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Andrea Maria Wessels, Eckhard Flohr, I.8 Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 78 - 88

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_78

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I.8 Erkennungszeichen des Franchisesystems: DieMarke von Andrea Maria Wessels und Eckhard Flohr Einführung Franchising ist nicht nur ein Vertriebskonzept, sondern auch ein Marketingkonzept, mit demWaren oderDienstleistungen an gewerbliche und/oder private Endverbraucher über selbstständige Dritte abgesetzt werden. Die Marke ist notwendiger Bestandteil einer jeden guten Marketingstrategie. Mit ihr werden die Waren oder Dienstleistungen gekennzeichnet, sodass der Verbraucher eine bestimmte Eigenschaft, Qualität, Werthaltigkeit, ein bestimmtes Image, Gefühl oder eine besondere Erwartung mit ihr verknüpft und das Produkt oder die Dienstleistung dadurch unverwechselbar wird.Ohne eine kennzeichnungskräftigeMarke verpufft derWerbe- und Marketingaufwand, ohne eine dauerhafte Beziehung zu den Kunden zu schaffen. Die Marke hat eine erhebliche Bedeutung für jedes Franchisesystem, daher muss am Anfang der Konzeption eines Franchisesystems die Überlegung stehen, welcheMarke wie etabliert und geschützt wird; dabei beziehen sich dieseÜberlegungen nicht nur auf dieMarke als solche, sondern auch darauf, welche Warenklassen vom Schutzbereich der Marke umfasst werden sollen. Gerade bei der Wahl der Warenklassen sollte auf eine zukünftige Expandierung, aber auch internationaleAusrichtung des Franchisesystems, geachtet werden. Schon oft hat sich der Schutzbereich einerMarke als zu eng erwiesen,weil bei der Etablierung des Systems und den markenrechtlichen Überlegungen Expansions- und Internationalisierungsgedanken nicht berücksichtigt wurden und demnach die Marke nicht für alle für das System in Betracht kommendenWarenklassen geschützt wurde. Letztlich spielt für den Umfang der einzutragenden Warenklassen auch eine Rolle, wie sich das Sortiment bzw. die Dienstleistungen des Franchisesystems weiterentwickeln sollen. Markenschutz heißt daher auch, rechtzeitig die Internationalisierung und Expandierung des Franchisesystems und gegebenenfalls mögliche Änderung des Sortiments oder aber der Dienstleistungen, die vom Franchisenehmer zu erbringen sind, zu berücksichtigen. Die Marke ist ein gewerbliches Schutzrecht. Unter dem Begriff „gewerblicher Rechtsschutz“ werden die Möglichkeiten zusammengefasst, wie immaterielle Güter (geistiges Eigentum) vor unzulässiger Nachahmung und Übernahme geschützt werden können. Immaterielle Güter wiederum sind alle geistigenWerte, die einMensch geschaffen hat, indem er einem bloßen Gedanken eine für Dritte wiedererkennbare Form gibt, z.B. eine Schriftform in Gestalt von Zeichnungen, Namen oder ganzen Texten, eine dreidimensionale Form alsModell oder Prototyp, einen Klang oder Vergleichbares. Inzwischen gibt es auch dieMöglichkeit, eine Unternehmenskennzeichnung in den neuen Medien, z.B. im Internet über eine Domain schützen zu lassen. Der Schutz ist aber weder identisch mit dem Firmen- noch mit demMarkenschutz. Er bezieht sich ausschließlich auf dieses Medium und die Schutzfähigkeit ist von keiner bestimmten Voraussetzung abhän- 54 Entwickeln gig.Allerdings ist die DENIC nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verpflichtet, zumindest zu überprüfen, ob auf den ersten Blick die Domain mit bekanntenMarkenrechten verwechslungsfähig ist. Für diesen Fall ist eine Eintragung der Domain abzulehnen. Auch für den Domainschutz gilt, dass frühzeitig die Internationalisierung und Expansion des Systems beachtet werden muss.Andernfalls läuft das Franchisesystem Gefahr, in die Falle desDomainGrabbing zu laufen. Bereits zahlreiche Systememussten diese internationale Erfahrung machen. Die Domain war in einem anderen Land, in das das Franchisesystem expandieren wollte, bereits von einem Dritten geschützt worden, sodass das Franchisesystem dann die Domain zurückkaufen musste, um so auch einen umfassenden Schutz der Domain für Franchisenehmer in diesen Expansionsländern sicherzustellen. Um also eine unverwechselbare Kennzeichnung für die eigenen, systemtypischen Produkte zu schaffen und sie in jedem Medium ohne Störungen durch Dritte nutzen zu können,muss für das Franchisesystem eineMarke geschütztwerden.Der Franchisegeber kann sich dabei entscheiden, ob er eine Wort- oder Bildmarke oder eine Kombination aus beidem zur Kennzeichnung seiner Produkte, Waren oder Dienstleistungen erschaffenwill. I.8.1 Der Name Im Grunde kann jeder Name als Marke etabliert werden, von einer reinen Phantasiebezeichnung wie Akabar bis hin zu einem Werbeslogan. Die Marke eines Franchisesystemes ist der entscheidende Träger immaterieller Güter. Sie identifiziert die konkrete Ware oder Dienstleistung, transportiert das Image, dasmit dem Produkt verbunden ist, und kannmit entsprechendemMarketingaufwand zu einer solchen Sogwirkung führen, dass es für den einzelnen Franchisenehmer weniger anstrengend ist, Kunden vor Ort zu gewinnen, da diese auch aufgrund der Zugkraft der Marke zu ihm finden. Deshalb ist die Überlegung, welcheMarke das junge Franchisesystem für sich sprechen lassenwill, vonweitreichender Bedeutung. Sie richtet sich nach der festgelegtenMarkenstrategie. Es ist hiernach zu überlegen: • Anwelchen Kundenkreis soll das Produkt verkauft werden? • Inwelchem räumlichenAusdehnungskreis soll das Produkt vertriebenwerden? • Was soll der Name ausdrücken (Eigenschaften, Qualitätsmerkmale, Herkunft)? • Soll demNamen selbst einWiedererkennungswert zukommen oder soll hierzu eineGrafik oder ein Logo dienen? • AufwelcheWarenklassen soll sich die Marke beziehen? • Sind internationaleMarkenschutzrechte imHinblick auf eine angedachte Expansion des Franchisesystems notwendig? Nur wenn eine solcheMarkenstrategie bereits beiAufbau des Franchisesystems erfolgt, ist sichergestellt, dass die Marke nicht nur den Wiederkennungswert des Franchisesystems verstärkt, sondern auch zugleich dem Franchisenehmer den von ihm gewünschten und durch den Franchisevertrag vom Franchisegeber garantiertenMarkenschutz gibt. I.8.2 Das Logo Will der Franchisegeber eine Grafik, eine Zeichnung oder geometrische Muster entweder allein oder mit dem Namen oder Teilen hiervon (Abkürzungen, Buchstabenkombinatio- Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke 55 nen) bewerben, wird er sich mit oder ohne Zuhilfenahme einerAgentur ein Logo erschaffen. Wann ist ein Logo nützlich? DieDeutsche Bank hatmit ihrem Logo ein Zeichen geschaffen, das einen hohenWiedererkennungswert mit einer klaren Aussage besitzt und viel Geld gekostet hat. Diese Investition hat sich offensichtlich gelohnt. Unter diesem Logo allein und ohne jeden Namensbestandteil ist die Deutsche Bank in der ganzen Welt bekannt, und es bedarf keiner erklärenden Zusätze mehr. Nichts anderes gilt für die goldenen Bogen des McDonald’s- Franchisesystems. Auch diese haben den Vorteil, weithin sichtbar zu sein – was mit Sicherheit manche zusätzliche Umsatzmark gebracht hat – was jeder bestätigen wird, der schon ein Burger-King-Restaurant gesucht und dieAbfahrt verpasst hat,weil dessen Logo nicht in dasAuge springt.McDonald’s goldene Bögen sind dagegen kaum zu übersehen. Gleichzeitig muss aber auch darauf geachtet werden, dass der Franchisenehmer das Logo des Franchisesystems nur in der Weise verwendet, wie es der Corporate Identity des Systems entspricht, also • die Farben des Systems und • die Formvorgabe des Logos beachtet, und zwar sowohl im Innen- als auch Außenauftritt. Nur so dient das Logo des Franchisesystems auch zugleich der Umsetzung der Corporate Identity und steigert den Bekanntheitsgrad des Franchisesystems. Ein Logo lässt sich sehr gut bekanntmachen, vorausgesetzt, Werbung undNutzung erfolgen über visuelle Medien wie Zeitschriften und Fernsehen. Die Präsenz der Produkte durch Ladenlokale muss natürlich entsprechend groß sein. Aus diesem Grunde sollten auchdieProdukte des Franchisegebers,unbeschadet ob sie vom Franchisegeber selbst oder von Drittunternehmen für diesen hergestellt werden,mit dem Logo des Franchisesystems versehen werden. Auch dies dient dem Bekanntheitsgrad und dem Wiedererkennungswert des Franchisesystems. Zielt dieWerbung mehr auf auditiveMedien, z.B. Radio ab oder ist wesentlicher Bestandteil derWerbestrategie dieMund-zu-Mund-Propaganda, dürften sich dieAusgaben für die Schaffung, den Schutz und die Bewerbung eines Logos nicht ausreichend amortisieren. I.8.3 Der Schutz Doch kann auch jedeMarke geschützt werden?Hier stellt sich die Frage der Eintragungsfähigkeit einer Marke und die sonstigen Möglichkeiten, ein gewerbliches Schutzrecht für die Kennzeichnung des Franchisesystems zu erlangen. Schutz durch Eintragung beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPA) Am leichtesten wird der Schutz einer Unternehmenskennzeichnung durch Anmeldung und Eintragung beim DPA erreicht. Der Franchisegeber sollte sorgfältig dieseAnmeldung vorbereiten und nach den nachfolgend geschilderten Überlegungen seine Namenskennzeichnung so rechtzeitig entwickeln, dass der Schutz erreicht wird, bevor die Marktaktivitäten beginnen. Bei denÜberlegungen zur Schutzrechtskonzeption eines Franchisesystems sollte nicht nur der aktuelle Stand, sondern auch die zukünftige Entwicklung des Franchisesystems sowohl im Hinblick auf die Vertragsprodukte und -dienstleistungen als auch die Internationalisierung berücksichtigt werden. Es muss überlegt werden, ob ggf. zu einem späteren 56 Kapitel I: Entwickeln Zeitpunkt auchMerchandising Produkte abgesetzt werden, so dass es sich empfiehlt, von vorneherein den Schutzumfang der zu beantragendenMarke auch auf solche zukünftigen Produkte und/oder Dienstleistungen des Franchisesystems zu erstrecken. Jede Markeneintragung setzt daher auch bei einem Franchisesystem eine entsprechende, auf die Entwicklung des Franchisesystems ausgerichteteMarkenkonzeption voraus. Kennzeichnungskraft und beschreibender Charakter EineMarke ist nach demMarkengesetz in der Bundesrepublik nur dann eintragungsfähig, wenn sie imVerkehrKennzeichnungskraft besitzt.Dies heißt nicht etwa, dass sie amMarkt bekannt sein müsste. Vielmehr ist mit diesem rechtstechnischen Begriff die Eigentümlichkeit desKennzeichens gemeint.Wird der Begriff in identischer Form in der deutschen oder in einer anderen verbreiteten Sprache zur Beschreibung eines Gegenstandes oder einer Fähigkeit verwandt, gilt der Grundsatz der Freihaltebedürftigkeit für diesen Gegenstand oder diese Tätigkeit.Niemand soll durch Eintragung in die Zeichenrolle des DPAdas ausschließlicheNutzungsrecht z.B. an der Bezeichnung Reisebüro oder „TravelAgency“ unter Ausschluss aller anderen Reisebürounternehmer erhalten.DiesesArgument leuchtet ohne weiteres ein, es gibt aber viele Grenzfälle, bei denen man über die Freihaltebedürftigkeit streiten kann. Welche Zeichen können alsMarke eingetragenwerden? Marken können nach §3Abs. 1MarkenG eingetragenwerden, soweit sie geeignet sind,Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden: • Wörter (Ariel) • Personennamen (Dr. Hoffmann) • Abbildungen • Buchstaben (DFB, A&P) Zahlen (4711) • Bilder und Logos (das Zeichen der Deutschen Bank, McDonald’s-Bögen) • Wort- und Bildkombinationen (BMW-Logo) • Hörzeichen (ein Jingle,wie die Erkennungsmelodie eines Rundfunksenders) • Farben und Farbzusammenstellungen (Schwarz-Gelb von Borussia Dortmund) • Dreidimensionale Gebilde (ein bestimmtes Design) • SonstigeAufmachungen (Schaufensterdekorationen) Unterscheidungskraft Die Eintragungsfähigkeit einer Kennzeichnung als Marke, solange sie – wie bei neuen Franchisesystemen üblich – noch nicht bekannt ist, hängt auch von der Unterscheidungskraft ab. Diese wiederum kann entscheidend von der Waren- oder Dienstleistungsklasse abhängen, für die diese eingetragen werden soll. Dabei hat sich der Franchisegeber zwischen 34 Warenklassen und acht Dienstleistungsklassen zu entscheiden. Neben der Expandierung und Internationalisierung des Franchisesystems wird die Auswahlentscheidung der einzelnen Warenklassen erhebliche Bedeutung für die Eintragungsfähigkeit der Marke haben, denn ein für Waren und vorgesehenen Klassen rein beschreibender Begriff ist mangels Unterscheidungskraft nicht eintragungsfähig. Weiterhin hat die Wahl der einzelnen Warenklassen Bedeutung in den späteren Entwicklungs- und Internationalisierungsstadien des Franchisesystems, insbesondere dann, wenn die Marke sich sehr schnell am Markt durchgesetzt hat und allgemein bekannt ist. Die Franchisegeber wer- Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke 57 den dann daran denken, neben dem Vermarkten der vom Franchisenehmer abzusetzenden Waren oder den von diesem zu erbringenden Dienstleistungen auch Merchandising-Konzepte vorzubereiten und Tassen, Mützen oder T-Shirt mit der Marke des Franchisesystems über Franchisenehmer absetzen, genauso wie zeitweise bei McDonald’s auch CD’s erhältlich sind, um so die Attraktivität der McDonald’s-Restaurants zu steigern. Gerade bei den Waren-Klassen wird wiederholt nicht darauf geachtet, welche Bedeutung diese für dieUnterscheidungskraft einerMarke haben.DasMarkenkonzept eines Franchisesystemsmuss daher von vorneherein auch auf die Expansion des Franchisesystems und damit auch auf solcheWaren-Klassen erstreckt werden, die möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt für das Franchisesystem von Bedeutungwerden, sei es, durch eine Erweiterung der Vertragsprodukte und/oder -dienstleistungen oder die Internationalisierung des Franchisesystems. Benutzerwille EineMarkewird nur dann vom DPA eingetragen,wenn derAnmelder denWillen zur Benutzung derMarke besitzt.Dieser Benutzerwillewird vermutet.Auch sog. Vorratsmarken sind eintragungsfähig, da in einem Widerspruchsverfahren der Einwand des Inhabers einer bereits eingetragenenMarke nur dann erheblich ist,wenn er, im Bestreitensfalle durch denNeuanmelder, glaubhaftmachen kann, dass seine ältereMarke in den letzten fünf Jahren vor dem Tag derVeröffentlichung der Eintragung der neuenMarke benutzt worden ist (§ 43Abs. 1 Satz 1MarkenG). Ebensowird eine eingetrageneMarke löschungsreif,wenn sie länger als fünf Jahre nicht mehr benutzt wurde, unabhängig davon, wie umfangreich die Benutzung vor diesem Zeitraumwar. Nach neuer Rechtslage ist nicht mehr Eintragungsvoraussetzung, dass ein Geschäftsbetrieb vorliegt, wie es nach dem alten Warenzeichengesetz noch der Fall war. Ebenso kann nunmehr eineMarke auch ohne den Geschäftsbetrieb, für den sie eingetragen ist, übertragenwerden.Wird bei der Übertragung eines Geschäftsbetriebes, zu dem auch eineMarke gehört, hierüber keine gesonderte Vereinbarung getroffen, so gilt im Zweifel die Vermutung gem. § 27Abs.2MarkenG,wonach mit Veräußerung des Geschäftsbetriebes auch die Rechte an derMarke auf den Erwerber übergehen. Schutz durch Eintragung bei derWorld Intelectual PropertyOrganisation (WIPO) und beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM), sog. „EuropäischeMarke“. Neben dem nationalen Schutz für seineMarke durch Eintragung beimDPAkann der Franchisegeber den gleichen Schutz inweiteren Ländern durch Eintragung seinerMarke als IR- Marke bei der WIPO in Genf erlangen. Diese Möglichkeit besteht für alle Länder, die dem Madrider Markenabkommen (MMA) und dem Madrider Protokoll (PMMA) angeschlossen sind, wobei der Franchisegeber durch Einzelnennung die von ihm gewünschten Länder festlegen kann. Dies sind die meisten Länder Europas und einigeAfrikas undAsiens, z.B. China und jetzt auch Japan. Zu beachten ist, dass dieUSAund Kanada nicht demAbkommen beigetreten sind, sodass dort gesonderte nationale Eintragungsanträge zu stellen sind.DasMadriderMarkenschutzabkommen ist durch das am 28. Juni 1989 inMadrid abgeschlossene Protokoll ergänztworden, das ab 1.Dezember 1995 inKraft getreten und zum 1.April. 1996 wirksam geworden ist. Das Protokoll zum MMA ist so gestaltet, dass auch der Beitritt solcher Länder ermöglicht wird, die bislang im wesentlichen aus innerstaatlichenGründen demMMAnicht beigetreten sind. Zudem ist nun ein Beitritt auch internationaler Organisationen, z.B. der Europäischen Gemeinschaft, möglich. Die wesentliche 58 Kapitel I: Entwickeln materielle Änderung im Vergleich zum MMA besteht darin, dass bei einem Franchisesystem eine internationale Registrierung der Marke nicht nur auf der Basis einer nationalen Eintragung, sondern auch auf der Basis einer Anmeldung erworben werden kann. Wenn und soweit daran gedacht ist, einer Markenanmeldung auf der Grundlage des Protokolls zum MMA vorzunehmen, so sollte dies mit einem im Markenrecht versierten Anwalt abgestimmt werden. Schließlich kann sich der Franchisegeber auch dazu entschließen, eine Gemeinschaftsmarke für das Gebiet der EU beimHABM inAlicante zu beantragen. Dies hat den Vorteil, dass ohne Heimatmarke der Schutz für alle EU-Länder mit einerAnmeldung und Eintragung erreicht werden kann. Voraussetzung ist jedoch, dass – auch bezogen auf einzelne EU-Mitgliedstaaten – dem keine Eintragungshindernisse entgegenstehen. Besteht einHindernis auch nur in einem Land, kann die Eintragung insgesamt nicht erfolgen. Seit dem 21. Juli 2006 hat die EU bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIBO) ihre Beitrittsakte zum Madrider Protokoll über internationale Registrierung von Marken hinterlegt. Seit dem Wirksamwerden des Beitritts zum 1.Oktober 2004 können daher sowohl die Anmelder, als auch die Inhaber einer Gemeinschaftsmarke den internationalen Schutz ihrer Marke beantragen, indem sie unter dem Madrider Protokoll eine internationale Anmeldung einreichen. Umgekehrt haben die Inhaber internationaler Registrierungen gemäß demMa-driderProtokoll dasRecht,den Schutz ihrerMarkenunterdem System der Gemeinschaftsmarken zu beantragen. Erlangen von Markenschutz ohne Eintragung Für eine mit Unterscheidungskraft ausgestattete Marke kann durch deren Erlangung von Verkehrsgeltung oder von notorischer Bekanntheit bei der Kennzeichnung einer bestimmtenWare oderDienstleistungMarkenschutz gem. §4Ziff. 2 oder 3MarkenGauch ohne Eintragung bei DPA, WIPO oder HABM entstehen. Wann Verkehrsgeltung oder Verkehrsdurchsetzung vorliegt, ist nicht einfach zu beurteilen. Hierfür gibt es keine festen Bezugsgrößen, es kommt auf den Marktanteil, die Aufwendungen für die Werbung, den Umsatz und weitere Faktoren an, um festzustellen, ob der notwendige Bekanntheitsgrad vorliegt, was im Zweifel nur ein Gutachten bzw. eine Umfrage bei den beteiligten Verkehrskreisen feststellen kann. Hierbeiwerden repräsentative Verkehrsteilnehmermit spezieller Fragetechnik von einem unabhängigen Institut danach befragt, ob sie eine bestimmte Marke kennen oder was sie sich unter einer bestimmten Kennzeichnung vorstellen. Da ein erhebliches Risiko verbleibt, ob die so festgestellte Verkehrsgeltung ausreichend ist für den Schutz einer Marke ohne Eintragung, und da bis zum Erreichen von Verkehrsgeltung ohne Eintragung kein Schutz gegen Nachahmer besteht, sollte in jedem Fall sehr frühzeitig der Markenschutz über eine wohlüberlegte Eintragung beim DPA und/oder den anderen Institutionen angestrebt werden. Da die Kosten für eineMarkeneintragung beiwiderspruchsfreiem Verlauf regelmäßig nur etwa 500 bis 1.000 Euro betragen, ist eineAnmeldung derMarke unbedingt zu empfehlen, wobei die Einschaltung eines spezialisierten Rechtsanwalts oder eines Patentanwalts ratsam ist. Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke 59 I.8.4 DieMarke und die Firma eines Franchiseunternehmens Viele Unternehmer sind sich über den Unterschied zwischen Firma und Marke und dessen Bedeutung nicht im Klaren, obwohl hier eindeutige Unterschiede bestehen. Die Firma ist nach § 17 Abs. 1HGB der Name, unter dem ein Kaufmann oder eine Handelsgesellschaft im Handel seine/ihre Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt; die Marke ist die Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens. Da in einem Franchisesystem mehrere Unternehmer, also Kaufleute, miteinander kooperieren, muss jeder Unternehmer seine eigene Firma besitzen, mit der er unterschreibt und unter der er klagen und verklagt werden kann. Die Firma des Franchisegebers ist nicht Gegenstand der Franchise, unterliegt also – anders als die Marke – nicht der Nutzungserlaubnis im Franchisevertrag. Entsprechend klare Bestimmungen muss der Franchisevertrag zwingend enthalten, denn andernfalls könnte die Auslegung des Franchisevertrages eine Gebrauchsgestattung der Firma des Franchisegebers durch die Franchisenehmer ergeben, was nachteilige Konsequenzen zur Folge hätte. Zum einen könnte eine Haftung des Franchisegebers für Handlungen des Franchisenehmers entstehen, zum anderen könnte der Franchisenehmer die Firma des Franchisegebers für sich in das Handelsregister eintragen. Sind für diesen Fall im Vertrag keine Bestimmungen zur Unterlassung der Firmennutzung nach Vertragsende enthalten, erwirbt der Franchisenehmer ein eigenes unangreifbares Recht an der Firma, auchwenn er nichtmehr im Franchiseverbund tätig ist, und kann hierunter weiterhin seineGeschäfte führen. Selbst wenn entsprechende Bestimmungen enthalten sind, kann dies bedeuten, dass der Franchisegeber im Fall einer streitigenBeendigung desVertragsverhältnisses erst einmal auf die Löschung der Firma des Franchisenehmers klagen muss und dass für dieDauer der Klage derAmtsgerichtsbezirk für einen Nachfolger gesperrt sein kann. Hinzu kommt auch eine weitere für das Franchisesystem negative Konsequenz im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Franchisenehmers. Da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens öffentlich bekannt zu machen ist, erfolgt dann diese Veröffentlichung unter der Firma des Franchisenehmers – und damit unter der des Franchisesystems. Dies könnte dann die irrige Vorstellung hervorrufen, dass das Franchisesystem insgesamt insolvent ist. Es ist deshalb in der Regel davon abzuraten, den Franchisenehmern die Benutzung der Firma des Franchisegebers zu gestatten. I.8.5 Verteidigung derMarke Der Schutz derMarke ist relativ: Er kann verloren gehen,wenn der Franchisegeber – oder auch die Franchisenehmer – dieMarke nicht gegenVerletzer verteidigen.Hierbei ist zu unterscheiden: Duldet der Franchisegeber ähnlicheMarken über einen längeren Zeitraum in der gleichen Branche, kann er zwar immer Dritten untersagen, die gleiche Marke zu nutzen, aber nicht mehr neuen Wettbewerbern, eine neue, sehr ähnliche Marke einzuführen. Duldet einMarkeninhaber gar die Einführung undNutzung der gleichenMarke in seiner Branche, ohne hiergegen (imWiderspruchsverfahren bei der Eintragung oder später durch eine Löschungs- oderUnterlassungsklage) vorzugehen, kann er seinenMarkenschutz verwirken. Wenn der Franchisegeber die Eintragung und Benutzung einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung eines Wettbewerbers unter Verletzung eigener Markenrechte wissentlich über einen Zeitraum von fünf aufeinander folgenden Jahren duldet, kann er ihm später die Nutzung nicht mehr untersagen (§ 21Abs. 1MarkenG). 60 Kapitel I: Entwickeln Die Verteidigung der eigenen Schutzrechte gelingt oftmals bereits über eineAbmahnung, mit der derVerletzer unterHinweis auf die eingetrageneMarke zurUnterlassung derNutzung aufgefordert wird. Gibt der Verletzer die Unterlassungserklärung mit einem Vertragsstrafeversprechen ab, ist eine Unterlassungsklage weder nötig noch zulässig. Wird diese Erklärung nicht abgegeben, ist eine Klage meistens unabwendbar, will der Franchisegeber nicht später den Verwirkungseinwand gegen sich gelten lassen müssen. Dabei kann im Franchisevertrag auch festgelegt werden, dass der Franchisenehmer verpflichtet ist, den Franchisegeber bei Rechtsstreitigkeitenwegen Schutzrechtsverletzungen zu unterstützen. Kommt der Franchisegeber seinerVerpflichtung zum Schutz derMarke nicht nach, so steht dem Franchisenehmer gegebenenfalls das Recht zu, die von ihm zu leistende laufende Franchisegebühr zumindern oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend zumachen. Immerhin leistet der Franchisenehmer mit der laufenden Franchisegebühr auch einen anteiligen Betrag für die Nutzung der zugunsten des Franchisesystems eingetragenen Marke. Er hat also insoweit ein Eigeninteresse daran, dass die Marke nicht von Dritten unberechtigt genutzt werden darf. Auch der Franchisenehmer kann als Lizenznehmer der Marke das Recht und/oder die Pflicht haben, gegen einen Schutzrechtsverletzer vorzugehen. Voraussetzung ist eine entsprechende Regelung im Franchisevertrag, d.h. dort muss eine sog. Nichtangriffsverpflichtung vereinbart werden.Darunter verstehtman die Verpflichtung des Franchisenehmers, die gewerblichen Schutzrechte des Franchisesystems weder selbst anzugreifen, noch durch Dritte angreifen zu lassen. Allerdings kann eine solche Nichtangriffsklausel Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag verletzen,wenn diese den Franchisenehmer rechtlich undwirtschaftlich zu sehr einengt. I.8.6 Domain Aber die Markenrechte allein prägen nicht den gewerblichen Rechtsschutz bei Franchisesystemen. Auch der Domain-Schutz ist dem Ausstattungsschutz eines Franchisesystems zuzurechnen. Domain-Namen dienen als technische Adressen im Internet. Bei Internetadressen ist zwischen Internetprotokollnummern (Internet-Protocol, IP) und den Domain-Namen zu unterscheiden. Eine Registrierung identischerNamen im Internet ist ausgeschlossen. Eine Internetadresse besteht aus mehreren Ebenen (Levels), die durch Punkte voneinander getrennt sind. Zu unterscheiden ist zwischen der Top-Level-Domain, dem Domain-Namen, der Sub-Domain und demHost-Name. Bis Ende Februar 1998war für die Vergabe von Internetadressen unterhalb der 7 generischen Top-Level-Domains in denUSAausschließlich die amerikanische NSI (Network Solutions Inc.), die imAuftrag der NSF (National Sience Foundation) das InternetNIC (InternationalNetwork Information Center) betrieb, zuständig. Seit März 1998 werden auf Betreiben der IANA (Internet Assigned Numbers Authority) und des CORE (Council of Registrators) inzwischenweltweit durch 88 Unternehmen Domains vergeben.Zusätzlichwurde dieWIPO (World IntellectualPropertyOrganisation) in Genf mit der Regelung von Konflikten im Zusammenhang mit Markennamen beauftragt. InDeutschland ist dasDENIC (DeutschesNetwork Information-Center) in Frankfurt vom technischen Betrieb im Rechenzentrum der Universität Karlsruhe für die Vergabe und Re- Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke 61 gistrierung einesDomain-Names unterhalb des Top-Level-Domain.de verantwortlich.Domain-Namen-Anträge sind seitdem 30. 4. 1996 allerdings nichtmehrdirekt an dasDE-NIC, sondern örtliche Internet Service Provider zu richten, die ihrerseitsMitglieder beim IV-DE- NIC (Interessenverbund zur Sicherstellung des DE-NIC) sind. Seit 1995 werden für die Anmeldung einmalige Eintragungsgebühren und darüber hinaus regelmäßige Jahresgebühren erhoben. Mit der Einführungsverordnung vom 22. 4. 2002 (Verordnung EG Nr. 733/2002) und der EU-Festlegungsverordnung vom 28. 4. 2004 (Verordnung (EG) Nr. 874/2004)wurden dieKriterien fürdieVergabe derDomain imEinzelnen festgelegt.Die Verwaltung der „Eu-Domain“wird von der European Registry for Internet Domains (EU- Rid) im Auftrag der EU-Kommission wahrgenommen. Die EURid arbeitet mit der Zentralstelle für die Vergabe von Internetadressen und -namen (ICANN – Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) zusammen, um ihre technischen Vorgaben umzusetzen. Die „Eu-Domain“ muss u.a. folgende Voraussetzungen erfüllen: • mindestens 2 und maximal 63 Zeichen (Buchstabe, Zahl, Bindestrich), • kein Bindestrich am Anfang oder Ende, • kein Bindestrich an der 3./4. Stelle. Ausgeschlossen sind u.a. verleumderische und rassistische Domains oder solche, die gegen die öffentliche Ordnung verstoßen. Eine Registrierung einer Eu-Domain setzt voraus: • Unternehmen mit Sitz, Hauptverwaltung oderHauptniederlassung in der EU, • in der EU niedergelasseneOrganisation oder • natürliche Personen mitWohnsitz innerhalb der EU. Für die Anmeldung sehen die EU-Verordnungen eine Staffelung vor, die in 3 Phasen abläuft: • Sunrise Periode 1 (7. 12. 2005–6.2. 2006): In dieser Phase können öffentliche Einrichtungen und Inhaber eingetragener Marken eine entsprechende Domain registrieren lassen. • Sunrise Periode 2 (7.2. 2006–6. 4. 2006): Auch in dieser Phase können Antragsberechtigte der 1. Phase eine Registrierung vornehmen lassen, sowie Inhaber andererRechte, die in einem EU-Mitgliedsstaat geschützt sind.Das Bestehen des Rechtsmuss jeweils durch schriftlicheUnterlagen nachgewiesen werden. Innerhalb beider Phasen gilt der Prioritätsgrundsatz „first come, first surfed“. • Windhundverfahren (ab dem 7. 4. 2006): Nach Abschluss des Vorabregistrierungszeitraums beginnt die allgemeine Registrierung,wobeiwiederum der Prioritätsgrundsatz gilt (siehe zum Ganze: www.eurid.org). Mit den EU-Verordnungen soll im besonderen Maße versucht werden, die in der Vergangenheit beobachteten, spekulativen Anmeldungen bei anderen Domains zu beseitigen. Kann derDomaininhaber keinerleiRechte und auch kein berechtigtes Interesse an demDomain-Namen geltend machen oder liegt sonst ein missbräuchliches Verhalten in der Domain-Registrierung vor, kann er von einem Rechtsinhaber zu einem alternativen Streitbeilegungsverfahren verpflichtet werden. In einem solchen Verfahren kann die Registrierung des Domain-Namens aufgehoben und an den Beschwerdeführer übertragen werden. Für jedes Franchise-System hat das Internet an Bedeutung gewonnen. Insofern sieht die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vertriebsbindungen auch vor, dass jeder Franchise-Nehmer eine eigene Homepage betreiben darf, wobei allerdings Vorgaben im Hinblick auf die Corporate Identity des Franchise-Systems gemacht werden können. 62 Kapitel I: Entwickeln Jedes Franchise-System sollte daher frühzeitig die entsprechendeDomain schützen, insbesondere wenn es um eine Internationalisierung des Franchise-Systems geht. Anderenfalls besteht dieGefahr des sog.Domain-Grabbing, d.h. dieDomainwird in dem Land, in dem das Franchise-System expandierenmöchte, von einemDritten geschützt, der, nachdemdas Franchise-System in dieses Land expandiert hat, dieDomain an das Franchise-System verkauft. BeiDomain-Streitigkeiten im Internet besteht wie bei allen anderenMassenmedien die örtliche Zuständigkeit nach den allgemeinen Grundsätzen der Zivilprozessordnung. Zuständig sind nach § 140 MarkenG die Kennzeichengerichte für Kennzeichenstreitsachen und nach § 125e MarkenG die Gemeinschaftsmarkengerichte für Gemeinschaftsmarkenstreitsachen. Erkennungszeichen des Franchisesystems: Die Marke 63 I.9Das Vorhaben erden: Rechtsform und Finanzierung des Franchisegebers von Andrea Maria Wessels und Eckhard Flohr Einführung OhneGeld kann keinUnternehmen gegründet werden, auch kein Franchiseunternehmen, obgleich dies häufig der Fall ist. Deshalb muss auch der Franchisegeber einen Investitionsplan vorAufnahme seiner Tätigkeit erarbeiten und eine Finanzplanung erstellen.Hierbei sind nicht nur Erstinvestitionen wie Büromiete, Werbungskosten, Kosten für Markenanmeldungen, Rechtsberatungskosten und Ähnliches zu berücksichtigen, sondern auch Anfangsverluste bei dem Aufbau des Franchisesystems. Hierunter ist nicht nur der allererste Schritt beimAufbau zu verstehen, also a) die Errichtung und der Betrieb eines Pilotbetriebes und b) einer kleinen Systemzentrale sowie c) Anfangswerbung und d) Beratung durch externe Dienstleister, sondern auch die Investitionen der ersten Jahre, wenn bereits Franchisenehmer beteiligt sind. Es ist ein verbreiteter Trugschluss anzunehmen, dassmit den ersten Einnahmen von Einstiegsgebühren bereits die Kostendeckung erreicht werden kann. Gerade am Anfang lernt der Franchisegeber selbst noch täglich dazu und muss sein System ständig anpassen. Dies kostet zusätzliches Geld. Hinzu kommt, dass er zur Erfüllung seiner Leistungsversprechen bereits bei dem ersten Franchisenehmer alle Leistungen bereithalten muss, auch wenn dieEinnahmen über den oder die ersten Franchisenehmer dieKosten hierfür beiweitem noch nicht decken. Schließlich ist Franchising die Methode, einen bestimmten Geschäftstyp zu multiplizieren; es ist also nicht erstaunlich, dass der break even erst bei größerer Franchisenehmer-Zahl und nicht schon in der ersten Vervielfältigungsphase (zwei bis zwanzig Franchisenehmer) erreicht werden kann.NachwelcherZeit dies der Fall ist, hängt ganz von der Branche, der Strategie, dem besonderen Nutzen des Systems für Franchisenehmer und Kunden, kurz von den gesamten Rahmenbedingungen ab. Eine allgemeine Regel lässt sich nicht aufstellen. I.9.1 Die Rechtsform der Gesellschaft Die Beschaffung des notwendigen Eigenkapitals kann in erster Linie über die geeignete gesellschaftsrechtliche Form der Franchisegeber-Gesellschaft geschehen. Hierfür werden idealerweiseGesellschafter gesucht und gefunden, die sich beteiligen.Auch professionelle Venture-Capital-Gesellschaften können,wenn sie überzeugt werden von den Erfolgschancen des geplanten Franchisesystems, als Gesellschafter an der Bildung des Eigenkapitals beteiligt sein. Solche privaten Beteiligungsgesellschaften kann der Franchisegeber über die IHK oder auch über seine Hausbank finden. 64 Entwickeln

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References

Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.