6.2 Die stillen Beteiligungen 217 schaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat“, Einkünfte aus Gewerbebetrieb dar. Maßgeblich für die Einstufung stiller Beteiligungseinlagen als steuerrechtliches Eigenkapital ist somit die Mitunternehmerstellung des stillen Gesellschafters. Die Mitunternehmerstellung eines stillen Gesellschafters zeichnet sich durch die Übernahme des Mitunternehmerrisikos und der Mitunternehmerinitiative aus.661 Das Mitunternehmerrisiko trägt, wer am Gewinn und den stillen Reserven sowie dem Geschäftswert einer Unternehmung beteiligt ist und mindestens bis zur Höhe seiner Einlage haftet. Mitunternehmerinitiative charakterisiert die Teilhabe an unternehmerischen Entscheidungen, wobei bereits gesellschaftsrechtliche Kontrollrechte i. S. d. § 716 Abs. 1 BGB dieser Anforderung genügen. Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative müssen unstreitig kumulativ erfüllt sein, um die Mitunternehmerstellung des stillen Gesellschafters und damit die steuerrechtliche Einstufung des stillen Beteiligungskapitals als Eigenkapital zu begründen; nicht schädlich ist jedoch eine unterschiedlich starke Ausprägung dieser beiden Eigenschaften.662 6.2 Die stillen Beteiligungen 6.2.1 Die Ausstattungsmerkmale stiller Beteiligungen Stiller Gesellschafter ist, wer sich an dem Handelsgewerbe eines anderen mit einer Vermögenseinlage beteiligt, wobei diese Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes übergeht.663 Eine stille Gesellschaft i. S. der §§ 230 bis 236 HGB liegt vor, wenn die folgenden Begriffsmerkmale kumulativ gegeben sind: • Der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der natürliche oder juristische Person sein kann, muss grundsätzlich Kaufmann i. S. der §§ 1ff. HGB sein. • Die gegenseitige Verpflichtung der Partner des Gesellschaftsvertrags muss der Förderung eines gemeinsamen Zwecks dienen. • Der stille Gesellschafter muss am Gewinn des Kaufmanns beteiligt sein. • Die Einlage des stillen Gesellschafters führt zur Beteiligung am Handelsgeschäft des Kaufmanns, nicht zur Bildung von Gesellschaftsvermögen. In der durch Vertrag gebildeten Innengesellschaft erhält der stille Gesellschafter als Gegenleistung für seine Kapitaleinzahlung einen angemessenen Anteil am Gewinn des Geschäfts- 661 Vgl. hierzu und zum Folgenden bspw. Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftliche Steuerlehre. 5. Aufl., München 2008, S. 435. 662 Vgl. BFH-Beschluss vom 25.06.1984, BStBl. II 1984, S. 769. 663 Vgl. § 230 Abs. 1 HGB. Vgl. zum Gesamtkomplex vor allem Waschbusch, Gerd: Stille Gesellschaft. In: Handbuch der Bilanzierung, hrsg. von Rudolf Federmann, Heinz Kußmaul und Stefan Müller, Freiburg i. Br. 1977 ff., Loseblatt, Stand: Juni 2009; aber auch Blaurock, Uwe: Handbuch der Stillen Gesellschaft. 6. Aufl., Köln 2003 sowie speziell zu steuerlichen Fragestellungen Glessner, Miriam: Die grenzüberschreitende stille Gesellschaft im Internationalen Steuerrecht. Einkommen- und körperschaftsteuerliche Wirkungen aus deutscher Sicht. Frankfurt a.M. u.a. 2000. 218 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital inhabers, wobei die maßgebliche Gewinngröße wie die Gewinnverteilung im Gesellschaftsvertrag festgeschrieben werden müssen.664 Eine Beteiligung am Verlust kann vertraglich ausgeschlossen werden.665 Ohne einen ausdrücklichen Ausschluss der Verlustbeteiligung ist der stille Gesellschafter im Zweifel auch am Verlust des Geschäftsinhabers beteiligt. Im Falle einer Verlustbeteiligung kann die Haftung des stillen Gesellschafters auf die Höhe seiner stillen Einlage beschränkt werden. Eine Verpflichtung, das entstandene negative Kapitalkonto über die Höhe seiner Vermögenseinlage hinaus durch eine Nachzahlung auszugleichen, besteht nicht. Ist seine Einlage bereits durch Verluste vermindert, so werden künftige Gewinnanteile allerdings nicht ausgeschüttet, sondern zunächst zur Wiederauffüllung der Einlage benutzt.666 Der stille Gesellschafter hat keine Leitungsbefugnisse; er ist von der Geschäftsführung und der Vertretung der Unternehmung ausgeschlossen. Als Ausgleich steht ihm allerdings ein Kontrollrecht zu. Er kann die Abschrift des Jahresabschlusses verlangen und deren Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere prüfen.667 Das macht diese Eigenkapitalbeschaffung gerade in den Fällen attraktiv, in denen die bisherigen Gesellschafter keine Machteinbußen erleiden wollen. Da abgesehen von den dargestellten zwingenden gesetzlichen Regelungen Vertragsfreiheit im Recht der stillen Gesellschaft besteht, kommt es zu einer Vielfalt unterschiedlicher Ausgestaltungsformen der stillen Gesellschaft. Dabei wird grundsätzlich die typische stille Gesellschaft von der atypischen stillen Gesellschaft unterschieden. Nach herrschender Meinung liegt eine typische stille Gesellschaft vor, wenn die gesellschaftsvertraglichen Regelungen den zwingenden und dispositiven Regelungen der §§ 230 bis 236 HGB entsprechen. Eine atypische stille Gesellschaft liegt handelsrechtlich668 vor, wenn von dem handelsrechtlichen Regelungsmodell auch nur in einem Punkt abgewichen wird. Wird über das Vermögen des Betreibers des Handelsgewerbes das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der stille Gesellschafter seine Einlage, soweit sie nicht durch festgestellte Verluste aufgezehrt ist, als Insolvenzforderung gegenüber dem Inhaber des Handelsgewerbes geltend machen. Sie wird also nicht als Eigenkapital behandelt; somit verliert der stille Gesellschafter bei einer positiven Insolvenzquote nicht seine gesamte Einlage. Der stillen Einlage fehlt damit die Haftungsfunktion im Insolvenzfall. 664 Weitere zwingende gesetzliche Regelungen sind – neben den noch anzusprechenden Einsichtsund Kontrollrechten des stillen Gesellschafters – das Kündigungsrecht des pfändenden Gläubigers (§ 135 HGB i. V. m. § 234 Abs. 1 Satz 1 HGB), die Verlustdeckungspflicht in der Insolvenz (§ 236 Abs. 2 HGB) sowie die Anfechtbarkeit von Rückzahlungen in der Krise (§ 136 InsO). 665 Vgl. § 231 Abs. 2 HGB. 666 Vgl. § 232 Abs. 2 HGB. 667 Vgl. § 233 Abs. 1 und 3 HGB. 668 Steuerrechtlich ist die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters entscheidend. Ist er Gläubiger, spricht man von einer typischen stillen Gesellschaft, ist er Mitunternehmer, liegt eine atypische stille Gesellschaft vor. Im zweiten Fall muss der stille Gesellschafter auch an den stillen Rücklagen und dem Geschäftswert der Unternehmung beteiligt sein und mindestens bis zur Höhe seiner Einlage haften. 6.2 Die stillen Beteiligungen 219 Ähnlichkeiten mit der stillen Gesellschaft weist die sogenannte Unterbeteiligung auf. Dabei handelt es sich um eine Beteiligung, die nicht unmittelbar an einer Gesellschaft, sondern an einem Gesellschaftsanteil besteht („Beteiligung an einer Beteiligung“). Sie kann beispielsweise seitens eines Gesellschafters eingesetzt werden, um seine Gesellschaftsanteile aufzustocken, obwohl er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt. Die Aufnahme neuer Gesellschafter mit den dazugehörigen Machteinbußen wird hierdurch verhindert. Die Unterbeteiligung ist lediglich eine Vertragsbeziehung zwischen dem Haupt- und dem Unterbeteiligten. Häufig wissen die übrigen (Haupt-)Beteiligten nichts von der Unterbeteiligung.669 6.2.2 Stilles Beteiligungskapital als bankenaufsichtliches Kernkapital Das Finanzierungsinstrument der stillen Beteiligung ist insbesondere auch für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute von Interesse, um auf diesem Wege ihre bankenaufsichtliche Kapitalbasis zu stärken. Denn stilles Beteiligungskapital wird unter bestimmten Voraussetzungen bankenaufsichtlich als Kernkapital anerkannt. Die Anerkennung als Kernkapital setzt im Einzelnen voraus (vgl. § 10 Abs. 4 KWG): • Die Vermögenseinlage stiller Gesellschafter nimmt bis zur vollen Höhe am Verlust teil. • Das Institut ist berechtigt, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben. • Bei Insolvenz oder Liquidation des Instituts werden die Ansprüche der stillen Gesellschafter erst nach Befriedigung aller Gläubiger bedient. • Die Ursprungslaufzeit der stillen Vermögenseinlage beträgt mindestens fünf Jahre. • Der Restlaufzeit der stillen Vermögenseinlage beträgt mindestens zwei Jahre. • Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Besserungsabreden, nach denen der durch Verluste während der Laufzeit der Einlage ermäßigte Rückzahlungsanspruch durch Gewinne, die nach mehr als vier Jahren nach der Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs entstehen, wieder aufgefüllt wird. • Es besteht eine ausdrückliche und schriftliche Hinweispflicht des Instituts auf folgende Rechtsfolgen: Nachträglich können die Teilnahme am Verlust nicht zum Nachteil des Instituts geändert, der Nachrang nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist nicht verkürzt werden. Eine vorzeitige Rückzahlung ist dem Institut ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen zurückzugewähren, sofern kein Ersatz durch anderes, zumindest gleichwertiges Kapital gelingt oder die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der vorzeitigen Rückzahlung zustimmt. 669 Vgl.Wöhe, Günter/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung. 9. Aufl., München 2002, S. 39. 220 6 Die Außenfinanzierung durch Mezzanine-Kapital 6.3 Das Genussrechtskapital 6.3.1 Begriff Genussrechte stellen zwar grundsätzlich Gläubigerrechte, also schuldrechtliche Ansprüche gegenüber der einräumenden Unternehmung dar; diese sind aber um Komponenten der üblichen Vermögensrechte von Aktionären670 oder von Gesellschaftern anderer Unternehmungen erweitert. Praktisch relevant sind dabei vor allem der Anspruch auf Beteiligung am Gewinn und/oder am Liquidationserlös sowie das Bezugsrecht. Zur Qualifizierung als Genussrecht genügt es dabei, „... wenn ein Genußrecht auch nur ein aktionärstypisches Vermögensrecht beinhaltet; eine Kumulation ist möglich, aber nicht begriffsnotwendig.“671 Genussrechte können dagegen grundsätzlich keine Verwaltungsrechte, wie beispielsweise Stimm- oder Kontrollrechte, einschließen. Die Inhaber von Genussrechten sind also nicht – wie etwa Aktionäre oder Gesellschafter – befugt, auf Entscheidungen der Unternehmungsleitung Einfluss auszuüben. Ihnen steht aber sehr wohl ein allgemeiner Auskunftsanspruch zu, der sich allerdings auf die Vermögens- und Ertragslage der Unternehmung beschränkt und mit Übersendung des Jahresabschlusses als erfüllt gilt. Darüber hinaus können sogar weitere Informationsrechte sowie Teilnahme- und Fragerechte in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung vertraglich vereinbart werden.672 Die Einräumung von aktionärstypischen Verwaltungsrechten findet aber dort ihre Grenzen, wo das Recht der Aktionäre oder Gesellschafter auf Mitwirkung an der Willensbildung der Unternehmung berührt wird. Dieses Recht steht ausschließlich Aktionären oder Gesellschaftern zu.673 Weiteres Wesensmerkmal ist nach Karollus die massenweise Begebung von Genussrechten, d. h., es muss sich um größere Emissionen gleichartiger Rechte handeln. Individuelle Vereinbarungen über eine Gewinnbeteiligung beispielsweise eines leitenden Angestellten fallen demnach nicht unter den Begriff des Genussrechts.674 Die Bezeichnungen „Genussrecht“ und „Genussschein“ werden im allgemeinen Sprachgebrauch meist synonym verwendet. Genussscheine sind allerdings streng genommen nur Genussrechte, die in einer Urkunde (Wertpapier) verbrieft sind. Im Fall der Verbriefung, die nicht zwingend, aber die Regel ist, spricht man von einem verkörperten Genussrecht oder vereinfachend von Genussscheinen.675 Davon abgesehen kommt es nicht auf die Bezeichnung des Finanzinstrumentes im zugrunde liegenden Vertrag an, ob ein Genussrecht vorliegt oder nicht. So kann es sich einerseits um Genussrechte handeln, auch wenn die Be- 670 Vgl. zu den Vermögens- und Verwaltungsrechten von Aktionären Abschnitt 4.3.2.2.2.1. 671 Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 240. (Hervorhebungen auch im Original) 672 Vgl. Lutter, Marcus: Rechtliche Ausgestaltung von Genußscheinen. In: Bankinformation und Genossenschaftsforum 1993, Heft 2, S. 14 und S. 18. 673 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 322. 674 Vgl. Karollus, Martin: § 221 AktG. In: Aktiengesetz – Kommentar von Ernst Geßler u.a., München 1994, Rn. 241. 675 Vgl. Lutter, Marcus: Kommentierung § 221 AktG. In: Kölner Kommentar zum AktG, hrsg. von Wolfgang Zöllner, Band 5/1, 2. Aufl., Köln u.a.1995, Rn. 21.