz verfolgt, zwar einzelne Fragen und Hürden für den deutschen Verbriefungsmarkt in spezialgesetzlichen Regelungen zu überwinden, der Schwerpunkt der geltenden Regeln liegt jedoch nach wie vor auf der vertraglichen Dokumentation unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundlagen des BGB, HGB oder der Insolvenzordnung. Im Folgenden sollen unter Bezugnahme auf die wesentlichen Vertragsverhältnisse die üblicherweise bei der Dokumentation von Verbriefungstransaktionen auftretenden rechtlichen Fragestellungen erörtert werden. Um den Unterschieden von synthetischen und True-Sale-Transaktionen gerecht zu werden, werden diese getrennt behandelt. 121 Siehe Übersicht bei Frank Cerveny/Michael Frese: Ein deutsches Verbriefungsgesetz könnte einen neuen Impuls für eine Weiterentwicklung des regulatorischen Rahmens setzen, in: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen (ZfgK) 2008, S. 154, 156. 8.2 Rechtliche Aspekte

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References

Zusammenfassung

Höchste Fachkompetenz zum Thema Securitisation.

Deloitte (Hrsg.), Asset Securitisation in Deutschland

4. Auflage. 2012.

ISBN 978-3-8006-4498-8

Asset Securitisation

Dieses Handbuch liefert Ihnen Antworten auf die wesentlichen, bei einer Securitisation auftretenden Praxisfragen. Neben einem Überblick über gängige Securitisation-Strukturen und die Marktentwicklung in Deutschland werden vor allem die Rechnungslegung nach HGB und IFRS aus der Perspektive sowohl des Originators als auch des Investors vorgestellt. Zudem wird auf Bewertungsfragen eingegangen. Den als Reaktion auf die Finanzmarktkrise deutlich verschärften aufsichtsrechtlichen Anforderungen an Verbriefungstransaktionen wird besonderer Raum gegeben. Abgerundet wird das Buch durch Beiträge, die sich mit steuerlichen Aspekten sowie rechtlichen Fragestellungen und deren Lösungsmöglichkeiten beschäftigen.

Alles zu Asset Securitisation:

* Der deutsche Verbriefungsmarkt – Strukturen und Entwicklungen

* Die Bilanzierung von ABS-Transaktionen beim Veräußerer nach deutschem Handelsrecht

* Die Bilanzierung von ABS-Transaktionen beim Originator/Veräußerer nach IFRS

* Bilanzierung von Verbriefungen beim Investor nach IFRS 9

* Bewertung von ABS-Transaktionen

* Aufsichtsrechtliche Behandlung von Verbriefungen

* Steuerliche Aspekte bei Asset-Backed-Securities-Finanzierungen

* Rechtliche Aspekte bei Verbriefungen in Deutschland