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Günter Pfeifer, Arbeitsrecht im Kulturbetrieb in:

Armin Klein (Ed.)

Kompendium Kulturmanagement, page 320 - 369

Handbuch für Studium und Praxis

3. Edition 2011, ISBN print: 978-3-8006-3837-6, ISBN online: 978-3-8006-4426-1, https://doi.org/10.15358/9783800644261_320

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Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Günter Pfeifer 1. Vorwort Arbeitsrecht undKulturbetrieb – Künstler alsArbeitnehmer – scheinen zunächst nicht zu vereinbaren zu sein. Arbeitsrecht ist das Sonderrecht derArbeitnehmer für deren Rechtsstellung insbesondere die soziale Abhängigkeit und die Weisungsgebundenheit desArbeitnehmers bestimmend ist. Demgegenüber wird der Künstler mit dem Bedürfnis einer freien Darstellung seiner jeweiligen Kunst ohne diese Kriterien gesehen. Allerdings können Künstler durchaus – wie Arbeitnehmer – fest an einer Bühne angestellt sein, so dass auch für diesen Personenkreis die Geltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen geboten ist.1 2. Einleitung Arbeitsrecht ist insbesondere das Sonderrecht derArbeitnehmer. DerArbeitgeber hat eine unternehmerischeGestaltungsfreiheit und ist demArbeitnehmer sowirtschaftlich überlegen. DerArbeitnehmer ist i. d. R. vomArbeitgeber persönlich undwirtschaftlich abhängig und ist weisungsgebunden. DasArbeitsrecht dient vornehmlich dem Schutz des Arbeitnehmers. Das Arbeitsrecht der BRD lässt sich wie folgt einteilen: Individualarbeitsrecht: = Regelung der Beziehungen zwischen Arbeitgeber (AG) und Arbeitnehmer (AN) Kollektivarbeitsrecht: =Tarifvertragsrecht,Arbeitskampfrecht, Recht derKoalitionen (Gewerkschaften, Arbeitgeberverbände), Personalvertretung / Betriebsverfassung. Arbeitsrecht Individual- Arbeitsrecht Kollektives Arbeitsrecht Arbeitnehmerschutzrecht Verfahrensrecht - BGB - Arbeitsvertrag - ... - TVG - TV - BV / DV - Art. 9 III GG - ... - AZG - MuSchG - BUrlG - ... - Arb GG - ZPO 317Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 3. Rechtsquellen Die imArbeitsrecht anzuwendenden Rechtsquellen und die dabei geltenden Prinzipien Rangprinzip Günstigkeitsprinzip Spezialitätsprinzip ergeben sich insbesondere aus der folgenden sog. Normenpyramide. Daraus ergibt sich, dass ranghöheres Recht vorgeht. Soweit eine Vereinbarung damit höherrangigem Recht widerspricht, ist diese Vereinbarung unwirksam. Einzelne nichtige Regelungen in einem Arbeitsvertrag führen i. d. R. nur zur Teilnichtigkeit des Arbeitsvertrages.2 Rangniedrigeres Recht kommt nach demGünstigkeitsprinzip3 dann zurAnwendung, wenn die Regelung für den Arbeitnehmer günstiger ist. Beispiel: In einem Arbeitsvertrag wird ein Urlaubsanspruch von 18 Arbeitstagen vereinbart. Dies widerspricht jedenfalls § 3 BUrlG. Trotz dieser Vereinbarung besteht somit der gesetzliche Urlaubsanspruch von 24 Werktagen (= 20 Arbeitstagen). Würde ein Urlaub von 24 Arbeitstagen vereinbart, würde nach dem Günstigkeitsprinzip ein entspr. Anspruch bestehen. Hinweis: Soweit eine Vereinbarung nach dem Rangprinzip unwirksam ist, führt dies allerdings nicht zur Gesamtnichtigkeit des Arbeitsvertrages, sondern nur zur Teilnichtigkeit nach § 139 BGB. Nach § 10 Abs. 2 BBiG sind auf den Berufsausbildungsvertrag, soweit sich aus seinem Wesen und Zweck und aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, die für den • • • EU - Recht Staatliches Recht Grundgesetz Gesetze Tarifvertrag TVG Betriebs-/Dienstvereinbarung z. B. § 73 LPVG Arbeitsvertrag § 611 BGB Betriebliche Übung Weisungsrecht des Arbeitgebers Kollektiv Individuell vereinbartes Recht 318 Günter Pfeifer Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden. Ein Berufsausbildungsvertrag dient in erster Linie der Ausbildung und nicht der Erbringung einer Arbeitsleistung. Von wesentlicher Bedeutung ist auch die Rechtsprechung. Es gilt nach wie vor: „Arbeitsrecht ist Richterrecht.“ 4. Tarifverträge 4.1 Allgemein Das sich aus Art. 9 Abs. 3 GG ergebende Recht der Koalitionsfreiheit sichert den Tarifparteien die autonome Regelung derArbeitsverhältnisse (Tarifautonomie). Dies bedeutet, dass sie für ihren jeweiligen Bereich berechtigt sind, die arbeitsrechtlichen Rahmenbestimmungen in Tarifverträgen unter Beachtung der arbeitsrechtlichen gesetzlichen Bestimmungen festzulegen. Für den Kulturbetrieb regeln verschiedene Tarifverträge die besonderen Gegebenheiten, die sich aus der Art der Tätigkeit der dort Beschäftigten ergeben. Die beteiligten Tarifparteien sind auf Arbeitnehmerseite z. B. die Genossenschaft Deutscher Bühnenangehöriger (GDBA), die Deutsche Orchestervereinigung (DOV), die Vereinigung Deutscher Opernchöre und Bühnentänzer (VdO), IG Medien oder VERDI. Tarifvertragspartei auf Arbeitgeberseite sind z. B. die Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL), die Vereinigung kommunaler Arbeitgeber (VKA) oder der Deutsche Bühnenverein (DBV). Die Bestimmungen in den Tarifverträgen unterliegen auch dem Rangprinzip. Allerdings können gesetzliche Bestimmungen sog. Tariföffnungsklauseln enthalten, wonach in Tarifverträgen auch für den Arbeitnehmer ungünstigere Regelungen festgelegt werden können. 4.2 Geltung von Tarifverträgen Tarifverträge gelten kraft Gesetzes nach § 4 Abs. 1 TVG für die beiderseits tarifgebundenen, d. h. derArbeitgeber mussMitglied in derArbeitgebervereinigung und der Arbeitnehmer Mitglied in der Gewerkschaft sein, die den Tarifvertrag abgeschlossen haben. Auch ein einzelner Arbeitgeber kann Tarifvertragspartei sein (§§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 TVG). DieAnwendung des Tarifvertrages kann auch imArbeitsvertrag vereinbart werden. Er kommt dann Kraft einzelvertraglicher Vereinbarung zurAnwendung, unabhängig von einer Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers. 4.3 Einschlägige Tarifverträge für den Kulturbetrieb Im Kulturbetrieb kommen folgende Tarifverträge zur Anwendung: Normalvertrag Bühne (NV Bühne) in Kraft seit 01.01.2003 in der Fassung der ab 01.02.2006 geltenden Fassung, wobei die Staatstheater von bestimmten Neuregelungen ausgenommen sind. • 319Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Tarifvertrag für dieMusiker in Kulturorchestern (TVK). Der Tarifvertrag ist derzeit teilweise gekündigt. Ggf. wirken seine Bestimmungen jedoch nach (§ 4Abs. 5 TVG – Nachwirkung von Tarifverträgen). Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) mit entsprechenden Überleitungstarifverträgen imRahmen der Tarifreform im öffentlichenDienst. Dieser Tarifvertrag gilt im Bereich der Kommunen und des Bundes. TV-Länder und entsprechender Überleitungstarifvertrag. Diese Tarifverträge gelten im Bereich der Länder. Die imRahmen derTarifreform für den öffentlichenDienst vereinbarten verschiedenen Tarifverträge haben zu einer gewissenUnübersichtlichkeit geführt4. Die nachfolgenden Ausführungen können demzufolge nur einen Überblick über die derzeit geltenden Bestimmungen geben. 4.3.1 Normalvertrag Bühne (NV Bühne) Der Normalvertrag Bühne legt in § 1Abs. 1 die Theater fest, für die dieser Tarifvertrag Anwendung findet. Danach gilt er für Solomitglieder und Bühnentechniker sowie Operchor- und Tanzgruppenmitglieder an Bühnen innerhalb der Bundesrepublik Deutschland, die von einem Lande oder von einer Gemeinde oder von mehreren Gemeinden oder von einem Gemeindeverband oder mehreren Gemeindeverbänden ganz oder überwiegend rechtlich oder wirtschaftlich getragen werden. In den Absätzen 2 bis 5 wird definiert, wer als Solomitglied, Bühnentechniker usw. im Sinne dieses Tarifvertrages anzusehen ist. Der Tarifvertrag gliedert sich in einen Allgemeinen Teil (I), der für alle entsprechenden Arbeitnehmer gilt (§§ 1 – 53) und einen Besonderen Teil (II), der Sonderregelungen (SR) für einzelne Bereiche enthält. Dies sind: Sonderregelungen (SR) Solo (§§ 54 – 62), Sonderregelungen (SR) Bühnentechniker (§§ 63 – 70 – die Geltung dieser SR ist davon abhängig, dass im Arbeitsvertrag vereinbart wird, dass diese Personen überwiegend künstlerisch tätig sind5.), Sonderregelungen (SR) Chor (§§ 71 – 83), Sonderregelungen (SR) Tanz (§§ 84 – 97). Die Sonderregelungen unterscheiden sich imWesentlichen in den Bestimmungen über die Vergütung, die Arbeitszeit und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Beispiel: Nach § 9 NV Bühne richtet sich die Dauer der Proben nach den für die einzelnen Beschäftigungsgruppen geltenden Sonderregelungen. Nach § 15 richtet sich die Vergütung nach den für die einzelnen Beschäftigtengruppen geltenden Sonderregelungen. So ist z. B nach § 67 für Bühnentechniker eine Gage zu vereinbaren- derzeit mindestens 1550.00 EURO pro Monat. In denAnlagen 1 bis 6 sindMusterarbeitsverträge für die einzelnenTätigkeitsbereiche enthalten. • • • • • • • • • 320 Günter Pfeifer 4.3.2 Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK). Der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern regelt die Arbeitsverhältnisse der Musiker in Orchestern, die regelmäßig Opern oder Konzerte ernst zu wertender Musik spielen. Orchester, die lediglich oder überwiegendOperettendienst versehen, sind keineKulturorchester im Sinne dieses Tarifvertrages (§ 1 Abs. 2). § 2 nimmt z. B. Kapellmeister und Orchesteraushilfen vom Geltungsbereich aus. 4.3.3 TVöD / TV-L Für einen Teil der Beschäftigten im Kulturbetrieb kommt der TVöD (Kommunenund Bundesbereich) und der TV-L (Länderbereich) zurAnwendung.Ausgenommen ist künstlerisches Theaterpersonal, technisches Theaterpersonal mit überwiegend künstlerischer Tätigkeit und Orchestermusikerinnen/Orchestermusiker (§ 1 Abs. 2 Buchst. n TVöD, § 1 Abs. 2 Buchst. j TV-L), folglich Personal, das in den Geltungsbereich des NV Bühne fällt oder Beschäftigte für die der TVK gilt. Anzuwenden aus dem Bereich des TV-L für den Kulturbetrieb §§ 1 – 39 Allgemeiner Teil, Sonderregelungen für Beschäftigte an Theatern und Bühnen (§§ 1Abs. 4 Buchst. f) Die Sonderregelungen sind in § 45 TV-L enthalten und bestimmen in Nr. 1 den Geltungsbereich. Die SR finden allerdings nurAnwendung, wenn dieBeschäftigten nicht überwiegend künstlerisch tätig sind. So unterfällt z.B. dasArbeitsverhältnis eines Bühnenkünstlers – eines Theaterplastikers –, der nach demArbeitsvertrag eine überwiegend künstlerischeTätigkeit ausübt, dem persönlichenGeltungsbereich des NV Bühne.6 Anzuwenden aus dem Bereich des TVöD für den Kulturbetrieb §§ 1 – 39 Allgemeiner Teil, §§ 40ff. TVöD – Besonderer Teil Verwaltung (BT-V) und hierbei insbesondere § 55 – Beschäftigte an Theatern und Bühnen. Auf die Ausführungen zum TV-L wird hinsichtlich Geltungsbereich usw. verwiesen. Die Sonderregelungen des TV-L bzw. § 55 TVöD – BT-V für die Beschäftigten an Theatern und Bühnen enthalten z. B. u. a. Sonderregelungen zur Arbeitszeit. 5. Begründung des Arbeitsverhältnisses 5.1 Allgemeines DerArbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher Vertrag. DerArbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag, in dem sich der eine Teil zur Leistung der versprochenen Dienste und der andere zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. DerArbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages nach §§ 611ff. BGB. DerArbeitsvertrag • • • • 321Arbeitsrecht im Kulturbetrieb ist ein Dauerschuldverhältnis, kraft dessen eine sozial abhängige, weisungsgebundenen Arbeitsleistung gegen Entgelt geschuldet wird. Das Arbeitsverhältnis ist insbesondere durch die Weisungsgebundenheit des AN gekennzeichnet. Das Arbeitsverhältnis ist zu unterscheiden von anderen Rechtsverhältnissen, die im Grunde auch auf die Erbringung einer Dienstleistung gerichtet sind, bei denen aber keine entsprechende Weisungsgebundenheit besteht. Dies sind insbesondere der Dienstvertrag der Selbständigen (Rechtsanwälte, Steuerberater usw.) der Werkvertrag nach § 631ff. BGB. Hinweis: Die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, die Dauer oder der Umfang der Beschäftigung sind unerheblich. Auch geringfügig Beschäftigte nach § 8 Abs. 1 SGB IV sind Arbeitnehmer mit einemArbeitsvertrag. DasArbeitsvertragsrecht der imArbeitsverhältnis beschäftigtenKünstler unterscheidet sich zunächst nicht von dem allgemeinen Arbeitsvertragsrecht. Die einschlägigen Tarifverträge tragen jedoch den besonderen Gegebenheiten der Beschäftigung von Künstlern Rechnung. Die Einordnung der Beschäftigung eines Künstlers als Arbeitnehmer oder „freierMitarbeiter“ erfolgt nach o. a. Kriterien.7Hierbeimuss auch immer wieder eine Abgrenzung des Arbeitsvertrages zum sog. Gastspielvertrag erfolgen.8 Sog.Ein-Euro-Jobs sind nach § 16Abs. 3 SGB II keinArbeitsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts.Allerdings gelten auch hier die Vorschriften über denArbeitsschutz und das Bundesurlaubsgesetz mit Ausnahme der Regelungen über das Urlaubsentgelt. 5.2 Bewerbungsverfahren 5.2.1 Ausschreibung Eine allgemeine Verpflichtung zur Ausschreibung freier und besetzbarer Stellen ist für dasArbeitsrecht nicht vorgeschrieben. Es gibt allerdings Spezialgesetze, die eine Ausschreibung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen vorschreiben oder Regelungen darüber treffen, was im Falle einer Ausschreibung zu beachten ist. Im Geltungsbereich des ChancenG BW (§ 3) sind nach § 9 freie Stellen in den Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, grundsätzlich öffentlich auszuschreiben. EineAusschreibungsverpflichtung kann sich auch aus einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung oder einem Gemeinderatsbeschluss ergeben. Häufiger sind jedoch Bestimmungen darüber zu finden, die Regelungen für den Fall einer Ausschreibung treffen. • • • • 322 Günter Pfeifer Nach § 7 Abs. 1 TzBfG muss ein ArbG, der einen Arbeitsplatz öffentlich oder intern ausschreibt, diesen auch als Teilzeitarbeitsplatz ausschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz dafür eignet. Das seit Mitte 2006 geltende AGG enthält u. a. auch für den Bereich der Ausschreibung freier Stellen einschlägige Bestimmungen. Nach § 11 AGG darf ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden.Wird eine Stelle unterMissachtung des Diskriminierungsverbots (vgl. §§ 7, 1AGG) ausgeschrieben, liegt darin bereits ein Indiz i. S. d. § 22AGG für eine Benachteiligung. Bei einemVerstoß kann ein Bewerber einen Schadensersatzanspruch und Entschädigungsanspruch nach § 15AGG geltendmachen9. DerAnspruchmuss allerdings innerhalb einerAusschlussfrist von 2Monaten seit Zugang derAblehnung der Bewerbung schriftlich geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 4 AGG). 5.2.2 Bewerbungsunterlagen Bewerbungsunterlagen hat derArbeitgeber sorgfältig zu behandeln und aufzubewahren. Er hat sie demBewerber wieder auszuhändigen, sobald das Bewerbungsverfahren abgeschlossen ist. Falls feststeht, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, bestimmt z. B. § 36 Abs. 3 LDSG BW, dass dem Betroffenen die von ihm vorgelegten Unterlagen unverzüglich zurückzusenden und die zu ihm gespeicherten Daten spätestens nach Ablauf eines Jahres zu löschen sind, es sei denn, er hat in die weitere Verarbeitung eingewilligt oder diese sind wegen eines anhängigen Rechtsstreits erforderlich. 5.2.3 Vorstellungsgespräch Wird ein Bewerber durch den ArbG zu einem Vorstellungsgespräch gebeten, hat der Bewerber ggf. einen Anspruch auf Ersatz seiner erforderlichen Aufwendungen entspr. §§ 662, 670ff. BGB, es sei denn, im Einladungsschreiben wurde zumAusdruck gebracht, dass entstehende Aufwendungen nicht ersetzt werden. Beispiel: Die Vorstellungskosten können leider nicht erstattet werden. Nach §§ 2, 9 Abs. 1 ChancenG BW sollen ggf. ebenso viele Frauen, die die vorgegebene Qualifikation aufweisen, eingeladen werden. 5.2.4 Fragerecht des Arbeitgebers / Offenbarungspflicht des Arbeitnehmers DerArbeitgeber ist zunächst grundsätzlich verpflichtet, zulässige Fragen desArbeitgebers, an denen er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat, in einem Personalfragebogen oder im Vorstellungsgespräch wahrheitsgemäß zu beantworten (§§ 311, 241 Abs. 2 BGB). War eine Frage nicht zulässig, kann sie auch wahrheitswidrig beantwortet werden, ohne dass der Arbeitgeber dann deswegen arbeitsrechtliche Konsequenzen ergreifen könnte. • • 323Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Allerdings kann den Bewerber auch eine Offenbarungspflicht dahingehend treffen, dass er denArbG ungefragt über Tatsachen unterrichten muss, wenn er für eine Stelle schlechthin ungeeignet ist. Beispiel:Wegen einer Krankheit kann der Bewerber den Beruf nicht ausüben. Zu diesen Bereichen gibt es umfangreiche Rechtsprechung, die durch dasAGG noch zunehmen dürfte. In den folgendenAusführungen wird deshalb nur exemplarisch auf einzelne Bereiche eingegangen. Fragen nach Ausbildung, beruflichen Fähigkeiten, Kenntnisse, Erfahrungen.10 Frage ist uneingeschränkt zulässig. Gesundheitszustand, bestehende Krankheiten11 Einzelfall- und Arbeitsplatzabhängig. Gewerkschaftszugehörigkeit, Religionszugehörigkeit, Parteizugehörigkeit Frage ist unzulässig (Art. 4, 9, 21 GG). Ausnahme bei Einstellung durch einen dieser sog. Tendenzträger selbst (vgl. auch §§ 1, 7, 9 AGG). Schwangerschaft 12 Frage ist unzulässig (vgl. § 9 II ChancenG und jetzt auch AGG. Schwerbehinderteneigenschaft im Sinne des SGB IX13 Frage dürfte nur noch dahingehend zulässig sein, wenn die Schwerbehinderung einen Aufnahme der Arbeit auf diesem Arbeitsplatz nicht zuließe (vgl. § 81 II SGB IX). Vermögensverhältnisse Einzelfall- und Arbeitsplatzabhängig. Vorstrafen (noch nicht gelöscht)14 Einzelfall- und Arbeitsplatzabhängig. Frage nach anhängigen Ermittlungs- und Strafverfahren15 Zulässig für öffentliche Arbeitgeber Wehrdienst / Zivildienst Frage nach wohl noch h. M. zulässig. Soweit ein Bewerber eine zulässige Frage nicht wahrheitsgemäß beantwortet hat oder er einer bestehenden Offenbarungspflicht nicht nachgekommen ist, bestehen für den ArbG folgende Möglichkeiten: Anfechtung des Arbeitsverhältnisses nach §119 oder 123 BGB Kündigung des Arbeitsverhältnisses Hinweis: Auch durch eine Anfechtung wird das Arbeitsverhältnis beendet. Da eine Anfechtung jedoch keine Kündigung darstellt, gelten in diesem Fall auch nicht die Kündigungsschutzbestimmungen (vgl. § 1 KSchG, § 9 MuSchG, § 34 TV-L / TVöD – Fristen). • • • • • • • • • • • 324 Günter Pfeifer 5.3 Abschluss des Arbeitsvertrages 5.3.1 Form Der Abschluss eines Arbeitsvertrages ist grundsätzlich formfrei. Auch § 2 Abs. 1 TV-L / TVöD sieht die Schriftform nur deklaratorisch und nicht konstitutiv (als Wirksamkeitserfordernis) vor. Nebenabreden (z. B. Probezeitverkürzung, Pauschalierungen von Zeit-, Erschwerniszuschlägen nach § 24Abs. 6 TVöD / TV-L) sind allerdings nach § 2Abs. 3 TV-L / TVöD nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart wurden. Der ArbG ist nach den NachweisG zur Dokumentation der getroffenen Arbeitsverhältnisse verpflichtet. Nach § 2 I NachweisGmuss er denwesentlichenVertragsinhalt schriftlich niederlegen und demAN aushändigen. Bei befristetenArbeitsverträgen ist zudem nach § 14Abs. 4 TzBfG die Schriftform erforderlich. Hinweis: Wurde die Schriftform nicht eingehalten, führt dies allerdings nicht zu Unwirksamkeit desArbeitsvertrages sondern nur zur Unwirksamkeit der Befristung.16 Der AN hat dann ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit. Nach § 2 Abs. 1 NV Bühne ist mit dem Mitglied ein schriftlicher Arbeitsvertrag nach demMuster derAnlagen 2 bis 6 abzuschließen.Auch Änderungen bedürfen der Schriftform. Die Schriftform ist Wirksamkeitserfordernis (konstitutiv). Auch ist der Arbeitsvertrag mit Rücksicht auf die künstlerischen Belange der Bühne grundsätzlich ein Zeitvertrag. (§ 2 Abs. 2 NV Bühne). Nach § 3 Abs. 1 TVK ist mit dem Musiker ein Arbeitsvertrag nach dem Muster der Anlage 1 abzuschließen. Die Schriftform ist ebenfalls Wirksamkeitserfordernis. Allerdings dürfen Zeitverträge nur abgeschlossen werden, wenn hierfür sachliche oder in der Person des Musikers liegende Gründe vorliegen. Der Abschluss von Zeitverträgen für die Dauer von mehr als drei Jahren ist unzulässig. Insoweit geht die tarifliche Regelung § 14 TzBfG vor. Bei ausländischen Arbeitnehmern sind die Bestimmungen in den §§ 18ff. des AufenthG zu beachten. 5.3.2 Inhalt EinArbeitsvertrag sollte diewesentlichenArbeitsvertragsbedingungen (Hauptabreden) enthalten. Dies sind z. B Vertragsparteien, Beginn / Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Arbeitsort, Art der Arbeit, Entgeltgruppe / Entgelt, Geltung von Tarifverträgen, Probezeit. Hinweis: Nach § 2 Abs. 3 NV Bühnen ist im Arbeitsvertrag zwingend anzugeben: a) die Bühne(n), für die das Mitglied angestellt wird, b) die Zeit, für die der Arbeitsvertrag abgeschlossen wird, sowie die Kalendertage, an denen das Arbeitsverhältnis beginnt und endet 325Arbeitsrecht im Kulturbetrieb c) ob das Mitglied als Solomitglied, Bühnentechniker, Operchormitglied oder Tanzgruppenmitglied beschäftigt wird. Nach § 2 Abs. 4 NV Bühne müssen ferner die in den Buchstaben a bis d aufgeführtenAngaben fürdie einzelnenBeschäftigtengruppen (Solo, Bühnentechniker usw.) imArbeitsvertrag enthalten sein. 5.3.3 Arten von Arbeitsverhältnissen Arbeitsverhältnisse können z. B. vereinbart werden als Befristete Arbeitsverhältnisse (§ 14 TzBfG, § 30 TV-L / TVöD) Hierzu sind jedoch für den Kulturbereich die besonderen Bestimmungen des § 2 NV Bühne und § 3 TVK zu beachten. Teilzeitarbeitsverhältnisse17 (§ 8 TzBfG, § 15 BErzGG, § 11 TV-L / TVöD) Im Geltungsbereich des TVK ist Teilzeitarbeit jedoch nur nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 i. V. m. der Protokollnotiz zu Abs. 3 zulässig.18 Nach dem BAG können dem Teilzeitwunsch eines Arbeitnehmers auch künstlerische Belange entgegenstehen. Die Aufzählung der entgegenstehenden betrieblichen Gründe in § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG ist nicht abschließend. Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG schützt auch die künstlerischen Vorstellungen. Es können deshalb auch subjektive künstlerische Gesichtspunkte dem Teilzeitwunsch entgegenstehen. Es dürfen an die Darlegung der Beeinträchtigung der Kunstfreiheit durch die verlangte Verringerung der Arbeitszeit keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Die Gründe müssen jedoch nachvollziehbar sein.19 5.3.4 Probezeit Nach § 622 Abs. 3 BGB kann während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von 6 Monaten, das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden. Die entsprechende Vereinbarung einer Probezeit enthält § 2Abs. 4 TV-L / TVöD, die Kündigungsfrist ist in § 34 Abs. 1 S. 1 TV-L / TVöD geregelt. Die Probezeit beträgt nach § 2 Abs. 4 TV-L / TVöD einheitlich (nun auch für Arbeiter) 6 Monate. Hinweis: FürAngestellte mit befristeten Verträgen enthalten § 30Abs.1 S. 2 undAbs. 4 und 5 TV-L besondere Regelungen. Die Sonderregelungen können andere Bestimmungen enthalten (vgl. § 45 TV-L (für Beschäftigte bei Theatern und Bühnen kann imArbeitsvertrag eine Probezeit bis zur Dauer einer Spielzeit vereinbart werden. Nach § 45 TVöD Nr. 2 kann imArbeitsvertrag eine Probezeit bis zur Dauer einer Spielzeit vereinbart werden. Nach § 3 Abs. 2 TVK gilt die Zeit vom Beginn der Beschäftigung bis zum Ende des laufenden für das Orchester üblichen Beschäftigungsjahres als Probezeit. • • • • • • 326 Günter Pfeifer 6. Pflichten im bestehenden Arbeitsverhältnis 6.1 Hauptpflichten Die Verpflichtung zur Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung ist die Hauptpflicht des Arbeitnehmers. Rechtsgrundlage ist § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag, der durch Gesetz, Tarifvertrag, Dienst- / Betriebsvereinbarung und das Weisungsrecht (Direktionsrecht) des Arbeitgebers (§ 106 GewO) konkretisiert und ergänzt wird. DerArbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. DieArbeitspflicht steht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Hauptpflicht des Arbeitgebers, der Vergütungspflicht. Gem. § 611 I BGB ist der AG zur Zahlung der vereinbarten Vergütung an den AN verpflichtet. Der AG schuldet den Bruttolohn, den er um die gesetzlichen Abzüge und Sozialversicherungsbeiträge kürzenmuss. Der Lohn ist grundsätzlich im nachhinein fällig (§ 614 BGB), es sei denn es ist etwas anderes vereinbart. DerLohnanspruch unterliegt der dreijährigenVerjährung nach § 195 BGB beginnend mit dem Ende des Kalenderjahres gem. § 199 I Nr. 1 BGB. Hauptpflichten Arbeitnehmer Arbeitgeber § 611, § 613 BGB Arbeitsleistung §§ 611, 612, 614 BGB Entgeltzahlung Persönlich zu erbringen. Konkretisierung durch: Arbeitsvertrag Tarifvertrag - TVöD / TV-L - NV Bühne - TVK Betriebs-/ Dienstvereinbarung Arbeitnehmerschutzbestimmungen - MuSchG – Beschäftigungsverbote20 vgl. § 8 III : Ausnahme für Bühnenbereich. - SGB IX – Schwerbehinderte - JArbSchG Weisungsrecht des Arbeitgebers Durchsetzung: Einklagbar beim Arbeitsgericht (§ 1 ArbGG) Keine Vollstreckungsmöglichkeit (§ 888 III ZPO). Ggf. Schadensersatzansprüche nach §§ 283, 280 BGB. • • • • • Höhe des Entgelts ImArbeitsvertrag vereinbart Tarifvertrag - § 15 ff. TVöD / TV-L - § 12 NV Bühne - § 58 NV Bühne Vergütung – Solo - § 67 NV Bühne Vergütung – Bühnentechniker - § 75 NV Bühne Vergütung – Chor - § 88 NV Bühne Vergütung – Tanz - § 21 TVK Vergütung – Orchestermusiker § 4 III TVG - Günstigkeitsprinzip § 612 BGB - übliche Vergütung Entgeltschutz: Pfändungsschutz § 850 c ZPO § 400 BGB § 394 BGB • • • • 327Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Hinweis: Nach § 24 Abs. 1 TV-L / TVöD erfolgt die Zahlung am letzten des Monats, also im nachhinein. Nach § 28 TVK erfolgt die Zahlung am Fünfzehnten eines jeden Monats für den laufenden Monat. Auch hinsichtlich von Entgeltansprüchen ist ggf. dieAusschlussfrist des § 37 TV-L oder z. B. § 52 TVK zu beachten. Hinsichtlich der Form des Entgelts erhält der AN z. B. nach § 15 Abs. 1 TV-L / TVöD ein monatliches Tabellenentgelt, das sich nach seiner Entgeltgruppe und der für ihn geltenden Stufe richtet. Mit § 18 TVöD besteht auch die Möglichkeit ein Leistungsentgelt zu bezahlen. Der entsprechende § 18 TV-L wurde in der Tarifrunde 2009 wieder gestrichen. Der TV-L sieht damit ein Leistungsentgelt nicht mehr vor. 6.2 Vergütung / Entgelt nach TVöD / TV-L 6.2.1 Einleitung Die bisherigen Eingruppierungsregelungen für Angestellte und Arbeiter in der VergütungsordnungAnlage 1a undAnlage 1b sowie in den Lohngruppenverzeichnissen für Arbeiter sollen nach der Tarifrechtsreform nun durch eine neue einheitliche Entgeltordnung ersetzt werden. Die §§ 12, 13 TV-L / TVöD sind bis dahin nicht belegt. Bis dahin gelten die bisherigen Regelungen über den 20.09.2005 / 31.10.2006 hinaus vorläufig fort (vgl. § 17 Abs. 1 TVÜ-Länder / TVÜ (VKA / Bund). Dies sind somit die Bestimmungen zur Eingruppierung in folgenden Regelungen: § 22, 23, 25 BAT i. V. der Vergütungsordnung §§ 1, 2 und 5 TV Lohngruppen TdL. §§ 20ff. BMT-G, Lohngruppenverzeichnis Hinweis: Eingruppierungen in Entgeltgruppe 1 sind bereits ab 01.10.2005 / 01.11.2006 nicht mehr nach der VergO oder dem Lohngruppenverzeichnis vorzunehmen, ebenso gilt die VergO nicht mehr hinsichtlich der VergGr I fort (Vgl. § 17 Abs. 2 , 3 TVÜ-Länder / TVÜ-VKA). 6.2.2 Rechtsgrundlagen der Eingruppierung Die derzeit (weiter) geltenden Rechtsgrundlagen für die Eingruppierung ergeben sich im Wesentlichen aus: § 17 TVÜ-Länder / VKA i. V. m. insbesondere § 22 BAT i. V. m. VergO § 21 MTArb i.V.m. §§ 1, 2, 5 TV-Lohngruppen TdL. §§ 20ff. BMT-G • • • • • • • • • • 328 Günter Pfeifer Die folgendenAusführungen beschränken sich auf den Bereich der Länder. Die Ausführungen gelten jedoch entsprechend auch für den kommunalen Bereich. Aus § 17 TVÜ-L / TVöD ergibt sich damit z. B für die Eingruppierung folgendes: Abs. 1: Weitergeltung der bisherigen Regelungen für Eingruppierungsvorgänge. Die Begriffe Vergütung / Lohn werden ersetzt durch den Begriff Entgelt. Abs. 2: Abs. 1 gilt nicht für EntgGr 1 und VergGr I Abs. 3: Eingruppierungsvorgänge zwischen dem 01.11.2006 und dem In-Kraft- Treten der neuen Entgeltordnung sind vorläufig und begründen keinen Vertrauensschutz (vgl. aber Abs. 4). Abs. 4:Anpassungen der Eingruppierung nach der neuen Entgeltordnung erfolgen mit Wirkung für die Zukunft (evtl. Besitzstandszulage bei Änderungen). Abs. 5: Bewährungs-, Fallgruppen- und Tätigkeitsaufstiege entfallen Abs. 7: Für Eingruppierungen ab 01.10.2005 (TVöD) / 01.11.2006 bis zur neuen Entgeltordnung werden die Vergütungsgruppen / Lohngruppen nach einer Zuordnungstabelle in den Anlagen den Entgeltgruppen des TV-L / TVöD zugeordnet. Beispiel zu Abs. 7: Die übertragenen Tätigkeiten entsprechen der VergGr VII ohne Aufstieg nach VIb BAT. Nach der Anlage 4 TVÜ-L ist diese VergGr der EntgGr. 5 zugeordnet. 6.2.3 Grundsätze der Eingruppierung 6.2.3.1 Tarifautomatik Der Grundsatz der Tarifautomatik ergibt sich aus § 22 Abs. 2 UA 1 BAT. Danach ist der Angestellte in der Vergütungsgruppe eingruppiert, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte, von demAngestellten nicht nur vorübergehende auszuübende Tätigkeit entspricht. Durch die Erfüllung bestimmterMerkmale einerVergütungsgruppe / Fallgruppe folgt automatisch die Eingruppierung, ohne dass es eines förmlichen Aktes seitens des Arbeitgebers hierzu bedarf. 6.2.3.2 Eingruppierungserhebliche Kriterien: Eingruppierungserhebliche Tätigkeiten und damit Eingruppierungsgrundlage ist nach § 22 Abs. 2 BAT die gesamte nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit“. Die „nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit“ bestimmt sich nach dem Arbeitsvertrag. „Auszuüben“ ist die Tätigkeit, die dem Angestellten von der für Organisationsfragen zuständigen Stelle zugewiesen wurde. Hinweis: Bei nur vorübergehend auszuübender höherwertiger Tätigkeit kommt eine Zulage nach § 14 TV-L / TVöD in Betracht. • • • • • • 329Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 6.2.3.3 Unerhebliche Kriterien für die Eingruppierung Unerheblich für die Eingruppierung sind z. B. Kriterien wie die Qualität undQuantität der geleisteten Arbeit, Einarbeitungszeit oder Probezeit, Einstufung vergleichbarer AN / Beamter, Einstufung über- oder untergeordneter Mitarbeiter, Haushalts- / Stellenplan oder Arbeitgeberrichtlinien. 6.2.3.4 Arbeitsvorgang Die allein maßgebliche Bewertungsgrundlage für die Eingruppierung ist derArbeitsvorgang. Nach der Protokollnotiz Nr.1 zu § 22Abs. 2 sindArbeitsvorgänge:Arbeitsleistungen (einschließlich Zusammenhangsarbeiten), die, bezogen auf den Aufgabenkreis desAngestellten, zu einem bei natürlicher Betrachtung abgrenzbarenArbeitsergebnis führen (z B. unterschriftsreife Bearbeitung eines Aktenvorgangs, Erstellung eines EKG, Fertigung einer Bauzeichnung, Eintragung in das Grundbuch, Konstruktion einer Brücke oder eines Brückenteils, Bearbeitung eines Antrags auf Wohngeld, Festsetzung einer Leistung nach dem Bundessozialhilfegesetz). Jeder einzelne Arbeitsvorgang ist als solcher zu bewerten und darf hinsichtlich der Anforderungen zeitlich nicht aufgespalten werden. Beispiel:Die zu einem bestimmtenAufgabenbereich gehörendenTätigkeiten können in der VergO zu einemArbeitsvorgang zusammengefasst sein: Leiter von Kassen Leiter einer Registratur Jede mit der Erledigung eines Arbeitsvorgangs in engem Zusammenhang stehenden sonstige Arbeitsleistung wird als Zusammenhangstätigkeit bezeichnet. Diese sind dem Arbeitsvorgang zuzuordnen und dürfen nicht gesondert im Sinne einer Atomisierung bewertet werden(vgl. PN Nr. 1 zu § 22 Abs. 2 BAT). Beispiel: Heraussuchen von Akten Schreibtätigkeiten Telefonate usw. 6.2.4 Eingruppierungsarten Nach der Tarifreform sind noch folgende Eingruppierungsarten zu unterscheiden: Eingruppierung durch Übertragung von Tätigkeiten (§ 22 BAT) Eingruppierung in besonderen Fällen (§ 23 BAT) In letzterem Fall erfolgt die Eingruppierung gerade nicht durch eine ausdrückliche Übertragung, vielmehr ändern sich die Tätigkeiten so, dass sie einer höheren VergGr entsprechen. Beispiel: ImAufgabenbereich eines Sachbearbeiters sind statt bisher einer Rechtsverordnung 3 neueweitere Rechtsverordnungen zurAufgabenerledigung zu beachten. Es sind nunmehr damit z. B. gründliche und vielseitige Fachkenntnisse erforderlich. • • • • • • • 330 Günter Pfeifer Es bleibt abzuwarten, welche Regelungen §§ 12 und 13 TV-L / TVöD im Zusammenhang mit einer neuen Entgeltordnung treffen werden. 6.2.5 Stufenzuordnung Die Stufenzuordnung und der Stufenaufstieg erfolgt nach den Bestimmungen der §§ 16 und 17 TV-L / TVöD. Bei Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 der jeweiligen Entgeltgruppe zugeordnet (§ 16 II TV-L – Ausnahme EntgGr 1 mit Zuordnung zu Stufe 2). Eine höhere Stufenzuordnung ist bei vorliegender einschlägiger Berufserfahrung21 vorgesehen oder durch Anerkennung vorheriger förderlicher Zeiten möglich (vgl. § 16 II TVöD, TV-L u. Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 II). Nach § 16 Abs. 2 a TVöD / TV-L können bei der Einstellung von Beschäftigten im unmittelbaremAnschluss an einArbeitsverhältnis im öffentlichenDienst oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD / TV-L vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigt werden; Bei der Stufenzuordnung ist ggf. das Beteiligungsrecht des Personalrates zu beachten.22 Die Stufenlaufzeiten müssen nach § 16 Abs. 3 TV-L / TVöD ununterbrochen durchlaufen werden. Nach § 17 stehen die in Abs. 3 a bis f aufgeführten Unterbrechungszeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit im Sinne von § 16 III gleich. Die Rechtsfolgen bei anderen bzw. längeren Unterbrechungen ergeben sich aus § 17 III S. 2 und 3 TVöD / TV-L. 6.2.6 Tabellenentgelt Beschäftigte erhalten nach § 15 TV-L / TVöD ein monatliches Tabellenentgelt. Die Höhe bestimmt sich nach der Entgeltgruppe, in die sie eingruppiert sind, und nach der für sie geltenden Stufe. Der jeweilige Betrag ergibt sich aus den in den Anlagen beigefügten Tabellen (§ 15 II TVöD / TV-L). 6.3 Vergütung / Entgelt nach NV Bühne und TVK Nach § 12 NV Bühne richtet sich die Vergütung nach den für die einzelnen Beschäftigtengruppen geltenden Sonderregelungen. In § 12 sind darüber hinaus noch Regelungen bezüglich Sondervergütungen, Teilansprüche u. a. enthalten. Weitere finanzielle Ansprüche für die Beschäftigten ergeben sich z. B. aus §§ 14 (Zuwendung), §§ 16ff. (Vermögenswirksame Leistungen), §§ 25, 26 (Aufwendungsersatz Bühnenkleidung, Reisekosten), §§ 31, 59a, 68a (Jubiläumsgeld), § 32 (Sterbegeld) und § 46 (Übergangsgeld z. B. bei Auflösung des Theaters). 6.3.1 Vergütung / Entgelt nach § 58 I NV Bühne – SR – Solo Die Gage für Solomitglieder ist im Arbeitsvertrag (§ 58 I) zu vereinbaren und somit frei verhandelbar. Allerdings ist die monatliche Mindestgage auf 1550,00 EURO 331Arbeitsrecht im Kulturbetrieb (brutto) festgesetzt und darf somit nicht unterschrittenwerden. Neben der vereinbarten Gage können als besondere Vergütung Spielgelder oder Übersinghonorare vereinbart werden (§ 58 II). Unter den Voraussetzungen des § 58 III ist für weitere – über die vertragliche Verpflichtung hinausgehende – Mitwirkungen des Beschäftigten eine angemessene Vergütung zu vereinbaren. § 58 IV enthält eine Anpassungsregelung der Vergütung bei Tarifänderungen im Bereich des öffentlichen Dienstes. 6.3.2 Vergütung / Entgelt nach § 67 I NV Bühne – SR – Bühnentechniker Die Gage für Bühnentechniker ist ebenfalls imArbeitsvertrag (§ 67 I) zu vereinbaren und somit frei verhandelbar.Allerdings ist auch hier die monatlicheMindestgage auf 1550,00 EURO (brutto) festgesetzt und darf somit nicht unterschrittenwerden. Soweit dieArbeitszeit nach § 64 I NVBühne verlängert wurde, erhöht sich die Mindestgage für jede Stunde derVerlängerung um10EURO.BesondereVergütungen können neben derMindestgage vereinbart werden (§ 67 II). § 67 III enthält eineAnpassungsregelung der Vergütung bei Tarifänderungen im Bereich des öffentlichen Dienstes. 6.3.3 Vergütung / Entgelt nach 75 I NV Bühne – SR Chor Nach § 75 I NV Bühne besteht die Vergütung der Opernchormitglieder aus der Gage (§ 76) und der Zulage (§ 78). Nach § 76 I bemisst sich die Gage nach Gagenklassen (1a bis 2 b). Die Gagenklassen richten sich wiederum nach der jeweiligen Vergütungsgruppe des TVK, in die das Orchester der gleichen Bühne eingestuft ist. Nach § 76 II sind die Beträge der Gage in den jeweiligen Gagenklassen rahmenmäßig festgelegt. Mit dem 4. Tarifvertrag vom 12.04.2010 zur Änderung des NVBühne v. 15.10. 2002 wurde in den NV Bühne nach § 12 ein § 12 a eingefügt. Danach sind die Gagen der Mitglieder, deren Arbeitgeber den TVöD / VKA oder den TV-L anwenden entsprechend anzupassen, wenn die Arbeitsentgelte der unter den TVöD / VKA und unter den TV-L fallenden Beschäftigten rechtsverbindlich allgemein geändert werden. Mit diesem 4. Änderungstarifvertrag wurden auch die monatlichen Beträge der Gagenklassen in § 76 II NV Bühne ab 01.05.2009 erhöht: Beispiel - Chor: Gagenklasse Beträge (derzeit) 1a ab 2.816 EURO 1b von 2.749 EURO bis 2.815 EURO 2a von 2.518 EURO bis 2.748 EURO 2b von 2.117 EURO bis 2.517 EURO Eine Erhöhung erfolgte ebenfalls für die Opernchormitglieder (§ 76 II NV Bühne) und den Bereich Tanz und Tanzgruppenmitglieder (§ 89 II NV Bühne). 332 Günter Pfeifer Nach § 76 III muss die Gage imAnfängerjahr (= 1. Jahr der Beschäftigung bei einem dem deutschen Bühnenverein angehörendenArbeitsgeber) mindestens 75 % der Gage betragen. § 76 IV enthält eine Anpassungsregelung der Vergütung bei Tarifänderungen im Bereich des öffentlichen Dienstes. 6.3.4 Vergütung / Entgelt nach TVK Die Vergütung der Orchestermusiker richtet sich nach den §§ 21ff. TVK. Sie besteht – derzeit noch – aus der Grundvergütung (§ 23), dem Ortszuschlag (§ 24) und der Tätigkeitszulage (§ 26). Die Höhe der Grundvergütung, die nach der Vergütungsordnung in der Anlage 2 (§ 23) gezahlt wird, ist abhängig von der Größe des Orchesters. Die Orchester werden dabei nach Maßgabe des § 22 Abs. 2 bis 8 in die Vergütungsgruppen A bis D eingruppiert. Vergütungsgruppe Anzahl der Musiker A 99 B 66 C 56 D weniger als 56 (§ 22 Abs. 3) Ggf. kommen abhängig von den Planstellen, demOrganisations- und Stellenplan und derAnzahl bestimmter Instrumente weitere Zulagen dazu (§ 22Abs. 7). Für bestimmte übertragene Tätigkeiten (z. B. Stimmführer der ersten Geigen) und das Spielen von Nebeninstrumenten wird unter den Voraussetzungen des § 26 eine Zulage gewährt. Der Ortszuschlag (§ 24) richtet sich nach dem BAT. Es bleibt abzuwarten, ob dieser Entgeltbestandteil entsprechend den Regelungen im TVöD / TV-L bei einer Anpassung / Reform des TVK entsprechend verändert wird. Die Orchestermusiker haben des Weiteren Anspruch auf Beihilfen (§ 32), Jubiläumszuwendungen (§ 31), Sterbegeld (§ 33), vermögenswirksame Leistungen (TV), Urlaubsgeld (TV) und eine jährliche Zuwendung (TV). Eine spezielle Regelung enthält § 13 II (Kleidergeld) und § 12 II TVK23 24 (Instrumentengeld25, Instandsetzungsaufwendungen26). Es bleibt abzuwarten, ob diesbezügliche Änderungen entsprechend den Regelungen im TVöD / TV-L bei der Reform des TVK übernommen werden. 6.4 Lohn ohne Arbeit 6.4.1 Allgemeines Ein Entgeltanspruch des AN besteht im Grundsatz nur dann, wenn er die Gegenleistung, nämlich die geschuldete Arbeitsleistung erbringt. Allerdings kann sich aus gesetzlichen oder tariflichenBestimmungen ein Entgeltanspruch auch ohne Erbringung der Arbeitsleistung ergeben. 333Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Ein solcher Anspruch kann sich insbesondere aus folgenden Bestimmungen ergeben: § 326 Abs.2 BGB – Unmöglichkeit vomArbG zu vertreten (Speziell § 615 BGB) EFZG, § 22 TV-L – Krankheit / Arbeitsunfähigkeit, Feiertage, Reha-Maßnahmen BUrlG, § 26, § 27 TV-L – Erholungsurlaub, Zusatzurlaub § 37 BetrVG, § 47 LPVG BW – Betriebs-, Personalratstätigkeit §§ 615, 293ff. BGB – Annahmeverzug des ArbG § 615 S. 3 – BGB - Betriebsrisiko des ArbG § 616 BGB – Sonderurlaub, Arbeitsbefreiung (§ 29 TV-L / TVöD) § 11 MuSchG – Mutterschutzlohn (§ 14 Zuschuss zum Mutterschaftsgeld) Ländergesetze – Bildungsurlaub Arbeitsvertrag DieAufzählung soll insbesondere einen Überblick geben. Eine ausführlicheAbhandlung würde den Rahmen dieses Beitrages sprengen. 6.4.2 Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (EFZG) Bei Krankheit ist derArbG durch § 3 EFZG verpflichtet, für dieDauer von 6Wochen das Entgelt fortzuzahlen. § 3 EFZG ist keine eigene Anspruchsgrundlage, sondern lässt die Vergütungspflicht nach § 611 BGB bestehen (umstritten)27. EinAnspruch auf Entgeltfortzahlung besteht erstmals nach vierwöchigemununterbrochenenBestand des Arbeitsverhältnisses28. Weitere Voraussetzungen sind, dass der AN durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit muss die alleinige Ursache sein den Arbeitnehmer kein Verschulden an der Krankheit trifft. Ein solches Verschulden ist anzunehmen, wenn der AN seine Arbeitsunfähigkeit durch einen groben Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartende Verhalten herbeigeführt hat und es unbillig wäre, die Folgen auf den AG abzuwälzen29. Als unverschuldet gilt auch z. B. eine Arbeitsverhinderung, die infolge einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder eines nicht rechtswidrigenAbbruchs der Schwangerschaft eintritt (§ 3 II EFZG) oder eine Arbeitsverhinderung, die infolge einer Reha-Maßnahme (§ 9 EFZ) eintritt. Beispiel: für Verschulden: Betreiben einer sog. gefährlichen Sportart30 Verletzung der Gurtpflicht im Straßenverkehr. • • • • • • • • • • • • • • 334 Günter Pfeifer Soweit dieseVoraussetzungen gegeben sind, besteht grundsätzlich ein Entgeltanspruch (§ 21 TV-L) bis zur Dauer von 6 Wochen. Bei erneuter Erkrankungen hinsichtlich derselben Krankheit, sog. Wiederholungserkrankungen, ist § 3 Abs. 1 S. 2 EFZ zu beachten. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit Die Anzeige und Nachweispflichten ergeben sich aus § 5 EFZG. Danach ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglichmitzuteilen. Dauert dieArbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Beispiel: Ein AN fällt durch häufige kurzfristige (eintägige) Erkrankungen auf. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Auch nach Ablauf der Bezugsfristen für Krankenbezüge oder den Krankengeldzuschuss kann weiterhin eine Bescheinigung verlangt werden.31 Hält sich derArbeitnehmer bei Beginn derArbeitsunfähigkeit imAusland auf, so ist er nach § 5Abs. 2 EFZG verpflichtet, demArbeitgeber dieArbeitsunfähigkeit, deren voraussichtliche Dauer und dieAdresse amAufenthaltsort in der schnellstmöglichen Art der Übermittlung mitzuteilen. Die durch die Mitteilung entstehenden Kosten hat der Arbeitgeber zu tragen Soweit ein AN seinen Anzeige – und Nachweispflichten nicht nachkommt, hat der ArbG nach § 7 EFZ ein Leistungsverweigerungsrecht, d. h. er kann z. B. für diese Zeiten das Entgelt einbehalten. 6.4.3 Entgeltfortzahlung § 22 TV-L / TVöD Nach § 22Abs. 1 TV-L / TVöD besteht der Entgeltanspruch (vgl. auch § 21 TV-L) bei Vorliegen derVoraussetzungen ab dem rechtlichenBeginn desArbeitsverhältnisses für die Dauer von 6Wochen. Es besteht keineWartefrist.NachAblauf dieser Bezugsfrist besteht nach § 22 Abs. 1 und 2 TV-L ein Anspruch auf Krankengeldzuschuss gegen denArbG von mehr als 1 Jahr längstens bis zum Ende der 13.Woche, bei einer Beschäftigungszeit von mehr als 3 Jahren längstens bis zum Ende der 39. Woche seit Beginn der Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit. Hinweis: Innerhalb eines Kalenderjahres kann die Entgeltzahlung und der Krankengeldzuschuss für insgesamt längstens 13 bzw. 39 Wochen bezogen werden. Der Krankengeldzuschuss ist der Unterschiedsbetrag zwischen den tatsächlichen Barleistungen des Sozialversicherungsträgers und dem Nettoentgelt des AN. Auf den Forderungsübergang bei Dritthaftung nach § 6 EFZG wird hingewiesen. 335Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 6.4.4 Regelungen im NV Bühne / TVK Der NV Bühne enthält Bestimmungen zu den Krankenbezügen in den §§ 27 bis 29, der TVK enthält entsprechende Regelungen in den §§ 29 bis 30.Auf dieAusführungen in 6.4.2 wird verwiesen. 6.5 Nebenpflichten des Arbeitgebers Fürsorgepflichten Gleichbehandlungsgrundsatz Beschäftigungspflicht DerAN ist nicht nur zurArbeit verpflichtet, er hat gegenüber demArbG auch einen Anspruch auf demArbeitsvertrag entsprechendeBeschäftigung(vgl. §§ 102BetrVG, 77 II LPVG – BW, § 79 II BPVG). Beispiel: DerAN hat einenAnspruch entspr. seiner VergGr / Entgeltgruppe beschäftigt zu werden. Hinweis: Soweit die Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 LPVG gegeben sind, hat der AN ggf. einenWeiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigenAbschluss des Rechtsstreits. Fürsorgepflichten (abgeleitet aus §§ 618, 619 BGB) Pflicht zum Schutz von Leben und Gesundheit des AN (§ 618 BGB) Pflichten aus demArbeitsschutzgesetz Beachtung von Unfallverhütungsvorschriften Pflicht zum Schutz von Persönlichkeitsrechten des AN Schutz von Vermögen und eingebrachten Sachen des Arbeitnehmers Pflicht zum Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz (s. Beschäftigtenschutzgesetz) Pflicht zur Urlaubsgewährung (BUrlG, TV) Pflicht zur Zeugniserteilung (§ 109 GewO, TV) 6.6 Nebenpflichten des Arbeitnehmers Wie für den Arbeitgeber bestehen auch für den Arbeitnehmer Nebenpflichten im Arbeitsverhältnis, die sich insbesondere aus der Treuepflicht ableiten lassen und in Gesetzen, Tarifverträgen oder auch im Arbeitsvertrag ergänzt und konkretisiert werden können.32 6.6.1 Allgemeines Aus allgemeinen Grundsätzen und Gesetzen ergeben sich insbesondere folgende Pflichten: • • • • • • • • • • • • 336 Günter Pfeifer höchstpersönliche Arbeitspflicht (§ 613 BGB) Gehorsamspflicht des AN, den Weisungen des AG nachzukommen. Treuepflicht = Pflicht zur gegenseitigenRücksichtnahme, Interessenwahrungspflicht, (§ 242 BGB) Handlungspflicht: DerAN ist verpflichtet, diemit demArbeitsverhältnis zusammenhängenden berechtigten Interessen des AG nach besten Kräften nachzukommen, z. B. Schadensabwehrpflicht. Unterlassungspflichten: Der AN ist verpflichtet, alles zu unterlassen, was den mit demArbeitsverhältnis zusammenhängenden Interessen desAG zuwiderläuft, z. B.: Verschwiegenheitspflicht Verbot der Mitteilung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen an Dritte (z. B. § 17 UWG) Unterlassung ruf- und kreditschädigender Mitteilungen und Anzeigen Wettbewerbsverbot, d. h. keineTätigkeit für Konkurrenzunternehmen oder Führung eines Konkurrenzunternehmens auf eigene Rechnung (§ 242 BGB, § 60 I HGB) Verbot der Schmiergeldannahme Genehmigungsbedürftigkeit / Anzeige von Nebentätigkeiten (§ 3 TV-L / TVöD) Mitteilungspflichten (s. z. B. § 3 TV-L) Mitwirkungspflichten (§ 7 NV Bühne) 6.6.2 Allgemeine tarifvertragliche Pflichten DieAllgemeinenArbeitsbedingungen für die Beschäftigten des öffentlichenDienstes, für die der TV-L oder TVöD zurAnwendung kommt, sind insbesondere in § 3, 4 TV- L und was die arbeitszeitrechtlichen Bestimmungen betrifft im Abschnitt II §§ 6ff. TV-L / TVöD enthalten. Für den Kulturbetrieb sind die Regelungen insbesondere in den §§ 3ff. NV Bühne, den SR dazu (vgl. § 68 SR – Solo) und §§ 4ff. TVK aufgeführt. Teilweise sind die Bestimmungen in den verschiedenen Tarifverträgen wortgleich oder zumindest sachlich identisch. Im folgenden werden deshalb die Regelungen des TVöD / TV-L und NV Bühne sowie des TVK exemplarisch angesprochen. 6.6.3 Allgemeine Arbeitsbedingungen (§ 3 TV-L / § 44 TVöD – BT-V, § 5 TVK) Ausführung der Arbeit und Bekennung zur freiheitlich demokratischen Grundordnung. DerAN hat seineArbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. DerArbG hat hierbei das Recht Inhalt, Ort und Zeit derArbeitsleistung imRahmen seines Direktionsrechts33 nach billigemErmessen (§ 315BGB) näher zu bestimmen. Soweit einANdesweiteren • • • • • • • • • • • 337Arbeitsrecht im Kulturbetrieb auch durch außerdienstliches Verhalten gegen Grundsätze der FDGO verstößt, stellt dies eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung dar. Gehorsamspflicht (§ 41 TVöD – BT - V, § 3 I TV-L, § 7 NV Bühne, § 54 NV Bühne – SR Solo, § 63 NV Bühne – SR Bühnentechniker, § 71 NV Bühne – SR Chor, § 84 NV Bühne – SR Tanz.) Aus demWeisungsrecht (Direktionsrecht) desArbeitgebers folgt die Gehorsamspflicht des Arbeitnehmers, soweit der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht rechtmäßig Gebrauch gemacht hat. Das Direktionsrecht wird beschrieben als einseitige Leistungsbestimmung des Arbeitgebers, die nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen darf, sich im Rahmen des Arbeitsvertrages halten und billigem Ermessen (§ 315 BGB) entsprechen muss. Das Direktionsrecht ist häufig in Tarifverträgen konkretisiert (vgl. z. B. § 6 Abs. 5 TVöD / TV-L, § 6 II TVK, § 7 NV Bühne § 54 V NV Bühne – SR Solo). Für den Bereich der Tarifverträge für den Kulturbetrieb gibt es dazu eine umfangreiche Rechtsprechung. Beispiel: Widerruf der Tätigkeit eines Solo-Klarinettisten (§ 26 TVK)34 Widerruf der Tätigkeit eines Solo-Paukers (§ 26 TVK)35 Umfang der Dienstverpflichtung nach TVK (§ 15 TVK)36 Trompeter. Pflicht zum Spielen der Jazztrompete (§ 6 TVK)37 Verpflichtung einer Opernchorsängerin zur Mitwirkung an Aufführungen anderer Bühnen38 Verschwiegenheitspflicht § 3 Abs. 2 TV-L, § 3 Abs. 1 TvöD, § 8 TVK Die Verschwiegenheitspflicht gilt über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fort. Annahme von Belohnungen und Geschenken (§ 3 Abs. 3 TV-L, § 3 Abs. 2 TVöD) Ausnahmen von diesemVerbot sind nur mit vorheriger Zustimmung desArbeitgebers möglich. Eine Bagatellegrenze ist nicht geregelt. Soweit Vergünstigungen angeboten werden, ist dies unverzüglich dem Arbeitgeber anzuzeigen. Hinweis: Die Rechtsprechung zu den früheren Regelungen (§ 10 BAT) kann herangezogen werden.39 Nebentätigkeiten / Nebenbeschäftigung (§ 3 Abs. 4 TV-L, § 3 Abs. 3 TVöD, § 9 TVK, § 4 NV Bühne) Im Unterschied zu den früheren Regelungen wird nicht mehr auf die beamtenrechtlichen Bestimmungen verwiesen, eine Nebentätigkeit außerhalb derArbeitszeit steht • • • • • 338 Günter Pfeifer nicht mehr unter einem Erlaubnisvorbehalt. Nebentätigkeit ist jede außerhalb des Hauptberufes und dem entsprechenden Arbeitsvertrag wahrgenommene Tätigkeit. Dies kann sogar bei demselben ArbG der Fall sein. Beispiel: Eine im Verwaltungsbereich beschäftigte AN übt beim demselben ArbG Reinigungstätigkeiten aus. Nach TVöD / TV-L sind nur entgeltliche Nebentätigkeiten rechtzeitig vorher schriftlich anzuzeigen: Entgeltliche Nebentätigkeiten Jeder geldwerte Vorteil; Aufwendungsersatz fällt nicht darunter, soweit nicht pauschaliert. Schriftliche Anzeige Dabei sind Angaben zu machen über Art, Inhalt, Umfang, Arbeitgeber, evtl. Höhe der Vergütung. Rechtzeitig vorher Der ArbG muss Zeit zur Prüfung für evtl. Auflagen oder sogar eine Untersagung haben. Hierbei kommt es auf den Einzelfall an. Die Nebentätigkeit kann mitAuflagen versehen oder untersagtwerden, wenn durch sie die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten oder sonstige berechtigte Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt werden. Beispiel: Aufnahme einer Nebentätigkeit bei einer Firma, die in dienstlichen Beziehungen zur Dienststelle steht (Untersagung). Überschreitung der nach dem ArbZG zulässigen Höchstarbeitszeit durch die Nebentätigkeit in weiteremArbeitsverhältnis(Auflage). Hinweis: Nach § 9 Abs. 1 TVK bedarf jede Nebenbeschäftigung der vorherigen Zustimmung desArbeitgebers. Zu einer Nebenbeschäftigung als Solist, als Musiker in einem anderenKulturorchester, alsMusikpädagoge oder auf kammermusikalischem Gebiet darf die Zustimmung nicht versagt oder widerrufen werden, wenn die Nebenbeschäftigung die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten des Musikers oder sonstige berechtigte Interessen des Arbeitgebers nicht beeinträchtigt Ärztliche Untersuchung (§ 3 Abs. 5 TV-L, § 3 Abs. 4 TVöD, § 4 TVK) Soweit ein sachlicher Grund für eine ärztliche Untersuchung besteht, ist ein AN verpflichtet einer entsprechenden Anordnung des Arbeitgebers Folge zu leisten. Ein begründeter Anlass ist dabei gegeben, wenn begründete Zweifel an der Arbeitsfähigkeit / Arbeitsunfähigkeit eines AN bestehen. Die Untersuchung kann bei einem Amtsarzt (Gesundheitsamt) oder einem anderen Arzt, auf den sich die Betriebsparteien geeinigt haben, durchgeführt werden. Auch Einstellungsuntersuchungen sind zulässig (vgl. Insoweit auch § 4 TVK). Die Kosten einer Untersuchung trägt der Arbeitgeber. • • • • • 339Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Beispiel: Ein AN, der lt. Attest arbeitsunfähig ist, wird bei Ausübung einer Nebentätigkeit gesehen. Es bestehen Bedenken, ob die Krankheit einesAN dieWiederaufnahme derArbeit zulässt. Hinweis:Andere Bestimmungen sind ggf. ebenfalls zu beachten bzw. anzuwenden: § 32 JuArbSchG – Erstuntersuchung bei Jugendlichen. Einsicht in die Personalakten (§ 3 Abs. 6 TV-L, § 3 Abs. 5 TVöD, § 3 NV Bühne, § 10 TVK) AN haben ein Recht auf Einsicht in ihre vollständigen Personalakten und können Auszüge oder Kopien aus ihren Personalakten erhalten. Die Einsicht einer anderen Person bedarf einer schriftlichen Bevollmächtigung. Hinweis: Auch ein Personalrat kann nur mit Zustimmung des AN Einsicht nehmen (vgl. § 68 II LPVG BW) Vor Aufnahme von Beschwerden oder Behauptungen tatsächlicher Art, die für den AN ungünstig sind oder ihm nachteilig werden können, ist er vor Aufnahme in die Personalakten zu hören. Die Äußerung des Beschäftigten ist ebenfalls zu den Personalakten zu nehmen. Beispiel: Abmahnungen. Haftung des AN (§ 3 Abs. 7 TV-L, §§ 11, 12 TVK) Arbeitnehmer können dem Arbeitgeber auf Schadensersatz haften, wenn sie dem Arbeitgeber einen Schaden verursacht haben. ImGeltungsbereich desTV-Lwird insoweit auf die beamtenrechtlichen Bestimmungen verwiesen (z. B. § 48 BeamtStG, § 96 LBGBW). Danach haften Beschäftigte nur, wenn der Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurde. Dies bedeutet insoweit eine Haftungsminderung für diesen Personenkreis. Beispiel: AN verursacht durch Überfahren einer roten Ampel einen Unfall, u. a. ist der Dienstwagen beschädigt. Im Geltungsbereich des TVöD / VKA (§ 3 Abs. 6) ist die Schadenshaftung der Beschäftigten, bei dienstlich oder betrieblich veranlassten Tätigkeiten ebenfalls auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Nach den Bestimmungen des NVBühne und des TVK (vgl. auch § 11 TVK) haften Arbeitnehmer nach den allgemeinen arbeitsrechtlichen Bestimmungen.Allerdings haften auch hierArbeitnehmer nicht für jeden von ihnen verursachten Schaden. Vielmehr gilt im Arbeitsrecht bei Schäden, die bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten verursacht wurden, die von der Rechtsprechung aufgestellte Haftungsbegrenzung wie folgt:40 • • 340 Günter Pfeifer Geringer Verschuldensgrad Leichter bis mittlerer Verschuldensgrad Grober Verschuldensgrad Leichteste Fahrlässigkeit Leichte Fahrlässigkeit Grobe Fahrlässigkeit Vorsatz Der Arbeitnehmer haftet nicht für den verursachten Schaden Quotelung des Schadensbetrages zwischen ArbG und AN. 1 % bis 99 % Kriterien: • Mitverschulden ArbG • Gefahrgeneigte Tätigkeit • Organisationsmängel i. d. R haftet der AN voll. Ausnahme: Beschränkung, wenn der Verdienst in deutlichem Missverhältnis zum Schadensrisiko steht. Volle Haftung des AN Hinweis: Nach § 12 TVK haftet ein Musiker für die Beschädigungen und den Verlust bei einem Gebrauch des ihm durch denArbeitgeber zugewiesenen Instrumentes außerhalb des dienstlichen Interesses auch ohne Verschulden. Besonderheiten gelten bei Arbeitsunfällen (vgl. §§ 8, 104, 105 SGB VII). ImGeltungsbereich desTV-L/TVöD ist fürdieGeltendmachung vonAnsprüchen die Ausschlussfrist nach § 37 zu beachten (vgl. auch § 52 TVK). Im übrigen gelten die Verjährungsbestimmungen nach §§ 194ff. (§ 195) BGB. Versetzung, Abordnung, Zuweisung, Personalgestellung (§ 4 TV-L / TVöD), Mitwirkung bei anderen Bühnen / Trägern § § 7 Abs. 2 NV Bühne, § 7 Abs. 1 TVK Aus dienstlichenGründen kann nach diesen Bestimmungen ein Beschäftigter versetzt, abgeordnet, einem anderen Bereich zugewiesen oder imWege der Personalgestellung einem anderen Arbeitgeber zugewiesen werden. Die Definition der Begriffe ergibt sich aus den Protokollerklärungen Nr. 1 und 2 zu § 4 Abs. 1 (TV-L / TVöD). Im Geltungsbereich des NV Bühne und des TVK ergeben sich wegen der Besonderheiten des Kulturbetriebes für den Arbeitgeber entsprechende Möglichkeiten für den Einsatz der Künstler. 6.6.4 Mitwirkungspflichten nach dem NV Bühne und dem TVK DurchBesonderheiten desKulturbetriebes haben die tarifvertraglichenBestimmungen über verschiedene Mitwirkungspflichten besondere Bedeutung. Für alle Bühnenmitglieder, die in den Geltungsbereich des NV Bühne fallen, ergibt sich aus § 7 NV Bühne eine allgemeineMitwirkungspflicht, die sich imRahmen der arbeitsvertraglich übernommenen Tätigkeit bzw. des Kunstfaches auf alle Veranstaltungen der Bühne 341Arbeitsrecht im Kulturbetrieb in allen Kunstgattungen erstreckt. Veranstaltungen in diesem Sinne sind v. a. Proben undAufführungen, Gastspiele,Werbeveranstaltungen, Übertragung vonDarbietungen durch Funk sowie Aufzeichnungen auf Bild-, Ton- oder Bildtonträger u. a. (vgl. § 7 Abs. 1 NV Bühne). Weitere besondere Mitwirkungspflichten richten sich nach den Sonderregelungen für die einzelnen Mitgliedergruppen. So hat das darstellende Solomitglied (§ 54 V NVBühne), das Tanzgruppenmitglied ((§ 84 III NV Bühne) auch Rollen und Partien von kleinerem Umfang zu übernehmen. Im Geltungsbereich des TVK enthält § 7 für Musiker in Kulturorchestern entsprechende Regelungen. 6.7 Rechtsfolgen bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers Bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber folgende Möglichkeiten: Abmahnung Zurückbehaltung des Entgelts (vgl. z. B. § 7 EFZG) Haftung (Schadensersatz) z. B. nach § 3 Abs. 7 TV-L Ordentliche Kündigung (§ 34 TV-L / TVöD) Außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB). Verstoß gegen Arbeitspflicht: Ein unentschuldigtes Fernbleiben desANkann eine Schadensersatzpflicht nach §§ 281 BGB auslösen. Es handelt sich bei der Arbeitspflicht um eine Fixschuld, die nicht nachgeholt werden kann. Für den Zeitraum des Fernbleibens ist der AG nach §326 I BGB von der Lohnzahlungspflicht befreit. Kommt der AN seiner Arbeitsverpflichtung nicht nach, ohne dass dies gerechtfertigt ist, könnte der ArbG vor demArbeitsgericht (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG) auf Erfüllung klagen. Eine Zwangsvollstreckung ist jedoch nicht möglich, da es um eine unvertretbare Handlung geht (vgl. § 888 ZPO) Schlechtleistung / Minderleistung Eine Schlechtleistung desAN liegt vor, wenn er zwar die ihm obliegendeArbeitsleistung erbringt, diese aber nicht den nach den objektiven Maßstäben und subjektiven Fähigkeiten desAN zu bestimmendenAnforderungen entspricht. DerAN schuldet die Arbeitsleistung als solche, nicht einen bestimmten Erfolg oder eine bestimmte Qualität. Der AG ist also nicht zur Kürzung oder Einstellung des Entgelts berechtigt. Der ArbG kann jedoch einen Anspruch auf Schadensersatz nach §§ 280, 619 a BGB haben. Zusätzlich kommt eine Abmahnung in Betracht (vgl. dazu unten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Bei wiederholter oder andauernder Schlechtleistung oder • • • • • 342 Günter Pfeifer Minderleistung kommt eine verhaltensbedingte Kündigung nach vorheriger Abmahnung in Betracht41. Hinweis: Soweit eine Minderleistung auf gesundheitlichen Problemen beruht, wäre nach der Rechtsprechung die Umsetzung auf einen „leidensgerechten „ Arbeitsplatz zu prüfen. Vgl. auch § 81 IV SGB IX bei Schwerbehinderten AN.42 Ggf. wäre auch die Möglichkeit einer Erwerbsminderung nach § 33Abs. 2 TV-L / TVöD in Betracht zu ziehen. Entsprechende Regelungen enthalten § 45 NVBühne und § 45 TVK. Bei erheblich unter dem Durchschnitt liegenden Leistungen ist z. B. nach § 17 Abs. 2 TV-L eine Verlängerung der Stufenlaufzeiten möglich. 7. Arbeitszeit 7.1 Allgemeines Die arbeitszeitrechtlichen Mindestbedingungen für Arbeitnehmer sind im Arbeitszeitgesetz (AZG) enthalten. Daraus ergeben sich insbesondere z. B. die gesetzlich zugelassene Höchstarbeitszeit (§ 3), gesetzlich vorgeschriebene Ruhepausen (§ 4) und Ruhezeiten (§ 5).Allerdings lässt § 7 zu, dass unter den darin genannten Bedingungen durch oder auf Grund eines Tarifvertrages in einer Dienst- / Betriebsvereinbarung abweichende Regelungen getroffen werden. Ebenso lässt § 12 dies explizit z. B für Theaterbetriebe und Orchester unter gewissen Bedingungen zu. In den geltenden Tarifverträgen sind unter Berücksichtigung der Besonderheiten insbesondere des Kulturbetriebs in diesem Rahmen zahlreiche Regelungen getroffen worden. 7.2 TVöD / TV-L Im Geltungsbereich des TVöD / TV-L sind die arbeitszeitrechtlichen Regelungen in den §§ 6 bis 11 enthalten. Darin geregelt sind z. B. die tarifliche wöchentliche Arbeitszeit, tariflich mögliche Arbeitszeitmodelle und Arbeitszeitformen, Definitionen und Ausgleichsregelungen für Sonderformen der Arbeit. 7.3 NV Bühne Nach § 5 NV Bühne ergibt sich die Arbeitszeit aus der Dauer der Proben und der Aufführungen oder der Ausübung der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit. DieArbeitszeit für Bühnentechniker richtet sich nach den geltenden SR, beträgt nach §§ 5 IV, 64 I derzeit 40 Stunden wöchentlich und kann arbeitsvertraglich um bis zu 6 Stunden verlängert werden. In den §§ 10 (Ruhezeiten) und 11 (Freie Tage) sind des Weiteren arbeitszeitrechtliche Regelungen unter Verweis auf die Sonderregelungen für die einzelnen Beschäftigtengruppen angesprochen. So sind die entsprechenden Regelungen für den Bereich Solo in den §§ 56 und 57, für den Bereich Bühnentechniker in den §§ 65, 66, den Bereich Chor in den §§ 73, 74 und den Bereich Tanz in • • • 343Arbeitsrecht im Kulturbetrieb den §§ 86, 87 NV Bühne enthalten. Die tariflichen Bestimmungen lassen dabei eine Verkürzung der Ruhezeiten unter bestimmtenVoraussetzungen zu. Insbesonderemuss dabei einAusgleich innerhalb eines bestimmtenAusgleichszeitraums festgelegt sein. Auch ist die beschränkte Anrechnung von Fahrtzeiten auf die Ruhezeit zugelassen. 7.4 TVK Der TVK enthält in den §§ 14 bis 17 arbeitszeitrechtliche Bestimmungen über die Erreichbarkeit, dienstliche Inanspruchnahme, alternative Dienstregelungen, dienstfreie Tage und Ruhezeiten. Daraus ergibt sich dieAnzahl der Dienste innerhalb eines bestimmtenAusgleichszeitraumes und die sich in diesemZusammenhang ergebenden Pflichten (Unterrichtungs- undMitteilungspflichten usw.), einAnspruch auf dienstfreie Tage, Sonntage und sonstige dienstfreie Zeiten sowie Regelungen über Ruhezeiten. 8. Urlaub, Arbeitsbefreiung Beurlaubungen im weitesten Sinne sind geregelt als Erholungsurlaub (BUrlG, § 26 TV-L) Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX, § 27 TV-L) Sonderurlaub (§ 28 TV-L) Arbeitsbefreiungen (SpezialG, 29 TV-L) 8.1 Erholungsurlaub 8.1.1 BUrlG Die gesetzliche Grundlage für den Erholungsurlaub ergibt sich aus dem BUrlG.Nach § 1 BUrlG hat jederAN in jedem KalenderjahrAnspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Abweichungen vom BUrlG können zugunsten des AN vereinbart werden. Hinweis: Auch Ein-Euro-Jobber43 haben Anspruch auf Urlaub (vgl. § 16 Abs. 3 SGB II), nicht jedoch auf Urlaubsentgelt. Die gesetzliche Mindestdauer des Urlaubs beträgt nach § 3 BUrlG bei einer 6-Tage- Woche 24Werktage. Da der TV-L von einer 5-Tage-Woche ausgeht und vonArbeitstagen spricht ist eine Umrechnung erforderlich. Der gesetzliche Mindesturlaub im Bereich des TV-L / TVöD beträgt somit 20 Arbeitstage. Der volle Urlaubsanspruchwird (§ 4) erstmals nach 6Monaten (Wartefrist) erworben. Ansonsten besteht nur ein Anspruch auf Teilurlaub nach § 5 BUrlG. § 5 regelt die Fälle eines Teilurlaubs und damit z. B. auch einer sog. Zwölftelung. Soweit tarifliche Bestimmungen (vgl. § 26 TV-L) weitergehende ungünstigere Regelungen vorsehen, gehen insoweit diese gesetzlichen Bestimmungen vor. • • • • 344 Günter Pfeifer Doppelansprüche werden durch § 7 ausgeschlossen, da Urlaub bei einem vorherigen Arbeitgeber berücksichtigt wird. Eine Überprüfung ist durch die Urlaubsbescheinigung möglich. § 7 enthält Regelungen zu Zeitpunkt, Übertragbarkeit und Abgeltung des Urlaubs. Die Festlegung des Urlaubszeitpunkts kann nicht einseitig durch AN erfolgen (kein Recht zur Selbstbeurlaubung). Der AG legt den Zeitpunkt fest, gem. § 7 I sind die Wünsche des AN zu berücksichtigen im Rahmen des Direktionsrechts. Ist die Gewährung des Urlaubs im laufenden Kalenderjahr aus dringenden betrieblichen oder in der Person des AN liegenden Gründen (z. B. Krankheit auch von Angehörigen) nicht möglich, ist eine Übertragung bis zum 31.3. des folgenden Kalenderjahres statthaft. Hinweis: Der Urlaub muss bis dahin gewährt und genommen § 7 III BUrlG sein. Nach § 26 Abs. 2 a TV-L / TVöD ist die Übertragung möglich bis 31. 3. bzw. 31.5. des Folgejahres. Der Urlaub ist in beiden Fällen spätestens zu diesem Zeitpunkt anzutreten. Kann der Urlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden, so ist er abzugelten44. Der Abgeltungsanspruch ist ein Ersatzanspruch für den nicht genommenen aber noch erfüllbaren Erholungsurlaub. Ist der Anspruch z. B. mangels weiterer Übertragbarkeit verfallen, kann auch keine Abgeltung mehr erfolgen. Beispiel: EinAN inAltersteilzeit (Blockmodell) kann bei Eintritt in die Freistellungsphase keine Abgeltung mehr verlangen. Ausnahme: Während der Arbeitsphase konnte der Urlaub aus dienstlichen Gründen nicht genommen werden. Nach einer Entscheidung des EuGH45 hat sich die Rechtslage hinsichtlich des Verfalls entscheidend geändert. Danach erlischt der Anspruch auf gesetzlichen Voll- oder Teilurlaub oder entsprechende Abgeltung nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist.§ 7Abs. 3 und 4 BUrlG ist imVerhältnis zu privatenArbeitgebern nach den Vorgaben desArt. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gemeinschaftsrechtskonform fortzubilden. Das BAG46 hat sich zwischenzeitlich dieserAuffassung angeschlossen. Dies gilt auch für den gesetzlichen Zusatzurlaub für Schwerbehinderte nach § 125 SGB IX. 47 Beispiel: EinAN, 41 Jahre alt ist das ganze Jahr 2007, 2008 und 2009 arbeitsunfähig krank. Er hat nach § 26 TVöD einen Urlaubsanspruch von 30 Arbeitstagen/Jahr, somit insgesamt 90Arbeitstage. Nach § 2 II a TVöDwäre der Urlaub jedoch jeweils am 31.05. des Folgejahres verfallen. Nach der neuen Rechtslage kann jedoch der gesetzliche Urlaubsanspruch nicht mehr verfallen, wenn der Urlaub wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommen werden konnte. Der AN hat somit 2010 noch seinen gesetzlichen 345Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Urlaubsanspruch (20 Arbeitstage bei der 5-Tage-Woche/Jahr) von 60 Arbeitstagen. Sollte der AN ausscheiden, hätte er einen entsprechenden Abgeltungsanspruch. Weitere spezielle Bestimmungen zur Übertragbarkeit von Urlaub auf Folgejahre enthalten § 17 BEEG und § 17 MuSchG für die Übertragung nicht genommenen Urlaubs auf die Zeit nach Beendigung der letzten Elternzeit48 bzw. Beendigung der Mutterschutzfristen. Während des Urlaubs darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit leisten (§ 8 BUrlG). Hinweis: Nebentätigkeiten im angezeigten Umfang (vgl. § 3 Abs. 4 TV-L) können auch während des Urlaubs ausgeübt werden. Nicht auf den Erholungsurlaub angerechnet werden Tage während des Urlaubs, bei denen derAN durch ärztlichesAttest nachgewiesenermaßen arbeitsunfähig erkrankt war (§ 9). 8.1.2 § 26 TV-L / TVöD Gegenüber früheren tariflichen Regelungen bezieht sich § 26 TV-L weitgehend auf die Regelungen des BUrlG (vgl. § 26 Abs. 2 TV-L). Bei Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Tage in der Kalenderwoche beträgt der Urlaubsanspruch in jedemKalenderjahr altersabhängig 26 bis 30Arbeitstage. Umstritten ist, ob dies nach dem neuen AGG noch zulässig ist. Ausgegangen wird von der 5-Tage-Woche. Bei einer anderen Verteilung vermindert oder erhöht sich der Urlaub entsprechend. Beispiel: Eine Teilzeitkraft (41 Jahre alt) arbeitet an 3 Tagen in der Woche. Ihr Urlaubsanspruch beträgt 18 Arbeitstage. (30 : 5 (Tage/Woche) = 6 x 3 (individuelle Tage) = 18). Nach § 26 Abs. 2 ist weiter zu beachten: Übertragung (Abs. 2 a): In den Fällen der Übertragung ins folgende Kalenderjahr (max. 31.5.) genügt es wenn der Urlaub zu diesen Terminen angetreten wird. Zwölftelung (Abs. 2 b): Bei Beginn oder Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Laufe des Jahres steht für jeden vollen Monat des Arbeitsverhältnisses 1/12 zu. Zu beachten ist jedoch § 5 BUrlG. Verminderung (Abs. 2 c): Bei Ruhen desArbeitsverhältnisses vermindert sich der Urlaub für jeden vollen Kalendermonat um 1/12. Beispiel: EinAN war im Kalenderjahr vom 15.03. bis 15.06 nach § 28 TV-L / TVöD beurlaubt. Sein Urlaubsanspruch vermindert sich um 2/12 (volle Kalendermonate April und Mai). Hinweis: Auf die gesetzlich geregelten Verminderungsmöglichkeiten (§ 17 BEEG, § 4 ArbPlSchG, § 78 ZivDG) wird hingewiesen. • • • 346 Günter Pfeifer 8.2 Zusatzurlaub 8.2.1 Zusatzurlaub für Schicht- und Wechselschichtarbeit AlsAusgleich für die besonderen Belastungen bei Schicht- undWechselschichtarbeit, erwerben Arbeitnehmer bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 27 I-IIIff. TVöD, § 27 II, III TV-L) einen Anspruch auf Zusatzurlaub. 8.2.2 Zusatzurlaub für Schwerbehinderte49 Schwerbehinderte mit einem GdB von 50 % und mehr erhalten einen Zusatzurlaub nach § 125 SGB IX. Für die sog.Gleichgestellten (vgl. § 68Abs. 3 SGB IX) verweist § 27 Abs. 1 TV-L auf die AZUVO. Danach besteht nach § 23AZUVO ein Anspruch auf 3 Arbeitstage. Im Geltungsbereich des TVöD fehlt ein diesbezüglicher Verweis, entsprechende AN haben damit keinen Anspruch. Hinweis:Hinsichtlich Übertragbarkeit,Abgeltung usw. des Zusatzurlaubs gelten die tariflichen Bestimmungen (vgl. § 125 Abs. 3 SGB IX, § 27 Abs. 5 TV-L). 8.3 Sonstige Beurlaubungen 8.3.1 Sonderurlaub nach § 28 TV-L / TVöD Nach § 28 besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Anspruch auf (ggf. längerfristigen) Sonderurlaub unter Verzicht auf Fortzahlung des Entgelts. Beispiel: Als wichtige Gründe kommen in Betracht: Berufliche Aus-, Weiter-, Fortbildung, Umschulung Entwicklungshilfe freiwilliges soz. Jahr Einsatz bei über-, zwischenstaatlichen Organisationen familiäre Gründe (Kinderbetreuung, Pflege Angehöriger (vgl. § 20 V LVwVfG und früher § 50 I BAT) DerArbeitgeber hat auf einenAntrag hin in allen Fällen die Entscheidung über die Gewährung von Sonderurlaub nach billigem Ermessen zu treffen (vgl. § 315 BGB). 8.3.2 Folgen des Sonderurlaubs nach § 28 TV-L / TVöD Für einen Arbeitnehmer, dem Sonderurlaub nach § 28 TV-L gewährt wurde ergeben sich die z. B. anschließend aufgeführten Folgen: Das Arbeitsverhältnis ruht Stufenaufstieg / ggf. Unterbrechung nach § 17 Abs. 3 S. 1 e, S. 2 TV-L / TVöD keine Beschäftigungszeit im Sinne des § 34 III TV-L / TVöD Kürzung des Urlaubs nach § 26 Abs. 2 c TV-L / TVöD • • • • • • • • • 347Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Kranken- / PflegeVers. § 7 Abs. 3 SGB IV (längstens noch 1 Monat) Nach § 23 III TV-L kein Sterbegeld 8.3.3 Elternzeit nach § 15 BEEG Elternzeit wird nicht (mehr) als Beurlaubung angesehen. § 15BEEGgibt bei Erfüllung der Voraussetzungen einen Anspruch auf Elternzeit bis zu 3 Jahren.50 8.3.4 Arbeitsbefreiung und Pflegezeit nach dem Pflegezeitgesetz Nach § 2 PflegeZG haben Beschäftigte das Recht, bis zu zehnArbeitstage derArbeit fernzubleiben, wenn dies erforderlich ist, um für einen pflegebedürftigen nahen Angehörigen in einer akut aufgetretenen Pflegesituation eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder eine pflegerische Versorgung in dieser Zeit sicherzustellen. Die Fortzahlung des Entgelts richtet sich nach bisher herrschenderAuffassung nach § 616 BGB, § 29 TVöD / TV-L. Nach §§ 3 und 4 PflegezeitG kann unter den dort genannten Voraussetzungen ein Anspruch auf teilweise oder ganze Freistellung bis zu einer Höchstdauer von 6 Monaten für jeden pflegebdürftigen Angehörigen bestehen. Diese Freistellung erfolgt unter Wegfall des Entgeltes. 8.4 Arbeitsbefreiungen 8.4.1 Gesetzliche Bestimmungen Eine Reihe gesetzlicher Bestimmungen gibt Beschäftigten einen Anspruch auf Arbeitsbefreiung. Dies kann je nach Vorschrift unter Fortzahlung oder Wegfall des Entgelts sein. Im folgenden soll eine (nicht abschließende) Aufzählung einen Überblick geben. § 616 BGB § 19 Abs. 3 ChancenG für Beauftragte f. Chancengleichheit § 96 Abs. 4 SGB IX für VP – Schwb § 47 LPVG BW für Personalratsmitglieder §§ 1, 11, 14 ArbPlSchG für Musterung, Wehrübung Wehrdienst (§ 78 ZivDG) § 16 MuSchG Freistellung für Untersuchungen § 21 ZivSchG § 3 THW – HelferrechtsG § 13 LandesKatSchG § 1 Ehrenamtsgesetz-BW § 32 GO – Ba-Wü § 3 AbgG • • • • • • • • • • • • • • 348 Günter Pfeifer 8.4.2 Tarifliche Bestimmungen 8.4.2.1 § 29 TV-L / TVöD § 29 ITV-L /TVöD enthält eine abschließendeAufzählung auswelchen persönlichen Anlässen im Sinne des § 616 BGBAN unter Fortzahlung des Entgelts von derArbeit freigestellt werden. Die Bestimmungen werden eng ausgelegt. Beispiel: Der Tod eines Stiefelternteils gibt keinen Anspruch auf Arbeitsbefreiung nach § 29 Abs. 1b . Arbeitbefreiung zur Erfüllung staatsbürgerlicher Pflichten oder in sonstigen dringenden Fällen bis zu 3Arbeitstagen ist nach § 29Abs. 2 unter Fortzahlung des Entgelts möglich. Kurzfristige Arbeitsbefreiung unter Wegfall des Entgelts ist ebenfalls möglich, wenn keine dienstlichen Gründe entgegenstehen. 8.4.2.2 Regelungen nach NV Bühne Im Geltungsbereich des NV Bühne sind die Bestimmungen über Erholungsurlaub, Sonderurlaub undArbeitsbefreiungen in den §§ 33 bis 40 a enthalten. Nach §§ 33, 34 Abs. 1 NV Bühne beträgt der Urlaub in jedem Urlaubsjahr 45 Kalendertage. Nach § 35 NV Bühne soll der Urlaub grundsätzlich zusammenhängend in den Theaterferien gegeben und genommen werden. Spezielle Bestimmungen ergeben sich z. B. für die Übertragung von Urlaub (vgl. § 35 III). Im Wesentlichen kann im weiteren auf die Ausführungen im Abschnitt 8.1 und 8.2 verwiesen werden. Hervorzuheben ist die Bestimmung des § 35Abs. 1 UA3, wonach 14Kalendertrage des Urlaubs zusammenhängend während der Schulferien des jeweiligen Bundeslandes gewährt werden sollen und die Regelung über den Urlaubsschein für Urlaub außerhalb der Theaterferien in § 40 a NV Bühne. § 40 Abs. 1 NV Bühne lässt die Möglichkeit eines Gastierurlaubs, § 40 Abs. 2 die Freistellung für eine Aushilfstätigkeit an einer anderen Bühne zu. 8.4.2.3 Regelungen nach TVK ImGeltungsbereich des TVK sind die Bestimmungen über Erholungsurlaub, Sonderurlaub undArbeitsbefreiungen in den §§ 36 bis 40 enthalten. Nach § 36 I, III beträgt der Urlaub in jedem Urlaubsjahr 45 Kalendertage. Besondere Freistellungsmöglichkeiten für eine Tätigkeit als Solist oder auf kammermusikalischem Gebiet sind nach § 46Abs. 3 TVK geregelt, wenn eine geeignete Vertretung zurVerfügung steht und derMusiker die durch dieVertretung entstehenden Kosten (Vergütung, Reisekosten etc.) übernimmt. Im Übrigen wird auf die Ausführungen in Kapitel 7 oben verwiesen. 349Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 9. Beendigung des Arbeitsverhältnisses 9.1 Allgemeines Aufgabe der Regelungen über die Beendigung vonArbeitsverhältnissen ist es, einen sachgerechtenAusgleich zwischen dem Interesse desAN amBestand desArbeitsverhältnisses und dem Interesse des ArbG an der Flexibilität seines Personalbestandes herzustellen. Ein Arbeitsverhältnis endet bzw. wird beendet durch: Ordentliche Kündigung (§ 622 BGB) Außerordentliche Kündigung (§ 626 BGB) Änderungskündigung (§ 2 KSchG) Auflösungsvertrag (§ 33 Abs. 1 b TV-L / TVöD) Zeitablauf/ Ende der Maßnahme (§ 30 TV-L / TVöD, § 14 TzBfG) Altersgrenze (§ 33 Abs. 1 a TV-L / TVöD) • Volle Erwerbsminderung (§ 33 Abs. 2 TV-L / TVöD) Anfechtung (§§ 119, 123 BGB) Auflösung durch Urteil des Gerichts (§ 9 KSchG) Verweigerung der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durch AN nach §§ 12, 16 KSchG Gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich § 12 Abs. 4 LBG (Ba-Wü) Keine Beendigungsgründe sind Tod desArbeitgebers, Veräußerung eines Betriebes (Betriebsübergang § 613 a BGB), Stilllegung des Betriebes, Insolvenz des ArbG, Einberufung zum Wehrdienst / Zivildienst (§§ 1 ArbPlSchG, § 78 ZivDG), Vorübergehende Erwerbsminderung (§ 33 Abs. 2 TV-L). 9.2 Beendigungstatbestände 9.2.1 Kündigungen Eine Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung von einer der beiden Vertragsparteien, durch die das Arbeitsverhältnis für die Zukunft beendet werden soll. Eine Kündigungserklärung ist bedingungsfeindlich. Eine Kündigung muss zugegangen sein. Nach § 130 BGB ist sie unter Abwesenden dann zugegangen, wenn sie so in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser die Möglichkeit der Kenntnisnahme hatte51. Für den Zugangszeitpunkt ist es unerheblich, ob der AN sich zuhause befindet oder ob er wegen Urlaub, Krankheit oder z. B. Untersuchungshaft abwesend ist. • • • • • • • • • • • 350 Günter Pfeifer 9.2.1.1 Ordentliche Kündigung DieAngabe vonGründen ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Ist allerdings das KSchG anwendbar, so hat der AN ein Interesse daran, den Kündigungsgrund zu erfahren. Daher hat er gem. § 626 II 3 BGB analog einen Anspruch auf die schriftliche Mitteilung der Gründe. Ohne die Mitteilung bleibt die Kündigung zwar wirksam, der AG kann sich aber schadensersatzpflichtig machen, wenn er den Anspruch des AN nicht erfüllt und dieser einen Kündigungsschutzprozess führt, den er bei Kenntnis des Grundes nicht geführt hätte. Nach § 623 BGB bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.52 Die Kündigungserklärung wird mit Zugang wirksam. Für den Zugang gelten die allgemeinen Vorschriften des BGB (§ 130). Beispiel: Einwurf in den Briefkasten Aushändigung gegen Empfangsbestätigung Beweispflichtig für den Zugang ist grundsätzlich der AG, wenn er gekündigt hat. Kündigungsfristen: Die Kündigungsfristen fürArbeitsverhältnisse sind gesetzlich in § 622 BGB geregelt und abhängig von der Beschäftigungszeit. Im Geltungsbereich des TV-L / TVöD enthält § 34 entsprechende Bestimmungen. Danach beträgt die Kündigungsfrist bis zum Ende des sechsten Monats seit Beginn desArbeitsverhältnisses – in der Regel die Probezeit nach § 2 Abs. 4 TV-L / TVöD – 2 Wochen zum Monatsschluss. Im Anschluss verlängert sich die Kündigungsfrist mit der Beschäftigungszeit nach § 34 Abs. 3 S. 1 und 2: Hinweis:Als Beschäftigungszeit zur Berechnung der Kündigungsfristen ist nur die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis verbrachte Zeit zu berücksichtigen. DieKündigungsfrist für Schwerbehinderte nach § 86 SGB IXbeträgt 4Wochen. Nach § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX gilt dies erst nach mehr als 6-monatiger Beschäftigung. Die Kündigungsfrist bei befristeten Arbeitsverhältnissen mit Angestellten ergibt sich aus § 30 Abs. 5 TV-L / TVöD. Hinsichtlich weiterer Kündigungsschutzbestimmungen siehe unten. 9.2.1.2 Außerordentliche Kündigung Eine außerordentliche Kündigung liegt vor, wenn der Kündigende zum Ausdruck bringt, dass er dasArbeitsverhältnis ohne Einhaltung der für eine ordentliche Kündigung geltenden Frist beenden will. Die außerordentliche Kündigung wirkt sofort und beendet das Arbeitsverhältnis mit Zugang der Kündigungserklärung. • • 351Arbeitsrecht im Kulturbetrieb DieMöglichkeit der außerordentlichenKündigung ist in § 626Abs. 1 BGB geregelt. Danach kann einArbeitsverhältnis unter folgendenVoraussetzungen außerordentlich gekündigt werden: Wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB Beispiele: Begehung von Straftaten im Betrieb, „ Androhung“ von Erkrankungen Eigenmächtiger Urlaubsantritt, Manipulation der Arbeitszeiterfassung Sexuelle Belästigungen amArbeitsplatz usw. Interessenabwägung Eine Interessenabwägung muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles ergeben, dass die außerordentliche Kündigung die unausweichlich letzte Maßnahme (ultima ratio) war und mildere Maßnahmen (Abmahnung, ordentliche Kündigung usw.) nicht zumutbar waren. Kündigungserklärungsfrist von 2 Wochen Die außerordentliche Kündigung muss innerhalb von 2 Wochen nach Erlangung der Kenntnis von dem Kündigungsgrund erfolgen (§ 6 22 II BGB). Nach § 623 BGB ist die Schriftform vorgeschrieben. Im übrigen wird auf die allgemeinen Ausführungen oben verwiesen. Kündigungsschutzklage: Nach § 13 KSchG ist die Unwirksamkeit innerhalb von 3 Wochen (§§ 4ff. KSchG) durch Klageeinreichung beim Arbeitsgericht geltend zu machen Das KSchG ist im übrigen auf die außerordentliche Kündigung nicht anwendbar. Allerdings können die Kriterien für die Prüfung des wichtigen Grundes (personen-, verhaltens-, betriebsbedingte Gründe) durchaus verwendet werden. 9.2.2 Änderungskündigung Eine Änderungskündigung ist eine Kündigung verbunden mit dem Angebot der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen. § 2 KSchG räumt demAN die Möglichkeit der Annahme des Änderungsangebots unter dem Vorbehalt ein, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt ist. Ein etwaiger Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzprozess ist dann auf die Beschäftigung an z. B. dem neuen Arbeitsplatz gerichtet. Gem. § 4 S.2 KSchG kann Klage erhoben werden, in der festgestellt werden soll, dass die Änderungen der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt sind. Dieser Antrag muss innerhalb der 3 Wochenfrist des § 4 KSchG gestellt werden. Hinweis: Eine Änderungskündigung kommt insbesondere dann in Betracht bzw. ist erforderlich, wenn eine Änderung der Arbeitsbedingungen nicht im Rahmen des Direktionsrechts des ArbG erfolgen kann. • • • • • • • 352 Günter Pfeifer Hinsichtlich der Anwendung von Kündigungsbestimmungen ist eine Änderungskündigung wie eine ordentliche / außerordentliche Kündigung zu behandeln. So sind ggf. Kündigungsfristen einzuhalten, ist der Personalrat zu beteiligen (§ 77 LPVG BW), besteht ein Kündigungsverbot (§ 9 MuSchG) oder ist die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes erforderlich (§§ 85ff. SGB IX). Auf die Ausführungen unten wird verwiesen. 9.2.3 Weitere Beendigungsarten 9.2.3.1 Fristablauf / Zweckerreichung Nach § 15Abs. 1 und 2TzBfG (§ 30TV-L / TVöD)endet ein kalendermäßig befristetes Arbeitsverhältnis (Zeitvertrag) mitAblauf der vereinbarten Zeit, ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag mit Erreichen des Zwecks. Letzterer jedoch frühestens 2Wochen nach entsprechender Unterrichtung durch den Arbeitgeber. Befristete Arbeitsverhältnisse können ordentlich nur dann vorAblauf gekündigt werden, wenn dies einzelvertraglich oder tarifvertraglich vereinbart ist. Dies ist z. B. für Angestellte im Tarifgebiet West in § 30 Abs 2-5 TV-L / TVöD geregelt. Hinweis: Ein befristeter Arbeitsvertrag „verlängert“ sich auch nicht z. B. durch eine bei Vertragsende bestehende Schwangerschaft (Mutterschutzfrist). 9.2.3.2 Auflösungsvertrag § 33 I TV-L / TVöD Die Beendigung einesArbeitsverhältnisses durch Vereinbarung ist aufgrund der Vertragsfreiheit (§§ 241, 305 BGB) jederzeit ohne die Einhaltung von Fristen möglich. Vgl. dazu auch § 33 Abs. 1 b TV-L / TVöD. Ein Auflösungsvertrag bedarf jedoch zu seiner Wirksamkeit der Schriftform (623 BGB). Der Auflösungsvertrag muss allerdings frei von Willensmängeln (§§ 119, 123 BGB) zustande gekommen sein. Hinweis: Ein Verzicht des AN auf bestehende gesetzliche Ansprüche in Auflösungsverträgen ist insoweit unwirksam (z. B. Verzicht auf Urlaubsabgeltung § 7 IV BUrlG). 9.2.3.3 Altersgrenze Das Arbeitsverhältnis endet automatisch nach § 33 Abs. 1 Nr. 1 a TV-L / TVöD mit Ablauf des Monats, in dem der Beschäftigte das gesetzlich festgelegte Alter zum Erreichen einer abschlagsfreien Regelaltersgrenze vollendet hat. Die Regelaltersgrenze ist derzeit das 67. Lebensjahr. 9.2.3.4 Erwerbsminderung § 34 TV-L / TVöD Das Arbeitsverhältnis endet grundsätzlich mit Ablauf des Monats, in dem dem Beschäftigten der Bescheid des Rentenversicherungsträgers zugestellt wird, wonach der Beschäftigte auf Dauer voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Die Definitionen der Erwerbsminderung ergeben sich aus § 43Abs. 1 und 2 SGB VI. • 353Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 9.3 Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem NV Bühne 9.3.1 Allgemein Nach § 622Abs. 3 BGBkönnen durchTarifvertrag abweichende Regelungen getroffen werden. Dies ist in den §§ 42 bis 45 NV Bühne und in den Sonderregelungen für die erfassten Mitgliedsgruppen erfolgt. 9.3.2 Nichtverlängerungsmitteilung (§ 42 NV Bühne, § 61 SR Solo, § 69 SR Bühnentechniker, § 83 SR Chor, § 96 SR Tanz Eine Besonderheit des Bühnenarbeitsvertrages ist die Beendigung desArbeitsverhältnisses durch eineNichtverlängerungsmitteilung durch den dafür befugtenVertreter des Arbeitgebers.53 Nach § 42 richten sich die Nichtverlängerungsmitteilungen nach den für die einzelnen Beschäftigtengruppen geltenden Sonderregelungen. Der bühnenkünstlerischeArbeitsvertrag ist unter Berücksichtigung der künstlerischen Belange nach herrschenderMeinung zulässigerweise als Zeitvertrag (§ 2 II NVBühne) abzuschließen. Grundsätzlich endet damit das Arbeitsverhältnis zu dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Zeitpunkt. Nach den SR in den §§ 61 II, 69 II, 83 II und 96 II NV Bühne verlängert sich allerdings ein mindestens für ein Jahr bzw. eine Spielzeit abgeschlossener Arbeitsvertrag zu den gleichen Bedingungen um ein Jahr bzw. eine Spielzeit, wenn nicht Arbeitgeber oder Arbeitnehmer der anderen Seite bis zum 31. Oktober der Spielzeit, mit deren Ablauf das Arbeitsverhältnis endet, schriftlich mitteilt, dass sie nicht beabsichtigt, den Arbeitsvertrag zu verlängern (Nichtverlängerungsmitteilung). Durch diese schriftliche Nichtverlängerungsmitteilung wird folglich die automatische Verlängerung des Zeitarbeitsvertrages verhindert. Je nach bisherigerDauer desArbeitsverhältnisses und ggf. Erreichung des 55. Lebensjahres ist der Zugang der Mitteilung auf den 31. Juli festgelegt bzw. kann mit der Nichtverlängerungsmitteilung nur eine Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen und keine Beendigung desArbeitsverhältnisses mehr bewirkt werden (vgl. § 61 II, II NV Bühne SR Solo, § 69 II, III SR Bühnentechniker, § 96 II, III SR Tanz). Besondere Bestimmungen gelten nach § 83 NV Bühne SR Chor für Chormitglieder. Vor Ausspruch der Nichtverlängerung muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer anhören und auf dessen schriftlichen Wunsch auch den Sprecher der Sparte gem. §§ 61 IV, 69 IV NV Bühne bzw. einen Vertreter des Tanzgruppenvorstandes gem. § 96 IV NV Bühne anhören. Die Einladung des AN zur Anhörung muss schriftlich 5 Tage vor der Anhörung erfolgen. Hinweis: Nach der Rechtsprechung ist54 das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 Mu- SchG auf die Nichtverlängerungsmitteilung weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden da diese keine Kündigung ist. 9.3.3 Beendigung aus Anlass eines Intendantenwechsels Grund für den Ausspruch einer Nichtverlängerungsmitteilung wird häufig ein Intendantenwechsel sein. Im Fall der Nichtverlängerung wegen eines Intendantenwechsels 354 Günter Pfeifer sehen die §§ 62, 70 und 97 NV Bühne für Solomitglieder, Bühnentechniker und Tanzgruppenmitglieder eineAbfindung vor, deren Höhe sich nach der Dauer der ununterbrochenen Beschäftigung bei demselbenArbeitgeber richtet. Diese Regelung gilt auch bei einemWechsel desOperndirektors, Schauspieldirektors oder Ballettdirektors, denen die Vollmachten eines Intendanten übertragen sind (vgl. z. B. Protokollnotiz zu § 70 NVBühne). FürChormitglieder sind bei einer Nichtverlängerung die Möglichkeiten nach § 83 III NV Bühne zu prüfen. 9.3.4 Ordentliche Kündigung nach § 43 NV Bühne Die Beendigung eines befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist auch im Wege einer ordentlichen Kündigung möglich. Allerdings kann dies nach § 43Abs. 1 nur so vereinbart werden, dass zum Schluss eines Vertragsjahres oder einer Spielzeit mit einer Frist von 6 Wochen gekündigt werden darf. Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform (vgl. auch § 623 BGB). Im Übrigen wird auf die Ausführungen oben verwiesen. Nach den gleichen Voraussetzungen kann gekündigt werden, wenn eine amts- oder betriebsärztlich festgestellte dauerhafte Berufsunfähigkeit besteht und das Recht zur Nichtverlängerungsmitteilung nach §§ 61 III, 69 III, 83 VIII oder 96 III NV Bühne nicht besteht. Eine Änderungskündigung zur Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen ist bei Opernchor und Tanzgruppenmitgliedern nach § 43 Abs. 2 möglich. Bei Solomitgliedern und Bühnentechnikern kann statt der Änderungskündigung eine Nichtverlängerungsmitteilung ausgesprochen und die Fortsetzung desArbeitsverhältnisses zu veränderten Bedingungen angeboten werden (§ 43 Abs. 3 NV Bühne). Hinweis: Im Falle vonKündigungen sind ggf. die einschlägigenKündigungsschutzbestimmungen zu beachten (vgl. z. B. § 9 MuSchG). Hierzu wird auf Kapitel 9. 5 unten verwiesen. 9.3.5 Außerordentliche Kündigung nach § 44 NV Bühne Bühnenarbeitsverhältnisse können bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch durch eine außerordentliche Kündigung beendet werden. Auf die Ausführungen oben wird verwiesen. 9.3.6 Beendigung wegen Erwerbsminderung nach § 35 NV Bühne Auf die Ausführungen zu 9.2.3.4 kann verwiesen werden. 9.4 Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem TVK 9.4.1 Ordentliche Kündigung nach § 41 TVK Die Kündigungsfristen für die ordentliche Kündigung betragen in der Probezeit 3 Monate zum Ende der Probezeit, nach der Probezeit 6 Monate zum Ende des für das Orchester üblichen Beschäftigungsjahres. Wird ein Orchester verkleinert oder 355Arbeitsrecht im Kulturbetrieb aufgelöst und erfolgt deshalb eine Kündigung, kann derMusikermit einer Frist von 1 Monat zum Ende des Kalendermonats kündigen § 41 III TVK). Hinweis: ImFalle vonKündigungen durch denArbeitgeber sind ggf. die einschlägigen Kündigungsschutzbestimmungen zu beachten (vgl. z. B. § 9 MuSchG).Außerdem ist § 51 TVK zu beachten, wonach bei einer Kündigung z. B. wegen Auflösung des Orchesters ein Abfindungsanspruch bestehen kann.55 9.4.2 Außerordentliche Kündigung nach § 42 TVK Nach § 42 I TVK kann dasArbeitsverhältnis desMusikers nachAblauf von fünfzehn Beschäftigungsjahren bei demselbenArbeitgeber oder seinemRechtsvorgänger und Vollendung des vierzigsten Lebensjahres, von dem Arbeitgeber unbeschadet des Absatzes 2 nur gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund (§ 626 BGB) vorliegt. Als wichtigeGründe gelten z. B. der Beschluss des zuständigenOrgans des rechtlichen Trägers, das Orchester aufzulösen oder zu verkleinern (vgl. § 42 I UA 1). 9.4.3 Weitere Beendigungen nach TVK Die weiteren Beendigungsmöglichkeiten nach TVK sind der Aufhebungsvertrag nach § 44, die Beendigung infolge Berufs- und Erwerbsunfähigkeit nach § 45 und die Beendigung durch Erreichen der Altersgrenze nach § 46 TVK. Hierzu wird im Einzelnen auf die obigen Ausführungen verwiesen. 9.5 Kündigungsschutz 9.5.1 Gesetzliche Bestimmungen Kündigungsschutz wird bei Vorliegen der Voraussetzungen gewährleistet durch einen allgemeinen Kündigungsschutz für alle Beschäftigten (KSchG) und einen Schutz für bestimmte Personengruppen (z. B. Schwerbehinderte) oder Vorliegen bestimmter Umstände (Z. B. Schwangerschaft). Des weiteren muss bei bestimmten Sachverhalten (z. B. bei verhaltensbedingten Kündigungen) geprüft werden, ob unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Kündigung einer Interessenabwägung standhält. Bei jeder Kündigung gilt das ultima-ratio-prinzip. Die Kündigung muss immer das mildeste Mittel sein, das vorhanden ist. Deshalb ist nach der Rechtssprechung bei verhaltensbedingten Kündigungen zu prüfen, ob evtl. eine vorherige Abmahnung erforderlich gewesen wäre (siehe dazu unten). 9.5.1.1 Allgemeiner Kündigungsschutz Der allgemeine Kündigungsschutz für die ordentliche Kündigung ergibt sich aus dem KSchG. Voraussetzung ist die Anwendbarkeit des KSchG: Es muss sich um eine ordentliche Kündigung handeln. Gem. § 1 KSchG muss das Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate ohne Unterbrechung bestanden haben. Gem. § 23 I 2 KSchG muss der AG die erforderliche Zahl AN beschäftigen. • • • 356 Günter Pfeifer Soweit das KSchG anwendbar ist, ist die soziale Rechtfertigung der Kündigung zu prüfen. Die Kündigung ist gem. § 1 II KSchG sozial gerechtfertigt, wenn die Kündigung durch Gründe in der Person des AN, in dem Verhalten des AN oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung entgegenstehen, gerechtfertigt ist. Personenbedingte Gründe: Kündigungsgrund bei der personenbedingten Kündigung sind Umstände, die auf den persönlichen Eigenschaften desAN beruhen. Dies können Umstände, wie mangelnde körperliche oder geistige Eignung oder krankheits- oder altersbedingter Leistungsabfall sein. Beispiele: Krankheit56, Fehlende Arbeitserlaubnis, Fehlende Fahrerlaubnis, Fehlende fachliche Eignung / Qualifikation, Verlust einer Berufsausübungserlaubnis Verhaltensbedingte Gründe: Kündigungsgrund bei der verhaltensbedingten Kündigung sind Fehlverhaltensweisen des AN, die zugleich eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten darstellen und eine konkrete Beeinträchtigung desArbeitsverhältnisses verursachen. Verhaltensbedingte Gründe nach § 1Abs. 2 KSchG sind insbesondere arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen, wobei ein schuldhaftes Verhalten des AN nicht zwingend erforderlich ist. Beispiele: Verletzung von Anzeige- / Nachweispflichten (z. B. § 3 IV TV-L), Unentschuldigtes Fehlen (EFZG) Schlechtleistungen / Störungen im Leistungsbereich (§ 3 I TV-L) Arbeitsverweigerung, Straftaten imBetrieb, Unerlaubte Internetnutzung für Privatzwecke57 Insgesamt Verstöße gegen Pflichten aus § 3 TV-L / TVöD usw. Allerdings ist dann weiter zu prüfen, ob eine Kündigung unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach einer Interessenabwägung58 das angemessene Mittel ist (ultima-ratio-Prinzip). Dies bedeutet, dass bei Störungen im Leistungsbereich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nach der Rechtsprechung eine Kündigung i. d. R. grundsätzlich erst nach einer vorangegangen einschlägigen Abmahnung sozial gerechtfertigt wäre. Zusätzlich wäre noch zu prüfen, ob dem ArbG evtl. eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zumutbar wäre (evtl. Änderungskündigung). Berührt ein vertragswidriges Verhalten des AN den sog. Vertrauensbereich oder liegt eine schwerwiegende Pflichtverletzung vor, so ist eine Kündigung auch ohne • • • • • • • 357Arbeitsrecht im Kulturbetrieb vorherige Abmahnung zulässig. Dies ist jedoch nur bei ganz erheblichen Verstößen (z. B. Straftatbeständen) zulässig. Abmahnung: Eine Abmahnung hat folgende Funktionen Hinweis- / Beanstandungsfunktion Warn- / Androhungsfunktion Dokumentationsfunktion VorAusspruch einerAbmahnung ist die Erforderlichkeit (Bagatellverstöße) zu prüfen. Eine Regelfrist für den Ausspruch einer Abmahnung besteht ebenso wenig wie eine Regelfrist, nach der eine Abmahnung wegen Zeitablaufs ihre Wirkung verloren hat und ggf. auf Antrag aus den Personalakten zu entfernen wäre. Hinweis: Nach Ablauf von ca. 2 Jahren seit Ausspruch der Abmahnung sollte überprüft werden, ob diese noch bei einem erneuten Fehlverhalten herangezogen werden kann. Bei schwerwiegendem früherem Fehlverhalten ist dies sicher möglich, bei „ leichteren“ Verstößen nicht.59 Es ist zu beachten, dass es sich bei einem Wiederholungsfall um ein gleichartiges Fehlverhalten des AN handeln muss. Der Personalrat ist ggf. nach § 80Abs. 1Nr. 8 c LPVGBW(Mitwirkung aufAntrag) und ggf. die VP der Schwb gem. § 95 II SGB IX zu beteiligen. Erfolgte eine Abmahnung zu Unrecht, hat der AN aus § 1004 BGB analog, § 242 BGB i. V. m. der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht einenAnspruch auf die Rücknahme derAbmahnung und einer Entfernung derAbmahnung aus der Personalakte. ImAusspruch einerAbmahnung liegt regelmäßig der konkludente Verzicht auf das Recht zu Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen.60 Betriebsbedingte Kündigung: Voraussetzungen dafür sind, dass außerbetriebliche (Rohstoffmangel, Auftragsrückgang usw.) oder innerbetriebliche Umstände (Stillegung, Verprivatisierung,Auflösung von Betriebsteilen / Abteilungen, organisatorische oder technische Rationalisierungsmaßnahmen)61den Wegfall von Arbeitsplätzen zur Folge haben und dringende betriebliche Erfordernisse einer (auch anderen) Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entgegenstehen. Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten kommen in Betracht, wenn im Kündigungszeitpunkt gleichwertige und vergleichbare (bzw. auch schlechtereArbeitsplätze) frei sind bzw. bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei werden. Der AG muss somit eine diesbezügliche soziale Auswahl entsprechend § 1 III KSchG vornehmen. Bei der Sozialauswahl sind zu berücksichtigen die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, Unterhaltsverpflichtungen und eine bestehende Schwerbehinderung. • • • • • • • 358 Günter Pfeifer Auf § 1a KSchG wird hingewiesen. Durch den entsprechenden Hinweis lässt sich evtl. ein drohender Kündigungsschutzprozess vermeiden. 9.5.1.2 Besonderer Kündigungsschutz Besonderen Kündigungsschutz genießen bestimmte AN, denen wegen erhöhter Schutzbedürftigkeit oder Schutzwürdigkeit ein solcher besonderer Kündigungsschutz gewährt wird. § 15 KSchG – Mitglieder und Wahlbewerber für Betriebsrat / Personalrat § 9 MuSchG – Frauen Hinweis:Mit vorheriger Zustimmung der zuständigen Stelle kann inAusnahmefällen eine Kündigung zulässig sein (§ 9 III MuSchG). 18 BEEG – Elternzeit Hinweis:Das Kündigungsverbot gilt für Frauen undMänner. Das Kündigungsverbot gilt auch, wennwährend der Elternzeit in Teilzeit bei demselbenArbG gearbeitet wird. DasVerbot steht unter Erlaubnisvorbehalt (vgl. § 18 BEEG). Die Kündigungsverbote nach §§ 9 MuSchG und 18 BEEG bestehen nebeneinander. § 5 PflegeZG Der Arbeitgeber darf das Beschäftigungsverhältnis von der Ankündigung bis zur Beendigung der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach § 2 oder der Pflegezeit nach § 3 nicht kündigen. § 2 Abs. 1 ArbPlSchG, § 78 ZivDG Betrifft Grundwehrdienst- und Zivildienstleistende. §§ 2 Abs. 2, 3, 85ff. SGB IX Nach § 85ff. SGB IX bedarf bei Schwerbehinderten die ordentliche Kündigung, nach § 91 SGB IX die außerordentliche Kündigung und nach § 92 SGB IX bei einer Beendigung desArbeitsverhältnisses, wenn sie im Falle des Eintritts einer teilweisen Erwerbsminderung, der Erwerbsminderung auf Zeit, der Berufsunfähigkeit oder der Erwerbsunfähigkeit auf Zeit ohne Kündigung erfolgt, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Hinweis: DieseBestimmungen gelten nach 90Abs. 1Nr. 1 SGB IXnicht für schwerbehinderte Menschen, derenArbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht Nach § 90 Abs. 3 SGB IX sind Einstellungen auf Probe und die Beendigung von Arbeitsverhältnissen schwerbehinderter Menschen dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen anzuzeigen. 9.5.2 Tarifliche Bestimmungen Neben den bereits oben angesprochenen Regelungen im NV Bühne und TVK sind weitere Bestimmungen im TV-L / TVöD enthalten. • • • • • • • • 359Arbeitsrecht im Kulturbetrieb § 30 Abs. 5 TV-L / TVöD Zeitverträge sind nach Ablauf der Probezeit nur ordentlich kündbar, wenn die Vertragsdauer mindestens 12 Monate beträgt. § 34 Abs. 2 TV-L / TVöD Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben (TarifgebietWest) können nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren beim selben ArbG (§ 34 III S. 1,2 TV-L) ordentlich nicht mehr gekündigt werden. 9.5.3 Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Kündigungsschutzbestimmungen Soweit eine Kündigung unter Verstoß gegen die o. a. Verbote ausgesprochen wurde, ist die Kündigung nach § 134 BGB unwirksam. Der AN kann nach § 4 KSchG innerhalb von 3 Wochen seit Zugang Klage beim Arbeitsgericht erheben. 9.6 Ansprüche bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 9.6.1 Zeugnis Nach § 109 GewO haben alle Arbeitnehmer bei Beendigung eines Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis, das mindestens Angaben zu Art und Dauer der Tätigkeit (einfaches Zeugnis) enthalten muss. Der Arbeitnehmer kann verlangen, dass sich die Angaben darüber hinaus auf Leistung und Verhalten im Arbeitsverhältnis (qualifiziertes Zeugnis) erstrecken. Der AN kann zwischen einem einfachen Zeugnis (nur Aussage über Art und Dauer der Tätigkeit) und einem qualifizierten Zeugnis (zusätzliche Beurteilung der im Dienst erbrachten Leistungen und Führung des AN) wählen. Das einfache Zeugnis enthält nur die Tätigkeit und Dauer der Beschäftigung, im qualifizierten Zeugnis werden zusätzlich Angaben zur Beurteilung von Führung und Leistung gemacht.62 Der AG muss das Zeugnis nur erstellen, nicht aber zusenden (sog. Holschuld gem. § 269 BGB63). DerAN hat nach Beendigung desArbeitsverhältnisses weiter einenAnspruch auf die Herausgabe der Arbeitspapiere. Bei der Zeugniserstellung sind die Grundsätze der Zeugniswahrheit und Zeugnisklarheit zu beachten. Das Zeugnis muss allerdings nach der Rechtsprechungwohlwollend für denArbeitnehmer sein64. Vorfälle, die für Führung und Leistung nicht charakteristisch sind, wie einmalige Vorkommnisse, dürfen nicht für die Gesamtbeurteilung berücksichtigt werden. Hinweis: Inhalte: Die Tätigkeit im Personalrat darf (jedenfalls gegen den Willen des AN) nicht erwähnt werden. • • • 360 Günter Pfeifer Die Inanspruchnahme von Elternzeit kann erwähnt werden, wenn der AN z. B. wegen der Inanspruchnahme der Elternzeit in der letzten Zeit überhaupt keine Arbeitsleistung mehr erbracht hat65. Krankheit und krankheitsbedingte Fehlzeiten sind nicht aufzunehmen. Neben der gesetzlichen Regelung enthält § 35 TV-L / TVöD entsprechende Bestimmungen. Wird ein TV-L -Arbeitsverhältnis gekündigt, hat der Beschäftigte einenAnspruch auf unverzügliche Ausstellung eines vorläufigen Zeugnisses (§ 35 III TV-L / TVöD). Dieses vorläufige Zeugnis enthält nur Angaben über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses (sog. einfaches Zeugnis). Daneben gibt es noch das endgültige (sog. qualifiziertes) Zeugnis. Nach § 35 II TV-L / TVöD kann aus triftigen Gründen auch während des Arbeitsverhältnisses ein Zwischenzeugnis66 verlangt werden. Beispiel: Ein langjähriger Vorgesetzter geht in den Ruhestand oder wechselt an eine andere Stelle Hat der Arbeitgeber jedoch zuvor ein Zwischenzeugnis erteilt, ist er regelmäßig an den Inhalt des Zwischenzeugnisses gebunden, wenn er ein Endzeugnis erteilt.67 In § 47 TVK sind entsprechende Bestimmungen enthalten. Auf die Ausführungen oben wird verwiesen. 9.6.2 Hinweis nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 SGB III DerArbeitgeber soll denAN vor Beendigung desArbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung unverzüglicher Meldung bei der Arbeitsagentur informieren. 10. Beteiligungen Bei Personalmaßnahmen im Bereich (Einstellung, Eingruppierung, Kündigung u. a.) des nicht überwiegend künstlerischen Bereichs ist jeweils zu prüfen, ob die Mitarbeitervertretungen zu beteiligen sind. Die einschlägigen Bestimmungen ergeben sich je nach Bereich aus dem Bundespersonalvertretungsgesetz, den Landespersonalvertretungsgesetzen (Länder, Kommunen) oder dem Betriebsverfassungsgesetz (privatrechtliche Rechtsträger). So hat z. B. nach § 76 LPVGBWder Personalrat mitzubestimmen in Personalangelegenheiten derArbeitnehmer bei den in dieser Bestimmung aufgeführten Tatbeständen. Ebenso ist die Mitarbeitervertretung bei Kündigungen zu beteiligen (vgl. § 77 LPVG BW, § 102 BetrVG). In letzteren Fällen führt eine Nichtbeteiligung oder fehlerhafte Beteiligung zur Unwirksamkeit der Kündigung (vgl. § 108 BPVG, § 102 BetrVG). • • 361Arbeitsrecht im Kulturbetrieb Hinweis: Es ist allerdings zu beachten, dass in bestimmten Bereichen Sonderregeln bestehen können. So ist z. B. in § 95 LPVG geregelt, dass die o. a. Bestimmungen für künstlerische Mitglieder von Theatern und Orchestern nicht anwendbar sind.68 69 Soweit schwerbehinderte Arbeitnehmer betroffen sind, ist auch das SGB IX betroffen. Hier können insbesondere die §§ 85ff. (bei Kündigungen – vorherige Zustimmung des Integrationsamtes) und § 95Abs. 2 (Information undAnhörung der VP der Schwerbehinderten) von Bedeutung sein. Im Geltungsbereich von Gesetzen zur Gleichberechtigung, Chancengleichheit sind ggf. auch die Beteiligungsrechte der Frauenbeauftragten / Beauftragten für Chancengleichheit zu beachten (vgl. z. B. ChancenG BW). 11. Arbeitsgerichtsbarkeit / Bühnenschiedsgericht Grundsätzlich sind nach demArbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) i. V. m. der Zivilprozessordnung die Arbeitsgerichte zuständig für Arbeitssachen (vgl. §§ 2, 2a, 3 ArbGG) Nach § 53 NV Bühne haben die Tarifvertragsparteien jedoch vereinbart, dass die zwei Instanzen der Bühnenschiedsgerichte unter Leitung von Berufsrichtern und Sachverständigen beider Parteien als Beisitzern für arbeitsvertragliche Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus diesem Bereich zuständig sind. Nähere Regelungen enthält der Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit (Bühnenschiedsgerichtsordnung – BSchGO) und der Tarifvertrag über die Bühnenschiedsgerichtsbarkeit für Opernchöre. Voraussetzung für das arbeitsgerichtliche Verfahren ist grundsätzlich die vorherige Durchführung des Verfahrens (vgl. §§ 101ff. ArbGG, 1025ff. ZPO) vor den Bühnenschiedsgerichten 1. (Bezirksschiedsgerichte) und 2. Instanz (Bühnenoberschiedsgericht).70 Die Bühnenschiedsgerichte befinden sich z. B. in Berlin, Hamburg, Köln, Frankfurt/Main, München und Chemnitz. Das Bühnenoberschiedsgericht befindet sich in Frankfurt/Main. Gegen einen rechtskräftigen Schiedsspruch ist die Klage aufAufhebung ausschließlich beim Arbeitsgericht Köln zulässig (§§ 110 ArbGG, 38 BSchGO). Für den Bereich des TVK gibt es eine besondere Schiedsgerichtsbarkeit nicht. 362 Günter Pfeifer Anmerkungen 1 ZurAbgrenzung desArbeitsvertrages zumDienstvertrag /Werkvertragwird auf den Beitrag Vertragsrecht im Kulturbetrieb von Heinz Pfander in diesem Buch verwiesen. 2 Söllner / Waltermann Rdnr. 735; Schaub, § 35 Rdnr. 11ff. 3 Söllner / Waltermann Rdnr. 126. 4 Rieger: Reform des Tarifrechts der Länder – der neue TV – L in ZTR 2006, 402ff.; Fritz, Bernd: Neues Tarifrecht für den öff. Dienst in ZTR 2006, 2ff. 5 Vgl. ArbG Dresden, Urt. v. 09.02.2000 – 13 Ca 6249/99; LAG Köln, Urt. v. 11.03.1997 – 13 (8) Sa 1292/96. 6 BAG, Urt. v. 25.02.2009 - 7 AZR 942/07 7 Vgl. Eckert: Arbeitnehmer oder freier Mitarbeit in DStR 1997, 705ff.; Heinze: Zum Arbeitsrecht der Musiker in NJW 1985, 2112ff.; BAG, Urt. v. 09.10.2002 – 5AZR 405/01 in NZA 2003, 688ff. zumArbeitnehmerstatus eines Orchestermusikers. 8 Vgl. BAG, Urt. v. 02.07.2003 – 7 AZR 613/02 in NZA 2004, 1119ff. 9 Grobys: Die Einstellung von Arbeitnehmern im Lichte des AGG in NJW – Spezial 2007, 81ff. 10 BAG, Urt. v. 07.09.1995 – 8 AZR 828/ 93 i ZTR 1996, 372ff. 11 LAG Hamm, Urt. v. 19.10.2006 – 15 Sa 740 / 06 mit weiteren Nachweisen. 12 BAG, Urt. v. 06.02.2003 – 2 AZR 621/01 in ZTR 2003, 465ff. 13 LAG Hamm, Urt. v. 19.10.2006 – 15 Sa 740 / 06. 14 BAG, Urt. v. 20.05.1999 – 2 AZR 320/98 15 BAG, Urt. v. 27.07.2005 – 7 AZR 508/04 in ZTR 2006, 41ff. 16 BAG, Urt. v. 23.04.2009 – 6 AZR 533/08 in NZA 2009, 1260 17 Rudolf, Inge, Dr., Rudolf, Klaus: ZumVerhältnis der Teilzeitansprüche nach § 15BERZGG, § 8 TzBfG in NZA 2002, 602-606 18 BAG, Urt. v. 27.04.2004 – 9AZR 522/03 in NZA2004, 1225: Orchestermusikerin – Teilzeitanspruch. 19 BAG, Urt. v. 27.04.2004 – 9 AZR 522/03 in ZTR 2005, 257 20 Vgl. z. B. BVerwG, Urt. v. 26.04.2005 – 5 C 11/04 (Erzieherin – Mumps – Antikörper). 21 LAG Hamm, Urt. v. 31.10.2008 – 12 Sa 915/08: Ausbildungszeiten können keine beruflichen Erfahrungen im Sinne der § 16 Abs 2 ProtErkl 1 gewähren. 22 BVerwG, Beschl. v. 13.10.2009 – 6 P 15/08 in ZTR 2010, 41. 23 LAG Sachsen, Urt. v. 27.04.2001 – 2 Sa 421 / 99 in ZTR 2001, 517ff. 24 BAG, Urt. v. 27.01.2001 – 8AZR 876/98 in NZA2000, 727 – Mitverschulden d. Musikers. 25 BSG, Urt. v. 26.05.2004 – B 12 KR 2/03 R : Instrumentengeld als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt eines Orchestermusikers. 26 BFH, Urt. v. 28.03.2006 – VI R 24/03 in NZA 2006, 970ff. : Auslagenersatz bei der Erstattung der Reparaturkosten eines Musikinstruments. 27 BAG, Urt. v. 16.01.2002 – 5AZR 430/00 in NZA2002, 746; Schaub / Linck § 98 Rdnr. 7,8. 363Arbeitsrecht im Kulturbetrieb 28 BAG, Urt. v. 26.05.1999 – 5 AZR 476/98 in DB 1999, 2268. 29 BAG, Urt. v. 07.08.1991 – 5 AZR 410/90 in NZA 1992, 69ff. (Alkoholabhängigkeit). 30 LAG Saarland, Urt. v. 02.07.2003 – 2 SA 147/02 (Inline Skating). 31 LAG Sachsen – Anhalt, Urt. v. 24.04.1996 – 3 SA 449/95; Worzalla, Anzeige- und Nachweispflicht nach § 5 EFZG in NZA 1996, 61ff. 32 ausführlich Schaub / Koch, § 108. 33 BAG, Urt. v. 23.09.2004 – 6 AZR 567/03 in NZA 2005, 359ff. 34 BAG, Urt. v. 09.02.2005 – 5 AZR 209/04 in ZTR 2005, 421ff. 35 BAG, Urt. v. 09.02.2005 – 5 AZR 247/04. 36 BAG, Urt. v. 06.11.2003 – 6 AZR 429/02. 37 BAG, Urt. v. 21.03.2002 – 6 AZR 456/01 in ZTR 2002, 537ff. 38 BAG, Urt. v. 26.05.1999 – 5 AZR 506/98 in NZA 1999, 1118ff. 39 LAG Schleswig – Holstein, Urt. V. 27.10.2004 – 3 Sa 314/04 in ZTR 2005, 204. 40 BAG, Urt. V. 18.04.2002 – 8 AZR 348/01 in NZA 2003, 37ff. mit weiteren Nachweisen. 41 BAG, Urt. v. 27.11.2008 – 2 AZR 675/07 in NZA 2009, 842. 42 BAG, Urt. v. 22.09.2005 – 2 AZR 519/04 in NZA 2006, 486ff. 43 Zwanziger, Richter am BAG: Rechtliche Rahmenbedingungen für „Ein-Euro-Jobs“ www.tacheles-sozialhilfe.de/aktuelles/2005/zwanziger.html 44 BAG, Urt. v. 14.03.2006 – 9 AZR 11/05 in NZA 2006, 1008ff. 45 EuGH, Urt. v. 20.01.2009 – C – 350/06 und 520/06. 46 BAG, Urt. v. 24.03.2009 – 9 AZR 983/07 in ZTR 2009, 330. 47 BAG, Urt. v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09. 48 BAG, Urt. v. 20.05.2008 – 9 AZR 219/07 in NZA 2008, 1237. 49 Fenski:Die Neuregelung des Zusatzurlaubs im Schwerbehindertenrecht in NZA 2004, 1255. 50 Joussen, Jacob: Elternzeit und Verringerung der Arbeitszeit in NZA 2005, 336. 51 vgl. LAG Nürnberg, Urt. v. 05.01.2004 – 9 Ta 162/03. 52 BAG, Urt. v. 16.09.2004 – 2 AZR 659/03 in NZA 2005, 162ff. 53 LAG Köln, Urt. v. 01.10.2001 – 2 Sa 334/01 in ZTR 2002, 289ff. 54 BAG, Urt. v. 23.10.1991 – 7 AZR 56/91 in NZA 1992, 925ff. 55 BAG, Urt. v. 18.05.2006 – 6 AZR 422/05 in ZTR 2007, 42ff. 56 BAG, Urt. v. 18.01.2007 – 2 AZR 759/05 mit weiteren Nachweisen. 57 BAG, Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04 in NZA 2006, 98ff. 58 BAG, Urt. v. 20.01.2000 – 2 AZR 378/99 in NZA 2000, 768ff. 59 BAG Urt.v. 10.10.2002 – 2 AZR 418/01 in NZA 2003, 1295ff. 60 BAG, Urt. v. 26.11.2009 – 2 AZR 751/08 in NJW 2010, 1398. 61 BAG, Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 399/04 in DB 2006, 341ff. 364 Günter Pfeifer 62 BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR 12/03 in ZTR 2004, 433ff. 63 BAG, Urt. v. 21.09.199 – 9 AZR 893/98 in NZA 2000, 257ff. 64 BAG, Urt. V. 21.06.2005 – 9 AZR 352/04 in NZA 2006, 104ff. 65 BAG, Urt. v. 10.05.2005 – 9 AZR 261/04 in NZA 2005, 1237ff. 66 BAG, Urt. v. 01.10.1998 – 6 AZR 176/97 in NZA 1999, 894ff. 67 BAG, Urt. v. 16.10.2007 – 9 AZR 248/07 in ZTR 2008, 281. 68 vgl. BAG, Beschluss v. 13.02.2007 – 1ABR 14 / 06 (Der Leiter der Kostümabteilung eines Theaters ist in der Regel kein Tendenzträger). 69 Bayerischer VGH, Beschluss v. 02.02.2007 – 17 P 06.470 (Requisiteur). 70 BAG, Urt. v. 28.01.2009 – 4 AZR 987/07 in NJW 2010, 795. Literaturhinweise Brox, Hans / Bernd Rüthers / Martin Henssler (2007): Arbeitsrecht, Stuttgart. Fischer, Hermann J. / Steven A. Reich (2007): Der Künstler und sein Recht, 2. völlig neu bearb. Aufl., München. Hanau, Peter / Klaus Adomeit (2007): Arbeitsrecht, Neuwied. Bremecker, Dieter / Klaus Hock: TVöD-Lexikon, Loseblattsammlung, Freiburg. Nix, Christoph (2006): Einführung in das Bühnenrecht für junge Schauspielerinnen und Schauspieler, Hannover. Schaub, Günter / Ulrich Koch / Rüdiger Link (2009): Arbeitsrechtshandbuch, 13. neu bearb. Aufl., München. Söllner, Alfred / Raimund Waltermann (2009): Grundriss des Arbeitsrechts, 15. neu bearb. Aufl., München. Abkürzungsverzeichnis AGG Allg. Gleichbehandlungsgesetz ArbPlSchG Arbeitsplatzschutzgesetz Art. Artikel AGG Allg. Gleichbehandlungsgesetz ArbPlSchG Arbeitsplatzschutzgesetz Art. Artikel AtG Altersteilzeitgesetz AZG Arbeitszeitgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BAT Bundesangestelltentarifvertrag BBiG Berufsbildungsgesetz BEEG Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz BFC Beauftragte für Chancengleichheit BFH Bundesfinanzhof BGB Bürgerliches Gesetzbuch BPersVG Bundespersonalvertretungsgesetz 365Arbeitsrecht im Kulturbetrieb BSG Bundessozialgericht BUrlG Bundesurlaubsgesetz BV Betriebsvereinbarung BW Baden - Württemberg ChancenG Gesetz zur Verwirklichung der Chancengleichheit von Frauen u. Männern im öff. Dienst des Landes BA –Wü DB Der Betrieb DSTR Deutsches Steuerrecht DV Dienstvereinbarung EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz GABl Gemeinsames Amtsblatt GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls i. d. R. in der Regel i. V. m. in Verbindung mit KSchG Kündigungsschutzgesetz LDSG Landesdatenschutzgesetz Ba - Wü LPVG Landespersonalvertretungsgesetz LRK Landesreisekostengesetz LUK Landesumzugskostengesetz MuSchG Mutterschutzgesetz NJW Neue Juristische Wochenschrift NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht PflegeZG Pflegezeitgesetz PR Personalrat SGB Sozialgesetzbuch Schwb Schwerbehinderte TdL Tarifgemeinschaft deutscher Länder TV Tarifvertrag TVG Tarifvertragsgesetz TV-L Tarifvertrag – Länder TVÜ-Länder Überleitungstarifvertrag – Länder TVÜ-VKA Überleitungstarifvertrag - Kommunen TzBfG Teilzeit- u. Befristungsgesetz VergGr Vergütungsgruppe VergO Vergütungsordnung VKA Vereinigung kommunaler Arbeitgeber VP Vertrauensperson VwV Verwaltungsvorschrift z. B. zum Beispiel ZivDG Zivildienstgesetz ZTR Zeitschrift für Tarifrecht

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References

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