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Eckhard Flohr, V.9 Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 438 - 442

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_438

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V.9 Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers von Eckhard Flohr Einführung In sehr vielen Franchisesystemen ist die Sicherung des Standortes nach Ausscheiden eines Franchisenehmers von entscheidender Bedeutung für den kontinuierlichen Erfolg des Franchisesystemes. Ist der vom Franchisenehmer aufgegebene Standort potenziell dazu geeignet, Gewinne zu erwirtschaften, kann der Standort vom Franchisegeber weitergeführt oder von einem Gebietsnachfolger als Franchisenehmer übernommen werden. Doch nicht nur aufgrund einer hohen Gewinnerwartung, sondern auch aufgrund anderer strategischen Überlegungen, kann der Franchisegeber sich dazu entscheiden, einen Standort beizubehalten, z. B. wenn es sich um eine repräsentative Lage für den Verkauf von Luxusgütern handelt. Oftmals sind solche Standorte kaum geeignet, von einem selbstständigen Franchisenehmer betrieben zu werden, da die Kosten für Mieten überproportional hoch sind und sich deshalb Gewinne für den Franchisenehmer auch langfristig nicht erzielen lassen. In einem solchen Fallmuss der Franchisegeber sich überlegen, ob er derartigeMehrkosten als Bestandteil seiner eigenen überregionalen Marketingstrategie durch einen Marketingzuschuss an den Franchisenehmer übernimmt oder ob er den Standort selbst als Filiale führt. Die Fragen der Standortsicherung stellen sich bereits bei Vertragsabschluss. Deshalb sollen an dieser Stelle noch einmal die wichtigsten Standortsicherungsmaßnahmen durch vertragliche Vereinbarung aufgezählt werden. V.9.1 Anmietung durch den Franchisegeber Eine der häufigsten Standortsicherungsmaßnahmen ist die Anmietung des Standortes durch den Franchisegeber selbst und dieUntervermietung an den Franchisenehmer imZusammenhang mit dem Abschluss eines Franchisevertrages. Hierbei ist insbesondere darauf zu achten, dass sowohl Haupt- als auch Untermietvertrag wirksamer Bestandteil des Franchisevertrages werden, dass Beendigungs- und Kündigungsmöglichkeiten mit dem Franchisevertrag abgestimmt sind unddass imVertragswerk selbst klargestellt ist, dass der Franchisevertrag nur im Zusammenhang mit dem Unter- und Hauptmietvertrag besteht, also mit Beendigung des Franchisevertrages endet und umgekehrt der Franchisevertrag mit Beendigung des Mietvertrages endet. Der Franchisevertrag muss somit das Rechtsschicksal des Miet-/Untermietvertrages bzw. der Unter-/Mietvertrag das des Franchisevertrages teilen. Nur durch eine solche Koppelung beider Verträge ist sicher gestellt, dass mit Beendigung des Miet- bzw. Untermietvertrages auch der Franchisevertrag oder umgekehrt beendet wird. In einer solchen Koppelungsvorschrift liegt auch keine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers i. S. v. § 397 I 1BGB. Da der Standort vomFran- Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers 417 chisenehmer angemietet ist, weiß der Franchisenehmer von vorneherein, dass ihm dieser nur für die Dauer des Franchisevertrages zur Nutzung überlassenwird. Umgekehrt stehen die Interessen des Franchisegebers im Vordergrund, den Franchisevertrag zu beenden, wenn der Franchisenehmer seinen Zahlungsverpflichtungen aus dem abgeschlossen Unter- bzw. Mietvertrag nicht nachkommt und insofern ein Grund für eine fristlose Kündigung des Unter- bzw. Mietvertrages gegeben ist. Zugleich muss dann im Vertrag festgehalten werden, dass dem Franchisenehmer kein Zurückbehaltungsrecht für etwaige Gegenforderungen am Ladenlokal zusteht, dieses also bei Beendigung des Franchise- undUnter- bzw.Mietvertrages zu räumen und an den Franchisegeber herauszugeben ist. Eine solche Anmietung des Geschäftslokals durch den Franchisegeber und die Untervermietung an den Franchisenehmer kann bei Franchisesystemen, welche dem EG-Kartellrecht unterfallen und einen Marktanteil von 30Prozent nicht überschreiten, auch einen rechtlichen Vorteil bringen. NachArt. 5a der neuen Vertikal-GVO dürfenWettbewerbsverbote an sich eineDauer von fünf Jahren nicht überschreiten. Übt der Franchisenehmer seine Tätigkeit jedoch in dem Franchisegeber gehörenden oder von ihm angemieteten Räumen aus, so kann das Wettbewerbsverbot sich auf längere Fristen und für die ganze Mietvertragsdauer erstrecken; entsprechendes gilt für die Laufzeit des Franchisevertrages. V.9.2 Mieteintrittsvereinbarungen Will der Franchisegeber nicht selbst Vermieter des Franchisenehmer-Betriebes sein, um nicht das Mietausfallrisiko zu tragen und nicht Kapital (durch Stellung einer Kaution) binden zu müssen, bietet sich zur Standortsicherung die Vereinbarung einer Mieteintrittsklausel an. Hierbei vereinbaren der Vermieter und der Franchisegeber, dass der Franchisegeber bei vorzeitiger Beendigung des Mietvertrages mit dem Franchisenehmer in den Mietvertrag eintritt. Der Mieteintritt, als ein bloßes Recht für den Franchisegeber vereinbart, ist sicherlich ein sinnvolles Instrument zur Standortsicherung. Vermieter verlangen aber häufig den Mieteintritt als Verpflichtung des Franchisegebers, da sie ihr Ausfallrisiko bei einem Franchisenehmer als Existenzgründer minimieren wollen und gemeinhin den Franchisegeber als liquiditätsstärkeren Vertragspartner ansehen. In diesem Falle muss der Franchisegeber sorgfältig überlegen, wie wahrscheinlich der Eintritt der vorzeitigen Beendigung des Mietvertrages mit dem Franchisenehmer ist und ob er für diesen Fall tatsächlich den Standort übernehmen möchte. Kann er sich hierzu bereits bei Abschluss des Mietvertrages entschließen, weil er aufgrund seiner Standortstrategie sicher ist, dass er diesen Standort in jedem Fall fortführen will, ist auch die Vereinbarung eines solchen zweiseitig verpflichtenden Mieteintrittes sinnvoll und zulässig. Der Franchisegeber sollte bei der Gestaltung des Mietvertrages darauf achten, ob er durch Vereinbarung einer Mieteintrittsklausel auch zumAusgleich offener Verbindlichkeiten des Franchisenehmers verpflichtet wird (nicht bezahlte Mietzinsen). Weiterhin ist darauf zu achten, dass der Franchisegeber im Falle des Mieteintrittes in den tatsächlichen Besitz der Mieträume und des Inventars des Franchisenehmers kommt. Dies kann durch eine vorher vereinbarte Option auf Übernahme des Geschäftsbetriebs im Falle desMieteintrittes durch den Franchisegeber mit dem Franchisenehmer vereinbart werden. 418 Kapitel V: Festigen V.9.3 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Auch dieses bereits bei Vertragsabschluss zu vereinbarende nachvertragliche Wettbewerbsverbot ist eine Maßnahme der Standortsicherung. Unterliegt der Franchisenehmer einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, so ist er an der Fortführung eines gleichartigen Betriebes in dem früheren Vertragsgebiet grundsätzlich gehindert. Er wird dann entweder seinen vormaligen Franchisebetrieb als Standort aufgeben, um möglicherweise außerhalb seines bisherigen Vertragsgebietes einen neuen Betrieb in der gleichen Branche zu errichten, wodurch das Gebiet für den Franchisegeber und insbesondere der Standort frei würden. Oder er wird an dem bisherigen Standort des Franchisebetriebes einen eigenen Betrieb in einer anderen Branche errichten, wodurch für den Franchisegeber die Möglichkeit besteht, in unmittelbarer Nähe einen neuen Franchisebetrieb zu eröffnen. Damit könnte die Kontinuität der Kundenbeziehung an diesen Standort gesichert werden. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot muss den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Zu diesen zählt in erster Linie § 90a HGB, der nach der Rechtsprechung auf Franchiseverträge analog anzuwenden ist. Danach kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für eine Dauer von bis zu zwei Jahren für die bisherigen Vertragsprodukte für das bisherige Vertragsgebiet oder den bisherigen Kundenkreis vereinbart werden (vgl. BGH DB1987, 1039 –Aquella). Ein solchesWettbewerbsverbotmuss schriftlich in einer Urkunde gem. § 126BGB niedergelegt werden, was auch im Franchisevertrag selbst geschehen kann. Für die Dauer des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ist eine angemessene Karenzentschädigung zu bezahlen, ob diese im Vertrag selbst vorgesehen ist oder nicht. In Anbetracht dieser für einen Franchisegeber beträchtlichen finanziellen Belastungmuss er gründlich überlegen, ob er überhaupt ein nachvertraglichesWettbewerbsverbot vereinbarenwill, wenn ja, in welchem zeitlichen Umfang. Zum Zwecke der Standortsicherung könnte es nämlich schon ausreichen, ein Wettbewerbsverbot nur für drei oder sechs Monate nach Vertragsende zu vereinbaren. Auch dann dürfte für einen ausgeschiedenen Franchisenehmer die Geschäftskontinuität bereits unterbrochen sein. Da für Franchisegeber bei Vertragsschluss in der Regel nur schwer zu beurteilen ist, ob zu einem späteren Zeitpunkt ein nachvertraglichesWettbewerbsverbot wirklich erforderlich seinwird, ist inAnbetracht der damit verbundenen finanziellen Belastungen die Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in der deutschen Franchisepraxis eher selten. Eine Verpflichtung zur Leistung der Entschädigung gem. § 90a I 3HGB besteht nur dann, wenn dies angemessen ist, d. h. die Leistung der Karenzentschädigung unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Auf die Schutzbedürftigkeit des Franchisenehmers als solche kommt es dabei nicht an. Erscheint im Einzelfall trotz Wahrung der gesetzlichen Erfordernisse das nachvertragliche Wettbewerbsverbot oder dessen Durchsetzung mit den Guten Sitten oder den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbar, so kann insoweit eine Korrektur des Franchisevertrages über die Generalklausel des § 307 I 1BGB bzw. § 138BGB herbeigeführt werden. Hingegen sind von der gesetzlichen Regelung abweichende, für den Franchisenehmer nachteilige Vereinbarungen grundsätzlich analog §90a IVHGBunzulässig, d. h. der Franchisegeber kann analog §90a IIHGBbis zum Ende des Franchisevertrages schriftlich auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass er mit Ablauf von 6Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Leistung der Karenzentschädigung frei wird. Wird der Franchisevertrag vom Franchisegeber aus einem wichtigen, vom Franchisenehmer zu vertretenden Grund gekündigt, so kann sich der Franchisegeber durch schriftliche Erklärung binnen eines Mo- Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers 419 nates nachKündigung von derWettbewerbsabrede lossagen,mit der Konsequenz, dass die Bindung an die Wettbewerbsabrede und die Verpflichtung zur Leistung einer Karenzentschädigung entfällt. Unterlässt der Franchisegeber die Kündigung, dann kann er eineMinderung der Karenzentschädigung wegen schuldhaften Verhaltens des Franchisenehmers verlangen. Für Franchisesysteme, welche dem EG-Kartellrecht unterfallen, bestehen gem. Art. 5b der neuen Vertikal-GVO noch sehr viel weitergehende Beschränkungen. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist danach nur fürmaximal ein Jahr zulässig fürWaren oder Dienstleistungen, welche mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen in Wettbewerb stehen, und zwar auf die Räumlichkeiten oder das Grundstück des bisherigen Geschäftslokals beschränkt und auch nur, soweit dies zum Schutz des übertragenen Know-how „unerlässlich“ ist. Auch in einem solchen Fall müsste inAnwendung von §90a HGB analog eine angemessene Karenzentschädigung bezahlt werden. Auch bei Franchisesystemen, welche dem EG-Kartellrecht unterliegen, dürfte unter Berücksichtigung von Art. 5b der Vertikal- GVO die Vereinbarung von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten eher selten sein. Ein Verzicht hierauf wirkt sich nämlich gem. Rdnr. 200 Ziff. 2 der Leitlinien der Kommission dahingehend positiv aus, dass dann ein Wettbewerbsverbot nicht nur für fünf Jahre, sondern für die ganze Dauer eines Franchisevertrages zulässig ist. Ein über 5 Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann auch dann vereinbart werden, wenn die Bezugsbindung des Franchisenehmers lediglich bis zu 80% seines Einkaufsumsatzes beim Franchisegeber bzw. den zum Franchisesystem gelisteten Lieferanten beträgt. Auch lassen es die Leitlinien zur VertikalGVO zu, ein über 5 Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot auch bei einer 100%-igen Bezugsbindung zu vereinbaren, wenn sich die Investitionen des Franchisenehmers nicht innerhalb eines Zeitraumes von 5 Jahren amortisieren. Dies ist dann allerdings im Franchisevertrag im Einzelnen darzustellen. V.9.4 Vorkaufsrecht des Franchisegebers Eine weitere Möglichkeit der Standortsicherung ist die Vereinbarung eines Vorkaufsrechts des Franchisegebers im Franchisevertrag. Dies kann für den Fall vereinbart werden, dass der Franchisenehmer während der Vertragslaufzeit über seinen Franchisebetrieb verfügen oder dass er nach Beendigung des Vertrages seinen Geschäftsbetrieb anderweitig nutzen will, wobei wohl kein eigentliches Vorkaufsrecht, sondern eher einVorgriffsrecht vereinbart würde. Bei jeder Übertragung des Geschäftsbetriebes ist darauf zu achten, dass der Franchisegeber von vornherein vereinbart, die Firma des Franchisenehmers nicht zu übernehmen, da er ansonsten für Altschulden des Franchisenehmers gem. § 25HGB haften würde. Die früher bestehende Problematik nach §419BGB, wobei der Übernehmer eines Geschäftsbetriebes, der das gesamte Vermögen des Übergebers darstellt, automatisch für dessen Verbindlichkeiten einzustehen hat, besteht nicht mehr. Falls das Vorkaufsrecht jedoch auf die in Form einer GmbHbetriebene Gesellschaft eines Franchisenehmers erstreckt werden soll, so müssen die strengen Formvorschriften von §15 GmbH-Gesetz beachtet werden. 420 Kapitel V: Festigen Kapitel VI Ausfüllen Wesentliche Schritte der Konsolidierung des Franchisesystems sind getan. Um der Auflösung zu begegnen wurde zunächst der Blick auf die Franchisenehmer als Kunden des Franchisegebers gerichtet, dann der Franchisenehmer erneut zur Systemzugehörigkeit motiviert. Beide Kapitel, Auflösung und Auffangen, stehen ganz im Zeichen des Franchisenehmers. So auch das sechste Kapitel, das durch neue Dienstleistungen für den Franchisenehmer dem Franchisesystem insgesamt Fortschritt erbringen soll. Die Marktidee: Am Anfang steht der Kunde 421

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Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.