220 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital 6.3 Das Genussrechtskapital 6.3.1 Begriff Genussrechte stellen zwar grundsätzlich Gläubigerrechte, also schuldrechtliche Ansprüche gegenüber der einräumenden Unternehmung dar; diese sind aber um Komponenten der üblichen Vermögensrechte von Aktionären670 oder von Gesellschaftern anderer Unternehmungen erweitert. Praktisch relevant sind dabei vor allem der Anspruch auf Beteiligung am Gewinn und/oder am Liquidationserlös sowie das Bezugsrecht. Zur Qualifizierung als Genussrecht genügt es dabei, „... wenn ein Genußrecht auch nur ein aktionärstypisches Vermögensrecht beinhaltet; eine Kumulation ist möglich, aber nicht begriffsnotwendig.“671 Genussrechte können dagegen grundsätzlich keine Verwaltungsrechte, wie beispielsweise Stimm- oder Kontrollrechte, einschließen. Die Inhaber von Genussrechten sind also nicht – wie etwa Aktionäre oder Gesellschafter – befugt, auf Entscheidungen der Unternehmungsleitung Einfluss auszuüben. Ihnen steht aber sehr wohl ein allgemeiner Auskunftsanspruch zu, der sich allerdings auf die Vermögens- und Ertragslage der Unternehmung beschränkt und mit Übersendung des Jahresabschlusses als erfüllt gilt. Darüber hinaus können sogar weitere Informationsrechte sowie Teilnahme- und Fragerechte in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung vertraglich vereinbart werden.672 Die Einräumung von aktionärstypischen Verwaltungsrechten findet aber dort ihre Grenzen, wo das Recht der Aktionäre oder Gesellschafter auf Mitwirkung an der Willensbildung der Unternehmung berührt wird. Dieses Recht steht ausschließlich Aktionären oder Gesellschaftern zu.673 Weiteres Wesensmerkmal ist nach Karollus die massenweise Begebung von Genussrechten, d. h., es muss sich um größere Emissionen gleichartiger Rechte handeln. Individuelle Vereinbarungen über eine Gewinnbeteiligung beispielsweise eines leitenden Angestellten fallen demnach nicht unter den Begriff des Genussrechts.674 Die Bezeichnungen „Genussrecht“ und „Genussschein“ werden im allgemeinen Sprachgebrauch meist synonym verwendet. Genussscheine sind allerdings streng genommen nur Genussrechte, die in einer Urkunde (Wertpapier) verbrieft sind. Im Fall der Verbriefung, die nicht zwingend, aber die Regel ist, spricht man von einem verkörperten Genussrecht oder vereinfachend von Genussscheinen.675 Davon abgesehen kommt es nicht auf die Bezeichnung des Finanzinstrumentes im zugrunde liegenden Vertrag an, ob ein Genussrecht vorliegt oder nicht. So kann es sich einerseits um Genussrechte handeln, auch wenn die Be- 670 Vgl. zu den Vermögens- und Verwaltungsrechten von Aktionären Abschnitt 4.3.2.2.2.1. 671 Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 240. (Hervorhebungen auch im Original) 672 Vgl. Lutter, Marcus: Rechtliche Ausgestaltung von Genußscheinen. In: Bankinformation und Genossenschaftsforum 1993, Heft 2, S. 14 und S. 18. 673 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 322. 674 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 241. 675 Vgl. Lutter, Marcus: Kommentierung § 221 AktG. In: Kölner Kommentar zum AktG, hrsg. von Wolfgang Zöllner, Band 5/1, 2. Aufl., Köln u.a.1995, Rn. 21. 6.3 Das Genussrechtskapital 221 zeichnungen „Genussrecht“ oder „Genussschein“ vertraglich nicht erwähnt werden. Andererseits können als „Genussrechte“ oder „Genussscheine“ bezeichnete Finanzinstrumente je nach Ausstattung auch andere Finanzinstrumente darstellen. Die Qualifikation als Genussrecht ergibt sich ausschließlich bei Zutreffen der oben genannten Definitionskriterien. Stimmen die vertraglichen Vereinbarungen nicht mit den Definitionskriterien für Genussrechte überein, so liegen andere Finanzinstrumente vor, für die i. d. R. auch andere rechtliche Bestimmungen gelten. Aus diesem Grund soll zunächst eine Abgrenzung der Genussrechte von ähnlich ausgestalteten Finanzinstrumenten vorgenommen werden. 6.3.2 Anwendungsbereiche von Genussrechten Folgende Anwendungsbereiche von Genussrechten lassen sich unterscheiden:676 1. Besondere (Dienst-)Leistungen bzw. die Einlage schwer bewertbarer materieller oder immaterieller Vermögensgüter bei Neugründungen, Erweiterungen, Umwandlungen oder Fusionen können durch Einräumung von Genussrechten entschädigt werden. Bringt ein Beteiligter beispielsweise ein Patent ein, dessen wirtschaftliche Bedeutung für die Unternehmung gegenwärtig noch nicht abzusehen ist, so besteht die Möglichkeit, ihm zum Ausgleich hierfür Genussrechte einzuräumen, die ihn an den entsprechenden Lizenzerlösen und/oder am Unternehmungsgewinn beteiligen. 2. Genussrechte können der Beteiligung von Mitarbeitern am Erfolg der Unternehmung dienen. 3. Den bei Zuzahlungssanierungen grundsätzlich nicht nachschussverpflichteten Aktionären können Genussrechte einen Anreiz zur Einbringung zusätzlicher Mittel bieten. Als finanziellen Ausgleich für die Zuzahlung werden ihnen mit prioritätischem Gewinnanspruch versehene Genussscheine eingeräumt. 4. Genussrechte werden auch eingesetzt, um Gläubiger im Rahmen eines Sanierungsverfahrens an Stelle eines Forderungsverzichts zu einer Umwandlung ihrer Ansprüche in Genussrechtskapital zu bewegen. 5. Die Ablösung von Sonderrechten der Vorzugsaktionäre kann durch Einräumung entsprechender Genussrechte erreicht werden (z.B. bei der Außerkraftsetzung von Mehrstimmrechtsaktien). 6. Schließlich sind Genussscheine ein eigenständiges Instrument zur Kapitalbeschaffung, insbesondere bei Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten. Stellt man auf das Ausgabevolumen ab, so ist dieser Anwendungsbereich der bedeutendste. 676 Vgl. auch Vormbaum, Herbert: Finanzierung der Betriebe. 9. Aufl., Wiesbaden 1995, S. 187-189. 222 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital 6.3.3 Abgrenzung der Genussrechte von ähnlich ausgestalteten Finanzinstrumenten Da Genussrechte mit aktionärsähnlichen Rechten, aber nicht mit Stimmrechten ausgestattet sind, liegt es zunächst nahe, sie mit den stimmrechtslosen Vorzugsaktien677 zu vergleichen, zumal auch die „Verzinsung“ von Genussrechten bei entsprechender vertraglicher Gestaltung der Mindestverzinsung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien entsprechen kann. Nach § 139 Abs. 1 AktG müssen stimmrechtslose Aktien mit einem nachzuzahlenden Vorzug bei der Verteilung des Gewinns ausgestattet sein. Erlaubt der Bilanzgewinn die Bezahlung der vereinbarten Vorzugsdividende nicht, so sind die unterbliebenen Dividendenzahlungen also in einem späteren Geschäftsjahr, in dem der Bilanzgewinn dies zulässt, nachzuholen. Unterschiede zu entsprechend ausgestalteten Genussrechten treten erst auf, wenn die Dividende auf die Vorzugsaktien in einem Geschäftsjahr nicht oder nicht vollständig gezahlt und auch im Folgejahr nicht vollständig nachgeholt werden kann. In diesem Fall lebt nach § 140 Abs. 2 AktG das vertraglich ausgeschlossene Stimmrecht wieder auf und bleibt bis zur vollständigen Nachholung aller Rückstände bestehen. Im Gegensatz dazu können Genussrechte aber auch für diesen Fall keine Stimmrechte einräumen. Der zweite wesentliche Unterschied ist bedingt durch die Regelung des § 139 Abs. 2 AktG, wonach der Gesamtnennbetrag der stimmrechtslosen Vorzugsaktien nicht mehr als die Hälfte des Grundkapitals betragen darf.678 Eine derartige Beschränkung lässt sich für Genussrechte nicht finden. Auch zur stillen Gesellschaft679 nach den §§ 230-236 HGB ergeben sich Abgrenzungsprobleme. Nach h. M. fehlt den Genussrechten die Grundvoraussetzung für die Einordnung als gesellschaftsrechtlicher Vertrag: der Zusammenschluss mehrerer Personen zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks. Darüber hinaus sieht Busse den Unterschied in den bei Genussrechten fehlenden Zustimmungs- und Mitwirkungsrechten, auf die der stille Gesellschafter im Einzelfall einen einklagbaren Anspruch hat.680 Genussrechte können aber so ausgestattet sein – insbesondere wenn eine Teilnahme am laufenden Verlust vorgesehen ist –, dass sie wirtschaftlich betrachtet einem Anteil an einer stillen Gesellschaft entsprechen. Karollus geht sogar soweit, Genussrechte mit Verlustteilnahme als stille Gesellschaft zu qualifizieren. In der Konsequenz befürwortet er – mit wenigen Einschränkungen – die Anwendung der §§ 230-236 HGB auf derartige Genussrechte.681 Die Abgrenzung zu Gewinnschuldverschreibungen682 ist in der Literatur ebenfalls umstritten. Während Karollus Genussrechte, die neben einer erfolgsabhängigen „Verzinsung“ 677 Vgl. Abschnitt 4.3.2.2.2.2. 678 Daraus folgt, dass der Gesamtnennbetrag der Vorzugsaktien ohne Stimmrecht auf die Höhe des Gesamtnennbetrages der anderen Aktien beschränkt ist. 679 Vgl. Abschnitt 4.2.3.1. 680 Vgl. Busse, Franz-Joseph: Grundlagen der betrieblichen Finanzwirtschaft. 5. Aufl., München/Wien 2003, S. 84. 681 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 278-285. 682 Vgl. Abschnitt 6.7. 6.3 Das Genussrechtskapital 223 einen betraglich und zeitlich fixierten Rückzahlungsanspruch gewähren, als Gewinnschuldverschreibungen qualifiziert,683 betont Lutter, dass Gewinnschuldverschreibungen im Gegensatz zu Genussrechten keinen Anteil am Erfolg einer Unternehmung, sondern lediglich Ansprüche verbriefen, die sich an diesem Erfolg orientieren. Er sieht demnach einen generellen Unterschied zwischen beiden Finanzinstrumenten. Dagegen unterscheiden sich Wandel- und Optionsschuldverschreibungen684 seiner Ansicht nach lediglich durch ihre Verbindung mit Schuldverschreibungen von den reinen Genussrechten, da das mit ihnen verbundene Bezugsrecht ein typisches vermögensrechtliches Aktionärsrecht ist. Diese Vermögensrechte sind aber gerade charakteristisch für Genussrechte.685 Alle hier genannten im Vergleich zu Genussrechten ähnlich ausgestalteten Finanzinstrumente haben eines gemeinsam: Ihre Definition ist im Gegensatz zu der von Genussrechten gesetzlich festgelegt. Der Gesetzgeber hat die Ausgestaltung von Genussrechten dagegen bewusst weitgehend offen gelassen, um der ausgebenden Unternehmung eine flexible, auf die individuellen Anlässe und Finanzierungssituationen abgestimmte Handhabung dieses Instruments zu ermöglichen. Gegenüber den anderen genannten Finanzinstrumenten gibt es nur wenige rechtliche Bestimmungen für die Ausgabe und Ausgestaltung von Genussrechten. Da Genussrechte fast ausnahmslos verbrieft werden, wird bei den folgenden Ausführungen der Fall der Verbriefung zugrunde gelegt. 6.3.4 Die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Ausgestaltung und Ausgabe von Genussscheinen Die fehlende gesetzliche Festlegung der Ausstattungskomponenten macht es vor allem bei massenweiser Begebung von Genussscheinen erforderlich, die vertragliche Gestaltung der Genussrechte einheitlich in den sogenannten Genussscheinbedingungen festzulegen. Da diese vom Emittenten vorformuliert und in vielen Fällen gleichförmig benutzt werden, stellen Genussscheinbedingungen allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Somit sind die Vorschriften der §§ 305ff. BGB zur Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einen Vertrag zu beachten. Grundsätzlich können Genussscheine von Unternehmungen aller Rechtsformen emittiert werden. Lediglich für die Rechtsform der Aktiengesellschaft gibt es in § 221 AktG explizite Vorschriften zur Ausgabe von Genussrechten. So verweist § 221 Abs. 3 AktG auf die Regelungen für Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen in § 221 Abs. 1 AktG. Danach bedarf es auch für die Ausgabe von Genussscheinen eines Hauptversammlungsbeschlusses mit mindestens Dreiviertelmehrheit des bei der Hauptversammlung vertretenen Grundkapi- 683 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 248. 684 Vgl. die Abschnitte 6.4 und 6.5. 685 Vgl. Lutter, Marcus: Kommentierung § 221 AktG. In: Kölner Kommentar zum AktG, hrsg. von Wolfgang Zöllner, Band 5/1, 2. Aufl., Köln u. a.. 1995, Rn. 21. 224 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital tals. Bei mehreren Aktiengattungen muss jede Gattung mit entsprechender Mehrheit die Ausgabe beschließen.686 Gemäß § 221 Abs. 4 AktG haben die Aktionäre auch auf Genussscheine ein Bezugsrecht, das sie nur selbst durch Hauptversammlungsbeschluss vollständig oder teilweise ausschlie- ßen können. Schließlich schreibt § 160 Abs. 1 Nr. 6 AktG vor, dass im Anhang über die Art und Zahl von begebenen Genussrechten sowie über die im betreffenden Geschäftsjahr neu entstandenen Rechte zu berichten ist. Diese aktienrechtlichen Regelungen stellen, obwohl sie im Grundsatz sinngemäß auch für Unternehmungen anderer Rechtsformen anzuwenden sind,687 keine wesentliche Einschränkung der Gestaltungsspielräume bei der Ausstattung von Genussscheinen dar, wie die folgenden Ausführungen über die möglichen Ausprägungen verschiedener Ausstattungsmerkmale zeigen werden. Weitere gesetzliche Regelungen betreffen die Qualifizierung von Genussrechtskapital als Eigen- oder Fremdkapital oder betreffen besondere Anwendungsbereiche von Genussscheinen und werden in den entsprechenden Abschnitten aufgezeigt. 6.3.5 Die Ausstattungsmerkmale von Genussscheinen 6.3.5.1 Die Beteiligung am Gewinn Wie bereits bei der Begriffsbestimmung erwähnt, ist für Genussscheine eine Beteiligung am Gewinn charakteristisch. Ausgestaltungsmöglichkeiten ergeben sich hinsichtlich der Bemessungsgrundlage bzw. der Bezugsgröße, der in Bezug genommenen Wirtschaftseinheit, des Maßstabs für die Aufteilung des Gewinns zwischen Aktionären bzw. Gesellschaftern einerseits und Genussscheininhabern andererseits, der Beschränkung der Ausschüttungshöhe sowie des Ranges der Ausschüttungsansprüche.688 Als Bemessungsgrundlage bzw. Bezugsgröße kommen die Höhe des Jahresüberschusses, des Bilanzgewinns und der Dividende, aber auch die Höhe von Rentabilitätskennzahlen oder von Erträgen aus einzelnen Vermögensgegenständen in Betracht. Denkbar sind auch Kombinationen verschiedener Bemessungsgrundlagen bzw. Bezugsgrößen. Beispielsweise kann vereinbart werden, dass eine nach der Gesamtkapitalrentabilität berechnete Ausschüttung nur aus dem jeweiligen Bilanzgewinn erfolgen kann. Für den Fall, dass aufgrund einer derartigen Vereinbarung keine Ausschüttung möglich ist, kann eine (kumulative) Nachholung in den Folgejahren vorgesehen werden. 686 Vgl. § 221 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 182 Abs. 2 AktG. 687 Vgl. Lutter, Marcus: Rechtliche Ausgestaltung von Genußscheinen. In: Bankinformation und Genossenschaftsforum 1993, Heft 2, S. 15. 688 Vgl. hierzu auch Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 288-296. 6.3 Das Genussrechtskapital 225 Die Bemessungsgrundlage muss nicht auf die emittierende Unternehmung bezogen sein. Als in Bezug genommene Wirtschaftseinheiten können auch der Konzern, einzelne Betriebe, einzelne Ertragsquellen oder gar konzernfremde Unternehmungen gewählt werden. Beispielsweise wird so der Konzernjahresüberschuss als Bezugsgröße für die Höhe der Ausschüttungen auf das Genussrechtskapital einer Aktiengesellschaft herangezogen. Zur Aufteilung ausschüttungsfähiger Gewinne zwischen Aktionären bzw. Gesellschaftern einerseits und Genussscheininhabern andererseits kann das Verhältnis des Genussrechtskapitals zum gezeichneten Kapital als Maßstab festgelegt werden. Die Festlegung eines derartigen Maßstabes hat zur Folge, dass sich Veränderungen des gezeichneten Kapitals auf die relative Zuweisungshöhe auswirken. Dies wird vermieden, wenn man eine bestimmte Quote festlegt, mit der der Genussrechtsinhaber am Jahresüberschuss partizipiert (z. B. pro Genussschein ein Millionstel des Jahresüberschusses). Die Ausschüttungshöhe kann zum einen allein oder neben einer Mindestverzinsung von der Höhe der Bezugsgröße abhängen; in diesem Fall ist eine Beschränkung der Ausschüttungshöhe nicht vorgesehen. Zum anderen ist eine fest vereinbarte, also nach oben beschränkte „Verzinsung“ (beispielsweise 7 % auf den Nennbetrag) denkbar, die allerdings nur auszuzahlen ist, falls die Bezugsgröße eine entsprechende Höhe aufweist (z. B. ausreichender Bilanzgewinn). In diesem Fall ist meist eine Nachholung nicht ausgezahlter Beträge in späteren Gewinnjahren vorgesehen. Schließlich kann der Rang der Ausschüttungsansprüche im Verhältnis zu den Aktionären bzw. Gesellschaftern einerseits und den Genussscheininhabern anderer Emissionen andererseits festgelegt werden. I. d. R. wird gegenüber den Ansprüchen der Aktionäre bzw. Gesellschafter ein Vorrang, gegenüber den Ansprüchen aus anderen Genussscheinemissionen kein Vorrang, sondern Gleichrang eingeräumt. 6.3.5.2 Die Beteiligung am laufenden Verlust Die Teilnahme am laufenden Verlust der Unternehmung stellt kein Definitionskriterium von Genussrechten dar. Sie wird in der Praxis aber dennoch häufig vereinbart, da sie eine Voraussetzung dafür ist, dass zum einen emittierende Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gemäß § 10 Abs. 5 KWG das Genussrechtskapital als haftendes Eigenkapital im Rahmen der Bankenaufsichtsnormen anrechnen können (vgl. dazu Abschnitt 6.3.6) und dass zum anderen Arbeitnehmer, die Genussscheine ihres Arbeitgebers zu besonderen Konditionen erwerben, die Vergünstigungen gemäß § 2 Abs. 4 5.VermBG i. V. m. § 19a Abs. 1 EStG in Anspruch nehmen können. Auch die Verlustbeteiligung kann in unterschiedlicher Weise vollzogen werden.689 Zunächst kann sie durch Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche im gleichen Verhältnis wie bei Herabsetzung des übrigen Eigenkapitals erfolgen, wobei meist der Jahresfehlbetrag oder der Bilanzverlust auf diese Weise anteilig gegen das Genussrechtskapital aufgerechnet wird. Die Verlustbeteiligung kann sich analog zur Beteiligung am Gewinn, aber auch an negati- 689 Vgl. z. B. Singer, Uwe: Genußscheine als Finanzierungsinstrument – Eine kritische Analyse aus betriebswirtschaftlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung eines Finanzmarketing für Genußscheine. Pfaffenweiler 1991, S. 32-34. 226 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital ven Rentabilitätskennzahlen orientieren. Der Herabsetzungsbetrag des Genussrechtskapitals ergibt sich dann durch Multiplikation der entsprechenden Kennzahl mit dem Genussrechtskapital des betroffenen Geschäftsjahres. Bei den beiden bisher genannten Verfahren kann gleichzeitig ein Höchstsatz der Herabsetzung (z. B. 30 % des Nennwerts der Genussscheine) vereinbart werden. Schließlich ist aber auch eine betragsmäßig uneingeschränkte Verlustverrechnung mit dem Genussrechtskapital bis auf Null – ohne gleichzeitige Herabsetzung des übrigen Eigenkapitals – denkbar, wenn zuvor alle Kapital- und Gewinnrücklagen zur Verlustverrechnung herangezogen wurden. Häufig ist mit diesen Regelungen eine entsprechend anteilige oder gar – im Vergleich zu den Ansprüchen der Aktionäre bzw. Gesellschafter – prioritätische Wiederauffüllung des herabgesetzten Genussrechtskapitals in nachfolgenden Gewinnjahren bis zum ursprünglichen Nennbetrag verbunden, bevor die Ausschüttungen wieder aufgenommen werden. Wird im Fall anhaltender laufender Verluste eine Kapitalherabsetzung des gezeichneten Kapitals690 durchgeführt, um die Verluste buchmäßig zu beseitigen, so kann in den Genussscheinbedingungen eine Herabsetzung des Genussrechtskapitals im gleichen Verhältnis vorgesehen sein.691 6.3.5.3 Die Beteiligung am Liquidationserlös Die Beteiligung am Liquidationserlös, genauer: am Liquidationsüberschuss, kommt aus steuerlichen Gründen kaum vor, legt doch § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG fest, dass Ausschüttungen auf Genussrechte, die sowohl eine Gewinnbeteiligung als auch eine Beteiligung am Liquidationserlös vorsehen, bei der emittierenden Unternehmung nicht als Betriebsausgaben anerkannt werden und das Genussrechtskapital mit allen damit verbundenen Nachteilen steuerrechtlich als Eigenkapital qualifiziert wird. Ein Verzicht auf Gewinnbeteiligung kommt meist nicht in Frage, weil man mit der Emission von Genussscheinen gerade Kapitalgeber mit erfolgsabhängigen Ansprüchen gewinnen will. Es bleibt demnach nur der Ausschluss von der Beteiligung am Liquidationserlös, will man eine steuerrechtliche Zuordnung des Genussrechtskapitals zum Fremdkapital erreichen.692 Dennoch kann ein Recht auf Beteiligung am Liquidationsüberschuss – allerdings steuerschädlich – eingeräumt werden. Der Anspruch der Genussscheininhaber bei Liquidation der Unternehmung kann dabei bis zu einem festgelegten Anteil am Liquidationsüberschuss den Ansprüchen der Aktionäre bzw. Gesellschafter vorgehen. Es kann aber auch Gleichrang 690 Vgl. z. B. zur vereinfachten Kapitalherabsetzung Abschnitt 4.3.4.2.3. 691 Eine derartige Regelung traf beispielsweise die Inhaber der im Oktober 1986 von der Klöckner und Co KGaA begebenen Genussscheine, als die außerordentliche Hauptversammlung im November 1988 nach schweren Verlusten eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung zur Sanierung der Unternehmung beschloss. Da eine Kapitalherabsetzung im Verhältnis 2.703.000 : 1 durchgeführt wurde, wurde entsprechend auch das Genussrechtskapital von 100 Mio. DM auf 37 DM herabgesetzt. Die Genussscheine waren damit praktisch wertlos und wurden eingezogen. Lediglich ein freiwilliges Zahlungsangebot der Deutschen Bank AG, die hinter der Sanierung stand und die neuen Aktien aus der Kapitalerhöhung übernahm, entschädigte die Genussscheininhaber, nachdem einige von ihnen Klage erhoben hatten. Vgl. Drukarczyk, Jochen: Finanzierung. 10. Aufl., Stuttgart 2008, S. 346. 692 Vgl. eingehender Abschnitt 6.3.6. 6.3 Das Genussrechtskapital 227 oder Nachrang vereinbart werden. Die Rangfolge der Beteiligung am Liquidationsüberschuss muss jedoch nicht mit der Rangfolge der Gewinnbeteiligung übereinstimmen. Im Verhältnis zu den Ansprüchen aller anderen Gläubiger der Unternehmung besteht Nachrangigkeit. Dies ergibt sich bereits implizit aus der Definition des Liquidationsüberschusses, der aus dem verbleibenden Vermögen der Unternehmung nach Abzug aller Verbindlichkeiten besteht. Nachrang nach allen anderen Gläubigern wird i. d. R. auch im Falle eines Insolvenzverfahrens vereinbart. Auch ein völliger Verzicht auf das Recht auf Beteiligung am Liquidationsüberschuss dürfte dem Genussrechtsinhaber in den meisten Fällen keine Nachteile bringen. Solange die Unternehmung ihre Geschäfte betreibt, gibt es mangels Auflösung der Unternehmung keinen Liquidationserlös. Wird die Unternehmung dagegen zwangsweise durch Insolvenzverfahren aufgelöst, dürfte der Liquidationsüberschuss bei null EUR liegen. Anders könnte es im Falle einer freiwillig eingeleiteten Liquidation der Unternehmung sein. 6.3.5.4 Die Laufzeit und Kündigungsrechte Die Laufzeit kann unbefristet sein. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Genussrechtskapital – wie im vorigen Abschnitt beschrieben – aus dem Liquidationsüberschuss zurückgezahlt werden soll. Wird eine befristete Laufzeit vereinbart, soll die Rückzahlung also vor Liquidation der Unternehmung erfolgen, so liegt diese i. d. R. nicht unter fünf Jahren. Kündigungsrechte können für den Emittenten und/oder die Inhaber – auch in unterschiedlicher Ausgestaltung – vereinbart werden, wobei einseitige Kündigungsrechte des Emittenten überwiegen. Zum einen kann es sich hierbei um eine Kündigung des Emittenten ab einem bestimmten Zeitpunkt ohne wichtigen Grund handeln, um etwa die Finanzierung an eventuell geänderte Umweltbedingungen anpassen zu können. Zum anderen lassen sich Emittenten häufig ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund einräumen, der z. B. darin liegen kann, dass Änderungen in der Rechtsprechung oder der Steuergesetzgebung zu einer veränderten steuerlichen Behandlung des Genussrechtskapitals und vor allem der Ausschüttungen auf das Genussrechtskapital führen. I. d. R. greifen bei Kündigungsrechten der Inhaber – wie auch bei Kündigungsrechten der Emittenten ohne wichtigen Grund – ein- oder mehrjährige Kündigungsfristen, eventuell auch nach Ablauf von ein- oder mehrjährigen Kündigungssperrfristen. Darüber hinaus können auch Kündigungsrechte zu bestimmten Zeitpunkten in jeweils mehrjährigen Abständen vorgesehen sein. 6.3.5.5 Die Rückzahlung Bei zeitlich befristetem Genussrechtskapital gibt es unterschiedliche Formen der Rückzahlung. Sie kann entweder zum Nennwert erfolgen oder – bei börsennotierten Genussscheinen – auch zum entsprechenden Börsenkurs bei Fälligkeit. Eine weitere Möglichkeit stellt die Rückzahlung zum Durchschnitt der Ausgabekurse dar. In allen Fällen sind bei einer entsprechenden Vereinbarung selbstverständlich auch die nicht wiederaufgefüllten Herabsetzungen des Genussrechtskapitals aus Beteiligungen am laufenden Verlust zu berücksichtigen. An Stelle oder zusätzlich zur Rückzahlung sind auch Wandlungsrechte des Emittenten und/oder der Inhaber in bestimmte Aktien möglich (Wandelgenussscheine). Hierfür muss 228 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital die Hauptversammlung mit Dreiviertelmehrheit einem bedingten Kapital in Höhe des Nennbetrags der daraus maximal zu erwartenden Ansprüche auf junge Aktien zustimmen.693 Nimmt der Berechtigte das Umtauschrecht wahr, so erlischt das Genussrechtsverhältnis schuldrechtlicher Art. An seine Stelle treten die Mitgliedschaftsrechte eines Aktionärs. Das Wandlungsverhältnis, die Zuzahlung und der Wandlungspreis werden dabei in den Genussscheinbedingungen festgelegt oder hängen von der Höhe bestimmter Bezugsgrößen (z. B. Börsenkurs) zum Zeitpunkt der Wandlung ab. 6.3.5.6 Die Einräumung von Bezugs- oder Optionsrechten Den Inhabern früher ausgegebener Genussscheine steht ein Bezugsrecht auf neu emittierte Aktien, Wandelschuldverschreibungen, Gewinnschuldverschreibungen oder Genussscheine grundsätzlich nicht zu. Es kann ihnen auch nicht für spätere Situationen vertraglich zugesichert werden, da dies einen bedeutsamen Eingriff in die Rechte und Entscheidungsbefugnisse der Hauptversammlung bedeuten würde. Um die bisherigen Genussscheininhaber vor Vermögensnachteilen694 zu schützen, enthalten die Genussscheinbedingungen häufig eine Klausel, wonach sich die Gesellschaft zu Ausgleichszahlungen für den Fall verpflichtet, dass die Hauptversammlung nicht zugunsten der bisherigen Genussscheininhaber auf ihr gesetzliches Bezugsrecht auf neue Genussscheine (teilweise) verzichtet (Verwässerungsschutz).695 Zur Attraktivitätssteigerung von Genussscheinen dienen gegebenenfalls anhängende Optionsrechte, die zum Bezug einer bestimmten Anzahl von Aktien des Emittenten innerhalb einer bestimmten Frist zu einem bestimmten Optionspreis berechtigen, aber nicht verpflichten (Optionsgenussscheine). Wie bei den Wandelgenussscheinen muss die Hauptversammlung auch hier ein entsprechendes bedingtes Kapital schaffen. Bei Inanspruchnahme des Optionsrechts bleibt das Genussrechtsverhältnis bestehen, der Genussscheininhaber wird zusätzlich Aktionär. Der Bezugspreis kann in den Genussscheinbedingungen fixiert oder von der Höhe bestimmter Bezugsgrößen bei Ausübung der Option abhängig sein. 6.3.5.7 Die Verbriefung und Börsennotierung Ein Genussrecht muss – wie bereits erwähnt – nicht verbrieft sein. Ist es verbrieft, so können Genussscheine wie Aktien als Inhaber-, Namens- oder auch als vinkulierte Namenspapiere ausgegeben sein; in der Praxis ist dabei aufgrund der höheren Fungibilität die auf den Inhaber lautende Form am weitesten verbreitet.696 Da keine gesetzlichen Vorschriften über die Nennwerte von Genussscheinen existieren, können sie theoretisch auch auf gebrochene 693 Vgl. zu den weiteren rechtlichen Anforderungen an die bedingte Kapitalerhöhung Abschnitt 4.3.3.2.3. 694 Vgl. zum Ausgleich der Vermögensnachteile durch Bezugsrechte Abschnitt 4.3.3.2.2.1. 695 Vgl. Wöhe, Günter/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung. 9.Aufl., München 2002, S. 277. 696 Vgl. zur Einteilung der Aktien nach den für die Eigentumsübertragung maßgebenden Rechtsvorschriften Abschnitt 4.3.2.2.1. 6.3 Das Genussrechtskapital 229 oder kleinere Beträge als den Mindestnennwert bei Aktien in Höhe von 1 EUR697 oder aber als Stück-Genussschein ausgestellt sein. Genussscheine sind grundsätzlich börsenfähige Wertpapiere. Sie können im Freiverkehr oder am Regulierten Markt notiert werden, sofern die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind. Dabei kommt es nicht auf die Rechtsform der emittierenden Unternehmung an. Auf diesem Wege wird es somit auch ansonsten nicht-emissionsfähigen Unternehmungen möglich, finanzielle Mittel – je nach Ausgestaltung der begebenen Papiere auch in Gestalt von Risiko-/Haftungskapital – über den organisierten Kapitalmarkt zu beschaffen. Durch den Genussschein wird – zumindest theoretisch – die Grenze zwischen emissionsfähigen und nicht-emissionsfähigen Rechtsformen aufgelockert. Tatsächlich nutzten in den zurückliegenden Jahren auch immer mehr kleinere und mittlere Unternehmungen das Instrument des Genussrechtskapitals, jedoch blieb ihnen i. d. R. – mehr aufgrund faktischer (vor allem wegen des zu geringen Emissionsumfangs) denn juristischer Schranken – nach wie vor der Zugang zur Börse versperrt. So wurde die überwiegende Mehrzahl der heute börsennotierten Genussscheine auch weiterhin von den ohnehin emissionsfähigen (größeren) Aktiengesellschaften emittiert. Einen Überblick über die Ausstattungsmerkmale von Genussrechten enthält Abbildung 57 (Seite 230). 6.3.6 Genussrechtskapital als bankenaufsichtliches Ergänzungskapital Die Einordnung des Genussrechtskapitals als Eigen- oder Fremdkapital ist von wesentlicher Bedeutung für solche Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute, die aufgrund ihrer Rechtsform nur eingeschränkte Eigenkapitalbeschaffungsmöglichkeiten im Bereich der Außenfinanzierung haben (insbesondere Sparkassen und Kreditgenossenschaften). Aber auch emissionsfähige Kreditinstitute nutzen aus vielfältigen zusätzlichen Gründen die seit dem 01.01.1985 gemäß § 10 Abs. 5 KWG bestehende Möglichkeit, unter bestimmten Bedingungen Genussrechtskapital als ergänzendes haftendes Eigenkapital anerkennen zu lassen. Verschiedene Bankenaufsichtsnormen erzwingen die Unterlegung von Risikogeschäften mit haftendem Eigenkapital in bestimmten Größenordnungen. § 10 Abs. 5 Satz 1 KWG legt die Voraussetzungen für die Anerkennung und damit die Qualifizierung als (haftendes) Eigenkapital wie folgt fest: „Kapital, das gegen Gewährung von Genussrechten eingezahlt ist (Genussrechtsverbindlichkeiten), ist dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen, wenn • es bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das Institut berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben, • vereinbart ist, dass es im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kreditoder Finanzdienstleistungsinstituts oder der Liquidation des Instituts erst nach Befriedigung aller nicht nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird, 697 Vgl. § 8 Abs. 2 Satz 1 AktG. 230 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital Mögliche Ausstattungsmerkmale Ausprägungsbeispiele Laufzeit ? keine Befristung; ? wenn befristet, in der Regel nicht unter fünf Jahren. Verzinsung/Ausschüttung (Gewinnbeteiligung) ? ergebnisabhängige „Verzinsung“ (gekoppelt an Jahresüberschuss, Bilanzgewinn, Dividendenhöhe, Rentabilitätskennzahlen etc.); mit/ohne Mindestverzinsung in Prozent vom Nennwert; mit/ohne Nachholung in Verlustjahren. Rang des Ausschüttungsanspruchs ? Vorrang vor den Ansprüchen der Aktionäre bzw. Gesellschafter; ? kein Vorrang vor Ansprüchen zukünftiger Genussrechtsinhaber. Verlustbeteiligung ? keine; ? Teilnahme am laufenden Verlust durch Verminderung des Rückzahlungsanspruches (gekoppelt an negative Rentabilitätskennzahlen, an Verhältnis Rückzahlungsanspruch zu Eigenkapital oder uneingeschränkt nach Verrechnung von Kapital- und Gewinnrücklagen) mit anschließender prioritätischer oder anteilsmäßiger Wiederauffüllung im Fall zukünftiger Gewinne; ? im Fall von Kapitalherabsetzungen durch Herabsetzung des Genussrechtskapitals im gleichen Verhältnis. Beteiligung am Liquidationsüberschuss ? bei gleichzeitiger Gewinnbeteiligung steuerschädlich; ? bei Vereinbarung: in jedem Fall Nachrangigkeit im Verhältnis zu allen anderen Gläubigern; gegenüber Gesellschaftern Vorrang, Gleichrang oder Nachrang denkbar. Kündigungsrechte ? keine; ? für Emittent und/oder Inhaber, auch unterschiedlich ausgestaltete Kündigungsrechte möglich; ? in der Regel mit ein- oder mehrjährigen Kündigungsfristen mit/ohne mehrjährige(n) Kündigungssperrfristen; ? in mehrjährigen regelmäßigen Abständen; ? für Emittenten bei Wegfall der steuerlichen Qualifizierung als Fremdkapital. Rückzahlung ? zum Nennwert; ? bei börsennotierten Genussscheinen zum Börsenwert; ? zum Durchschnitt der Ausgabekurse; ? nach Abzug eventueller Verlustbeteiligungen. Wandlungs- bzw. anhängende Optionsrechte ? keine; ? Wandlungsrechte des Emittenten und/oder des Inhabers in Aktien anstelle oder zusätzlich zur Rückzahlung unter vorheriger Festlegung des Wandlungsverhältnisses, der Zuzahlung und des Wandlungspreises; ? je Genussrecht eine bestimmte Anzahl von Optionsrechten, die zum Bezug einer bestimmten Anzahl von Aktien des Emittenten zu einem bestimmten Optionspreis berechtigen. Bezugsrechte auf neue Genussrechte (Verwässerungsschutz) ? gesetzlich nur für die Aktionäre, nicht jedoch für bisherige Genussrechtsinhaber vorgeschrieben; ? für bisherige Genussrechtsinhaber vorbehaltlich eines entsprechenden Beschlusses der Hauptversammlung mit/ohne Ausgleichszahlung, falls die Hauptversammlung anders entscheidet. Verbriefung ? möglich. Börsennotierung ? keine Börsennotierung; ? Börsennotierung im Freiverkehr oder am Regulierten Markt. Abbildung 57: Mögliche Ausstattungsmerkmale von Genussscheinen 6.4 Die Wandelschuldverschreibungen (Wandelanleihen) 231 • es dem Institut für mindestens fünf Jahre zur Verfügung gestellt worden ist,698 • der Rückzahlungsanspruch nicht in weniger als zwei Jahren fällig wird oder auf Grund des Vertrags fällig werden kann, • der Vertrag über die Einlage keine Besserungsabreden enthält, nach denen der durch Verluste während der Laufzeit der Einlage ermäßigte Rückzahlungsanspruch durch Gewinne, die nach mehr als vier Jahren nach der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs entstehen, wieder aufgefüllt wird, und • das Institut bei Abschluss des Vertrags auf die in den Sätzen 3 und 4 genannten Rechtsfolgen ausdrücklich und schriftlich hingewiesen hat.“ Darüber hinaus dürfen gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 KWG keine nachträglichen Änderungen der Regelungen über die Teilnahme am Verlust, die zum Nachteil des Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstituts gereichen, sowie der Regelungen zu Nachrangabreden, Laufzeit und Kündigungsfrist vorgenommen werden. Im Wesentlichen sollen also die Funktionen des Eigenkapitals gewährleistet werden.699 6.4 Die Wandelschuldverschreibungen (Wandelanleihen) Eine Wandelschuldverschreibung gibt den Gläubigern neben ihrem Anspruch auf feste Verzinsung und Rückzahlung auch ein Wandlungsrecht (Umtauschrecht) in Stammaktien der emittierenden Gesellschaft, d. h., diese von Aktiengesellschaften ausgegebenen Obligationen können innerhalb einer bestimmten Frist (Wandlungsfrist) in einem festgelegten Umtauschverhältnis (Wandlungsverhältnis) und eventuell unter Zuzahlung in Aktien der emittierenden Gesellschaft umgetauscht werden. In dem Umfang, in dem die Inhaber der Wandelschuldverschreibungen von ihrem Umtauschrecht Gebrauch machen und Aktien beziehen, geht die Wandelschuldverschreibung unter; aus dem Forderungstitel (Fremdkapital) wird ein Beteiligungstitel (Eigenkapital). Die für die Befriedigung der Umtauschansprüche erforderlichen Aktien werden gleichzeitig mit der Beschlussfassung über die Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen durch einen Beschluss der Hauptversammlung über eine bedingte Kapitalerhöhung700 geschaffen. Über die Ausgestaltung der Wandlungsbedingungen versucht die kapitalaufnehmende Unternehmung, Zeitpunkt und Umfang der Wandlungsentscheidungen der Anleger ihren jeweiligen Finanzierungsbedürfnissen entsprechend zu beeinflussen. Zur Ausgabe von Wandelanleihen ist die Zustimmung von mindestens drei Vierteln des bei der Entscheidung in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals erforderlich.701 Die Satzung kann jedoch eine andere Kapitalmehrheit, also auch eine kleinere, und weitere 698 Üblicherweise entsprechen Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute dieser Voraussetzung ganz exakt, indem sie die Ursprungslaufzeit auf genau fünf Jahre festlegen. 699 Vgl. zu den Funktionen des Eigenkapitals Abschnitt 4.1. 700 Vgl. §§ 192-201 AktG. 701 Vgl. § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG.