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Albrecht Schulz, IV.3 Kritische Entwicklungen schnell erkennen in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 302 - 311

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_302

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IV.3 Kritische Entwicklungen schnell erkennen von Albrecht Schulz IV.3.1 Von der Unzufriedenheit einzelner Partner zum Flächenbrand Die Tendenz einzelner Partner, sich nicht an vereinbarte Spielregeln oderGesetze zu halten, ist einnicht aufdas FranchisingbeschränktesPhänomen. In einemFranchisesystem,das auf ein einheitlichesVerhaltenaller SystempartnernachdenvomFranchisegebervorgegebenen Regeln angewiesen ist, kann eine solche Tendenz einzelner aber schnell zu Problemen oder gar zur Gefährdung des ganzen Systems führen. Systemwidriges Verhalten einzelner kann sich durch die Kontakte der untereinander bekannten Franchisenehmer und durch systeminterne Kommunikation schnell ausbreiten. Da es kein Franchisesystem ohne Schwächen gibt, können die Ansichten einzelner unzufriedener Franchisenehmer eine große Eigendynamik entfalten.Aus einem kleinen Feuer wird dann schnell ein Flächenbrand. Der Brandherd kann verschiedene Ursachen haben – die bloße Unzufriedenheit einzelner Franchisenehmer, strukturelle Schwächen des Systems, insbesondere Kommunikationsschwächen oder gar die Zielsetzung einzelner Franchisenehmer, das System zu zerstören. Damit keine dieser möglichen Brandursachen zu einem Flächenbrand führen kann, müssen ein Franchisegeber und seine Mitarbeiter den Stimmen und der Stimmung ihrer Franchisenehmer immer ihre ganze Aufmerksamkeit widmen und deren Pulsschlag fühlen. Unzufriedenheit ausdrückendeMeinungsäußerungen sollten nie als „Geschwätz“ abgetan werden. Wo Rauch ist, ist auch Feuer! Ein Flächenbrand kann nur verhindert werden, wenn der Brandherd entdeckt und isoliert wird, und dies möglichst schnell. In einem gut geführten Franchisesystem sollte eine Art Frühwarnsystem bestehen, das einzelnen Franchisenehmer gestattet, ihre Unzufriedenheiten loszuwerden. Es ist in der Regel nicht so, dass Unzufriedenheiten ohne jeden Grund entstehen und lediglich emotionale Stimmungen der Franchisenehmer ausdrücken. Dies gilt auch für etablierte ältere Franchisesysteme, bei denen der Gründungsfranchisegeber allmählich den Kontakt zur Basis verloren hat und bei denen sich Kommunikationsschwächen einschleichen, ohne dass der Gründungsvater dies merkt. Ein solches „Frühwarnsystem“ kann z.B. beim Beirat angesiedelt werden; auch regelmäßige Erfa- Tagungen sind zum „Pulsfühlen“ geeignet (vgl. hierzu KapitelV.4). AuchwenneinFranchisegeber kein „Frühwarnsystem“hat,wird erdennochdenAusdruck vonUnzufriedenheit einzelnerFranchisenehmerodervonGruppenvonFranchisenehmern in Erfahrung bringen. Er muss auf jeden Fall solchen Meinungsäußerungen schnell und gründlich nachgehen. Nur die schnelle offene Auseinandersetzung mit der Tatsache oder der Person, welche Ursache der Unmutsäußerungen ist, kann verhindern, dass aus einem kleinenBrandherd einFlächenbrandwird.Wegschauenhilft nicht, unddas Schwelen lassen bekannter Unmutsäußerungen leistet einemmöglichen Flächenbrand nur Vorschub. Welche Methoden der Franchisegeber zur Bekämpfung eines erkannten Brandherdes einsetzt, hängt vom Einzelfall ab. Objektiv am einfachsten ist es, wenn der Franchisegeber bei 280 Auffangen der von ihm durchgeführten Analyse erkennt, dass die Unzufriedenheiten von objektiven Systemschwächen ausgelöst worden sind. Er muss dann zügig und systematisch Maßnahmen zur Beseitigung dieser Systemschwächen ergreifen. Da dies in der Regel mit finanziellemAufwand verbunden und auch nicht von heute auf morgen möglich ist, muss er in jedem Fall in die offene Kommunikation mit den Franchisenehmern gehen. Er muss ihnen klar machen, dass er die Schwachpunkte, welche zu Unzufriedenheiten geführt haben, erkannt hat und dass er Gegenmaßnahmen bereits ergriffen hat und durchführen wird. Er muss Zeitpläne nennen und er sollte von Zeit zu Zeit Rechenschaft ablegen, ob und wie seine Gegenmaßnahmen greifen. Auch wenn dies Zeit braucht, so wird ein objektiv feststellbares und kommuniziertes Bemühen des Franchisegebers viel dazu beitragen, dass die Unzufriedenheiten reduziert und allmählich beseitigt werden. Das Ergebnis des Unterlassens von Gegenmaßnahmen bei objektiv berechtigten Unmutsäußerungen braucht hier nicht näher ausgemalt zu werden. Schwieriger ist es schon, wenn Unmutsäußerungen eher emotionaler Natur sind, weil sie z. B. von Franchisenehmern kommen, welche nie mit den Leistungen eines Franchisegebers zufrieden sind. Oder weil unvereinbare Charaktere aufeinanderprallen, z. B. ein für eine Region zuständiger Franchisenehmerbetreuer, der es mit den dort wichtigsten Franchisenehmern „nicht kann“. Der Franchisegeber muss in einer solchen Situation sensibel beim Ergreifen von Maßnahmen sein, besonders mit der Erzeugung von Gegendruck, da sonst leicht eine Verlierer-Verlierer-Situation entstehen kann. Auch hier gilt: Kommunikation ist alles! Der Franchisegeber muss sich nicht nur die einzelnen Urheber der Unmutsäußerungen „zur Brust nehmen“. Ein aktives Einbinden solcher Personen in Gremien kann helfen, auch das Austauschen von Personen oder Zuständigkeiten auf Seiten des Franchisegebers muss ins Auge gefasst werden. Die anderen, eventuell verunsicherten Franchisenehmer müssen über die Gespräche des Franchisegebers mit den Urhebern der Unmutsäußerungen informiert werden, eventuell auch über deren persönliche Gründe. Dem Franchisesystem gegenüber positiver eingestellte Franchisenehmer können in die Diskussion einbezogen werden. Auch sie sind nach Meinung des Unzufriedenen ja „Leidtragende“ des Systems. Sie können deshalb hilfreich sein bei der Darlegung, dass es wohl doch nicht am System und am Franchisegeber im Allgemeinen, sondern an spezifischen Beziehungs- oder Strukturproblemen des betroffenen unzufriedenen Franchisenehmers liegt. In krassen Fällen, besonders, wenn die Unzufriedenheit schon „Kreise gezogen“ hat, kann auch ein außerordentliches Franchisenehmertreffen hilfreich sein. Zwar darf ein solches Treffen nicht dazu dienen, den oder die unzufriedenen Franchisenehmer „an den Pranger zu stellen“. Eine offene Diskussion ist aber allemal besser als das Negieren einer Problemsituation. Ein sich langsam verbreitender Schwelbrand kann irgendwann nicht mehr ausgetreten werden, sondern verlangt große Löschmaßnahmen. Die Wasserschäden sind dann schlimmer als die ursprünglichen Brandschäden. Ein Franchisenehmer oder eine Gruppe von Franchisenehmern, auf deren Unzufriedenheiten man eingeht und für die man – mit weiter Übereinstimmung – Lösungen findet, kann sich durchaus als „Gewinner“ fühlen. Der bzw. die betroffenen Franchisenehmer werden dann kein Interesse mehr haben, ihren Unmut im System zu verbreiten, sondern werden sich eher als positiv zu dessen Entwicklung beitragende Mitglieder fühlen und einbringen. Der Ratschlag an einen Franchisegeber, unzufriedene Franchisenehmer auf diese Art und Weise „umzudrehen“, kann nicht oft genug wiederholt werden. Zu häufig besteht die Tendenz, Franchisenehmer, die ihre Unzufriedenheit äußern, als „Kritikaster“ abzutun. Es sei nochmals gesagt und betont: Es gibt kein Franchisesystem ohne Schwächen. Das Fest- Kritische Entwicklungen schnell erkennen 281 stellen und Beheben der Ursachen der Kritik, auch wenn sie übertrieben sein sollte, hat deshalb immer eine positive Wirkung. Ein schwierigesProblemundeinegroßeGefahr für jedesFranchisesystembesteht,wenndie Unzufriedenheit eines oder einer Gruppe von Franchisenehmern (oder ehemaligen Franchisenehmern) dazu führt, dass diese das Franchisesystem zu bekämpfen beginnenmit der Zielsetzung, ihmmöglichst viele Franchisenehmer abspenstig zumachen und/oder gar ein eigenes neues System in derselben Branche zu errichten. Solche Beweggründe könnten vorliegen, wenn eine Reihe von Franchisenehmern unter gleichen oder ähnlichen vorgeschobenen Behauptungen die Franchiseverträge fristlos kündigen, eventuell unter Beiziehung desselben Rechtsanwalts. Sollte ein Franchisegeber eine solche Entwicklung feststellen, besteht für sein System höchste Gefahr. Entweder hat er objektiv bestehende Schwächen seines Systems zu lange negiert; er muss dann sehr schnell sehen, ob er für entsprechende Gegenmaßnahmen (siehe oben) noch Zeit, Kraft und finanzielle Ressourcen hat. Oder er hat es mit einemoder einerGruppevonböswilligenFranchisenehmern zu tun, die er nur nochmit allen tatsächlichen und rechtlichenMitteln bekämpfen kann. Er muss zunächst die ihm nach dem Franchisevertrag zustehenden vertraglichenMittel zu nutzen versuchen, ausgeschiedenen Franchisenehmern die weitere Nutzung von Systemelementen unmöglich zu machen. Er muss mit detektivischem Geschick – gegebenenfalls wirklich unter Zuhilfenahme eines Privatdetektivs – die Zusammenhänge aufspüren und Beweismittel sichern. Er wird versuchen müssen, das weitere Abwerben von Systempartnern durch auf § 1UWG (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb) gestützte Maßnahmen zu verhindern, was allerdings nicht einfach ist. Er kann und sollte daran denken, Strafanzeige gem. § 17UWG wegen Geheimnisverrats oder wegen Nutzung geschützter Geheimnisse zu stellen. Er muss sich nicht nur gegen die wahrscheinlich geltend gemachten Rückzahlungs- und Schadenersatzansprüche der kündigenden Franchisenehmer wehren, sondern er sollte – wenn tatsächlich und rechtlich vertretbar – seinerseits diese mit Schadensersatzansprüchen überziehen. WenneinFranchisegeberentsprechenddenvorstehendenRatschlägenhandeltbzw.handeln muss, dürfte er aber bereits seit längerem den richtigen Zeitpunkt verpasst haben. Bewusst böswillig und negativ agierende Franchisenehmer dürften in einemhalbwegs gut geführten Franchisesystemauch früher feststellbar sein.EinFranchisegeber solltedannbereits ineinem frühen Stadium alle ihm vertraglich zur Verfügung stehenden Mittel ergreifen, um sich negativ und schädlich agierender Franchisenehmer zu entledigen. Das Hinnehmen negativer Aktionen, die sich z.B. durch längeresNichtzahlenvonFranchisegebührenausdrücken, hilft nämlich überhaupt nicht.Auch hier gilt: Das frühzeitige, gründliche Bekämpfen des Brandherdes verhindert dessen Ausbreiten. Der Rauswurf einzelner Franchisenehmer dient als Warnung für andere. Klares und durchaus hartes Vorgehen gegenüber einzelnen Franchisenehmern muss aber begleitet werden von um somehr Offenheit, Kommunikation und Fürsorge gegenüber den verbleibenden Franchisenehmern. Kein Franchisesystem funktioniert, wenn dessen Franchisenehmer ständig in der „Furcht desHerrn“ leben. IV.3.2 Arbeitnehmer – Selbstständigkeit – Scheinselbstständigkeit Alle Franchisesysteme beruhen grundsätzlich darauf, dass Franchisenehmer als selbstständige Unternehmer Vertragspartner des Franchisegebers sind. Andererseits sind Franchisenehmer durch den Franchisevertrag und die Richtlinien und Vorgaben im Franchisehandbuch typischerweise eng in das System des Franchisegebers eingebunden und in 282 Kapitel IV: Auffangen ihrer unternehmerischen Freiheit stark eingeschränkt. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die Einschränkungen so weit gehen, dass Franchisenehmer wie weisungsgebundene Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen tätig sind oder sich zumindest so vorkommen. Es besteht deshalb die Gefahr, dass dies in Krisensituationen von Gerichten ebenso gesehen wird, wie eine Reihe von Urteilen zeigen, welche angebliche Franchisenehmer als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Personen angesehen haben. Dieses Problemwurde akzentuiert, als zum 1. Januar 1999 zur Bekämpfung der sog. Scheinselbstständigkeit eine gesetzliche Vermutung in §7 Abs. 4 des Sozialgesetzbuches IV (SGB IV) eingefügt worden ist. Diese Bestimmung ist mit Wirkung zum 1.April 2003 wieder aufgehoben worden. An der grundsätzlichen Problematik und deren Bewertung hat sich weder durch die Einführung noch durch die Abschaffung der Vermutungswirkung von §7Abs. 4 SGB IV etwas geändert. Den sich aus Rechtsprechung und Gesetzgebung für Franchisesysteme ergebenden Problemen kann mit einer sauberen konzeptionellen und vertraglichen Gestaltung und entsprechender Vertragsdurchführung aber weitgehend begegnet werden. Hierzu sollen die nachfolgenden aus Rechtsprechung und Gesetzgebung abgeleiteten Überlegungen und Anregungen Hilfestellung geben. Die Abgrenzung eines Franchisenehmers vom Arbeitnehmer ist ein seit Mitte der achtziger Jahre regelmäßig diskutiertes Problem, das im Falle seines Auftauchens jedesmal ein ganzes Franchisesystem in Gefahr bringen kann. Die Ausgangslage ist, in Anlehnung an den für Handelsvertreter geltenden §84 Abs. 1 S. 2HGB, an sich klar: „Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.“ Gegenpol war zeitweilig § 7 Abs. 1 SGB IV, der wie folgt lautete: „Beschäftigung ist die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind alle Tätigkeiten nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“ Im Franchisekontext ergangene einschlägige Entscheidungen haben eine Reihe von Kriterien entwickelt, bei deren Vorliegen eine im Vertrag als Franchisenehmer bezeichnete Person dennoch als Arbeitnehmer angesehen werden kann. Die Urteile des LAG Düsseldorf (Urteil vom 27.Oktober 1987 „Jacques’ Weindepot“, NJW1988, S. 725 ff.) bzw. des LAG Hamburg (Urteil vom 6. Februar 1990 „Kurierfahrer“, Az. 3 Sa 50/89, erörtert bei Reinicke, Das Franchising im Würgegriff? in Jahrbuch Franchising 1999, S. 79 ff., 89) haben auf die persönliche Abhängigkeit des Franchisenehmers abgestellt. Das LAG Düsseldorf hat folgende Kriterien berücksichtigt, wobei es auf die Gesamtheit aller vorgefundenen Faktoren abgestellt hat: – formularmäßige Festlegung der Arbeits- und Geschäftszeiten – praktisch ständige Präsenzpflicht des Partners ohne Spielräume der Zeitgestaltung – Bindung des Partners hinsichtlich seiner Urlaubsgestaltung – im Kern fehlende Buchhaltung, wobei die monatlichen Provisionsabrechnungen dem Lohnabrechnungsverfahren bei Arbeitsverhältnissen ähnelte – Einbindung des Partners in das Warenwirtschaftssystem des Vertriebsnetzes – bei vierwöchigerArbeitsunfähigkeit (Krankheit) des Partnersmögliche Einsetzung eines kommissarischen Betriebsleiters durch den Franchisegeber – Preisbindung für die Wiederverkaufspreise des Partners (bei Selbstständigen kartellrechtlich unzulässig) Kritische Entwicklungen schnell erkennen 283 – bei einer derart starken persönlichen Abhängigkeit mache auch das bestehende Unternehmerrisiko den Partner nicht zum selbstständigen Unternehmer. Das LAG Hamburg hat das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses bei Vorliegen folgender Kriterien angenommen: – Pflicht zur persönlichen Erbringung der übernommenen Transportaufträge, – jederzeitige Widerrufsmöglichkeit des vom Partner eingesetzten Vertreters durch den Franchisegeber, – Beschäftigung eines Urlaubsvertreters oder eines Krankheitsvertreters auf der Grundlage eines vom Franchisegeber vorformulierten Vertrages, – fachliche Weisungsgebundenheit, – Möglichkeit derAblehnung der von den Kurieren eingesetztenHilfspersonen durch den Franchisegeber, – festgelegte Mindestarbeitszeit von fünf Stunden werktäglich, – mangelnde eigene Gestaltungsmöglichkeit der Arbeitszeit, – Möglichkeit des Franchisegebers, über die beschlossene Funkordnung regelnd und kontrollierend auf das Verhalten der Kurierfahrer = Franchisenehmer einzuwirken, – Festlegung, Änderung und Erhöhung der Tarife für die Erbringung der Kurierdienste durch eine BGB-Gesellschaft aller Kurierfahrer, die unter beherrschendem Einfluss des Franchisegebers stand. Auch das LAG Hamburg sah das durchaus bestehende Unternehmerrisiko nicht als ausreichendes Indiz für die Selbstständigkeit des Franchisenehmers an. In zwei bekannten Entscheidungen hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Arbeitnehmerstellung eines Franchisenehmers an dem Grad von dessen wirtschaftlicher Unabhängigkeit bzw. Abhängigkeit festgemacht, und zwar in dem sehr frühen Urteil vom 24.April 1980 „Manpower“ (BB1989, 1471 f.; DB1980, 2039 f.) und in dem weit publizierten Beschluss vom 16. Juli 1997 „Eismann I“ (NJW1997, 2973 f; BAGE86, 178 ff.). In diesem Zusammenhang genannt werden muss auch das Urteil des OLG Schleswig vom 27.August 1986 (ebenfalls schon zum Eismann-Franchisesystem, NJW-RR1987, 220ff.). Diese Gerichtsentscheidungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Im Urteil vom 24.April 1980 zum Franchisesystem Manpower hat das BAG die Arbeitnehmereigenschaft des Franchisenehmers unter Berücksichtigung folgender Kriterien verneint: – keine sachlich und zeitlich fremdgeplante, fremdnützige und durch fremde Risikobereitschaft getragene Arbeit nach Weisungen des Franchisegebers, sondern – eigenverantwortliche Einstellung des Zeitpersonals und dessen Weitervermittlung an die vom Franchisenehmer selbst akquirierten Drittarbeitgeber bei – freier Organisation der Dienstzeiten und des sonstigen Geschäftsverkehrs (Auswahl des eigenen Personals, Festlegung der Bürozeiten und der Arbeitszeiten des Personals), – Auftreten des Franchisenehmers als selbstständiger Unternehmer. Im ersten Eismann-Fall hatte das OLG Schleswig die Arbeitnehmereigenschaft mit folgenden Argumenten verneint: – Kaufmannseigenschaft nach Vertragswortlaut und vertragsgemäßer Handhabung – keine Gesichtspunkte mit erheblichem Gewicht, die dem Vertragswillen widersprechen – verschiedene Einschränkungen der unternehmerischen Freiheit seien franchisetypisch – insbesondere Arbeitseinteilung und Urlaubsregelung – sowie Unternehmerrisiko beim Franchisenehmer 284 Kapitel IV: Auffangen Unter ausdrücklichemWiderspruch zur Rechtsprechung des OLG Schleswig hat das BAG im Fall Eismann I die Zuständigkeit derArbeitsgerichte bejaht, da es den Franchisenehmer dort jedenfalls als arbeitnehmerähnliche Person angesehen hat; für das BAGwaren hierbei folgende Kriterien maßgeblich: – Anstelle persönlicher Abhängigkeit totale wirtschaftliche Abhängigkeit und wirtschaftliche Unselbstständigkeit wegen exklusiver Bindung des Franchisenehmers an das Warensortiment des Franchisegebers, totale Reglementierung der Tätigkeit und vollständige zeitliche Beanspruchung, deswegen keine weiteren Erwerbschancen auf dem Markt, – Einkünfte im Bereich eines Zuverdienstes im eher unteren Bereich, – Festlegung auf ein bestimmtes Vertragsgebiet, – keine eigene Unternehmens- oder Betriebsorganisation außer einem Lieferwagen, der vom Franchisegeber gemietet war, – Nichtbeschäftigung eigener Arbeitnehmer, – im Ergebnis damit Tätigkeit wie ein angestellter Verkaufsfahrer und damit – eine entsprechende soziale Schutzbedürftigkeit. Wichtig an dieser Entscheidung des BAG ist, dass es klargestellt hat, dass es auf die Bezeichnung eines Vertrages als „Franchisevertrag“ und die entsprechende Benennung der Vertragspartner nicht ankommt, sondern allein auf die tatsächlichen Umstände. Ganz ähnlich hat dies kurze Zeit danach auch der BGH in seinem Beschluss vom 4. 11. 1998 (Eismann II, NJW1999, 218 ff.) gesehen, der – im Gegensatz zu Landgericht und Oberlandesgericht Düsseldorf – aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der sozialen Schutzbedürftigkeit des von ihm beurteilten Eismann-Falles den Franchisenehmer in einer arbeitnehmerähnlichen Position sah. Alle vorgenannten Kriterien für das Vorliegen einer persönlichen und/oder wirtschaftlichen Abhängigkeit eines Vertragspartners, die von der Rechtsprechung über Jahre entwickeltworden sind (unddie imÜbrigen auch für andere als Franchiseverhältnisse gelten), gestatten einem Franchisegeber, die Arbeitnehmerproblematik weitgehend zu vermeiden. Ausreichend ist allerdings nicht nur eine saubere konzeptionelle und vertragliche Gestaltung. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Vertragsdurchführung. Die im Einzelfall vorgefundenen Fakten werden von den Gerichten beurteilt, nicht die Bezeichnung „Franchisenehmer“, „Franchisepartner“ oder „Kooperationspartner“ etc. Der Franchisegeber muss also trotz aller einem Franchiseverhältnis immanentenAbhängigkeiten und Bindungen eines Franchisenehmers darauf achten, dass dieser einen ausreichenden persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungsspielraum hat und nicht als sozial schutzbedürftig angesehen wird. Er kann sich von folgenden Anregungen leiten lassen: – Verkauf der Produkte des Franchisegebers durch den Franchisenehmer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, – selbstverständliche Freiheit bei der Festlegung der eigenen Verkaufspreise für Waren und Dienstleistungen durch den Franchisenehmer, – ein gewisser (möglichst großer) Anteil von nicht vom Franchisegeber stammenden Diversifikationsprodukten am Umsatz des Franchisenehmers, – Anmeldung der Tätigkeit des Franchisenehmers als Gewerbebetrieb und als Einzelkaufmann im Handelsregister, – volle Tragung des Unternehmerrisikos durch den Franchisenehmer, – Erzielung ausreichenderMargen, die ein Einkommen entsprechend demgetragenenUnternehmerrisiko gestatten, Kritische Entwicklungen schnell erkennen 285 – fachliche und zeitliche Unabhängigkeit des Franchisenehmers bei den von ihm zu erbringenden Leistungen, besonders bzgl. der Öffnungs- und Arbeitszeiten (wobei sinnvolle Anforderungen natürlich zulässig sind), – (wenn mit dem Franchisesystem vereinbar) örtliche Unabhängigkeit bei der Erbringung der Leistungen bzw. freie Ortswahl im Rahmen des vereinbarten Vertragsgebiets, – möglichst große Freiheit bei der Organisation des eigenen Geschäftsbetriebes durch den Franchisenehmer, – Beschäftigung eigener Vollzeitarbeitskräfte. Wenn einemöglichst große Zahl dieser Kriterien erfüllt sind und im Streitfall dargetan und bewiesen werden, kommen die Gerichte sehr wohl zu dem Ergebnis, dass die behauptete Arbeitnehmereigenschaft eines Franchisenehmers nicht vorliegt, so in den Fällen „Personalvermittlung“ des OLG München (Beschluss vom 24. 8. 1999, 15 W 1744/99, zitiert bei Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, S. 511, Fn. 92) und „Marktleiterin“ des BGH (Beschluss vom 27. 1. 2000, BB2000, 483 f.). In beiden Fällen wurde trotz Zweifeln an der wirtschaftlichen Unabhängigkeit des Franchisenehmers dessen soziale Schutzbedürftigkeit verneint. Eine einfacheMöglichkeit, von vornherein dieArbeitnehmerproblematik zu vermeiden, ist der Abschluss von Franchiseverträgen mit einer im Handelsregister eingetragenen juristischen Person, in der Regel einer GmbH. Hierbei entsteht für den Franchisegeber zwar das Risiko, dass es im Falle einer Insolvenz des Franchisenehmers keine persönliche Haftung einer natürlichen Person gäbe. Auch dieses Problem lässt sich aber vertraglich lösen. Da mit einer solchen Lösung erhebliche Vorteile verbunden sind, sollte sie vor allem bei Systemen insAuge gefasstwerden, bei denen der Franchisenehmer von vornherein nicht unerhebliche Investitionen zu tätigen hat. Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Urteil vom 24. 11. 2005, B 12RA1/04R) ist der alleinige Geschäftsführer einer Einmann-GmbH, der keine weiteren Arbeitnehmer beschäftigt, selbst als arbeitnehmer- ähnliche Person zwar auch sozialversicherungspflichtig; dies wäre aber das Problem der GmbH. (Allerdings dürfte diesbezüglich eine vorvertraglicheAufklärungspflicht des Franchisegebers bestehen.) Eine neue Dimension in der Debatte um die Stellung von Franchisenehmern als selbstständige Unternehmer oder als Arbeitnehmer bzw. als „Scheinselbstständige“ hatte der neue Abs. 4 in § 7 Sozialgesetzbuch IV (SGB IV) zum 1. Januar 1999 gebracht. Dieser wird, obwohl zwischenzeitlich wieder außer Kraft gesetzt, nachfolgend in der – nach heftigen Debatten im Laufe des Jahres 1999 – rückwirkend zum 1. Januar 1999 geänderten Fassung wiedergegeben: „Bei einer erwerbsmäßig tätigen Person, die ihre Mitwirkungspflichten nach § 206 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 196 Abs. 1 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch nicht erfüllt, wird vermutet, daß sie beschäftigt ist, wennmindestens drei der folgenden fünfMerkmale vorliegen: 1. Die Person beschäftigt im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer, dessen Arbeitsentgelt aus diesem Beschäftigungsverhältnis regelmäßig im Monat 400 Euro Mark übersteigt; 2. sie ist auf Dauer und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig; 3. ihr Auftraggeber oder ein vergleichbarer Auftraggeber läßt entsprechende Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm beschäftigte Arbeitnehmer verrichten; 4. ihre Tätigkeit läßt typische Merkmale unternehmerischen Handelns nicht erkennen; 5. ihre Tätigkeit entspricht dem äußeren Erscheinungsbild nach der Tätigkeit, die sie für denselben Auftraggeber zuvor aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hatte. 286 Kapitel IV: Auffangen Satz 1 gilt nicht für Handelsvertreter, die im Wesentlichen frei ihre Tätigkeit gestalten und ihre Arbeitszeit bestimmen können. Die Vermutung kann widerlegt werden.“ Es muss betont werden, dass diese – besonders in der Franchisewirtschaft – umstrittene und kritisierte Bestimmung keine neuen Regeln für die Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit geschaffen hat, welche die oben erörterten Kriterien verändert. Sie galt nur für das Sozialversicherungsrecht. Darauf basierende Feststellungen von Sozialversicherungsträgern sind aber von anderen Institutionen berücksichtigt worden. Die Neuregelung hatte im Jahr 1999 zu heftigen Feststellungsbemühungen der Sozialversicherungsträger geführt, die im Laufe des Jahres 2000 allerdings bereits wieder abgeflaut waren. Insbesondere hat die Bestimmung sich nicht als die befürchtete Bedrohung der Franchisewirtschaft herausgestellt, da sie an der grundsätzlichen und seit jeher bestehendenAbgrenzungsproblematik nichts geändert hatte.Andererseits hat dieAbschaffung dieser Bestimmung die grundsätzliche Problematik auch nicht beseitigt. Zum einen greifen die Sozialversicherungsträger immer wieder Beschwerdefälle auf und überprüfen ganze Franchisesysteme, wobei die fünf im früheren §7 Abs. 4 SGB IV genannten Kriterien schon eine Rolle spielen, ohne allerdings eine Vermutungswirkung auszulösen. Zum anderen ist es weit verbreitet, dass sich Franchisenehmer im Streitfalle, insbesondere bei Vertragsende auf eine angebliche Arbeitnehmerstellung berufen und (auch) damit substantielle Abfindungsforderungen „begründen“. Es ist daher wichtig, gegenüber Sozialversicherungsträgern und/oder gegenüber einzelnen Franchisenehmern im Streitfalle möglichst viele der nachfolgend aufgeführten Tatsachen vorbringen und beweisen zu können: – Tätigkeit für eine unbestimmte Anzahl von „Auftraggebern“ – Einkünfte von verschiedenen „Auftraggebern“, (möglichst) weniger als 5/6 der gesamten jährlichen Einkünfte aus der Tätigkeit für einen „Auftraggeber“ (Vertragspartner, Lieferanten) – keine Ausschließlichkeitsbindung an einen „Auftraggeber“ oder an mehrere …–„Auftraggeber“, die unter einheitlicher Leitung im Sinne von §18Aktiengesetz, insbesondere einem Konzernverbund, stehen – Möglichkeit des Wechsels des „Auftraggebers“ – Beschäftigung von versicherungspflichtigen Mitarbeitern (keine 400 Euro-Kräfte), auch Familienangehörige – Gewerbeanmeldung, soweit rechtlich erforderlich – Zahlung von Gewerbesteuer, soweit gewerbesteuerpflichtig – Handelsregisteranmeldung, soweit rechtlich erforderlich – Beantragung einer eigenen Betriebsnummer beimArbeitsamt zur Beschäftigung vonArbeitnehmern – eigene Betriebs-/Büroorganisation – eigene Geschäfts- bzw. Büroräume – eigenes Türschild – Telefonbucheintrag – Eintrag in die Gelben Seiten – eigene E-Mail-Adresse – Tragung von sämtlichen Betriebskosten (Miete, Strom, Wasser, Telefon, Büromaterial, Reinigung der Büroräume usw.) – Eigenes Betriebskonto (keine Vermengung mit privaten Kontenbewegungen) Kritische Entwicklungen schnell erkennen 287 – weitestgehend freie Verfügungsmöglichkeit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über die eigene Arbeitskraft – kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – rechtliche Möglichkeit, sich im Krankheitsfall durch eine Ersatzkraft vertreten zu lassen – Möglichkeit, Aufträge an den „Auftraggeber“ zurückzugeben – keine Pflicht, sich bei einem der „Auftraggeber“ krank zu melden – kein bezahlter Urlaub – Arbeit überwiegend in den eigenen Betriebs- bzw. Büroräumen – Weisungsfreiheit hinsichtlich Ort, Zeit, Dauer und Inhalt der Tätigkeit; keine Bindung an feste Anwesenheits- oder Arbeitszeiten; keine ständige Dienst- bzw. Abrufbereitschaft, Einteilung der Dienstpläne oder „erwartete“ Anwesenheit während der üblichen Bürostunden – keine Abgabe von Tätigkeitsberichten – Recht, Hilfskräfte zu beschäftigen und sich bei der Ausübung der Tätigkeit von Dritten vertreten zu lassen – tatsächliche Beschäftigung von Hilfskräften, auch von geringfügig Beschäftigten – eigene Werbung/Akquisition – keine Verpflichtung zur Nutzung bestimmter Arbeitsmittel (z. B. Dienstkleidung) – eigene Entscheidung über Beschaffung wesentlicher Arbeitsmittel und/oder Arbeitsmaterialien und eigene Kostentragung – Einsatz eigenen Kapitals; keine oder nur begrenzte Finanzierungshilfen durch den „Auftraggeber“ – Erbringung der Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung – freie Kalkulation und Preisgestaltung – Bestehen und Tragung eines eigenen Unternehmerrisikos mit vollen unternehmerischen Chancen, d. h. einem Einkommen, das über dem vergleichbarer Position alsAngestellter liegt – Gewährleistung für eigene Tätigkeit – eigene berufliche Haftpflichtversicherung – Vergütung nach Rechnungstellung auf Honorarbasis; kein Erhalt typischer Arbeitgeberleistungen – Anmeldung der Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit beim Finanzamt, Steuernummer für Einkommensteuer und Umsatzsteuer 288 Kapitel IV: Auffangen IV.4 „Phönix aus der Asche“ – wie ein Partnerschaftssystem durch Wandlung neu entsteht von Ines Fromm und Leopold Mayrhofer Die System Lift AG mit Zentrale in Hannover wurde mit über 4000 Arbeitsbühnen, sowie Spezialmaschinen und Kranen im Vermietpool, 56 angeschlossenen Partnerbetrieben und über 60 Vermietstationen in nur 3 Jahren zu einem der größtenArbeitsbühnenvermieter in Deutschland. Erste Schritte in Richtung Europa sind mit der Aufnahme neuer Partner in Österreich auch schon gemacht. Aberwie kamdas?Was ist das Geheimnis dieses schnellen und großen Erfolges der System Lift Organisation? IV.4.1 Vorteile des Franchisesystems und Grenzen in der System Lift Organisation 2003 betrat die AVS System Lift AG, Arbeitsbühnenvermietservice, im neuen Gewand als Zusammenschluss von 40 alteingesessenen und erfahrenenArbeitsbühnenvermietern erstmalig denMarkt. Ein ehemaliger bis dahin erfolgreicher Franchisebetrieb hatte sich zurAktiengesellschaft gemausert. Was heißt neues Gewand? Wo kamen die Arbeitsbühnenvermieter ursprünglich her? Die Partner der heutigen System Lift AG kamen größtenteils aus bereits bestehenden Zusammenschlüssen wie z. B. der RING LIFT Organisation. Diese wurde seinerzeit mit der primären Zielsetzung eines Existenzgründungssystems für neue Unternehmen im Bereich derArbeitsbühnenvermietung nach den klassischen Franchisegrundsätzen aufgebaut und geführt. Es handelte sich bei den System Lift Partnern also fast ausnahmslos um Unternehmen, die im Bereich Franchise schon über hinreichende Erfahrungen verfügten und daher die Vorteile und Pflichten im Franchisesystem kannten. Man stieß aber seinerzeit schnell an die Grenzen des bisherigen Franchisesystems und die Leistungen mussten vollkommen umgeschrieben werden. Man beschloss, nicht mehr die Existenzgründung für neue Unternehmen in den Vordergrund zu stellen. RING LIFT hatte bis dahin erfolgreich mit einem Franchisesystem speziell im Hinblick auf Existenzgründungen vorwiegend im Osten gearbeitet. Die Expansion der Organisation sollte sich aber auf Gesamtdeutschland ausweiten. Vorrangiges Unternehmensziel war die flächendeckende Anbietung von Mietstationen. Der Wettbewerb wurde aber speziell in Westdeutschland im Bereich des Arbeitsbühnenvermietservice immer härter. Neue Unternehmensgründungen hätten wenig Aussicht auf Erfolg gehabt angesichts der erdrückendenKonkurrenz bereits bestehender Unternehmen. Das Franchisesystem als klassisches Mittel der Existenzgründung für Jungunternehmer war keine sinnvolle Lösung mehr. Daher formierte man sich 2003 vollkommen neu und es wurde dieAVS System LiftAG gegründet und damit derWechsel zumKooperationsmodel und zur Aktiengesellschaft vollzogen. XXXXXXXXXXXX 289

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References

Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.