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Eckhard Flohr, Jürgen Nebel, II.1 Erprobungsphase und Marktrealität in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 94 - 97

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_94

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Kapitel II Erproben Die Erprobungsphase zeigt die Marktrealität: Ist das, was mit viel Überlegungen und einigem finanziellen Aufwand entwickelt worden ist, wirklich markttauglich? Diese Phase ist stets die Generalprobe für das im Aufbau befindliche Franchisesystem. Jetzt wird sich erweisen, ob das Knowhow, das innerhalb des Unternehmens als Geschäftsidee erarbeitet wurde, auch so multiplizierbar ist, dass dieses von Unternehmern – den Franchisenehmern – an deren Point of Sale (POS) angewandt werden kann. Dann stellt sich auch heraus, ob das Know-how so unerlässlich für das Betreiben der einzelnen Franchise-Outlets ist, wie es die EU-Kommission im Rahmen der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen verlangt. Diese Unerlässlichkeitsprüfung zieht sich durch die Lebensdauer des Franchisesystems wie ein Leitfaden. Zunächst ist zu prüfen, ob das Know-how für den Pilotbetrieb unerlässlich ist; dann folgt die Fragestellung innerhalb der Erprobungsphase, ob das Know-how für das Franchise-Outlet des Franchisenehmers unerlässlich ist und dann letztlich die entscheidende Frage, ob das Know-how nach Abschluss der Erprobungsphase so umgesetzt werden kann, dass auf der Grundlage dieses Know-how nicht nur ein Franchisesystem aufgebaut, sondern auch national und gegebenenfalls international weiterentwickelt werden kann. Die Marktidee: Am Anfang steht der Kunde 71 II.1 Erprobungsphase und Marktrealität von Eckhard Flohr und Jürgen Nebel Sie werden bei der Erprobung des Know-hows durch mit Ihnen zusammenarbeitende selbstständige Partner eine weitere Erfahrung machen: Der Know-how-Transfer innerhalb eines Unternehmens ist grundsätzlich etwas anderes als der Know-how-Transfer zwischen selbstständigen Unternehmen. Wird das Know-how innerhalb des Unternehmens nicht so umgesetzt, wie Sie es sich vorstellen, so besteht ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht gegenüber Ihren Mitarbeitern; gegebenenfalls können Sie hier eingreifen und darauf drängen, dass das Know-how entsprechend den Vorgaben eingesetzt wird. Gänzlich anders sind Ihre Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber einem Franchisenehmer. Dieser ist selbstständiger Absatzmittler und nicht aufgrund eines Dienstvertrages mit Ihnen verbunden. Das Weisungsrecht ist eingeschränkt. Allenfalls kann von einer Richtlinienkompetenz für die Merkmale gesprochen werden, die das Franchisesystem ausmachen, insbesondere deren Corporate Identity-Merkmale. Wird diese Grenze der Richtlinienkompetenz überschritten undwird daraus ein generellesAnweisungs- undUnterweisungsrecht gegenüber dem Franchisenehmer, so laufen Sie Gefahr, dass ein solcher Franchisenehmer nicht als selbstständiger Unternehmer, sondern nach der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung entweder als ihr Arbeitnehmer oder aber als arbeitnehmerähnlich schutzbedürftig angesehen wird. In der Erprobungsphase setzt damit schon die Gratwanderung ein – einerseits muss das Geschäftsführungs-Know-how so ausführlich umschrieben sein, dass es der Franchisenehmer an seinem Point of Sale erfolgreich im Sinne des Franchisesystems einsetzen kann – anderseits muss aber die Umschreibung des Know-hows den unternehmerischen Frei- und Spielraum des Franchisenehmers beachten. Dieser muss sich innerhalb der vorgegebenen Grenzen wirtschaftlich frei entfalten und sein Franchise-Unternehmen selbst organisieren können. Auch wird sich zeigen, dass der Absatz von Produkten über Franchisenehmer schwieriger ist, als wenn unmittelbar Endverbraucher beliefert werden. Sie werden auch Erfahrungswerte dafür erhalten, ob Ihr Know-how vermarktungsfähig ist und mit den Erfahrungen des Pilotbetriebes das spätere Franchisesystem national – und gegebenenfalls international – ausgebaut werden kann. Zu beachten sind in dieser Erprobungsphase die Vorgaben des European Code of Ethics for Franchising. Danach muss der Franchisegeber vor Aufbau seines Franchise-Netzwerkes sein Geschäftskonzept in einem angemessenen Zeitraum mit wenigstens einem Pilotbetrieb erfolgreich betrieben haben. Die Angemessenheit dieses Zeitraums wird nicht näher definiert – ist aber mit mindestens einem Jahr, wenn nicht sogar mit zwei Jahren anzusetzen. Entscheidend hängt dies von der Art der Franchise ab. Sie werden diese Phase auch dazu nutzen müssen, Ihr Know-how anzupassen. Anpassungsbedarf wird sich insbesondere aus den Erfahrungen im Pilotbetrieb ergeben, sei es nun vom Umfang oder der Gestaltung der anzubietenden Vertragsprodukte, der Werbung und der Marketingkonzepte oder aber der Ladengestaltung. Es kann aber auch sein, dass das Know-how im Hinblick auf die Vermarktung der Produkte gegenüber dem Endverbraucher angepasst werden 72 Erproben muss, eben weil sie nunmehr nicht die Endkunden direkt beliefern, sondern über dazwischen geschaltete selbstständig tätig werdende Franchisenehmer. Bei der Kalkulation der EK-Preise der an den Franchisenehmer zu verkaufendenVertragsproduktewird dann auch zu berücksichtigen sein, welche Handelsspanne dem Franchisenehmer verbleiben muss, damit dieser sein Franchise-Outlet erfolgreich betreiben kann. Dies kann dann gegebenenfalls auch dazu führen, dass Preisschwellenwerte neu ermittelt werden müssen. Während der Pilotphase müssen die Systemstandards des Franchisesystems in der Praxis überprüft werden; sie werden auch Erfahrungen darin sammeln, inwieweit das Controlling so umfassend ist, dass es hinterher auch beim Aufbau des Franchisesystems eingesetzt werden kann. Auch wird die Testphase dazu genutzt werden müssen, um zu überprüfen, ob das Franchise-Handbuch in der vorgelegten Erstfassung so ausreichend ist, dass es die Grundlage für die Multiplizierung Ihrer Geschäftsidee durch selbstständige Franchisenehmer darstellt oder ebenfalls angepasst werden muss. Als Ergebnis der Erprobungsphasemuss feststehen, dass der reale Betriebstyp ausreichend Gewinne erwirtschaften kann. Nur dann ist das Know-how für den Franchisenehmer nützlich im Sinne der Rechtsprechung und unerlässlich im Sinne der EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen. Zugleich zeigt ihnen die Erprobungsphase aber auch ob das Know-how an die Gegebenheiten des Marktes angepasst werden muss. Die Etablierung eines Franchisesystems setzt demnach eine ständige Weiterentwicklung des Know-how voraus, wobei die Weiterentwicklungen jeweils wieder im Pilotbetrieb zu testen sind, bevor entsprechende Erfahrungen als ergänzender Know-how- Transfer dem Franchisenehmer für seinen Point of Sale zur Verfügung gestellt werden können. Die Erprobungs- und Testphase endet daher bei einem Franchisesystem dem Grunde nach niemals. Stillstand führt zu einer statischen Betrachtung – die Entwicklung von Franchisesystemen ist aber ein dynamischer Prozess. Setzt demgemäß die Unerlässlichkeit des Know-Hows dessen ständigeWeiterentwicklung voraus (nämlich nurweiterentwickeltes Know-How ist nützlich für den Franchisenehmer), so muss im Rahmen des Franchisevertrages auch geregelt werden, dass der Franchisenehmer jedeWeiterentwicklung des Know-Hows in seinem Franchise-Outlet umzusetzen hat. Notwendig ist also die Vereinbarung eines sog. Ergänzungsvorbehaltes, d. h. der Franchisegeber muss sich das Recht vorbehalten, unter Berücksichtigung der Interessen des Franchisenehmers das Know-How des Franchisesystems an die Dynamik des Marktes anzupassen. Ohne eine solche Öffnungsklausel wird die Entwicklung des Franchisesystems gehemmt. Die Dynamik des Franchisesystems geht verloren. Dann droht aber die Gefahr, dass das Franchisesystem seine Bedeutung am Markt verliert. Erprobungsphase und Marktrealität 73 II.2 Der Pilot: Know-how auf dem Prüfstand von Andrea Maria Wessels und Eckhard Flohr Einführung Auf der Grundlage der bis zum 31.Mai 1999 geltenden EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungenwurde das Know-how eines Franchise-Systems als geheimes, in der Regel nicht technischesWissen, daswesentlich und identifiziert war und auf Erfahrungen des Franchisegebers sowie Erprobung durch diesen beruhte, definiert. Diese Definition setzte sich auch allgemein durch, wenn es darum ging, das Know-how eines Franchisesystems zu messen, wobei das Know-how zugleich der Gradmesser einer etwaigen Nichtigkeit des abgeschlossenen Franchisevertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gem. § 138BGB war. Zwar ist die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise-Vereinbarungen durch die seit dem 1. Juni 2000 geltende EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen ersetzt worden, doch hat sich dadurch die Know-how-Definition nicht geändert. Geändert hat sich aber der Stellenwert des Knowhows, während unter der Geltung der EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchise- Vereinbarungen davon gesprochen wurde, dass das Know-how „nützlich“ sein muss, verlangt nunmehr die EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen, dass das Know-how „unerlässlich“ ist. Diese sog. Unerlässlichkeitsprüfung muss in jeder Phase der Vertragsdauer vorgenommen werden, da mangelnder Unerlässlichkeit des Know-how etwaige vertraglich vereinbarten Wettbewerbs- und Geheimhaltungsverbote oder aber nachvertragliche Geheimhaltungspflichten unwirksam sind. Von einem geheimen Know-how des Franchisesystems kann daher zukünftig nur dann gesprochen werden, wenn und soweit dieses nicht allgemein zugänglich ist. Dabei obliegt die Darlegungs- und Beweislast, ob dem Franchisenehmer ein Know-how zur Verfügung gestellt wird, dem Franchisegeber. Dieser hat nach der Rechtsprechung genau darzulegen und zu beweisen, dass dieses Know-how auch für den Franchisenehmer nützlich ist. Dies zwingt jeden Franchisegeber dazu, das Know-how seines Franchisesystems zu konkretisieren und in der Regel im Franchise-Handbuch zur Verfügung zu stellen. Dabei hat der Franchisegeber jedoch eine Gradwanderung zu beachten – im Sinne einer umfassenden Umschreibung des Know-hows ist es wünschenswert, dass dieses detailliert bishin zu verbindlichen Anweisungen an den Franchisenehmer dargestellt wird. Sind diese Anweisungen aber zu weitreichend und greifen in die unternehmerische Selbstständigkeit des Franchisenehmers ein, so kann in der Umkehrung ein so ausführlich gestaltetes undmit Richtlinien undAnweisungen für den Franchisenehmer versehenes Franchise- Handbuch nach der Rechtsprechung der Arbeits- und Zivilgerichte dazu führen, dass dieser Franchisenehmer, wenn nicht sogar Arbeitnehmer, so doch zumindest arbeitnehmerähnlich schutzbedürftig ist. Der Schwerpunkt der Äußerung liegt hierbei nicht auf „geheimem Wissen“. Das in dieser Phase des Aufbaus eines Franchisesystemes wesentliche Kriterium, das auch in den Anfangsjahren von tragender Bedeutung sein wird, ist die Erprobung des Know-how. Wie 74 Erproben

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Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.