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Eckhard Flohr, Albrecht Schulz, Andrea Maria Wessels, III.5 Der Franchisevertrag in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 203 - 249

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_203

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III.5 Der Franchisevertrag von Eckhard Flohr, Albrecht Schulz und Andrea Maria Wessels Einführung Die Kooperation zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer wird erst durch den Abschluss eines Franchisevertrageswirksam, denn hierwerden die gegenseitigen Rechte und Pflichten festgelegt. Ein solcher Franchisevertrag, den es von • einem Lizenzvertrag, • einem Know-how-Überlassungsvertrag, • einemAgenturvertrag, • einem Handelsvertretervertrag, • einem Kommissionsvertrag, • einem Markenlizenzvertrag, • einemWarenlieferabkommen, abzugrenzen gilt, ist ein Vertrag sui generis. Auch im Rahmen der Schuldrechtsreform, die zum 1. Januar 2002 in Deutschland in Kraft trat, ist das Leitbild eines Franchisevertrages nicht in den Besonderen Teil des Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches aufgenommen worden. Der Franchisevertrag ist damit nach wie vor kein gesetzlich festgelegter Vertragstypus, aber allgemein als die stärkste Form der Zusammenarbeit zwischen zwei Vertragsparteien, wenn es um den Absatz von Produkten oder die Erbringung von Dienstleistungen geht, anerkannt. Der Franchisevertrag als solcher enthält Elemente des Lizenz-, des Know-how-Überlassungs-, des Warenlieferungs-, des Gesellschafts- und des Kaufvertrages. Er ist ein sog. Dauerschuldverhältnis. Dies erklärt sich daraus, dass sich z. B. bei einem Kaufvertrag die Leistungen von Käufer und Verkäufer im einmaligen Leistungsaustausch, nämlich der Hingabe des Kaufgegenstandes Zug um Zug gegen Leistung des Kaufpreises erschöpfen, während Franchisegeber und Franchisenehmer für die Dauer der vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit fortlaufend auf einem Leistungsaustausch bestehen. Aus der Qualifizierung eines Franchisevertrages als Dauerschuldverhältnis folgt, dass auch vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Franchiseverträge an die durch die Schuldrechtsreform geänderten Bestimmungen des BGB bis zum 1. Januar 2003 anzupassen waren (Art. 229 § 5 Abs. 2 EGBGB). Betroffen war davon insbesondere das Recht der fristlosen Kündigung, das für Dauerschuldverhältnisse seit dem 1. Januar 2002 in § 314 BGB geregelt ist. Jede Regelung der fristlosen Kündigung eines Franchisevertrages hat also das von § 314 Abs. 1 BGB vorgegebene Modell zur fristlosen Kündigung zu beachten. Wird dieses Gesetzesmodell missachtet, so sind abweichende Kündigungsregelungen als unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund ist daher nicht möglich. Dies ist auch bei der Vereinbarung von Sonderkündigungsrechten zu beachten, wenn diese zu einer umgehenden Beendigung des Franchisevertrages führen sollen (vgl. BGH BB 2003, 2254 – Apollo Optik; dazu FLOHR BB 2006, 389, 393 ff.). Im Übrigen sind von den Vorschriften der Schuldrechtsreform nur die §§ 310, 311 BGB 180 Vervielfältigen über vorvertragliche Treue- und Aufklärungspflichten von grundsätzlicher Bedeutung (s. Kap. III. 4). Durch den Franchisevertrag wird im Einzelnen die Zusammenarbeit zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer geregelt. Der Franchisevertrag stellt die Rahmenregelung dar, während durch das Franchise-Handbuch im Einzelnen Anleitungen zum Betreiben des Franchise-Outlets gegeben werden. Der Franchisevertrag ist dem gemäß entsprechend seiner Natur „statisch“, während das Handbuch „dynamisch“ gestaltet ist. Da Franchisevertrag und Franchise-Handbuch miteinander verzahnt sind, muss im Franchisevertrag eine Regelung enthalten sein, wonach der Franchisegeber einseitig den Bedürfnissen des Marktes und denen des Franchisesystems entsprechend die Regelungen anpassen kann, wenn und soweit dabei die Interessen des Franchisenehmers durch die von §242BGB gezogenen Grenzen beachtet werden. Der Franchisevertrag kann grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden, es sei denn, in Einzelfällenwird gesetzlich die Form vorgeschrieben (wie z. B. unter dem früher geltenden sog. kartellrechtlichen Schriftformerfordernis des § 34GWB a. F.). Da aber Franchiseverträge häufig mit Existenzgründern und damit mit Verbrauchern im Sinne von §13BGB abgeschlossenwerden, gilt für Franchiseverträge auch das Schriftformerfordernis für Verbraucherdarlehensverträge im Sinne des § 492BGB (= §4 VerbrKG a. F.),wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen: Darlehensgewährung oder fortlaufende Kaufverpflichtungen. Zwar hat die Rechtsprechung zwischenzeitlich festgestellt, dass durch den Abschluss eines Franchisevertrages als sog. kaufmännisches Erstgeschäft auch bei Existenzgründern deren Unternehmereigenschaft i. S. v. § 14BGB begründet wird (BGHNJW 2005, 1273), doch entfällt dadurch nicht der Verbraucherschutz. Der BGH hat nämlich in diesem Beschluss zugleich darauf hingewiesen, dass bis zur Widerrufswertgrenze von EUR50.000 der Verbraucherschutz trotz der Begründung der Unternehmereigenschaft für Existenzgründer erhalten bleiben soll. § 492BGB gilt also auch insoweit fort. Dies verpflichtet den Franchisegeber, alle Elemente, die für die Leistungsbestimmung zwischen den Vertragsparteien von Bedeutung sind, in den Vertrag aufzunehmen. Dies ist grundsätzlich vomKammergericht Berlin in seinemBeschluss vom 11. Februar 1993 (2W 706/93) festgestellt worden. In den Entscheidungsgründen, die auch unter dem Blickwinkel des § 492BGB nachwie vor Bedeutung haben, heißt es: „Zur Wahrung der Schriftform ist es erforderlich, sämtliche Teile des Rechtsgeschäfts in die Urkunde aufzunehmen. Wegen Formmangels nichtig kann deshalb ein Franchisevertrag sein, bei dem sich beide Partner zwar einig über den Vertragsabschluss für ein bestimmtes Vertragsgebiet sind, ohne jedoch schon den endgültigen Standort des Franchisenehmer-Geschäftes festzulegen, weil noch Verhandlungen über verschiedene Mietobjekte abzuschließen sind. . . . Auch sämtliche Nebenabreden bedürfen nach §4 Abs. 1 VerbrKG der Schriftform und der Aufnahme in die Urkunde. Nach §6 Abs. 1 VerbrKG führen derartige Verstöße gegen das Schriftformerfordernis zur Nichtigkeit des Franchisevertrages . . .“ Letztlich kann sogar die notarielle Form für einen Franchisevertrag in Betracht kommen, wenn zugleich ein Immobilienkauf getätigt wird oder wenn mit demAbschluss des Franchisevertrages zugleich die Zusage von einer der Vertragsparteien (sei es nun Franchisegeber oder Franchisenehmer) gegeben wird, sich an der GmbH der anderen Vertragspartei durch Übernahme von Anteilen zu beteiligen, oder wenn ein Vorkaufsrecht für GmbH-Anteile eingeräumt wird. Dies wird aber eher die Ausnahme sein. Generell kann nach demWegfall des kartellrechtlichen Schriftformerfordernis im Sinne des § 34GWB a. F. dieAussage gemachtwerden, dass nur noch das verbraucherschutzrechtliche Schriftform- Der Franchisevertrag 181 erfordernis im Sinne von §492BGB Bedeutung für die Formbedürftigkeit beim Abschluss von Franchiseverträgen hat. Daneben tritt natürlich die Empfehlung an die Vertragsparteien, auch dann den FranchisevertragausDokumentationszweckenschriftlichzufassen,wennkeinegesetzlicheVorschrift die Einhaltung einer Schriftform gebietet. Andernfalls ist es kaum Franchisegeber und Franchisenehmer möglich, auf die beiderseitigen Leistungsverpflichtungen zu achten bzw. diese Leistungsverpflichtungen gerichtlich geltend zu machen. Es mangelt dann an einer entsprechenden Dokumentation derwechselseitig übernommenen und synallagmatischmiteinander verknüpften Leistungen von Franchisegeber und Franchisenehmer. III.5.1 Kartellrecht Da die meisten Franchiseverträge Bestimmungen enthalten, die das freie unternehmerische Handeln des Franchisenehmers beim Einkauf bzw. Verkauf der Produkte bzw. der Erbringung der betreffenden Dienstleistungen einschränken, (z. B. das Verbot, Produkte von Konkurrenten zu vertreiben), sind bei der Gestaltung von Franchiseverträgen die Bestimmungen des Kartellrechts zu beachten. Im deutschen Kartellrecht sind bei der Ausgestaltung von Franchiseverträgen besonders die §§ 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der aufGrundder 7. GWB-Novelle seit dem1. 7. 2005 geltenden Fassung einschlägig. Das europäischeKartellrecht, hier insbesondereArtikel 81 EG-Vertrag und die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen Nr. 2790/1999 (die ,,Vertikal-GVO“), gilt seitdem nicht mehr nur für Franchiseverträge mit grenzüberschreitendem Charakter, sondern gemäß § 2 Abs. 2 GWB als inhaltlicher Maßstab bei der Anwendung des deutschen Kartellrechts auf rein nationale Sachverhalte. III.5.2 Grundlagen des Europäischen Kartellrechts für Franchiseverträge Im europäischenKartellrecht sind nachArt. 81Abs. 1EG-Vertrag alle horizontalen und vertikalenWettbewerbsbeschränkungen verboten, sofern sie die generellenAnwendungsvoraussetzungen des EG-Kartellrechts (Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung und Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in der EU) erfüllen. Die Europäische Kommission konnte durch Einzelfallentscheidungen und kann weiterhin durch Gruppenfreistellungsverordnungen Ausnahmen von diesem Verbot festlegen. Von dieser Kompetenz hat die Europäische Kommission im Bereich der vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen in großem Umfang Gebrauch gemacht. Seit Inkrafttreten der EG- Verfahrensverordnung 1/2003 zum 1. 5. 2004 sind Einzelfreistellungen durch die Kommission nichtmehrmöglich, vielmehr sind alleWettbewerbsbeschränkungen – sofern sie nicht unter eine Gruppenfreistellung fallen – gemäß Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 von Gesetzes wegen, d. h. ohne Entscheidung einer Behörde freigestellt, wenn die verschiedenen in Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag genannten Voraussetzungen vorliegen. Ob eine Vertragsklausel, die in einem Franchisevertrag vereinbart wurde bzw. vereinbart werden soll, nach den Bestimmungen des EG-Kartellrechts verboten ist, muss deshalb in mehreren Stufen geprüftwerden: Im ersten Schritt ist zu prüfen, ob der Vertrag und die betreffende Vertragsklausel überhaupt unter Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag fallen, d. h. spürbar und zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sind. Ist dies der Fall, muss dann im zweiten Schritt geprüftwerden, ob die betreffende Klausel durch eine Gruppenfreistellungsverordnung vomVerbot desArt. 81Abs. 1EG-Vertrag ausgenommenwird. 182 Kapitel III: Vervielfältigen Ist Letzteres nicht der Fall, ist zu prüfen, ob die Klausel die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag erfüllt und deswegen freigestellt ist. Falls dies nicht der Fall ist, ist die Klausel nach Art. 81 Abs. 2 EG-Vertrag nichtig, und zwar definitiv. Eine Einzelfreistellung ist nicht mehr möglich. Diese mehrstufige Prüfung von Vertragsklauseln ist besonders im Bereich von Franchiseverträgenwichtig. Der EuropäischeGerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung „Pronuptia“ (EuGH, 28. Januar 1986, Slg. 1986, 374, 300 ff; NJW1986, 1415 ff) festgelegt, dass bestimmte Vertragsklauseln in Franchiseverträgen, obwohl sie das freie unternehmerische Handeln des Franchisenehmers einschränken, dennoch keine „Wettbewerbsbeschränkung“ im Sinne desArt. 81Abs. 1EG-Vertrag darstellen. Danach ist es ohneweiteres zulässig, dem Franchisenehmer solche Beschränkungen aufzuerlegen, die notwendig und unerlässlich sind, um entweder (i) den Abfluss des lizenzierten Know-hows und der vom Franchisegeber gewährten Unterstützungsleistung an Konkurrenten des Franchisegebers zu verhindern oder (ii) die Identität und dasAnsehen der durch die Geschäftsbezeichnung symbolisierten Vertriebsorganisation, also des einheitlichenAuftritts des Franchisesystems nach außen, zu gewährleisten. Nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs stellt es deshalb keineWettbewerbsbeschränkung im Sinne desArt. 81Abs. 1EG-Vertrag dar,wenn dem Franchisenehmer für die Vertragslaufzeit und einen angemessenen Zeitraum danach (ca. 1 Jahr), das Verbot auferlegtwird, konkurrierende Produkte zu vertreiben. SolcheWettbewerbsverbote sind deshalb auch im EG-Kartellrecht nach den Kriterien des „Pronuptia“- Urteils des Europäischen Gerichtshofs ohneweiteres zulässig. Vertragsklauseln in Franchiseverträgen, die diese Bedingungen des „Pronuptia“-Urteils nicht erfüllen, sind damit noch nicht automatisch verboten. Sie verstoßen nur dann gegen Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag, wenn sie „spürbar“ sind und den Handel zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Union beeinträchtigen können. Für diese Prüfung darf nicht der einzelne Franchisevertrag isoliert betrachtetwerden. Dieser allein bzw. die darin enthaltenen wettbewerbsbeschränkenden Vertragsklauseln wären in aller Regel weder „spürbar“ noch dazu geeignet, den zwischenstaatlichen Handel zu berühren. Für die kartellrechtliche Prüfung müssen deshalb alle Verträge des betreffenden Franchisesystems zusammen betrachtet werden. Darüber hinaus muss berücksichtigt werden, inwieweit auf dem betroffenen sachlichen und räumlichen Markt andere Franchisesysteme (anderer Franchisegeber) mit vergleichbaren Vertragsklauseln bestehen. Auch diese werden in die kartellrechtliche Prüfung einbezogen (sog. Bündeltheorie). Nach den Grundsätzen des Europäischen Gerichtshofs, insbesondere in der Entscheidung „Delimitis“ (EuGH, 28. Februar 1991, Slg. 1991 I 977, 983 ff; EuZW1991, 376) muss dabei u. a. geprüft werden, ob und inwieweit der betroffene Markt durch das betreffende Franchisesystem sowie die Franchisesysteme anderer Franchisegeber abgeschottet wird. Die Europäische Kommission hat nun erstmalig im Jahr 2000 im Rahmen ihrer „Leitlinien für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen“weitere Kriterien für diese Abschottungswirkung aufgestellt (Tz. 141 ff. der Vertikalleitlinien,ABl. 2000Nr.C 291/1). ImGrundsatz wirdman danach davon ausgehen können, dass ein kritischer Marktabschottungseffekt erst vorliegt, wenn mehr als 30 oder gar 40Prozent des fraglichen Marktes über ähnliche Wettbewerbsbeschränkungen in Franchiseverträgen gebunden sind (je nachMarktstärke der zu berücksichtigenden Franchisenetze, Tz. 149). Selbst dann, wenn diese kritische Schwelle überschritten wird, muss jedoch noch nicht zwangsläufig das Vertragssystem des einzelnen Franchisegebers (bzw. die darin enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen) gegen das EG-Kartellrecht verstoßen. Die Europäische Der Franchisevertrag 183 Kommission geht in den Vertikalleitlinien davon aus, dass Franchisesysteme, die weniger als 5Prozent des Marktes binden, in der Regel nicht in erheblichemMaße zu der marktabschottenden Wirkung beitragen (Tz. 142). Insgesamt kann man deshalb feststellen, dass wettbewerbsbeschränkende Vertragsklauseln in Franchisesystemen, dieweniger als 5Prozent desMarktes binden,mangels Spürbarkeit in der Regel nicht gegen das EG-Kartellrecht verstoßen. Darüber hinaus unterfallen Wettbewerbsbeschränkungen in Franchisesystemen mangels Spürbarkeit auch dann nicht dem Verbot des Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag, wenn die betreffenden Verträge von kleinen undmittlerenUnternehmen abgeschlossenwerden. Nach den Bestimmungen der sog. Bagatellbekanntmachung der Europäischen Kommission vom 22.Dezember 2001 (ABl. 2001 Nr.C 368/13, abgedruckt im Anhang) sind Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen „selten geeignet den Handel zwischen Mitgliedstaaten und den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes spürbar zu beeinträchtigen“. Sie fallen somit nachAuffassung der Kommission in aller Regel nicht unter das Verbot des Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag. Die Europäische Kommission behält sich jedoch vor, gegen entsprechende Vereinbarungen vorzugehen, wenn der Wettbewerb auf dem relevanten Markt durch parallele Franchisesysteme beeinträchtigtwird oderwenn die Vereinbarungen denWettbewerb auf einemwesentlich Teil des gemeinsamenMarktes behindern. Ein kleines und mittleres Unternehmen im Sinne der Bagatellbekanntmachung liegt dann vor,wenn das Unternehmenweniger als 250 Personen beschäftigt, einen Jahresumsatz von nicht mehr als 50Millionen Euro bzw. eine Jahresbilanzsumme von höchstens 43Millionen Euro hat und nicht zu 25Prozent des Kapitals- oder der Stimmrechte oder mehr im Besitz vonGroßunternehmen steht (Empfehlung der Kommission vom 6.Mai 2003,ABl. L 124/36 vom 29. 5. 2003). Gem. Ziff. 7.b) der Bagatellbekanntmachung fallen nach Auffassung der Kommission Vertikalvereinbarungen – also auch Franchisevereinbarungen – nicht unter das Verbot von Art. 81 Abs. 1, wenn die Marktanteile der beteiligten Unternehmen auf keinem der betroffenen Märkte 15Prozent überschreiten. Bei horizontalen Vereinbarungen ist gemäß Ziff. 7a) der Schwellenwert auf 10Prozent angehoben worden. Falls es bei der Einstufung einer Vereinbarung unklar ist, ob sie als Horizontal- oder als Vertikalvereinbarung anzusehen ist, so gilt der niedrigere Schwellenwert von 10Prozent. Falls es in einem relevanten Markt durch gleichartige Vereinbarungen in nebeneinander bestehenden Vertriebsnetzen und dadurch entstehende kumulative Marktabschottungseffekte zu Beschränkungen kommt, sowerden die vorgenannten Schwellenwerte gemäß Ziff. 8 auf 5Prozent herabgesetzt. Bei einzelnen Lieferanten oder Händlernmit einemMarktanteil bis zu 5Prozentwird nicht angenommen, dass sie wesentlich zu dem kumulativen Abschottungseffekt beitragen. Ein kumulativer Abschottungseffekt wird ebenfalls nicht angenommen, wenn weniger als 30Prozent des relevanten Marktes von nebeneinander bestehenden Netzen mit ähnlichen Vertragsstrukturen abgedeckt werden. Einigermaßen sicher außerhalb der Reichweite vonArt. 81Abs. 1EG-Vertrag kann sich ein Franchisenetz also nur fühlen,wenn sein Marktanteil auf dem relevanten Marktweniger als 5Prozent beträgt. Diese letzte Bagatellbekanntmachung der Kommission enthält allerdings eineweiterewenig positive Neuerung. Die Kommission erklärt in Ziff. 11, dass nach ihrer Meinung die oben dargelegten Schwellenwerte dann nicht anwendbar sein sollen – die Vereinbarung also voll der Wirkung von Artikel 81 Abs. 1EG-Vertrag unterliege –, wenn sie „schwarze Klauseln“ enthalte, welche gleichlautend definiert werden wie die „schwarzen Klauseln“ inArtikel 4 der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (diesewerden unten bei derDar- 184 Kapitel III: Vervielfältigen stellung der Vertikal-GVO noch erörtert). Auch bei Verträgen, die nachMeinung der Kommission insgesamt nicht geeignet sind, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen, sind demnach sog. schwarze Klauseln schädlich. Etwas anderes gilt theoretisch für Verträge zwischen kleinen und mittleren Unternehmen, da solche Verträge (siehe oben) schon gar nicht Artikel 81 Abs. 1 unterfallen. Dennoch muss jedem Franchisegeber geraten werden, sog. schwarze Klauseln am besten gar nicht in seinen Verträgen zu verwenden. Ergibt sich, dass ein Franchisesystem bzw. die in den einzelnen Verträgen enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen, spürbar sind und den zwischenstaatlichen Handel beeinträchtigen können, verstoßen die Wettbewerbsbeschränkungen gegen das Verbot des Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag, sofern sie hiervon nicht durch die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikaleWettbewerbsbeschränkungenNr. 2790/1999 („Vertikal-GVO“,ABl. 2000 Nr. L 336/21, im Anhang abgedruckt) ausgenommen sind. Diese hat mit Wirkung zum 1. Juni 2000 die Gruppenfreistellungsverordung für Franchisevereinbarungen Nr. 4087/88 („Franchise-GVO“, ABl. 1988 Nr. L 359/46) ersetzt. Die alte Franchise-GVO hat also nur noch historische Bedeutung. Die Vertikal-GVO gilt aber nicht nur für Franchiseverträge, sondern grundsätzlich für alle Formen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen, und zwar sowohl für Verträge über den Vertrieb von Waren als auch von Dienstleistungen. Gem. Art. 2 Abs. 1 der Vertikal-GVO werden künftig sämtliche Formen vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen in Franchiseverträgen (und anderen Vertikalverträgen) grundsätzlich vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag ausgenommen, sofern die Voraussetzungen der auch als „Schirm-GVO“ bezeichneten „Vertikal-GVO“ vorliegen. Allerdings hat die Freistellung durch die Vertikal-GVO zwei wesentliche Einschränkungen: Sie gilt nicht für bestimmte, nach Auffassung der Kommission besonders schädliche Wettbewerbsbeschränkungen, die inArt. 4 („Schwarze Liste“) bzw.Art. 5 („Rote Liste“) der Vertikal-GVO im Einzelnen aufgelistet sind. Die Freistellung durch die Vertikal-GVO gilt auch nur für wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen zwischen Unternehmen, deren Marktanteil jeweils die Schwelle von 30Prozent nicht überschreitet. In der Regel ist dabei der Marktanteil des Franchisegebers entscheidend. Dies bedeutet, dass künftig Franchisegeber mit höheren Marktanteilen nicht mehr in den Genuss einer Gruppenfreistellung kommen. Wettbewerbsbeschränkende Klauseln in deren Verträgen können dennoch gem. Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 „gerettet“ werden, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag im Streitfall dargetan werden kann (was bei „Schwarzen Klauseln“ kaum der Fall sein dürfte). Von den nach der Vertikal-GVO nicht freigestellten Vertragsklauseln („Schwarze Klauseln“) nach Art. 4 der Vertikal-GVO sind für Franchiseverträge als besonders wichtig die folgenden beispielhaft zu nennen: • die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen, die der Franchisenehmer beim Verkauf der Produkte oder Dienstleistungen einhalten soll, • das an den Franchisenehmer gerichtete Verbot des passiven Verkaufs außerhalb ihm zugewiesener Vertragsgebiete bzw. Kundengruppen, • das an den Franchisenehmer gerichtete Verbot des aktiven Verkaufs außerhalb ihm zugewiesener Vertragsgebiete bzw. Kundengruppen, es sei denn, diese Vertragsgebiete bzw. Kundengruppen wurden ausschließlich anderen Franchisenehmern zugewiesen oder vom Franchisegeber für sich selbst reserviert. Danach ist die Festsetzung vonHöchstpreisen freigestellt und zulässig. SowiesomitArt. 81 Abs. 1 EG-Vertrag vereinbar – und deswegen auch keiner Freistellung bedürftig – ist die Der Franchisevertrag 185 Empfehlung von Wiederverkaufspreisen, und zwar für Waren und Dienstleistungen, wobei natürlich keine Mittel eingesetzt werden dürfen, um die Respektierung der Preisempfehlungen zu erzwingen (s. Art. 4a Vertkal-GVO). Weniger problematisch ist hingegen die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten in Franchiseverträgen. Nach Art. 5 der Vertikal-GVO sind zwar Wettbewerbsverbote in Vertikalverträgen nur dann vom Verbot des Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag freigestellt, wenn sie für einen Zeitraum von nicht mehr als fünf Jahren vereinbart werden. Dies gilt jedoch nicht für Franchiseverträge, soweit diese die oben dargestellten Kriterien der Pronuptia-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs erfüllen, wie es die Kommission in Tz. 200 Nr. 2 der Vertikalleitlinien selbst betont. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann das Wettbewerbsverbot für die gesamte Vertragslaufzeit vereinbart werden und stellt dann schon keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1EG-Vertrag dar. Zu beachten ist noch, dass Franchisesysteme nicht selten Züge eines selektiven Vertriebssystems tragen. Dies gilt besonders dann, wenn die Franchisenehmer nach bestimmten festgelegten Merkmalen ausgesuchtwerden undwenn sich sowohl der Franchisegeber als auch die Franchisenehmer dazu verpflichten, die Vertragswaren außer an Endkunden nur an zugelassene Franchisenehmer, d. h. nicht anWiederverkäufer außerhalb des Systems zu liefern (Art. 1d) der Vertikal-GVO). In Franchisesystemen, die nach diesen Kriterien als selektive Vertriebssysteme im Sinne der GVO anzusehen sind, dürfen Querlieferungen zwischen den einzelnen Franchisenehmern unter keinen Umständen unterbunden werden. Darüber hinaus darf dem Franchisenehmer in einem solchen System weder der aktive, noch der passive Verkauf an Endverbraucher eingeschränktwerden (Art. 4c) der Vertikal- GVO). In einem solchen System ist also kein Gebietsschutz gegenüber anderen Franchisenehmern möglich; nur der Franchisegeber kann sich verpflichten, im Vertragsgebiet des Franchisenehmers nicht selbst tätig zu werden oder einen weiteren Franchisenehmer zu etablieren. Es muss noch einmal hingewiesen werden auf die seit dem 1. 5. 2004 geltende Verfahrensordnung 1/2003, die vor allem von Bedeutung ist für Franchisesysteme, bei denen der Marktanteil des Franchisegebers über 30% beträgt (was nicht sehr häufig der Fall sein dürfte) und die deshalb aus dem Rahmen der Vertikal-GVO fallen. Mit der VO 1/2003 ist zum einen der Vorrang des EG-Kartellrechts stark ausgeweitet worden und zum anderen das System der Einzelfreistellungen abgeschafft und stattdessen das System der „Legalausnahmen“ eingeführt worden (ohne die bestehenden Gruppenfreistellungen zu tangieren). Damit sind gemäßArt. 1 Abs. 2 VO 1/2003wettbewerbsbeschränkende Klauseln enthaltende Verträge, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen „nicht verboten“, ohne dass es einer vorherigen Einzelfallentscheidung bedarf,wenn sie die Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag erfüllen. Dies ist der Fall,wenn sie „unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung derWarenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder b) Möglichkeiten eröffnetwerden, für einenwesentlichen Teil der betreffendenWaren den Wettbewerber auszuschalten“. In diesem Zusammenhang ist die Beweislastregel von Art. 2 VO 1/2003 wichtig: Wer den Vorwurf eines Verstoßes gegenArt. 81 oder 82 EG-Vertrag erhebt, muss dies beweisen;wer 186 Kapitel III: Vervielfältigen andererseits das Vorliegen der Freistellungsvoraussetzungen gemäßArt. 81Abs. 3 EG-Vertrag behauptet, muss dies beweisen. Die VO 1/2003 kann aber auch Rettungsanker sein für Verträge, die an sich unter die Vertikal-GVO fallen, in denen aber eine „Schwarze Klausel“ enthalten ist. In diesem Falle entfällt dieWohltat der Gruppenfreistellung für den Gesamtvertrag, und die „Schwarze Klausel“ selbst ist auch nicht rettbar. Der restliche Vertrag kann jedoch „überleben“, wenn er eine wirksame salvatorische Klausel enthält und wenn seine Bestimmungen im Übrigen die Kriterien von Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag erfüllen und demnach freigestellt sind. Trotz dieser „Rettungsmöglichkeit“ kann aber nicht dazu geraten werden, bei der Verwendung von schwarzen Klauseln es „darauf ankommen zu lassen“, in der Hoffnung, sich zur Verteidigung der Wirksamkeit seiner (Franchise-)Verträge sich später auf Art. 81 Abs. 3 EG- Vertrag berufen zu können. Die vorstehendenAusführungen können naturgemäß nur den Rahmen des kartellrechtlich Verbotenen bzw. Bedenklichen umreißen. Gerade beim Aufbau von Franchisesystemen empfiehlt es sich, rechtzeitig den Rechtsrat eines Kartellrechtsspezialisten einzuholen, da spätere Korrekturen in Vertragssystemen nur sehr mühsam umzusetzen sind. III.5.3 Grundlagen des deutschen Kartellrechts für Franchiseverträge Die bis zum 30. 6. 2005 geltende Version des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)unterschied – imGegensatz zumeuropäischenKartellrecht – zwischen sogenannten „horizontalen“ und „vertikalen“Wettbewerbsbeschränkungen. HorizontaleWettbewerbsbeschränkungen, d. h. Absprachen zwischen Wettbewerbern (die eigentlichen „Kartelle“) waren gemäß §1 GWB grundsätzlich verboten. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, d. h. Vereinbarungen zwischen Geschäftspartnern auf verschiedenen Marktstufen, also auch zwischenFranchisegebernundFranchisenehmernwarenweitgehend zulässig; verbotenwar nur die Festsetzung vonWiederverkaufspreisen und von sonstigenVerkaufskonditionen. Wegen dieser großen Liberalität des deutschen Kartellrechts gegenüber vertikalen Wettbewerbsbeschränkungenwar es für deutsche Franchisesysteme von großem Interesse, nicht unter das EG-Kartellrecht, sondern vorzugsweise nur unter deutsches Kartellrecht zu fallen. Dies ist die Geschichte. Seit dem Inkrafttreten der schon oben genannten VO 1/2003 zum 1. 5. 2004 und des damit geschaffenen Vorrangs des EG-Kartellrechts war es sowieso schon zweifelhaft geworden, in welchem Umfang die Privilegierung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen im deutschen Kartellrecht reichte. Art. 81 Abs. 1 EG-Vertrag erfasst alle Wettbewerbsbeschränkungen, welche zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels geeignet sind. In Anbetracht der sehrweitenAuslegung der „Zwischenstaatlichkeitsklausel“ durch EuGH und Europäische Kommission konnte man nur noch bei Franchisesystemen mit rein lokaler oder regionaler Bedeutung einigermaßen sicher sein, dass sie nur vom deutschen Kartellrecht erfasst wurden. Nur bei den Franchiseverträgen solcher Systeme konnte man also nochwagen, Klauseln aufzunehmen,welche die Grenzen der Vertikal-GVO überschritten. Dies betraf vor allem weitreichende Gebietsschutzklauseln, d. h. Beschränkungen des aktiven oder gar des passiven Verkaufs. Seit dem 1. 7. 2005 gibt es diese Abgrenzungsmöglichkeiten bzw. -risiken nicht mehr. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der zum 1. 7. 2005 in Kraft getretenden 7.GWB-Novelle eine sehr weitreichende Anpassung des deutschen Kartellrechts an das EG-Kartellrecht vorgenommen, was hier nicht im Einzelnen dargestellt werden soll. Die für Franchisever- Der Franchisevertrag 187 trägewichtigste Änderung ist dieAbschaffung der Privilegierung vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen durch die ersatzlose Streichung der §§ 16–18 GWB. Wie im EG-Kartellrecht sind jetzt die vertikalenWettbewerbsbeschränkungen ebenfalls grundsätzlich verboten und werden wie horizontale Wettbewerbsbeschränkungen von §1 GWB erfasst. § 1 GWB ist jetzt, bis auf die Zwischenstaatlichkeitsklauseln,wortgleichmitArt. 81Abs. 1 EG- Vertrag, ohne allerdings die dort genannten Regelbeispiele aufzuführen. Gleichzeitig hatman jedoch in § 2Abs. 1 GWB eine demArt. 81Abs. 3 EG-Vertrag nachempfundene zentrale Freistellungsklausel geschaffen. Danach sindVereinbarungen, Beschlüsse oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen vomVerbot des § 1 freigestellt,wenn sie „1. unter angemessener BeteiligungderVerbraucher andementstehendenGewinn zurVerbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des technischen undwirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen 2. Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich sind, oder 3. Möglichkeiten eröffnetwerden, für einenwesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten“. Im deutschen Kartellrecht gilt damit für alle Wettbewerbsbeschränkungenwie im EG-Kartellrecht das System der ,,Legalausnahme“. Der Gesetzgeber hat aber konsequenterweise auch die sonstigen EG-Regeln übernommen. Gemäß §2Abs. 2 GWB gelten für dieAnwendung der Freistellung gemäß Abs. 1 die Gruppenfreistellungsverordnungen von Rat und KommissionderEuropäischenGemeinschaft. Für Franchiseverträgegilt damit dieVertikal- GVO inhaltlich in vollemUmfang.Alle Klauseln,welche als ,,Schwarze Klauseln“ im Sinne der Vertikal-GVO angesehen werden, sind deshalb in Zukunft absolut zu vermeiden. Zu vermeiden ist damit auchweiterhin die Festlegung vonWiederverkaufspreisen. Bezüglich der Preise haben sich allerdings auch positive Veränderungen ergeben. So ist es in Zukunft zulässig, Höchstpreise festzusetzen (das Festsetzen von Mindestpreisen bleibt weiterhin verboten). Die völlige Freiheit besteht jetzt allerdings bezüglich Preisempfehlungen, und zwar sowohl fürWaren als auch für Dienstleistungen und auch seitens solcher Franchisegeber, die nicht Hersteller oder Importeure sind, sondern die lediglich ein Franchisesystem und denWarenein- und -verkauf organisieren.Weiterhinwird nach der Rechtsprechung des BGH zulässig sein, dass ein Franchisenehmer für kurzfristige Verkaufsförderungsaktionen einen Wiederverkaufspreis nicht nur für die eigenen Outlets, sondern auch für Franchisenehmer festlegt, wenn dadurch die Preishoheit des Franchisenehmers insgesamt nur unwesentlich beeinträchtigtwird (BGHGRUR2003, 637 ff.). Zulässig ist jetzt auch die Vorgabe von allgemeinen Geschäftsbedingungen, die aber selbst natürlich keinerlei Beschränkungen enthalten dürfen, welche der Vertikal-GVO widersprechen oder welche die Grenzen der dazu erlassenen Leitlinien überschreiten. Zu erinnern ist an dieser Stelle an eine Bestimmung,welche schonmit der 6.GWB-Novelle mit Wirkung zum 1. 1. 1999 abgeschafft worden war: § 34 GWB a.F. Diese Bestimmung stellte ein Schriftformerfordernis auf für alle Verträge,welchewettbewerbsbeschränkende Bestimmungen enthielten. Sie hat seit dem genannten Datum natürlich keine Wirkung mehr für neue Verträge, hat aber ihreWirkung behalten für alte Verträge. Auch solche können heute nochwegen Nichtbeherzigung des Schriftformerfordernisses für nichtig erklärt werden. Dieser Grundsatz ist vom BGH in einer der Apollo-Optik-Entscheidungen vom 20. 5. 2003 (BB2003, 2254) bestätigt worden, wobei der BGH allerdings Einschränkungen zugunsten der Franchisenehmer vorgenommmen hat. Bis zu dieser Entscheidung bestand nämlich Einigkeit, dass sich auf die Kartellnichtigkeit eines Vertrages jede der beteiligten 188 Kapitel III: Vervielfältigen Parteien berufen konnte, auch diejenige,welche den Vertrag verfasst hatte. Diesen Grundsatz hat der BGH jetzt zu Lasten des Vertragsverfassers eingeschränkt. Er hält ausdrücklich fest, dass es dem Verfasser/Verwender eines Franchisevertrages untersagt ist, sich auf die Kartellnichtigkeit des Vertrages zu berufen,wenn ihm auf der Grundlage des Franchisevertrages erhebliche Vorteile zugeflossen sind, der Franchisevertrag über einen längeren Zeitraum von den Parteien erfüllt worden ist und die Verantwortlichkeit für den Formmangel bei der Partei lag, die sich auf die Formnichtigkeit des Franchisevertrages berufen will. Dies bedeutet für einen Franchisegeber, nach dessen Franchisevertrag Einkaufsvorteile anteilig an die Franchisenehmer auszuschütten wären, dass er sich nicht auf eine etwaige Formnichtigkeit des abgeschlossenen Franchisevertrages nach §34GWB a. F. berufen kann, um so einer etwaigen Auskunfts- und Zahlungsverpflichtung gegenüber den Franchisenehmern zu entgehen. III.5.4 Die Gestaltung des Franchisevertrages Die Gestaltung eines rechtswirksamen Vertrages ist von großer Bedeutung, ist aber keine Selbstverständlichkeit. Deshalb ist der Franchisegeber vor Beginn der Vervielfältigungsphase nach Errichtung der Systemzentrale und nach erfolgreichem Betreiben des Pilotbetriebes nochmals mit einer aufwendigen Arbeit befasst. Er muss nämlich seinen individuellen Muster-Franchisevertrag, wie er in der Zukunft für eine Vielzahl von Franchisenehmern gleichlautend gelten soll, mit rechtlich kompetenter Hilfe erarbeiten. Will der Franchisegeber seinen Franchisenehmern nicht lediglich eine „leere Hülle“ aus juristisch sorgfältigen Formulierungen (durch Übernahme aus einem Formularhandbuch) zumuten, sondern hier sein individuelles Franchisesystemmit seinen Vorteilen undRegeln beschreiben, bedarf es einiger Anstrengung, insbesondere bei folgenden Überlegungen: 1. Wer istVertragspartner fürdieeinzelnengegenseitigenLeistungenundVerpflichtungen? 2. Welche Waren und/oder Leistungenwerden vom Franchisegeber an den Franchisenehmerverkauftbzw. erbrachtundwelchevomFranchisenehmergegenüberseinenKunden? 3. Habe ich Key-Account-Kunden, sodass eine Sonderregelung imVertrag notwendig ist? 4. Welche Informationen benötige ich vom Franchisenehmer regelmäßig, zum einen als betriebswirtschaftliches Führungsinstrument und zum anderen, umBetriebsvergleiche erstellen zu können? 5. Welche Laufzeit soll der Vertrag haben undwie soll er sich danach verlängern? 6. Welche Verträgewerden neben dem Franchisevertrag als mit diesemwirtschaftlich zusammenhängende Verträge abgeschlossen (z. B. Softwareüberlassungsvertrag für das Kassensystem / Untermietvertrag für das Franchise-Outlet oder Warenbelieferungsvereinbarung)? 7. Welche finanziellenMöglichkeitenmussmein Franchisenehmer typischerweise haben? 8. Welche Förderungsmöglichkeiten für die Franchisenehmer gibt es? 9. Welche Einkaufsquellen sollen/müssen für die Franchisenehmer zentral eröffnet werden? 10. Welche Handelsspannen können auf die an den Franchisenehmer auszuliefernden Produkte aufgeschlagen werden? Verbleiben Kick Backs (Werbekostenzuschüsse, Boni, Skonti etc.) von Systemlieferanten für die vom Franchisenehmer generierten Umsätze bei der Zentrale? Welche Margen müssen dem Franchisenehmer möglich sein? 11. Welche geldwerten Leistungen (Gebühren) werden vom Franchisenehmer verlangt undwiewerden diese bemessen? Der Franchisevertrag 189 12. Wie eng soll der Franchisenehmer an das Franchisesystem gebunden werden, ohne dass dessen unternehmerische Freiheit tangiert ist? 13. Soll ein festes Vertragsgebiet vereinbart werden? 14. Soll anstatt eines Vertragsgebietes ein Kundenschutz vereinbart werden? 15. Welche Marketing- und Werbekonzepte müssen vorliegen und soll/kann der Franchisenehmer beim aktivenMarketing außerhalb eines ihm zugewiesenen Vertragsgebietes beschränktwerden? 16. Welchen Umfang hat die mit dem Franchisenehmer vereinbarte Bezugsbindung? 17. Wird der Franchisevertrag grundsätzlich mit Existenzgründern abgeschlossen, so dass eine Widerrufsbelehrung notwendig ist? 18. Soll ein Schiedsgericht vereinbart werden oder sämtliche Streitigkeiten durch die ordentliche Gerichtsbarkeit entschiedenwerden? 19. Soll einer gerichtlichen Auseinandersetzung eine außergerichtliche Einigung, etwa in Form einer Mediation, vorausgehen? Die jeweils richtige Entscheidung und die richtigen Formulierungenmüssen unter Berücksichtigung der rechtlichen Gegebenheiten getroffen werden. Daneben muss der Vertrag eine Vielzahl von Regelungen aufweisen,wie sie auch in anderen Unternehmenskooperationsverträgen Regelungsgegenstand sind, hier jedoch mit einer bestimmten Zielrichtung und daher mit teilweise anderen Formulierungen. Hierzu gehören z. B. sämtliche Bereiche der Leistungssicherung und der Vertragsdurchführung. Als eine Übersicht, was ein typischer Franchisevertrag mit einem gut strukturierten Aufbau an Inhalten aufweisen kann, gilt folgendes Inhaltsverzeichnis. I. Vertragliche Grundlagen 1. Präambel 2. Gegenstand der Franchise 3. Räumlicher und sachlicher Geltungsbereich/Kundenschutz/Platzschutz 4. Vertragspartner 5. Vertragsbestandteile II. Leistungsinhalte 1. Leistungen des Franchisegebers 1.1 Gewerbliche Schutzrechte 1.2 Handbücher 1.3 Schulungen/Training/Seminare/Erfa-Tagungen 1.4 Weiterentwicklung von Know-how 1.5 Werbung/Marketing/PR-Maßnahmen 1.6 Betreuung/Coaching 1.7 Vertragsprodukte/gelistete Lieferanten/Einkaufsvorteile 1.8 KeyAccounts 1.9 Sonstige Leistungen 2. Leistungen des Franchisenehmers 2.1 Absatzförderung 2.2 Mitwirkung/Informationspflichten 2.3 Betrieb des Franchisenehmers/Ausstattung 2.4 Warenbezug 2.5 Werbung/Marketing/PR-Maßnahmen 2.6 Gebühren/Zahlungsregeln 2.7 Sonstige Leistungen und Pflichten des Franchisenehmers 190 Kapitel III: Vervielfältigen III. Leistungssicherung 1. Qualitätssicherung/Richtlinien/Handbücher 2. Umsatzmeldungen/Berichtswesen/Kontrollrechte 3. Wettbewerbsverbot (vertraglich/nachvertraglich) 4. Abwerbeverbot 5. Gewerbliche Schutzrechte 6. Geheimhaltung 7. Beirat 8. Versicherungen 9. Haftung/Haftungsfreistellung/Haftungsausschluss 10. Übertragung/Verfügung 11. Datenschutzklausel IV. Vertragsdurchführung 1. Vertragsbeginn/Dauer/Ende/Vertragssprache 2. Eröffnung des Franchisebetriebes 3. Außerordentliche Kündigung des Vertrages 4. Folgen der Vertragsbeendigung V. Allgemeine Bestimmungen 1. Verjährung 2. Rechtswahl 3. Erfüllungsort/Gerichtsstand 4. Schriftform 5. Vertragsänderungen 6. Salvatorische Klausel 7. Mediation/Schlichtung/Schiedsgerichtsverfahren 8. Dokument zur vorvertraglichen Aufklärung 9. Anlagenverzeichnis: a) Widerrufsbelehrung mit Empfangsbestätigung b) Gebietskarte/Standort c) Allgemeine Geschäftsbedingungen d) Grundausstattungsliste e) Zusatzverträge – (Unter-)Mietverträge – Software-Überlassungsvertrag/-Lizenzvertrag – Kauf- oder Leasingverträge – Garantie/Bürgschaft f) Weitere Anlagen – EK-Preisliste/empfohlene VK-Preise – Lieferantenliste – Marken/Domain/sonstige gewerbliche Schutzrechte – Gesellschaftsvertrag – Geschäftsordnung des Beirats – Abbuchungsauftrag – Geheimhaltungsverpflichtung g) Ergänzungsvereinbarungen zum Franchisevertrag – Franchisenehmer-Gesellschaft – Beitritt eines Dritten – Ausscheiden des bisherigen Franchisenehmers und Eintritt eines neuen Franchisenehmers Der Franchisevertrag 191 Im Folgendenwerden einzelnewichtige Inhalte des Franchisevertrages herausgestellt, um das Augenmerk darauf zu lenken. Es muss jedoch nochmals betont werden, dass jeder Franchisevertrag systemspezifische Regelungen enthält und dass daher weder das Inhaltsverzeichnis noch die nachfolgenden Erwägungen vollständig und abschließend sein können. II.5.5 Vertragliche Grundlagen Präambel Die Präambel geht dem eigentlichen Vertrag voran. Sie sollte den Vertragsinhalt und den Vertragszweck bezeichnen. Grundsätzlich entfalten die Aussagen in einer Präambel keine unmittelbare Rechtswirkung, sie werden eher als Absichtserklärungen und Auslegungskriterien verstanden. Hier sollte formuliert werden, was das Franchisesystem ist, was es sich zum Ziel setzt undwelche Besonderheiten es aufweist. Gleichwohl ist die Präambelwichtig, auch im Falle eines Rechtsstreites. Dies gilt insbesondere dann, wenn es darum geht, den zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrag nicht nur auszulegen, sondern festzustellen, worin die Grundlagen für die vertragliche Zusammenarbeit zwischen Franchisegeber einerseits und Franchisenehmer andererseits liegen. Insoweit können im Lichte der Präambel einzelne Vertragsbestimmungen, die nicht eindeutig sind, ausgelegt werden. Nicht selten kann die Präambel eine bis zwei Seiten lang sein, je nachdem,wie einfach oder kompliziert das Franchisesystem zu beschreiben ist. Da es keine allgemein gültige Legaldefinition für den Begriff Franchising gibt, kommt der Präambel noch eine besondere Bedeutung hinzu. Um den als Franchisevertrag überschriebenen Vertrag auch als solchen zu identifizieren und um die Annahme zu vermeiden, es handele sich etwa um einen Vertragshändler- oder einen Handelsvertretervertrag oder gar um einenArbeitsvertrag, sollten entweder entsprechend der Definition im Ehrenkodex des Deutschen Franchiseverbandes oder nach den Richtlinien der im Allgemeinverständnis wohl noch eine Zeitlang fortlebenden Definition der früheren EG-Gruppenfreistellungsverordnung für Franchising bereits in der Präambel alle Elemente dargestellt werden, die den Franchisevertrag eindeutig als solchen erscheinen lassen. Die Präambel sollte allerdings keinesfalls verwechseltwerden mit einem Prospekt. Werbeaussagen im Vertrag verbieten sich grundsätzlich. Zum einen wirkt dies nicht unbedingt professionell, zum anderen könnten sie Haftungsrisiken schaffen, die nicht in Kauf genommen werden sollten. Insbesondere anpreisende Systembeschreibungen wie „das System hat Verkehrsgeltung erlangt“ oder „verfügt über einen hohen Bekanntheitsgrad“ sind rechtlich relevant: Wann eine Marke Verkehrsgeltung besitzt oder einen hohen Bekanntheitsgrad erlangt hat, kann von einem Gericht festgestellt werden. Die Grenzen hierfür sind jedoch so hoch gesteckt, dass nur diewenigsten Systeme ein solches Prädikat für sich werblich nutzen können. Es dürfte ratsam sein, in der Präambel festzulegen, ob undwie der Franchisenehmer über alle Umstände, die die Rentabilität des Franchisebetriebes beeinflussen, vor Vertragsabschluss aufgeklärt wurde. Nach dem Urteil des OLG München vom 16. September 1993 (NJW1994, 667 f.) macht sich ein Franchisegeber schadenersatzpflichtig, wenn er hierüber nicht vollständig und richtig einen späteren Franchisenehmer unterrichtet. Die Präambel sollte daher nicht nur einen Hinweis auf die vor Vertragsabschluss vermittelten Informationen und tatsächlichen Zahlen des Pilot-Betriebes oder sonstigen statistischen Angaben 192 Kapitel III: Vervielfältigen über bereits seit längerem geführte Franchise-Outlets enthalten, sondern auch festhalten, dass der zukünftige Franchisenehmer seinerseits die Möglichkeit hatte, diese Informationen zu überprüfen bzw. durch einen Dritten, der von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, überprüfen zu lassen. Zugleich sollte die Präambel mit der Feststellung des Franchisenehmers enden, dass er über die notwendige Ausbildung, aber auch Erfahrung verfügt, um das geplante Franchise-Outlet zu betreiben. Gegenstand der Franchise Vertragsgegenstand einer Franchisevereinbarung ist regelmäßig die Einräumung des Rechts und die Verpflichtung des Franchisenehmers, die im Einzelnen bezeichneten Rechte (gewerblichen Schutzrechte, kommerzielles Know-how, gelegentlich auch technisches Know-how) des Franchisegebers zu nutzen. Da ein Franchisesystem nur ein einheitliches Know-how besitzt, das in dieser Form allen Franchisenehmern gleichermaßen zur Verfügung gestellt wird, ist der Franchisevertrag in der Regel ein vorformulierter, der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB n. F. unterfallender Mustervertrag des Franchisegebers mit den im Folgenden näher beschriebenen, teilweise sehr detailliert ausgeführten Regelungen zu den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien. Räumlicher und sachlicher Geltungsbereich Der Vertrag sollte zwingend und eindeutig den räumlichen und sachlichen Geltungsbereich der Rechtseinräumung festlegen. Hier sollte das Vertragsgebiet festgelegt werden, welches in jedem Fall Bestandteil des Franchisevertrages sein sollte. Das Vertragsgebiet ist nicht zu verwechselnmit einemGebietsschutz. Das Vertragsgebiet regelt einGebiet, in dem der Franchisenehmer berechtigt ist, unter der Marke des Franchisesystems,welches er zur Nutzung erhalten hat, aktive Marketing-, Werbe- und PR-Maßnahmen durchzuführen. Ob und inwieweit einGebietsschutz zugunsten des Franchisenehmers vereinbartwird, ist eine grundsätzliche Erwägung, die der Franchisegeber bei der Konzeption des Franchisevertrags anstellen muss. Hierbei ist allerdings die Tatsache zu berücksichtigen, dass bei Anwendbarkeit der Vertikal-GVO gem. deren Art. 4b) eine Gebietsschutzklausel durch Zuweisung eines exklusiven Gebietes an einen Franchisenehmer zwarweiterhin möglich ist, praktisch es den anderen Franchisenehmern hierdurch aber nicht verwehrt ist, in ein solches Exklusivgebiet selbst zu liefern. Insofern kann im Franchisevertrag nicht, wie unter der Geltung der Franchise-GVO, aktives Marketing des Franchisenehmers außerhalb seines Vertragsgebietes einfach ausgeschlossen werden. Davon gibt es zwei Ausnahmen, ein aktives Marketing kann dem Franchisenehmer für solche Gebiete untersagt werden, die der Franchisegeber einem anderen Dritten (in der Regel einem Franchisenehmer) ausschließlich zur Nutzung überlassen hat, oder für solche Gebiete, die der Franchisegeber sich selbst zur Nutzung vorbehalten hat. Damit soll derAufbau eines Franchisesystems ermöglicht werden, wobei streitig ist, innerhalb welcher Frist dann der Franchisegeber die sich selbst vorbehaltenen Gebiete, sofern er sie nicht selbst nutzt, an Dritte zu vergeben hat. Die dem Franchisegeber gesetzten Spannen differieren hier im Schrifttum zwischen 6 und 24Monaten. Auch ist streitig, ob der Franchisegeber verpflichtet ist, innerhalb des Franchisevertrages die Vertragsgebiete (etwa in einer Anlage) zu benennen, die von anderen Franchisenehmern ausschließlich genutztwerden bzw. deren Nutzung er sich vorbehalten hat. Die gleichen Überlegungen gelten bzgl. Kundenschutzklauseln, die besonders bei Franchisesystemen ohne feste Verkaufslokale, d. h. mit mobilen Liefer- oder Servicefahrzeugen, verbreitet sind. Solange ein Franchisesystem früher eindeutig unter deutsches Kartellrecht Der Franchisevertrag 193 fiel, waren derartige Klauseln zulässig. Seit dem 1. 7. 2005 gelten auch im deutschen Kartellrecht jedoch grundsätzlichz dieselben Regeln wie im EG-Kartellrecht (siehe hierzu oben). Danach, d. h. im Wesentlichen nach der Vertikal-GVO, ist auch hier nur Schutz vor aktivem Verkauf, nicht aber vor passivem Verkauf möglich, d. h. auch nicht die Verpflichtung zur Weitergabe von Kundenanfragen an den zuständigen Franchisenehmer. An dieser Stelle wird auch festgelegt, dass die Franchise nur für einen bestimmten Standort,welcher mit Straße und Hausnummer im Vertrag festgelegtwird, abgeschlossenwird. Andernfalls kann es dazu führen, wenn der Vertrag tatsächlich für einen bestimmten Standort abgeschlossen wird, dass bei mangelnder schriftlicher Vereinbarung des Standortes im Vertrag dieser zumindest teilnichtig,wenn nicht gar gesamtnichtig ist (§§ 125, 139, 492BGB), sofern letztere Bestimmung auf den Franchisevertrag anwendbar ist. Der sachliche Geltungsbereich der Franchise kann dadurch abgegrenzt werden, dass das Lizenzrecht entweder als einfache Lizenz zum Betreiben des Franchisebetriebes, zur Nutzung der Marke und zum Verkauf bestimmter Waren / Dienstleistungen gewährt wird oder als ausschließliche Lizenz für ein bestimmtes Vertragsgebiet. In letzterem Falle verpflichtet sich der Franchisegeber, nicht selbst oder durch andere Vertriebspartner in diesem Gebiet tätig zuwerden. Vertragspartner Eine grundsätzliche Frage bei der Gestaltung des Franchisevertrages ist es,wer die eigentlichen Vertragsparteien sind bzw. sein sollen. Auf Seiten des Franchisegebers ist dies meist eindeutig – es ist das Unternehmen,welches das Franchisesystem betreibt. Es können aber auchDritte, häufig verbundeneUnternehmen, zusätzlich eintreten, als Lieferanten, als Vermieter, als Softwarelizenzgeber, als Markenlizenzgeber. Auf Seiten des Franchisenehmers lässt sich diese Frage oftmals nicht so selbstverständlich beantworten. Dem Franchisegeber stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der Vertragspartner eine natürliche Person oder eine Betriebsgesellschaft des eigentlichen Franchisenehmers, z. B. eine von ihm gegründete GmbH sein soll. Der Franchisenehmer mag interessiert sein, dass eine GmbH der Vertragspartner wird, da seine Haftung dann auf das Stammkapital beschränkt ist. Ist der Franchisenehmer eine juristische Person, so können Regelungen hinsichtlich der Verfügung über Gesellschaftsanteile, Änderung der Geschäftsführer oder bzgl. persönlicher Haftung von Bedeutung sein. Je nach Franchisesystem ist zu entscheiden, ob besonderer Wert auf die Person des Franchisenehmers gelegtwerdenmuss oder nicht. Entscheidet der Franchisegeber, immer nur mit einer natürlichen Person den Franchisevertrag abschließen zuwollen, so ergeben sich dadurch andere rechtliche Probleme. In einem solchen Fallwird der Franchisenehmer in aller Regel noch nicht Kaufmann sein, so dass §§ 305 ff. BGB (Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen) anwendbar sind. Gerade in Franchisesystemen, bei denen die höchstpersönliche Leistungserbringungspflicht und eine verstärkte Abhängigkeit zwischen dem Franchisenehmer als natürlicher Person und der Systemzentrale bestehen,wie bei Kurier- oder Transportsystemen, die nach vorgegebenen Routen fahren, oder bei Systemen, die vom Franchisenehmer nicht die Einrichtung eines Geschäftslokales oder eines umfangreichen Geschäftsbetriebes mit mehreren Mitarbeitern erfordert, ist die Gefahr erheblich, dass der Franchisenehmer als Scheinselbstständiger angesehenwird. Der Franchisenehmer muss verpflichtetwerden, auf seine Stellung als selbstständiger Unternehmer in rechtlich zulässiger und korrekter Weise hinzuweisen. Dieser Hinweis ist auf Geschäftspapieren in geeigneter und richtiger Weise anzubringen, sonst – so ein Urteil des 194 Kapitel III: Vervielfältigen OLG Bremen vom 11.Februar 1993 (NJW1994, 1292) – kann die Geschäftsbezeichnung zur Irreführung über die geschäftlichen Verhältnisse des Franchisenehmers führen und daher wettbewerbswidrig sein. Vertragsgrundlagen Es empfiehlt sich, imVertrag eindeutig zu regeln,welcheAbsprachen zumVertrag gehören und somit als Bestandteile des Vertrages anzusehen sind. Dies erfordert – im Falle von dessen Anwendbarkeit – auch das Schriftformerfordernis des § 492BGB bei Warenbezugsvereinbarungen, aber auch das gewillkürte Schriftformerfordernis, das oftmals in den Vertrag aufgenommen wird (siehe nachfolgend AbschnittV.4). Danach sind auch alle Nebenabsprachen schriftlich in einem Vertrag niederzulegen, da Schriftform nach §126BGB auch in diesem Zusammenhang bedeutet, dass eine Urkunde grundsätzlich über den ganzen Vertrag erstellt werden muss. Daher sollten alle Anlagen aufgezählt werden ebenso wie alle weiteren Nebenverträge, welche zu Vertragsbestandteilen erklärt werden. Dabei müssen alle eindeutigwechselseitig Bezug aufeinander nehmen. Kann dieserwechselseitige Bezug nicht hergestellt werden, z. B. weil es sich um Altverträge handelt (ein bereits abgeschlossener Mietvertrag für den später vereinbarten Standort oder ähnliches), so sollte der Altvertrag unbedingt als Anlage fest mit dem Vertrag verbundenwerden. Rangfolge der Vereinbarungen UmAuslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, sollte bei umfassenden Franchisevertragswerken ebenfalls festgelegt werden, in welcher Reihenfolge die Vereinbarungen gelten. Sollten nämlich bei einer Vielzahl von Vereinbarungen einschließlich der Richtlinien widersprechendeAuslegungen bei strittigen Bestimmungen möglich sein, so muss festgelegt werden,welche Vereinbarung Vorrang hat. In der Regel sollte die Rangfolgewie folgt festgelegtwerden: • Bestimmungen des Franchisevertrages • Anlagen in der Folge ihrer Nummerierungen • Zusatzvereinbarungen • Nachtragsänderungen in der Rangfolge des Abschlusses (die jeweils jüngste geht vor) • Richtlinien und Grundsätze in den Handbüchern • Allgemeine Geschäftsbedingungen in der jeweils verbindlichen Fassung • Gesetze, Verordnungen und behördliche Anordnungen. Teilweise wird davon ausgegangen, dass bei der Auslegung des Vertrages auch auf den Ehrenkodex des Deutschen Franchise-Verbandes e.V. zurückgegriffen werden kann. Dies ist nicht zu empfehlen. Der Ehrenkodex des Deutschen Franchise-Verbandes ist zum einen nur eine die ordentlichen Mitglieder des Deutschen Franchise-Verbandes verpflichtende Richtlinie und zum anderen für Gerichte bei der Entscheidung von Streitigkeiten über die Auslegung eines Franchisevertrages ohne Bedeutung. Der Ehrenkodex sollte daher allenfalls im Franchise-Handbuch dargestellt werden, nicht aber als eine Regelung im Franchisevertrag berücksichtigt werden, die es bei dessen Auslegung zu berücksichtigen gilt. Der Franchisevertrag 195 III.5.6 Leistungsinhalte Es empfiehlt sich eine Trennung zwischen Leistungsinhalten und Leistungssicherungen sowie sonstigen vertraglichen Bestimmungen, damit klare Verantwortungsbereiche und Leistungserbringungspflichten festgelegt werden. Pflichten hinsichtlich Berichterstattung und Kontrolle müssen klar erkennbar als Leistungssicherungen dargestelltwerden, sodass sie für den Schutzumfang der gewährten Franchise erkennbar immanent sind und nicht darüber hinausgehen. Leistungen des Franchisegebers Hierwird die vertragliche Hauptpflicht des Franchisegebers geregelt, nämlich die Einräumung der benannten Rechte für ein benanntes Vertragsgebiet. Weitere Hauptpflichten sollten die Schulung in der Anwendung des Franchisesystems und die fortlaufende Beratung und Unterstützung bei der Führung des Franchisebetriebes sein. Schutzrechte Wesentlicher Bestandteil eines jeden Franchisevertrags ist zumindest die Lizenz zur Nutzung einer Marke, da nur diese absoluten Schutz in dem Schutzgebiet – in der Regel der Bundesrepublik Deutschland oder auch darüber hinausgehend in europäischen oder außereuropäischen Ländern – genießt, sowie zur Nutzung des überlassene Know-hows. Zu den Schutzrechten imweitesten Sinne gehören auch die Domain des Franchisesystems und die Möglichkeit, dass der Franchisenehmer darunter eine eigene Internetseite nach den Vorgaben des Franchisesystems einrichtet, sowie etwaigeweitere gewerbliche Schutzrechte, insbesondere bei technischen Franchisen die dem Franchisegeber erteilten Patente. Entweder werden die zur Benutzung überlassenen Schutzrechte und das Know-how bereits in der Präambel im Detail aufgeführt oder hier bei den Leistungen des Franchisegebers gesondert erörtert. Werden Lizenzen an Schutzrechten für ein bestimmtes Vertragsgebiet ausschließlich gewährt, also auch unter Ausschluss der eigenen Nutzung durch den Franchisegeber, muss darauf geachtetwerden, dass er sich vorbehält, seine Schutzrechte gegenüberKeyAccounts indemVertragsgebiet selbstnutzenzudürfen, soweitdiesnachKartellrechtzulässig ist.Das Gleichegilt,wennderFranchisegeber indemVertragsgebiet überregionaleWerbungdurchführenwill, selbstwenn eswirtschaftlich gesehen ein Vorteil für den Franchisenehmer ist. Handbücher Dass die Handbücher bzw. das Franchisehandbuch wichtiger und notwendiger Bestandteil der Dokumentation eines Franchisesystems sind, ist bereits erörtert worden. In KapitelVI.7 wird auf die Inhalte der Handbücher noch im Detail eingegangen. Im Franchisevertrag selbst sollte die Behandlung der Handbücher, derenAbänderbarkeit, das Vorgehen bei Änderungen, das Eigentum, die Geheimhaltung sowie die Übergabe der Handbücher geregeltwerden. Der Inhalt der Handbücher sollte grob im Vertrag aufgelistet werden. Dann sollte klargestelltwerden, dass die Inhalte der Handbücher streng geheim zu halten sind und dass die Handbücher selbst nicht aus dem Betrieb entfernt, nicht kopiert oder sonstwie anderweitig als für den Vertragszweck benutztwerden dürfen. Bereits im Franchisevertrag sollte darauf hingewiesenwerden, dass es verbindliche Richtlinien und/oder Empfehlungen gibt, die als solche gekennzeichnet sind. Im Franchisever- 196 Kapitel III: Vervielfältigen trag ist klarzustellen, dass die Handbücher und die vorgegebenen Richtlinien Vertragsinhalt und verbindlich anzuwenden sind. Die Verpflichtung zur Anwendung verbindlicher Richtlinien sollte sich auch für den Fall der Richtlinienänderung im Vertragwiederfinden. Richtlinien, sofern sie vertraglich als verbindlich bezeichnet und in der Vertragspraxis auch ordnungsgemäß gehandhabt werden, sind verbindlich und gerichtlich durchsetzbar. Der BGH hat 1984 imMcDonald’s-Fall (NJW85, 1894 f.) entschieden, dass ein Verstoß des Franchisenehmers gegen verbindliche Richtlinien einen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages darstellt. Zu beachten ist aber auch, dass Richtlinien vorformulierte Vertragsbestimmungen sind und daher der Inhaltskontrolle gemäß §§305 ff. BGB unterliegen. Sie dürfen keinesfalls einseitig benachteiligen oder von einem gesetzlichen Grundgedanken wesentlich abweichen. Wird vom gesetzlichen Grundmodell zu weit abgewichen, so kann die entsprechende Regelung des Vertrages nach der Rechtsprechung des BGHwegen unangemessener Benachteiligung des Franchisenehmers gem. § 307 I 1 BGB unwirksam sein (BGHWRP2004, 1378 – Citroën). Dabei hat der BGH in dieser Entscheidung auch festgestellt, dass die Vertikal-GVO für denVertragsinhalt einWertungsmodell darstellt, das es im Rahmen von §307 I 1BGB zu berücksichtigen gilt, d. h. enthält der Franchisevertrag eine gegenArt. 4 Vertikal-VO verstoßende Regelung, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen §307 I 1BGB. Diese Rechtsprechung wird sich auch fortsetzen, wie die Entscheidungen des BGH vom 20. 7. 2005 (ZIP2005, 1785 – Vertragshändler I) und der Beschluss des BGH vom 26. 7. 2005 (BB2005, 2208 – KFZ-Vertragshändler II) zeigen. Gleichzeitig gilt es, das seit dem 1. 1. 2002 gesetzlich geregelte Transparenzgebot zu beachten, d. h. Franchiseverträge gem. § 307 I 2BGB so zu gestalten, dass die beiderseitigen Rechte möglichst klar und durchschaubar sind. Dazu gehört es insbesondere, dass z. B. die Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers in einer Regelung im Franchisevertrag zusammengefasst werden. Bei der Erstellung von Richtlinien und der Erarbeitung von Richtlinienänderungen ist daher auch stets darauf zu achten, dass nur gesetzeskonforme Verpflichtungen verlangtwerden, die sich bereits im Franchisevertrag dem Grunde nach wiederfinden, und dass der Franchisegeber aufgrund seines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gem. § 315BGB diese Richtlinien im billigen Ermessen festlegenmuss, also den Franchisenehmer nicht unzumutbar wirtschaftlich benachteiligen darf. Die Handbücher verkörpern das „geheime undwesentliche Know-how“ des Franchisegebers. „Wesentlich“ ist Know-how im Sinne der Vertikal-GVOnur dann,wenn es für das Betreiben des Franchise-Outlets „unerlässlich“ ist. DieseUnerlässlichkeitsprüfungmuss zu jedem Zeitpunkt während der Praktizierung des Franchisevertrages erfolgen können. So kann es sein, dass ein Know-how bei Abschluss des Franchisevertrages für das Franchise- Outlet unerlässlich ist, aber nachAblauf der 5- oder 10-jährigen Festvertragsdauer nicht. In diesem Fall würden dann vertraglich vereinbarte nachvertragliche Geheimhaltungsverpflichtungen genauso wenig greifen wie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Jedes System hat daher, bei Anwendbarkeit der Vertikal-GVO, das Franchise-Know-how jeweils den Gegebenheiten des Marktes anzupassen, um die Bedingung erfüllen zu können, dass das dem Franchisenehmer vermittelte Know-how unerlässlich ist. Insoweit ist der Franchisegeber auch verpflichtet, dieses unerlässliche Know-how nicht nur dem Franchisenehmer in dokumentierter Form vorzulegen, sondern hat ggf. auch darzulegen und zu beweisen, dass dieses Know-how für den Franchisenehmer beim Betreiben seines Franchise-Outlets von Nutzen ist (ständige Rechtsprechung seit OLG Oldenburg DStR 1998, 903 mit Anm. Flohr). Der Franchisevertrag 197 Franchise-Handbücher brauchen nicht zwingend dem Franchisenehmer in gedruckter Form übergeben zu werden. Viele Franchisesysteme sind dazu übergegangen, ihre Franchise-Handbücher in das franchise- und systembezogene Intranet einzustellen. Dies reicht aus,wobei allenfalls überlegtwerden kann, ob nicht aus Gründen der Dokumentation bei Vertragsabschluss dem Franchisenehmer auch ein ausgedrucktes Exemplar des Franchise- Handbuchs übergeben werden sollte. Auch ermöglicht die Einstellung des Systemhandbuchs in das Intranet eine viel bessere vorvertragliche Aufklärung. Dem Franchisenehmer kann nämlich dann für die Zeitdauer der Vertragsverhandlungen ein beschränkter Zugangscode erteiltwerden, so dass dieser die Möglichkeit hat,während der Dauer der Vertragsverhandlungen das Franchise-Handbuch einzusehen. Die Übergabe des oder der Handbücher gehört üblicherweise bei Vertragsabschluss vereinbart, es sei denn, der Franchisevertrag ist mit einerWiderrufsbelehrung versehen. Dann kann festgelegt werden, dass die Übergabe der Handbücher erst nach Ablauf der Widerrufsfrist vollzogenwird, da bis dahin der Franchisevertrag noch schwebend unwirksam ist. Schulung, Training, Seminare und Erfa-Tagungen Das Know-howmuss über die Schulung transferiertwerden (siehe Kapitel I.5). Im Franchisevertrag muss die Verpflichtung aufgenommenwerden, dass der Franchisegeber die Schulungen vornimmt und dass der Franchisenehmer hieran teilnimmt. Dies gilt in besonderem Maße für die Einführungsschulung, die ein Franchisenehmer in Anspruch nehmen muss, da er vorher in der Regel seinen Franchisebetrieb nicht eröffnen kann und darf. Wesentliche Vertragspflicht eines jeden Franchisegebers ist auch, den Franchisenehmern regelmäßig die Möglichkeit zum Erfahrungsaustausch und damit zur Weiterentwicklung ihres Know-how und ihnen für neu eingeführte Produkte oder Dienstleistungen entsprechende Schulungen zu bieten. Sonstige verkaufsfördernde Seminare oder Trainings sind darüber hinaus von Zeit zu Zeit in jedem Franchisesystem sinnvoll. In den Vertrag sollten daher die Regelungen aufgenommen werden, dass sich einerseits der Franchisegeber zur Durchführung solcher Maßnahmen verpflichtet und sich andererseits der Franchisenehmer verpflichtet, hieran teilzunehmen. Möglicherweise soll/muss bei größeren Betrieben der Franchisenehmer diese Verpflichtung auch auf leitende Mitarbeiter ausdehnen. Regelungen,werwelche Kosten trägt undwie oft der Franchisenehmer zuwelchen Schulungen erscheinen muss, sind zwingend in diesem Zusammenhang. Weiterentwicklung von Know-how Das Franchisesystem ist ein Expansionsmodell. In der Regel profitieren die Systemteilnehmer nur davon,wenn es eine nennenswerte Größe erreicht. Das Systemwird auf Dauer nur expandieren können, wenn es permanent sein Know-how weiterentwickelt. Bei Anwendbarkeit des EG-Kartellrechts ist zu bedenken, dass die Europäische Kommission in der Vertikal-GVO für das Know-how eines Franchisesystems fordert, dass es für den Franchisenehmer zum Zwecke der Verwendung, des Verkaufs oder des Weiterverkaufs der Vertragswaren oder -dienstleistungen unerlässlich sein muss. Diese Unerlässlichkeitsprüfung ist während der gesamten Dauer des Vertrages anzustellen, so dass der Franchisegeber auch nach EG-Kartellrecht zur ständigen Weiterentwicklung des auf den Franchisenehmer zu transferierenden Know-how verpflichtet ist. Daher ist im Sinne der Ausgewogenheit eines Franchisevertrages die Verpflichtung für den Franchisegeber aufzunehmen, dass er für diese Weiterentwicklung Sorge tragen wird. Aber auch der Franchisenehmer sollte verpflichtet werden, seine eigenen lokalen unternehmerischen Erfah- 198 Kapitel III: Vervielfältigen rungen einzubringen und dem Franchisegeber zur Verfügung zu stellen, z. B. in Erfahrungsaustauschtagungen, damit dieser sie durch Standardisierung wieder in das System integrieren kann, sofern sie sich als Vorteil erweisen. Zu beachten ist jedoch, dass schutzrechtsfähige Entwicklungen eines Franchisenehmers nicht ohne weiteres kostenlos vom Franchisegeber beansprucht werden können, sondern dass hierüber eine gesonderte Vereinbarung abgeschlossen werden sollte. Werbung, Marketing und PR-Maßnahmen Das Franchisesystem ist vor allem ein Marketingsystem. Daher sollte jeder Franchisegeber im Vertrag die Verpflichtung zur überregionalenWerbung zur Vorlage vonMarketingkonzepten und PR-Arbeit übernehmen. Hinsichtlich der Durchführung dieser Werbemaßnahmen empfiehlt es sich, regelmäßig die Franchisenehmer von geplanten oder bevorstehenden Maßnahmen in Kenntnis zu setzen, damit diese sich hierauf einstellen können. Sofern der Franchisegeber verbindliche Werbemaßnahmen vorschreibt, die sich später als wettbewerbswidrig herausstellen, wird er die Kosten von Franchisenehmern zu tragen haben, welche nach den Vorschriften des UWG von Wettbewerbern oder von Wettbewerbsvereinen auf Unterlassung oder gar auf Schadenersatz in Anspruch genommenwerden. Andererseits sind Franchisenehmer zur Freistellung des Franchisegebers zu verpflichten, falls dieser wegen wettbewerbswidriger Maßnahmen von Franchisenehmern in Anspruch genommen wird. Die Notwendigkeit dieses Freistellungsanspruchs für den Franchisegeber bringt die Zurechnungsvorschrift des § 8 II UWGmit sich. Danach kann nämlich der Franchisegeber für eine wettbewerbswidrige Handlung des Franchisenehmers auf Unterlassung inAnspruch genommenwerden. § 8 II UWG ist aber keine Zurechnungsvorschrift für etwaige Auskunfts- und Schadensersatzverpflichtungen des Franchisenehmers. Dafür hat der Franchisegeber nicht einzustehen (siehe insbesondere BGHBB2000, 1959 – Neu in Bielefeld I). Betreuung und Coaching Wiedie Betreuung in einemFranchisesystem individuell geregeltwird, ist systemabhängig, Grundsätze lassen sich hier kaumaufstellen. VonderHotline undder on-the-job-Betreuung bishinzudemEinsetzenvonRegionalleiternundderOrganisierungvonRegionaltagungen sindalleMaßnahmendenkbar, so lange siedazugeeignet sind, demFranchisenehmer inder Betriebsführung eine effizienteUnterstützung zugewähren.DieArt undWeise dieserMaßnahmen muss den jeweils gültigen bzw. vereinbarten Schriftformerfordernissen entsprechend konkret und zweifelsfrei niedergeschriebenwerden. Lieferung der Vertragswaren Ein Franchisesystem, welches dem Absatz von Waren dient, sollte eine Belieferungsverpflichtung des Franchisegebers als Korrelat zu der Abnahmeverpflichtung des Franchisenehmers beinhalten. Hierbei müssen Einzelheiten zu Bestellung, Lieferzeiten, Lieferort, Versand etc. enthalten sein.Wennder Franchisegeber besondereVorteile für sein Franchisesystem dadurch erlangt, dass er die gesamte Einkaufsmacht aller Systemteilnehmer kumuliert und entsprechende Einkaufskonditionenmit Vorlieferanten aushandelt, so kann er die entsprechenden Vorteile vollständig oder zum Teil an die Franchisenehmer weitergeben. Wie auch immer dies für ein System festgelegt wird, die Regelungen müssen im Vertrag klar und eindeutig sein, und die Vertragsdurchführung muss auch dieser Vereinbarung entsprechen. Wird nämlich den Franchisenehmern versprochen, dass sämtliche Einkaufsvorteile an sieweitergegebenwerden, so führt dies automatisch zu einer Offenlegungspflicht des Franchisegebers hinsichtlich sämtlicher Rechnungsvorgängemit denVor- Der Franchisevertrag 199 lieferanten, damit die Franchisenehmer überprüfen können, ob der Franchisegeber seinen Verpflichtungen bzgl. der Weitergabe sämtlicher Jahresboni, Rückvergütungen, Marketingzuschüsse usw. nachgekommen ist. Diese Verpflichtung besteht aber nur, wenn der Vertrag sich in dieser Richtung auslegen lässt. Im Gegensatz zum weitergehenden Urteil des OLG München vom 27. Februar 1997 (NJWE WettbR 1997, 234) hat der BGH im SIXT- Fall (Urteil vom 2. Februar 1999, WRP1999, 534) nämlich einen Franchisegeber nicht grundsätzlich zurWeitergabe aller Einkaufsvorteile für verpflichtet gehalten. Der Franchisegeber tut also gut daran, im Franchisevertrag klar festzulegen, welche Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer weitergegeben werden und ob dies über eine Jahresrückvergütung oder über die Bemessung eines niedrigeren Einkaufspreises geschieht. Nur diese weiterzugebenden Vorteile unterliegen dann der Rechnungslegungspflicht des Franchisegebers. Diese Grundsätze gelten erst recht vor dem Hintergrund der sog. APOLLO-Optik-Entscheidungen des BGH vom 20. 5. 2003 (KZR19/02BB2003, 2254 = NJW – RR2003, 1635; KZR27/02 WuW DE – R 1170; KZR29/02 n. v.) und der HERTZ-Entscheidung des BGH vom 22.2.2006 (BB 2006, 1071, 1072f. mit Anm. Flohr BB 2006, 1074f.). Nunmehr kommt es darauf an,wie die Regelungen des Franchisevertrages aus der Sicht des Franchisenehmers nach demGrundsatz der kundenfreundlichstenAuslegung verstandenwerden. Maßgeblich ist danach in erster Linie der Wortlaut der Klausel: „Sowie ihn der redliche – potentielle – Franchisenehmer unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage verstehen darf.“ Werden insoweit im Rahmen eines Franchisevertrages „Vorteile . . . zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge“ versprochen, so liege es nach der Ansicht des BGH nicht fern, dass zu diesen Vorteilen auch Rückvergütungen der Systemlieferanten gehören, die dem Franchisegeber zufließen. Soweit die Klausel unklar ist, muss der Franchisegeber gem. § 305c II BGB als Verwender der von ihm vorformulierten Vertragsbestimmung die für den Franchisenehmer günstigste (kundenfreundlichste)Auslegung gegen sich gelten lassen. Jeder Franchisegeber steht daher vor demHintergrund derAPOLLO-Optik-Entscheidungen in der Verpflichtung, die Franchiseverträge daraufhin zuüberprüfen, ob sie zumeinen dem Transparenzgebot entsprechen undwie zumanderen die gegenüber demFranchisenehmer eingegangenen Leistungsverpflichtungen aus der Sicht des Franchisenehmers als eines redlichen Vertragspartners zu verstehen sind. Entscheidend ist dabei nicht, was der Franchisegeber mit der jeweiligen Formulierung des Franchisevertrages beabsichtigt hat bzw. die gelebte Vertragspraxis innerhalb des Franchisesystems; entscheidend sind die Erwartungen, die sich für den Franchisenehmer aufgrund der nunmehr anzustellenden „kundenfreundlichstenAuslegung“ des Franchisevertrages gem. §§ 307 I 2, 305c II BGB ergeben. Die APOLLO-Optik-Entscheidungen des BGH zwingen auch dazu, dass Einkaufsvorteile im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung dem Franchisenehmer richtig dargestellt werden, insbesondere dann, wenn diese Einkaufsvorteile nicht anteilig an die Franchisenehmer ausgeschüttetwerden, sondern beim Franchisegeber als Gegenleistung für die von diesem geführten Lieferanten- und Konditionengespräche verbleiben, da sie für die Rentabilität eines Franchise-Outlets von nicht unerheblicher Bedeutung sind. Diese Grundsätze sind noch einmal durch dieHERTZ-Entscheidung des BGHvom22. 2. 2006 (BB 2006, 1071) bestätigt worden. Der Bundesgerichtshof führt auch in der HERTZ-Entscheidung aus, dass das deutsche Recht nachwie vor keineAnspruchsgrundlage dafür hergibt, dass an Franchisenehmer solche Einkaufsvorteile auszukehren sind, die einen Franchisegeber unmittelbar über eine von einer Tochtergesellschaft mit Lieferanten des Franchisesystems abgeschlossenen Vereinbarung zufließen, und zwar auf der Grundlage von Ver- 200 Kapitel III: Vervielfältigen einbarungen, die die Tochtergesellschaft mit Automobilherstellern getroffen hat. Ein solcherAnspruch aufAuskehrung von Einkaufsvorteilen kann allenfalls gegenüber der Tochtergesellschaft des Franchisegebers bestehen, jedoch auch nur dann, wenn die insofern zwischen den Franchisenehmern und der Tochtergesellschaft des Franchisegebers getroffenen Vereinbarungen dafür eine Anspruchsgrundlage enthalten. Insofern ordnet sich die HERTZ-Entscheidung des BGH in den Kreis der BGH-Entscheidungen zu den Einkaufsvorteilen ein, und zwar den Entscheidungen, diemit der SIXT-Entscheidung des BGHvom 3. 2. 1999 (BB 1999, 860) begannen. Zu weitgehend dürfte die vereinzelt in der Rechtsprechung festzustellende Tendenz sein, dass der Franchisegeber bei Handelswaren nicht berechtigt sei, dem Franchisenehmer einenWarenzuschlag in Rechnung zu stellen. Bei demWarenzuschlag handelt es sich nämlich nicht um das aus der Geschäftsführung Erlangte, so dass §§ 666, 667BGB nicht zurAnwendung kommen. Etwas anderes könnte dann gegeben sein,wenn der Franchisevertrag die Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers abschließend festschreibt und der Franchisenehmer demgemäss davon ausgehen muss, dass keine weitergehenden Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Franchisegeber, auch nicht in Form eines Warenaufschlags für Handelsware bestehen. Hier ist die Rechtsprechung aber noch im Fluss – es gilt für jedes Franchisesystem, die zukünftige Entwicklung abzuwarten und die Vertragsgestaltung in diesem Punkt mit einem im Franchiserecht erfahrenen Anwalt zu besprechen. Allerdings hat insofern auch das OLG Düsseldorf mit seinem Urteil vom 13. 12. 2006 (BB 2007, 738) festgestellt, dass der Franchisegeber generell nicht zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen verpflichtet ist und damit erneut einen entsprechenden gesetzlichen Anspruch gem. §§ 675 I, 666, 667 BGB genauso verneintwie einen solchen nach § 812 I, 1 BGB. Allerdings hat das OLG Düsseldorf auch festgestellt, dass sich ein solcher Schadensersatzanspruch entgegen den Grundsätzen des Praktiker-Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 8. 5. 2006 (ZIP 2006, 1788) nicht aus § 20 I GWB ergeben kann. Vielmehr sei ein solcher Schadenersatzanspruchwegenmöglicher unbilliger Behinderung der Franchisenehmer infolge der Kombination von Bezugsbindung undNichtweiterleitung von Einkaufsvorteilen darauf ausgerichtet, den Franchisenehmer so zu stellen,wie dieser gestanden hätte,wenn die Bezugspflicht nicht bestanden hätte und der Franchisenehmer dieWare bei Lieferanten seiner Wahl hätte einkaufen können. Zugleich hält das OLG Düsseldorf in seinem Urteil auch fest, dass der Franchisegeber berechtigt ist, auf seine Einkaufspreise eine Handelsspanne aufzuschlagen. Insofern heißt es nämlich in der Entscheidung, dass ein Grundsatz, dass die vom Franchisenehmer an den Franchisegeber zu zahlenden Einkaufspreise nur dann markt- und wettbewerbsgerecht seien, wenn sie den Preisen entsprechen, die der Franchisegeber seinerseits für den Kauf der Ware an Lieferanten zahlen muss, nicht existiert (vgl. zumGanzen auch FLOHR BB 2007, 741 f.). Damit sind auch Preisaufschläge, z. B. zur Finanzierung der Systemzentrale, zulässig. Key Accounts Es ist keine Rosinenpickerei, wenn der Franchisegeber sich im Vertrag ausbedingt, mit Key Accounts, z. B. solchen Kunden, die bundesweit tätig sind, selbst Verträge abschließen zu wollen. In einigen Systemen ist die Behandlung von Key Accounts von der Akquisition über den Vertragsabschluss bis hin zur Lieferung ein sensibles Geschäft, in welchem der Franchisegeber als Lieferant auch hinsichtlich der Konditionen oftmals einem höheren Druck nachgeben und größere Mengen bereithalten muss. Diese Bedingungen können die Franchisenehmer der jeweils betroffenen Vertragsgebiete meistens nicht erfüllen. Damit Der Franchisevertrag 201 überhaupt KeyAccounts als Kunden gewonnen und vom System beliefertwerden können, kann es daher sinnvoll und richtig sein,wenn der Franchisegeber sich dies vorbehält. Können aber Franchisenehmer auch KeyAccounts bedienen,was nur für das einzelne System geprüft und beantwortet werden kann, so sollten derartige Einschränkungen im Vertrag auch nicht enthalten sein, weil sie sonst das Gleichgewicht zwischen den Parteien gefährden könnten. Werden KeyAccounts vom Franchisegeber gewonnen, kann im Vertrag festgelegtwerden, dass dieAusführung dieser Verträge derjenige Franchisenehmer übernehmen kann, in dessenVertragsgebiet die Lieferung oder Leistung erbrachtwerden soll. Da in diesemFalle der Franchisenehmer naturgemäß die Konditionen des Rahmenvertrages akzeptieren muss, sollte er andererseits die Freiheit haben, zu entscheiden, ob er im Einzelfall dieAusführung solcher Rahmenverträge übernehmen will. Denn ein Vertrag zu Lasten Dritter ist nichtig; eine Verpflichtung zur Durchführung verstieße auch gegen das kartellrechtliche Verbot der Preisfestsetzung. Ein Verstoß gegen §1GWB läge allerdings nicht vor, wenn der Franchisenehmer in solchen Fällen als Erfüllungsgehilfe des Franchisegebers tätigwird, d. h. nicht im eigenen Namen, sondern im Namen und auf Rechnung des Franchisegebers Lieferungen oder Leistungen erbringt. Es muss dann im Rahmen des Franchisevertrages festgelegt werden,welche Preise bzw. Margen der Franchisenehmer für solche von ihm für den Franchisegeber ausgeführtenAufträge gegenüber Key-Account-Kunden enthält. Da die Durchführung aber von der freien Entscheidung des Franchisenehmers abhängt, muss im Franchisevertrag auf jeden Fall der Vorbehalt des Franchisegebers geregelt sein, solche Lieferungen auch selbst ausführen zu können. Sonstige Leistungen des Franchisegebers Sonstige Leistungen des Franchisegebers könnten Pre-Opening-Leistungen hinsichtlich der Einrichtung des Standortes sein, wie z. B. die Beratung bei der Erstellung von Finanzierungs- und Liquiditätsplänen des Franchisebetriebes. Im Zusammenhang mit der Erstellung von Finanzierungs- und Liquiditätsplänen vor Vertragsabschluss ist jedoch auf eine sich allmählich etablierende Rechtsprechung, insbesondere diejenige des OLG München zu vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers, zu beachten. Hiernach muss der Franchisegeber vollständig und richtig über die voraussichtliche Rentabilität des Franchisebetriebes unterrichten. Werden Rentabilitätsberechnungen für eine Bankenfinanzierung vom Franchisegeber erstellt, handelt es sich immer um fiktive Zahlen, die auf einen noch nicht betriebenen Standort bezogen und meist auf bis zu fünf Jahren hochgerechnet werden. Letztendlich muss der Franchisegeber die Verantwortung für die Realisierung solcher Zahlen übernehmen, wenn er sie nach eigenem Gutdünken einsetzt. Der Franchisegeber sollte sich daher im eigenen Interesse keine Beratungspflicht auferlegen,wenn er keine tatsächlichen (positiven!) Zahlen bestehender Betriebe oder zumindest des Pilotbetriebes besitzt. Solange dies nicht der Fall ist, sollte der Franchisegeber statt eines eigentlichen Franchisevertrages einen Pilotbetriebvertrag abschließen. Er braucht sich dann keine Beratungspflichten bzgl. der Rentabilität des Pilotbetriebes aufzuerlegen, da diese noch nicht bekannt ist, und er sollte eine solche Aussage klar und deutlich in den Pilotbetriebvertrag aufnehmen. Leistungen des Franchisenehmers Absatzförderungspflicht Die vertragliche Hauptpflicht des Franchisenehmers ist es, den Absatz der Waren oder Dienstleistungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes durchzuführen und 202 Kapitel III: Vervielfältigen seinen Absatzförderungspflichten dadurch nachzukommen, dass er einen genügend großen und ausgestatteten Betrieb einrichtet und betreibt, entsprechend ausgebildetes Personal einstellt sowieweitere Spezifikationen erfüllt, die für das System von Bedeutung sind. Die Absatzförderungspflicht ist Konsequenz der dem Franchisenehmer obliegenden Betreiberpflicht. Diese Verpflichtungen sind vertraglich festzuschreiben. Mitwirkung Ein Franchisesystem ist keine Einbahnstraße, in dem der Franchisegeber permanent leistet und der Franchisenehmer hierfür lediglich bezahlt. Auch der Franchisenehmer soll mitwirken und dafür Sorge tragen, dass das System seinen Wettbewerbsvorsprung aufrechterhalten kann. Entsprechende Mitwirkungspflichten bis hin zur Vorhaltung von Kommunikationsvorrichtungen zum Empfang von Mitteilungen des Franchisegebers sind daher zu vereinbaren. Betrieb des Franchisenehmers Der Franchisenehmer wird üblicherweise verpflichtet, seinen Betrieb entsprechend den vom Franchisegeber vorgegebenen Regeln auszustatten und nach einem einheitlichen Konzept zu betreiben. Sollte es Verpflichtung sein, eine Geschäftsausstattung in einem bestimmtenUmfang zu erwerben, so werden in der Regel in einer Anlage ein Kaufvertrag oder sonstige genaue Regeln einschließlich Stückzahlen und Preisen beigefügt. Soll spezielle Software benutztwerden, so muss dies mittels eines in einer Anlage beigefügten Softwareüberlassungs- und Nutzungsvertrages geregelt werden; das Gleiche gilt für Hardware und sonstige anzuschaffende Betriebsmittel. Ist der Franchisevertrag standortbezogen, soll also die Franchise durch den Franchisenehmer nur an einem konkreten vorher bestimmten Standort ausgeübt werden, so ist dieser Standort konkret im Vertrag zu bezeichnen, einschließlich Adresse und Stockwerk. Regelungen für die jeweilige Instandhaltung der Räume bis hin zu Schönheitsreparaturen sollten nicht fehlen, da ein einmal gut eingerichteter und frisch eröffneter Franchisebetrieb in fünf Jahren nicht mehr dem Image und dem Erscheinungsbild der Systembetriebe entsprechen dürfte. Warenbezug Viele Franchisesysteme leben von einem einheitlichenWarensortiment, in dem nicht selten die Eigenmarken des Franchisegebers vorherrschen. Die vertragliche Vereinbarung des Warenbezuges birgt jedoch eine Fülle an Rechtsproblemen. Sämtliche Waren, die der Bezugspflicht unterliegen, sollten schon aus Beweisgründen zweifelsfrei schriftlich bezeichnetwerden, entweder durch einenHinweis auf die Preisliste des Franchisegebers oder durch Auflistung im Vertrag. Sollen Werbemittel, Merchandising-Produkte oder andere zusätzliche Produkte der Bezugspflicht unterliegen, so muss auch dieses eindeutig festgelegtwerden. Die Preise für die bezuggebundenen Waren sollten ebenfalls aus Beweisgründen schriftlich festgelegt werden, am besten durch Bezugnahme auf eine Preisliste im Anhang zum Vertrag. Preislistenänderungen sind natürlich zulässig, vorausgesetzt der Vertrag gibt hierüber Aufschluss. Dies kann u. a. dadurch erreicht werden, dass im Rahmen des abzuschließenden Franchisevertrages auf die „jeweils gültige EK-Preisliste“ des Franchisegebers Bezug genommenwird. Der Franchisevertrag 203 In einem Warenvertriebssystem kann es gute Gründe für einen Franchisegeber geben, neben den bezugsgebundenen Vertragswaren ein Diversifikationssortiment zu gestatten, besonders für Zubehör, aber auch für sonstige ergänzende Zusatzprodukte, die der Franchisenehmer frei und ohne jede Bezugsbindung von selbst ausgewählten Lieferanten beziehen kann. Diese unternehmerische Freiheit des Franchisenehmers kann, je nach der Gesamtkonzeption des Franchisesystems, einen unterschiedlichen Umfang haben. Ist eine natürliche Person Vertragspartner und sind eine Vielzahl von persönlichen Bindungen im Vertrag enthalten, sollte dieser Zusatzsortimentanteil möglichst hoch (bis zu 25Prozent) festgelegt werden, damit die unternehmerische Freiheit hinsichtlich des Warenein- und -verkaufes gewahrt bleibt und der Franchisenehmer nicht als scheinselbstständig angesehen werden kann. Ist eine juristische Person Vertragspartner, so spielt der Anteil des Diversifikationssortimentes rechtlich keine so große Rolle, es sei denn, das Franchisesystem und dessen Verträge unterfallen dem EG-Kartellrecht. Nach Art. 1a) der Vertikal-GVO wird als „Wettbewerbsverbot“ auch die mittelbare oder unmittelbare Verpflichtung angesehen, mehr als 80Prozent der Vertragswaren (auf Basis des Vorjahreswertes) beim Franchisegeber oder einem anderen vom Franchisegeber bestimmten Lieferanten zu beziehen. Es sollten aus den vorgenannten kartellrechtlichen Gründen aber auch Regeln für den Fall festgelegtwerden, dass die Mindestbezüge die 80%-Grenze überschreiten. Will der Franchisegeber eine Mindestbezugspflicht vereinbaren, so ist im Franchisevertrag festzulegen, inwelcher genauenHöhe diese vorliegen soll undworaus sich der Umfang ergibt und errechnet. In diesem Falle sind Maßnahmen oder andere Konsequenzen festzulegen für den Fall, dass der Mindestbezug unterschritten wird. Es kommen z. B. ein vorzeitiges Kündigungsrecht oder eine Erhöhung der Franchisegebühren in Frage. Soll der Franchisenehmer ein bestimmtes Warenlager jederzeit vorrätig halten, so sollte eindeutig bestimmt werden, welche Stückzahl welcher Waren oder welches Sortimentes auf Lager zu halten ist, eventuell durch Verweis auf entsprechende genaue Festlegungen in den Handbüchern. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass sich aus einer Warenbevorratungsverpflichtung des Franchisenehmers auch ergeben kann, dass bei Vertragsende der Franchisegeber zum Rückkauf des Warenlagers verpflichtet ist oder sein kann, und zwar unabhängig davon, ob den Franchisegeber Verschulden an der Vertragsbeendigung trifft oder nicht. Voraussetzung ist aber, dass im Franchisevertrag zum einen festgelegtwird, zu welchen Konditionen die Waren zurückgekauft werden, und dass sich zum anderen die zurückzukaufendenWaren in einem verkaufsfähigen Zustand befinden, insbesondere also bei Lebensmitteln die gesetzlich zu beachtenden Haltbarkeitsdaten nicht abgelaufen sind. Die Preisbindung der zweiten Hand ist grundsätzlich verboten (§ 1GWB, Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO), d. h. der Franchisegeber darf im Franchisevertrag oder in andererWeise seinen Franchisenehmern nicht vorschreiben, zuwelchen Preisen diese dieWaren oder Dienstleistungen an ihre Kunden (weiter)verkaufen. Nach EG-Kartellrecht und jetzt auch nach deutschem Kartellrecht ist jedoch die Festlegung von Höchstpreisen erlaubt. Unverbindliche Preisempfehlungen zu geben ist ebenfalls statthaft, jetzt auch nach deutschem Kartellrecht, nicht nur für (Marken-)Waren, sondern auch für Dienstleistungen. Vereinzelt im Schrifttum vertretene Meinungen, bei Franchisesystemen eine Preisbindung als zulässig anzusehen, weil der Kunde eigene Filialen des Franchisegebers und Franchise-Outlets nicht unterscheiden könne, ist immer eine klare Absage erteilt worden. Man sollte also beim Aufbau des Franchisesystems nicht darauf hoffen, dass sich hier eine Änderung ergibt und zukünftig Preisbindungen des Franchisenehmersmöglichwerden könnten.Wenn die Preisbindung für den Franchisegeber im Vordergrund steht und dieser meint, seine 204 Kapitel III: Vervielfältigen Produkte nur zu den von ihm vorgegebenen Preisen absetzen zu können, so ist die Expandierung eines Vertriebssystems durch Franchising kaum möglich. Der Franchisegeber muss dann über andere Wege nachdenken, etwa, dass er seine Produkte über Kommissionäre absetzen lässt oder er einen Filialvertrieb aufbaut. Ein Verstoß gegen §1GWB ist aber auch dann gegeben, wenn der Franchisenehmer verpflichtet wird, die von ihm selbst gewählten VK-Preise jederzeit dem Franchisegeber zu melden, oder wenn die Verpflichtung besteht, bestimmte Preisuntergrenzen, die vom Franchisegeber vorgegeben werden, nicht zu unterschreiten. Auch derartige sog. „Preismeldesysteme“ verstoßen gegen §1GWB und dürfen nicht in einem Franchisevertrag vereinbartwerden. Schließlich kann, sofern der Franchisegeber über Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Lieferung vonWaren verfügt, hierauf imVertrag ergänzend Bezug genommenwerden. Zu unterscheiden davon sind allerdings Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Franchisenehmer im Verhältnis zu seinen Kunden anwenden soll. Diese können vom Franchisegeber jetzt vorgegebenwerden, soweit der Franchisevertrag nach der Vertikal-GVO freigestellt ist oder die Voraussetzungen für eine Legalausnahme gemäß Art. 81 Abs. 3 EG-Vertrag bzw. § 2Abs. 1 GWB erfüllt sind. Solche vom Franchisegeber vorgegebenenAllgemeinenGeschäftsbedingungen dürfen aber natürlich selbst keinerlei Klauseln enthalten, welche der Vertikal-GVO bzw. den gesetzlichen Freistellungsvoraussetzungenwidersprechen. Allerdings übernimmt dann der Franchisegeber auch die Verpflichtung, dass diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Vorschriften des BGB über die Inhaltskontrolle solcher Bedingungen (§§ 305 ff. BGB) entsprechen. Andernfalls liegt möglicherweise eine Pflichtwidrigkeit des Franchisegebers vor, die diesen auch gegenüber dem Franchisenehmer zu Schadensersatz gem. § 280BGB verpflichten kann. Werbung, Marketing und PR-Maßnahmen Auch der Franchisenehmer ist verpflichtet, Werbeaktionen durchzuführen, sofern sie sich auf sein Vertragsgebiet beziehen. Entsprechende Richtlinien und Grundsätze hierfür sind vom Franchisegeber aufzustellen und zur Vertragsgrundlage zu machen. Verfügt der Franchisegeber über Werbevorlagen, kann er den Franchisenehmer im Vertrag verpflichten, diese zu benutzen, um Corporate Identity und Corporate Design zuwahren. Zumindest sollte der Franchisegeber Richtlinien in seinemHandbuch vorgeben, damit die Franchisenehmer bei eigenen Werbemaßnahmen sowohl hinsichtlich der Gestaltung als auch der inhaltlichen Aussage den einheitlichen Marktauftritt nicht verwässern. Nach neuester Rechtsprechung kann der Franchisegeber jedoch nicht verhindern, dass er mitAbmahnungen einesWettbewerbers oder einer sonstigen klageberechtigten Institution belangt wird, wenn ein Franchisenehmer wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen durchgeführt hat. Diese Verantwortung des Franchisegebers hängt nicht davon ab, dass er von derMaßnahme des Franchisenehmers zuvorwusste oder dieser gar zugestimmt hat. Diese Verantwortung entsteht originär gem. § 8Abs. 2UWG.Da er diesbezüglich also zurAbgabe einer Unterlassungserklärung und zur Tragung entsprechender Abmahnkosten verpflichtet sein kann, ist es ratsam, für solche Situationen vertraglich einen finanziellen Ausgleich durch den Franchisenehmer vorzusehen, selbstwenn unter AGB-Gesichtspunkten Bedenken gegen eine derartige Verpflichtung bestehen sollten (vgl. BGH WRP 2004, 1378 – Citroën). Der Franchisevertrag 205 Gebühren, Zahlungsregeln In Franchiseverträgenwerden üblicherweise drei Arten von Gebühren vereinbart: • die einmalige Eintrittsgebühr für Pre-Opening-Leistungen des Franchisegebers; • die laufende Franchisegebühr für laufende Leistungen des Franchisegebers,wie dieNutzung der Marke; • eine Marketinggebühr oder Werbegebühr als Beitrag des Franchisenehmers zur überregionalen Werbung des Franchisegebers. In den letzten Jahren sind mehrere Gerichtsentscheide zur Bemessung der Gebühren und zur etwaigen Rückerstattung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung ergangen. Diese sind bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. In erster Linie ist darauf zu achten, dass der Höhe der Einstiegsgebühr die entsprechendeGegenleistung gegenüberstehenmuss. So hat das LG Karlsruhe entschieden, dass eine Einmalgebühr in Höhe von 9.120 DM in einem Franchisevertrag über die Vermittlung von Know-how für ein „Buch der Persönlichkeiten“, das zuvor noch nirgends erschienen war, sittenwidrig ist (NJW-RR1989, 822). Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 2.November 1994 festgestellt, dass bei einem Konkurs des Franchisegebers der Franchisenehmer gegenüber dem Konkursverwalter einen Anspruch auf zeitanteilige Rückgewähr der geleisteten Eintrittsgebühr hat (NJW-RR1995, 1395). Ansonsten kann die Rückzahlung der Eintrittsgebühr ausgeschlossen werden, wie bereits das Hanseatische OLG festgestellt hat (EWiR Art. 85EWG V 6/86, 899 mit Anm. Martinek und bestätigt durch OLG Hamburg BB2003, 1054).). Es kommt also bei der Vertragsgestaltung darauf an, ob die Einmalgebühr für vom Franchisegeber vor Vertragsabschluss oder bei Vertragsabschluss erbrachte Leistungen oder auch für zukünftige und laufend zu erbringende Leistungen gezahltwird. Im ersteren Fall kann es möglich sein, durch die Vertragsgestaltung zu erreichen, dass die Eintrittsgebühr bei vorzeitiger Beendigung nicht vollständig bzw. in zu großem Umfang zu erstatten ist. Unter diesem Gesichtspunkt kann es auch sinnvoll sein, die Eintrittsgebühr für einzelne Leistungen aufzugliedern.Wird der Vertrag gem. § 355BGB widerrufen, muss die Eintrittsgebühr zurückbezahlt werden. Auch eine fristlose Kündigung kann über einen Schadenersatzanspruch des Franchisenehmers zu einer anteiligen Rückerstattung der Franchisegebühr führen, wenn der Franchisegeber die Kündigung zu vertreten hat. Zu beachten ist, dass dem Franchisegeber auch dann unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung aber Aufrechnungsmöglichkeiten mit eigenen Forderungen zustehen können. Weiterhin ist notwendig, dass Höhe, Entstehung und Fälligkeit sämtlicher Gebühren eindeutig geregelt werden. Ob fortlaufende Gebühren als umsatzabhängige Gebühr oder als feste Gebühr festgesetzt werden, ist vom einzelnen System abhängig. Einige Franchisegeber haben im Laufe der Vertragsdurchführung und der Expansion des Franchisesystems feststellenmüssen, dass die Umsatzmeldungen der Franchisenehmer nicht regelmäßig eingehen und auch häufig nicht nachvollzogenwerden können. Es kann nicht geleugnetwerden, dass die Versuchung eines Franchisenehmers groß sein kann, nicht seine gesamten Umsätze auszuweisen, erspart er sich doch hierdurch einen Teil der Franchisegebühren. In solchen Fällen kann der Franchisegeber daran denken, sein Vergütungssystem umzustellen und eine feste, zumindest aber eine Mindestgebühr zu vereinbaren. Wird eine Umsatzgebühr vereinbart, somuss die Bemessungsgrundlage eindeutig sein. Es darf nicht vergessen werden festzulegen, ob der Verkauf des Diversifikationssortiments hierunter fällt und ob es sich um Brutto- oder Nettoumsätze handelt oder ob gewährte Rabatte abzuziehen sind.Nie vergessenwerden darf dieAussage, dass alle Zahlungen für Lieferungen und Leistungen der Mehrwertsteuer unterliegen. 206 Kapitel III: Vervielfältigen Zahlungen erfolgen regelmäßig durch Abbuchungsverfahren. Soll eine entsprechende Ermächtigung durch den Franchisenehmer gewährt werden, muss auch dies Vertragsbestandteilwerden. Sonstige Leistungen und Pflichten des Franchisenehmers Der Franchisenehmer kann sich darüber hinaus dazu verpflichten, Dritte nicht unmittelbar oder mittelbar an seinem Betrieb zu beteiligen, oder er kann sonstige Leistungen übernehmen, die für das Systemwichtig oder gar immanent sind. III.5.7 Leistungssicherung Damit es nicht erst zu Auseinandersetzungen zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer kommt, die in aller Regel zur vorzeitigen Beendigung des Franchisevertrages mit oftmals hohen finanziellen Verlusten auf beiden Seiten führen, sollte ein System der Leistungssicherung für jedes Franchisesystem erarbeitet und vertraglich festgelegt werden. Hierzu könnten folgende Vereinbarungen getroffen werden: Qualitätssicherung/Richtlinien/Handbücher Zur Sicherstellung eines einheitlichenQualitätsstandards imFranchisesystembedarf es detaillierter Regelungen, die im Franchisevertrag selbst kaum Platz finden können. Maßnahmen der Qualitätssicherung sind die Festlegung von verbindlichen schriftlichen Richtlinien (in der Regel im Franchisehandbuch, aber auch in anderen Dokumenten) oder eine Qualitätszertifizierung. Richtlinien und deren Inhalte sollten besonders sorgfältig erarbeitet werden. Sie müssen umfassend, aber dennoch klar, eindeutig undwiderspruchsfrei sein. Esmuss auch geregelt werden, wie Richtlinienänderungen zu behandeln sind und wie Richtlinienänderungen Vertragsbestandteilwerden. Es sollte selbstverständlich sein – und so auch im Vertrag vermerkt werden –, dass Richtlinien in der Form geändert werden, in der sie vorliegen – schriftliche Dokumente schriftlich, elektronische Dokumente elektronisch. Zunehmend werden auch ISO DIN9.000 ff.-Normen Standard in einem Franchisesystem. Sofern der Franchisegeber hierüber verfügt, kann er seine Franchisebetriebe entsprechend zertifizieren lassen und sie im Vertrag verpflichten, diese Zertifizierung zu erlangen. Umsatzmeldungen, Berichtswesen und Kontrollrechte Auch diese Maßnahmen der Leistungssicherung sind für Franchisesysteme notwendiger Bestandteil, da ansonsten Fehlentwicklungen einzelner Franchisebetriebe nicht rechtzeitig aufgedeckt werden können. Zu den Kontrollrechten kann das Recht zum Betreten des Franchisebetriebes und zur Einsicht in Bücher und sonstige schriftliche Unterlagen des Franchisenehmers zählen, die er als Kaufmann aufzubewahren hat, insbesondere in steuerliche Unterlagen. Jahresabschlüsse sollte der Franchisenehmer einmal jährlich vorlegen müssen. Nach neuerer Entscheidung darf auch die einheitliche Beauftragung eines vom Franchisegeber bestimmten Steuerberaters in den Vertrag aufgenommenwerden sowie eine einheitliche Buchführung nach bestimmten Grundsätzen, die der Franchisegeber im Vertrag bzw. im Handbuch aufstellt. Jedoch ist hierbei zu beachten – unter Gesamtbetrachtung des Vertrages –, dass diese die geheimsten betriebswirtschaftlichen Daten des Franchisenehmers betreffende Bindung zusammen mit anderen erheblichen persönlichen Bindungen keine Der Franchisevertrag 207 übermäßige Abhängigkeit des Franchisenehmers begründet. Er könnte als Scheinselbstständiger angesehenwerden. Daher ist großeVorsicht geboten beiAuferlegung solcher restriktiver Bedingungen. Wettbewerbsverbot Ein vertragliches Wettbewerbsverbot während der Vertragsdauer ist unstrittig zulässig und es kann davon ausgegangen werden, dass jedes Franchisesystem ein solches Wettbewerbsverbot vorsieht. Nach EG- und jetzt auch nach deutschemKartellrecht besteht für die Dauer eines Wettbewerbsverbots eine Obergrenze. NachArt. 5a) der Vertikal-GVO (direkt oder entsprechend) kann ein Wettbewerbsverbot nicht für eine Dauer von mehr als fünf Jahren vereinbartwerden. Dies könnte – de facto – zu einer Höchstlaufzeit von Franchiseverträgen von fünf Jahren führen, da automatische Verlängerungen nicht zulässig sind. Bereits nach Art. 5a) besteht die zeitliche Obergrenze aber nicht, wenn der Franchisenehmer seine Tätigkeit in dem Franchisegeber gehörenden oder von ihm gemieteten Räumen aus- übt; dann kann das Wettbewerbsverbot für die ganze Dauer der Nutzung dieser Räume vereinbartwerden. Wie oben ausgeführt, dürften aber bei den meisten Franchiseverträgen die Voraussetzungen vorliegen, die ein Wettbewerbsverbot während der ganzen Laufzeit des Vertrages rechtfertigen, so dass es gar keineWettbewerbsbeschränkung i. S. vonArt. 81 Abs. 1EG-Vertrag darstellt. So sieht es auch die Kommission in Nr. 200 ihrer Leitlinien zur Vertikal-GVO. Ob ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden soll, ist eine Frage der Standortsicherung und muss von jedem System individuell entschiedenwerden. Dabei ist zu beachten, dass es gemäß dem analog anwendbaren §90a HGB sich auf das bisherige Vertragsgebiet oder den bisherigen Kundenkreis beschränkenmuss, eineHöchstdauer von zwei Jahren nach Vertragsbeendigung haben darf und zwingend eine Karenzentschädigung in angemessener Höhe nach sich zieht (selbst wenn diese im Vertrag nicht vorgesehen ist). Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind deshalb in der Praxis nicht verbreitet. Nach EG-Kartellrecht (Art. 5b) Vertikal-GVO) und jetzt auch nach deutschem Kartellrecht ist das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auf ein Jahr begrenzt, darf sich nur auf die Räumlichkeiten bzw. Grundstücke beschränken, von denen aus der Franchisenehmer während des Vertrages seine Geschäfte betrieben hat, und muss zudem unerlässlich zum Schutze des Know-hows des Franchisegebers sein. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote werden deshalb in der Praxis noch seltener vereinbartwerden. Es bleibt in der Regelwohl nur die Möglichkeit, dieweitere Nutzung des geheimen, d.h. des nicht allgemein bekannten Know-hows des Franchisegebers zu verbieten, eine Schutzmöglichkeit mit in der Praxis eher begrenzten Wirkungen. Wenn man dies versuchen will, muss in jedem Fall das schutzfähige Know-how genau beschriebenwerden. Abwerbeverbot In einem stark expandierenden Franchisesystem kann es zu einer Hitliste der fleißigsten Mitarbeiter von Franchisenehmern oder der Systemzentrale kommen, denn gute Mitarbeiter sind bares Geld wert für jeden Franchisebetrieb. Ein Abwerbeverbot sorgt deshalb für Ruhe im System und sichert auch die Leistungen des Systems und des einzelnen Betriebes. Es kann vereinbartwerden, dass der Franchisenehmer keine Mitarbeiter des Franchisegebers oder eines anderen Franchisenehmers abwerben oder in seinem Betrieb beschäftigen darf, es sei denn, es liegen sechs Monate zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und der Neubeschäftigung oder der vormalige Arbeitgeber hat schriftlich seine Einwilligung gegeben. 208 Kapitel III: Vervielfältigen Gewerbliche Schutzrechte Eine wichtige Säule des Franchisesystems ist die Marke, in der Regel das wichtigste gewerbliche Schutzrecht des Franchisegebers, das auch am einfachsten zu schützen ist. Eine sorgfältige Regelung des Umfangs der Lizenzierung und von Art und Weise der Nutzung derMarke(n) ist deshalbwichtig. ZumZwecke des Schutzes derMarke regeln ausführliche Bestimmungen,waswelche Vertragspartei gegen einen Angriff oder Eingriff eines Dritten auf die Marke(n) zu unternehmen hat, wer Verfahren führt, Kosten hierfür trägt oder gerichtlich festgelegte Schadenersatz-, Ausgleichs- oder Vertragsstrafezahlungen erhält oder auszugleichen hat. In der Regel sollte der Franchisegeber sich selbst die Möglichkeit zur Verteidigung der Schutzrechte vorbehalten. Die Frage,wasmit dem Franchisevertrag geschieht,wenn eine eingetrageneMarkemit der Löschungsklage angriffen und gelöscht wird, ist unbedingt zu klären. Wenn der Franchisegeber rechtzeitig für eine neue Marke und für deren Einführung sorgt, kann die Regelung in den Vertrag aufgenommen werden, dass der Franchisevertrag sich mit dieser Marke fortsetzt. Gelingt dem Franchisegeber dieses jedoch nicht, so wird der Franchisenehmer wohl das Recht haben, die Franchisegebühren zu ermäßigen oder sich gar vom Vertrag zu lösen, wenn die Marke wesentlicher Rentabilitätsfaktor für Errichtung und Führung seines Franchisebetriebeswar. Entsprechende Regelungen sollten für sonstige Schutzrechte des Franchisegebers in den Vertrag aufgenommen werden, wobei hier in erster Linie an Domain, Urheberrechte, gelegentlich an Patente, Gebrauchs- oder Geschmacksmuster zu denken ist, aber auch an Verpackungen oder sonstige Aufmachungen oder Unternehmenskennzeichen, die nach §§3, 4 Ziff. 2 bzw. § 5 Abs. 2 MarkenG Schutz genießen können. Geheimhaltung Nach der Definition in Art. 1 der ausgelaufenen EG-Gruppenfreistellungsverordnung 4087/88 für Franchisevereinbarungen stand fest, was Franchise-Know-how ist. Es ist nur dann vorhanden,wenn eswesentlich, identifiziert und geheim ist. Ob nachAußerkrafttreten der alten Franchise-GVO diese auch außerhalb des Kartellrechts anerkannte Definition ihre Gültigkeit behalten wird, bleibt abzuwarten. Dennoch bleibt die Geheimhaltung seines Know-hows ein hohes Gut für jeden Franchisegeber. Da es keinen gesetzlichen Schutz genießt, muss dessen Schutz durch Geheimhaltung ausdrücklich und detailliert imVertrag geregelt werden. In den Geheimhaltungsregelungen sollte vereinbart werden, dass der Franchisenehmer das Franchisehandbuch keinem Dritten und auch nicht seinen Mitarbeitern zur Verfügung stellen darf (bzw. nur, soweit diese es für ihre jeweilige Tätigkeit benötigen), dass er hiervon keine Kopien anfertigen darf und dass er es verschlossen aufzubewahren hat. Verletzungen sollten mit empfindlichen Vertragsstrafen geahndetwerden. Beirat Ein Beirat ist von hohem – auch symbolischem – Wert für ein Franchisesystem, nicht nur, wenn es um die Schlichtung von Streitigkeiten geht. Er kann Änderungen des Franchisesystems vermitteln und die Franchisenehmer überzeugen, diese zu akzeptieren und damit umzugehen. Er kann Arbeitskreise organisieren und diesen vorstehen, um so die Franchisenehmer auch an der Weiterentwicklung des Know-hows, der Marketingkonzepte und der Sortimentsgestaltung zu beteiligen. Der Beirat sollte sich eine Geschäftsordnung geben oder vom Franchisegeber erhalten, welche den Franchisenehmern zur Kenntnis zu geben ist. In der Geschäftsordnung sollten Regelungen hinsichtlich der Konstituierung des Bei- Der Franchisevertrag 209 rates, der Wahl oder Ernennung der Mitglieder, des Zusammentretens, des Ortes der Sitzungen sowie der Kostenübernahme enthalten sein. Allerdings darf demBeirat nur beratende Funktion zugemessenwerden. Hat der Beirat Beschlusskompetenz und kann er durch seine Entschlüsse sogar die Entscheidungen des Franchisegebers majorisieren, so wird dadurch die vertikale Struktur eines Franchisesystems aufgelöst. Es handelt sich dann um horizontale Absprachen, so dass ein Verstoß gegen §1 GWB vorliegen kann. Versicherungen Dass der Franchisenehmer verpflichtet wird, seinen Betrieb selbst zu festgelegten Mindestversicherungssummen gegen alle üblichen Risiken, auch gegen Betriebsunterbrechung, zu versichern, ist nicht nur für beide Vertragsparteien für dieAufrechterhaltung des Betriebes von betriebswirtschaftlicher Bedeutung, sondern auch von rechtlicher Relevanz. Das OLG Düsseldorf bewertete diese Verpflichtung in einem Franchisevertrag mit als Indiz für die Selbständigkeit des Franchisenehmers (ZIP1998, 1039). Es wurde festgestellt, dass solche Bestimmungen einem Franchisevertragwesensimmanent sind, da die Betriebsunterbrechung ein den Franchisenehmer betreffendes Geschäftsrisiko ist, das er auch im eigenen Interesse zu versichern hat. Ist der Franchisegeber im Besitz einer Gruppenversicherung, so kann er im Vertrag den Franchisenehmern die Möglichkeit eröffnen, sich an dieser Gruppenversicherung zu beteiligen,was regelmäßig zu verringertenVersicherungsprämien führt,welches ebenfalls einen Systemvorteil darstellt. Haftung, Haftungsfreistellung, Haftungsausschluss Jeder Partei wird in einem Franchisevertrag üblicherweise die Haftung für ihren eigenen Handlungs- und Verantwortungsbereich aufgebürdet. Entstehen durch Handlungen einer Partei in ihrem Verantwortungsbereich der anderen Partei Schäden, so ist sie hiervon freizustellen bzw. hierfür zu entschädigen. Haftungsbegrenzungen bzw. Haftungsausschlussklauseln, die der umfangreichen Rechtsprechung zur Haftungsbeschränkung und zumHaftungsausschluss in vorformulierten Verträgen entsprechen, sind dabei möglich und können vereinbartwerden. Für dieRentabilität des Betriebes des Franchisenehmerswird der Franchisegeber keinesfalls die Gewähr übernehmen. Ein entsprechender Haftungsausschluss sollte zur Klarstellung im Vertrag enthalten sein. Die Haftung sollte der Franchisegeber jedoch für den Bestandder übertragenenRechte zumZeitpunkt desVertragsabschlusses übernehmen. Übertragung, Verfügung Die Möglichkeit, den Franchisevertrag grundsätzlich – wenn auch mit qualitativen Einschränkungen – übertragen zu können oder sonst über ihn zu verfügen, ist nach Meinung desOLGDüsseldorf (vgl. zu dieser Rspr.: Bumiller NJW 1998, 2953) ein Indiz für die Selbstständigkeit eines Franchisenehmers. Entsprechende Möglichkeiten im Vertrag sind daher vorzusehen. Solche Übertragungsmöglichkeiten an quantitative und/oder qualitative Voraussetzungen des Erwerbers zu knüpfen, ist zulässig, da die persönliche Qualifikation des Franchisenehmers bei den meisten Franchisesystemen im Vordergrund steht. Ein Vorkaufsrecht des Franchisegebers kann hier vereinbart werden. In diesem Fall sollte eine Preisbestimmungsklausel aufgenommen werden, so dass bei der Übernahme möglichst ein Preisstreit vermieden wird. Sollte sich das Vorkaufsrecht auf Grundstücksrechte oder GmbH-Anteile erstrecken, müssen gesetzliche Formvorschriften (§ 311b Abs. 1BGB, § 15 GmbHG) beachtetwerden. 210 Kapitel III: Vervielfältigen Datenschutzklausel DieVorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) sind bei Erstellungdes Franchisevertrages zu beachten.Hiernach bedarf es der schriftlichen Einwilligung des Franchisenehmers im Franchisevertrag,wenn der Franchisegeber höchstpersönliche Daten des Franchisenehmers, auchwenn sie sich auf dessenBetrieb beziehenund zuderenÜbermittlung er in der Regel verpflichtet ist, verarbeiten will. Zusicherungen zu Maßnahmen des Datenschutzes hinsichtlich der technischen Abwicklung von Datentransfermöglichkeiten sind ebenso notwendig wie die Prüfung, ob Daten Dritter, d. h. von Kunden des Franchisenehmersabgefragtwerdenbzw.mitgeteiltwerdenmüssenundobdiesedemBDSGunterliegen. Falls ja, müsste der Franchisegeber ein Datenschutzkonzept bezogen auf die individuellen Vorgänge und Bedürfnisse in seinem System ausarbeiten und alle zwingend geforderten Maßnahmen bis hin zu einer speziellen Vertragsgestaltung umsetzen. III.5.8 Vertragsdurchführung Vertragsbeginn, Dauer, Ende Im Franchisevertrag kommt dem Bereich Vertragsdauer, also dem Beginn und dem Ende des Franchisevertrages, erhebliche Bedeutung zu. In aller Regel wird eine feste Vertragslaufzeit vereinbart. Es finden sich aber auch Franchiseverträge, die auf unbestimmte Zeit abgeschlossenwerden und die sowohl vomFranchisegeber als auch vomFranchisenehmer ordentlich gekündigt werden können, wobei in der Regel eine Kündigungsfrist von drei oder sechs Monaten zum Ende eines jeden Kalenderhalbjahres vorgesehen wird. Zulässig wäre es aber auch insoweit, eine einjährige Kündigungsfrist zum Ende eines jeden Kalenderjahres zu vereinbaren. Ausdiskutiert ist zwischenzeitlich die noch zu §11 Nr. 12AGBG erörterte Frage, ob bei Franchiseverträgen mit Bezugsverpflichtung eine längere Laufzeit als zwei Jahre vereinbart werden kann. § 11 Nr. 12AGBG galt nicht für typische Gebrauchsüberlassungsverträge (z. B. Leasingverträge – vgl. allgemein Erdmann BB 1992, 795). Da aber auch durch einen Franchisevertrag das Know-how des Franchisesystems dem Franchisenehmer zur Nutzung überlassen wird, war und ist dieser auch als Gebrauchsüberlassungsvertrag anzusehen, so dass § 11 Nr. 12AGBGB nicht zur Anwendung kam. Daran hat sich durch die Einbeziehung der Vorschriften des AGBG in das BGB zum 1. Januar 2002 nichts geändert. Franchiseverträge mit Bezugsbindungen können daher auch gemäß §309 Nr. 9BGB mit einer längeren als einer Erstlaufzeit von zwei Jahren vereinbartwerden. Die Intention der Vertragsparteien geht oft dahin, langfristige Verträge abzuschließen, sodass oft vom Franchisegeber bei der Konzipierung des Franchisevertrages der Wunsch geäußert wird, Verträge mit einer Laufzeit von 20 Jahren oder noch länger abzuschließen. Dies ist unzulässig, da dann wegen zu starker Einschränkung der unternehmerischen Selbständigkeit die Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138BGB) überschrittenwird. Soweit bislang davon ausgegangenwurde, dass auf die Laufzeit von Franchiseverträgen die Laufzeit vonBierlieferungsverträgenunddie insoferngefestigteRechtsprechungdesVIII. Senatsdes BGH anzuwenden ist, deutet sich hier eine Tendenzwende an. Zukünftig ist die Laufzeitkontrolle eines Franchisevertrages an §307 I 1BGB zu orientieren und damit insbesondere anderFrage,welche InvestitionenvomFranchisegeber indasFranchisesystemgetätigtworden sind und welche Investitionen der Franchisenehmer erbracht hat bzw. innerhalb welcherZeit sichdie InvestitioneneinesFranchisenehmers amortisieren.Eswirddaherzukünftig eine einzelfallbezogene Betrachtung anzustellen sein und nicht mehr der Grundsatz Der Franchisevertrag 211 gelten, dass Franchiseverträge grundsätzlich mit einer mindestens 10-jährigen Festlaufzeit abgeschlossen werden können. Je nach Franchisesystem und Investitionen kann die Erstlaufzeit 5 Jahrebetragen, siekannaberauchmehrals10 Jahrebetragen,wenndiesangesichts der Investitionen des Franchisegebers in sein System und des Franchisenehmers in das jeweilige Franchise-Outlet erforderlich ist. Wird diese einzelfallbezogene Betrachtung nicht angestellt, so droht die Nichtigkeit der vereinbarten Laufzeitklausel. Soweit Franchiseverträge Bezugspflichten enthalten, die sich auf mehr als 80 Prozent des Umsatzes der Franchisenehmer erstrecken, so gelten sie gemäß Art. 1b) der Vertikal-GVO als Wettbewerbsverbot; wie schon ausgeführt, gilt dieser Maßstab jetzt auch für das deutsche Kartellrecht. Ein derartiges Wettbewerbsverbot ist gemäß Artikel 5a) der Vertikal- GVO nur für maximal fünf Jahre zulässig. Ab dem sechsten Vertragsjahr wäre das Wettbewerbsverbot also unwirksam, sodass der Franchisenehmer Wettbewerbsprodukte verkaufen könnte. Bei (echten) Franchisesystemen, bei denen es eine gemeinsame Identität und den Ruf des Netzwerks zu schützen gilt, ist diese zeitliche Begrenzung jedoch ohne große Bedeutung. In Nr. 200 der Leitlinien zur Vertikal-GVO hat die Kommission, in Besinnung auf das Pronuptia-Urteil des EuGH, deutlich gemacht, dass ein Wettbewerbsverbot bei Vorliegen dieser Voraussetzungen für die ganze Vertragsdauer zulässig ist, also auch für mehr als fünf Jahre. Nur wenn die genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, wäre ein Wettbewerbsverbot für mehr als fünf Jahre unvorsichtig. Eine längere als eine fünfjährige Erstlaufzeit kann trotz einer Bezugsverpflichtung von bis zu 100Prozent gemäß Artikel 5a) Vertikal-GVO auch vereinbart werden, wenn der Franchisenehmer sein Franchise-Outlet in Räumlichkeiten betreibt, die er vom Franchisegeber (als Eigentümer oder Hauptmieter) gemietet oder gepachtet hat. Die Laufzeit des Franchisevertrages kann dann der Laufzeit des Mietvertrages entsprechen. Der Vertragsbeginn kann zu verschiedenen Zeitpunkten vereinbartwerden. Üblicherweise wird als Vertragsbeginn der Tag der Unterschrift des Franchisevertrages vereinbart. Möglich ist auch, den Vertragsbeginn von einer Bedingung wie dem Abschluss einer Einführungsschulung abhängig zumachen. In diesem Fall sind erhöhteAnforderungen an die Gestaltung des Franchisevertrages zu stellen, damit dieser ohne Zweifel rechtswirksam zustande kommt, da der Bedingungseintritt konkret zu bezeichnen ist. Der Franchisevertrag kann auf folgende Weise enden: • Ablauf der Vertragszeit • ordentliche Kündigung des Franchisevertrages • außerordentliche Kündigung des Franchisevertrages • Vereinbarung der Aufhebung des Franchisevertrages Die fristlose Kündigung eines Franchisevertrages, die auch vertraglich nicht ausgeschlossenwerden kann,war bislang nur durch die Rechtsprechung anerkannt. Durch die Schuldrechtsreform wurde die fristlose Kündigung von Dauerschuldverhältnissen kodifiziert (§ 314BGB). Da es sich bei einem Franchisevertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt, ist somit die fristlose Kündigung eines Franchisevertrages seit dem 1. Januar 2002 gesetzlich geregelt. Gemäß §314Abs. 1BGB kann demgemäß die fristlose Kündigung eines Franchisevertrages erklärt werden, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Franchisevertrages bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. 212 Kapitel III: Vervielfältigen Da §313 Abs. 3 Satz2BGB festhält, dass bei einer Störung der Geschäftsgrundlage an die Stelle des Rücktrittsrechts für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung tritt, kann im Franchisevertrag normiert werden, dass eine fristlose Kündigung des Franchisevertrages erst dann zulässig ist, wenn eine Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände nicht in Betracht kommt. Da die Umschreibung des wichtigen Grundes in § 314 Abs. 1 Satz 2BGB der bisherigen Rechtsprechung entspricht, dürfte nicht zu erwarten sein, dass durch die Kodifizierung des Rechts der fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen eine materiell-rechtliche Änderungen erfolgt. Insofern gilt nachwie vor für die fristlose Kündigung von Franchiseverträgen die Grundsatzentscheidung des Kammergerichts Berlin vom 21.November 1997 (BB1998, 607 – Burger King) – bis auf eine Ausnahme: das Kammergericht Berlin ging davon aus, dass dann eine fristlose Kündigung eines Franchisevertrages nicht ausgesprochen werden könne, wenn sich der Kündigende im Zeitpunkt der Erklärung der fristlosen Kündigung selbst nicht vertragstreu verhalten hat. Dies gilt für das Kündigungsrecht nach §314BGB nicht, so dass auch derjenige die fristlose Kündigung des Franchisevertrages erklären kann, der zum Zeitpunkt der Kündigung des Franchisevertrages sich selbst nicht vertragstreu verhält. Im Einzelfall wird allenfalls zu prüfen sein, ob das Kündigungsrecht gem. § 242BGB verwirkt ist oder aber die fristlose Kündigung zur Unzeit erklärt wurde. Aufgrund derAPOLLO-Optik-Entscheidung vom 20. 5. 2003 (BB2003, 2254) ist davon auszugehen, dass eine außerordentliche Kündigung eines Franchisevertrages, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegen muss, mit § 314BGB und dem gesetzlichen Leitbild für Kündigungsmöglichkeiten von Dauerschuldverhältnissen nicht vereinbar ist. Dies gilt selbst für eine solche Kündigung mit einer sog. Auslauffrist. Demgemäß sind zukünftig alle Kündigungsregelungen in einem Franchisevertrag als unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers und als unvereinbar mit dem gesetzlichen Leitbild der fristlosen Kündigung i. S. v. § 314 I 2BGB anzusehen, wenn die Kündigung, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, ausgesprochen werden soll. Damit würde sich die kündigende Vertragspartei die Möglichkeit eröffnen, bei einer nur sehr geringen Verletzung der Vertragspflichten eine fristlose Kündigung aussprechen zu können. Es ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass entsprechend §314BGB eine fristlose Kündigung eines Franchisevertrages ausschließlich bei Vorliegen eineswichtigen Grundes erklärtwerden darf. Soweit Sonderkündigungsrechte zugunsten des Franchisegebers vereinbart werden, etwa dann, wenn der Franchisenehmer nicht einen vertraglich vereinbarten Mindestumsatz erzielt, wäre eine Kündigung aufgrund einer solchen Regelung vor dem Hintergrund der BGH-Rechtsprechung (WRP2004, 1378 – Citroën) nur zulässig, wenn festgestellt wird, dass der Franchisenehmer insoweit nicht seiner sog. Bemühenspflicht nachgekommen ist. Entsprechendes gilt auch, wenn dem Franchisegeber auf der Grundlage des Franchisevertrages das Recht eingeräumt wird, bei Nichterreichen des vertraglich vereinbarten Mindestumsatzes das dem Franchisenehmer überlassene Vertragsgebiet zu verkleinern oder dem Franchisenehmer die vertraglich vereinbarte Exklusivität insgesamt zu entziehen. § 314 Abs. 3BGB verlangt lediglich, dass die Kündigung innerhalb einer angemessenen Frist zu erklären ist, ohne diese angemessene Frist zu bestimmen. § 626 Abs. 2 BGB gilt nicht. Zurückzugreifen ist damit auf die Rechtsprechung des BGH zur fristlosen Kündigung von Handelsvertreterverträgen gemäß §89a HGB. Danach ist eine Frist von 2Monaten schon nicht mehr als angemessen anzusehen (vgl. BGH NJW 1982, 2432; BGH NJW 1985, 1894; dazu: Flohr, Franchisevertrag, aaO., S. 225 f. mwN). Jeglichem Franchisegeber, Der Franchisevertrag 213 aber auch Franchisenehmer, ist daher zu raten, eine etwaige fristlose Kündigung so schnell wie möglich, spätestens aber innerhalb Monatsfrist zu erklären. Daneben kann der Franchisevertrag in folgenden Fällen als von Anfang an nicht zustande gekommen – nichtig – angesehenwerden: • bei Nichtigkeit des Vertrages (z. B.wegen Sittenwidrigkeit § 138BGB), • bei Anfechtung des Vertrages (wegen arglistiger Täuschung §123BGB oderwegen Irrtums §119BGB) oder • bei Widerruf des Vertrages gem. § 355BGB. In diesen Fällen findet eine Rückabwicklung des Vertrages statt, wobei die einzelnen bereits abgewickelten Warenlieferungen unberührt bleiben. Zurückzugewähren ist aber das jeweils vom anderen Erlangte. Für den Franchisegeber bedeutet dies, Gebühren zurückzuzahlen, und für den Franchisenehmer, sämtliches Know-how und andere Unterlagen zurückzugeben. Die Aufwendungen des Franchisegebers für erbrachte Dienstleistungen und die Zurverfügungstellung vonKnow-howwerden gegen die Rückzahlungsansprüche des Franchisenehmers nach §§812 ff. BGB saldiert. Doch muss der Franchisegeber einem Gericht konkret nachweisen, dass er seinKnow-howund seineDienstleistungen demFranchisenehmer tatsächlich erbracht hat und dass dies den Wert der im Vertrag angesetzten Gebühren hat. In der Regelwerden nicht-technisches Know-how und erbrachte Dienstleistungen zugunsten des Franchisegebers nicht sehr hoch bewertet, sodass dieser bei der Rückabwicklung eines Vertrages in aller Regel Verluste hinnehmen muss. Deshalb ist es von besonderer Bedeutung, dass ein Franchisevertrag formwirksam und ohne materielle Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe geschlossenwird. Weiterhin endet der Franchisevertrag regelmäßig durch den Tod oder die endgültige Berufsunfähigkeit des Franchisenehmers, wenn der Vertragspartner auf Seiten des Franchisenehmers eine natürliche Person ist. Der Franchisegeber kann auch vereinbaren, dass der Franchisevertrag vererblich ist. Dies bietet sich nicht ohne weiteres an, da der Erbe in der Regel nicht die persönlichen Qualifikationen erfüllen wird, welche der Franchisegeber zu dem Zeitpunkt des Todesfalles von seinen Franchisenehmern verlangt. Um hier Streitigkeiten zu vermeiden, sollte jedenfalls im Franchisevertrag klargestelltwerden, ob der Franchisevertrag mit dem Tod oder der Berufsunfähigkeit des Franchisenehmers endet. Eine eventuelle Fortsetzungsregelung mit den Erben sollte dann individuell im Bedarfsfall Todesfall konzipiertwerden. Eröffnung des Franchisebetriebes Üblicherweisewird ein Termin festgelegt, biswann spätestens nach Vertragsabschluss der Franchisebetrieb eröffnetwerden soll, damit Vertragsgebiete nicht blockiertwerden. Damit ist regelmäßig ein vertragliches Rücktritts-/Kündigungsrecht für den Franchisegeber verbunden für den Fall, dass der Franchisenehmer die festgelegte Frist pflichtwidrig nicht einhält. Folgen der Vertragsbeendigung Geregeltwerden muss ebenfalls,wie die Vertragsparteien sich bei Vertragsbeendigung zu verhalten haben und welche Bestimmungen über das Vertragsende hinaus wirksam bleiben. Regelmäßig sind Bestimmungen über die Beendigung der Nutzung der lizensierten Rechte, der Entfernung der Zeichen, Marken, der Abwicklung offener Zahlungsverpflichtungen, die Rückgabe der Handbücher und sonstiger übergebener das Franchisesystem kennzeichnender Unterlagen enthalten. 214 Kapitel III: Vervielfältigen III.5.9 Allgemeine Bestimmungen Verjährung Die Regelverjährung beträgt nunmehr gemäß §195 BGB drei Jahre. Rechtswahl Es sollte ausdrücklich die Anwendung deutschen Rechts gewählt werden. Die Vereinbarung deutschen Rechts bringt es allerdings auch mit sich, dass beim grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr internationale Abkommen, denen die Bundesrepublik Deutschland beigetreten ist, auf den Franchisevertrag bzw. die darin enthaltenen Kaufverpflichtungen anzuwenden sind, z. B. das UN-Kaufrechtsabkommen (CISG). Es wird häufig empfohlen, die Anwendbarkeit des CISG ausdrücklich auszuschließen. Dies ist zumindest dann zweifelhaft, wenn der Vertragsverfasser (also zumeist der Franchisegeber) auf der Verkäuferseite steht. Erfüllungsort und Gerichtsstand Entsprechende Abreden sind dann wirksam, wenn der Franchisenehmer bei Vertragsabschluss bereits Kaufmann ist oder wenn der Vertrag mit einer juristischen Person abgeschlossen wird. Allerdings kann nach der neueren BGH-Rechtsprechung eine Gerichtsstandsvereinbarung auch mit einem Existenzgründungs-Franchisenehmer abgeschlossen werden, da im Abschluss des Franchisevertrages als dem sog. kaufmännischen Erstgeschäft Unternehmerhandeln i. S. v. § 14BGB zu sehen ist (BGHNJW2005, 1273). Im grenz- überschreitenden Verkehr innerhalb der EU muss eine Gerichtsstandsvereinbarung den Formvorschriften von Art. 23 der EG-Verordnung Nr. 44/2001 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen entsprechen. Schriftform In einigen Fällen existiert ein gesetzliches Schriftformerfordernis. Wird z. B. der Franchisevertrag mit einem Existenzgründer abgeschlossen und enthält er eine Warenbezugsbindung oder Kreditabsprache, ist gem. § 492BGB der Vertrag schriftlich niederzulegen. Ist kein gesetzliches Schriftformerfordernis einschlägig, tut der Franchisegeber gleichwohl gut daran, ein solches im Vertrag zu vereinbaren (gewillkürte Schriftform), schon aus Beweisgründen – wie sonst kann im Streitensfall festgestellt werden, was im Einzelnen vereinbart wurde? Es dient aber auch der Warnung, der Franchisenehmer sollte „schwarz auf weiß“ erkennen können, auf welche Pflichten er sich bei Abschluss der Franchisevereinbarung einlässt, um nicht später überrascht zu sein. Tatsächlich gibt es kaum Franchisesysteme, die keinen schriftlichen Franchisevertrag vorweisen können, und der Mangel eines solchen sollte auch als Merkmal für Unseriösität verstanden werden. Schriftform bedeutet aber nicht nur, dass der Vertragstext schriftlich abgefasst und von beiden Vertragsparteien unterschrieben wird. Es kann noch darüber hinaus geregelt werden, wie welche rechtsgestaltenden Erklärungen zu versenden sind, z. B. per Einschreiben / Rückschein, an welche Adresse sie zu richten sind undwann ein Zugang fingiert wird, wenn ein Zugang anderweitig nicht bewiesen werden kann. Vertragsänderungen Regelungen über Nachtragsverträge sollten hier aufgenommenwerden. Der Franchisevertrag 215 Salvatorische Klausel Nachdem der BGH ausdrücklich seine frühere Rechtsprechung (NJW1994, 1656 – PRONUPTIA II) aufgegeben hat, ist nunmehr eine Salvatorische Klausel nur noch als eine Regelung der Darlegungs- und Beweislast anzusehen (BGHNJW2003, 347). Es ist also jeweils bei der nichtigen Klausel zu prüfen, ob Franchisegeber und Franchisenehmer das insoweit teilnichtige Geschäft als Ganzes verworfen oder den Rest hätten gelten lassen. Diese Darlegungs- und Beweislast trifft denjenigen, der entgegen der vereinbarten Erhaltungsklausel den Franchisevertrag als Ganzen für unwirksam hält. Schlichtung, Mediation, Schiedsgerichtsverfahren Die Vereinbarung einer Schlichtung als vorgelagertes Verfahren vor einem gerichtlichen Verfahren ist oftmals sinnvoll. Hiermitwird den Parteien noch eine Chance geboten, unter Vermeidung eines aufwendigen Gerichtsverfahrens, das in der Öffentlichkeit bekannt wird, innerhalb des Systems eine Schlichtung herbeizuführen. Denkbar wäre ein interner Schlichterausschuss zusammengesetzt aus Mitgliedern des Beirats, oder ein externer Schlichtungsausschuss organisiert über eine IHKoder dieDeutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS). Neben dieser Schlichtung besteht auch die Möglichkeit, eine sog. Mediation durchzuführen. Derartige Mediationsverfahren sind in den Vereinigten Staaten und in England schon seit langer Zeit als Mittel zur außergerichtlichen Konfliktlösung bei Franchisesystemen anerkannt, sei es nun bei Konflikten zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer oder zwischen Franchisenehmern untereinander. Diese Mediationwird sich langfristig wohl auch in Deutschland durchsetzen. Der Deutsche Franchise-Verband e.V. wird zukünftig eine Liste von Mediatoren vorhalten, so dass auf entsprechende Anfrage aus einem Franchisesystem ein geeigneter und in Wirtschaftssachen erfahrener Mediator vom Deutschen Franchise-Verband e.V. benanntwerden kann. Wird eine solche Mediation vereinbart, so muss darauf geachtet werden, dass unmittelbar nach Anrufung des Mediators ein sog. Mediationsvertrag zwischen den Konfliktparteien abgeschlossen wird, der auch das verfahrensmäßige Prozedere des Mediationsverfahrens regelt. Wichtig ist dabei insbesondere, den Zeitrahmen für das Mediationsverfahren, die Kosten der Mediation und die Geheimhaltung der Mediationsgespräche zu vereinbaren. Zugleich gebietet es das Ansehen des Mediatiors, dass sich Franchisegeber und Franchisenehmer im Falle einer Nichteinigung wechselseitig verpflichten, den Mediator in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren nicht als Zeugen zu benennen (Siehe auch die Mediationsregeln des DFV – abgedruckt bei: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, München 2003, Anhang S. 1092 ff.). Nicht zu verwechseln ist die Schlichtungsklausel mit einem Schiedsvertrag,welcher unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften ebenfalls vereinbart werden kann und mit dem die ordentliche Gerichtsbarkeit endgültig ausgeschlossenwerden kann. Im Vertrag kann festgelegt werden, dass im Streitfall unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte ein Schiedsgerichtsverfahren durchzuführen ist und dass das Schiedsgericht abschließend über den Streit rechtskräftig entscheidet. Ob die Durchführung eines Schiedsgerichtsverfahrens sinnvoll ist oder nicht, hängt von den Interessen der Parteien ab. Ein Schiedsgerichtsverfahren ist zwar oftmals alleine dadurch, dass nur eine Instanz vorgesehen ist, schneller durchzuführen als der Instanzenzug vor den ordentlichen Gerichten, ist jedoch gerade bei geringeren Streitwerten oftmals wesentlich teurer als ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, das häufig nach der ersten Instanz beendet wird. Es ist also dann von Vorteil, eine Schiedsgerichtsvereinbarung zu treffen, wenn absehbar ist, dass 216 Kapitel III: Vervielfältigen Streitigkeiten in einem Franchisesystem sehr hohe Streitwerte erreichen können. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass mit Nichtkaufleuten ein gesonderter Schiedsgerichtsvertrag abgeschlossen werden muss, der dem Franchisevertrag als Anlage beigefügt wird. Unabhängig von denKosten sollte sich der Franchisegeber dann für die Vereinbarung eines Schiedsgerichtsverfahrens unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entscheiden, wenn er erheblichen Wert auf strenge Vertraulichkeit legt, da im Schiedsgerichtsvertrag vereinbart werden kann, dass über das nicht öffentliche Schiedsgerichtsverfahren strenges Stillschweigen zu bewahren ist. Ein Verfahren vor den ordentlichen Gerichten ist immer öffentlich und der Öffentlichkeit daher zugänglich. Anlagen Zu einem Franchisevertrag können eine Vielzahl von Anlagen gehören. a) Widerrufsbelehrung Seit der Entscheidung des BGH vom 16. April 1986 (BGHZ 94, 226 = NJW 1985, 1544; vgl. u. a. OLG Düsseldorf EWiR § 1 c Abzahlungsgesetz 1/87, 311; OLG Schleswig NJW 1988, 3024) stand fest, dass die Vorschriften des Abzahlungsgesetzes auf Franchiseverträge anzuwenden sind. Enthielt der Franchisevertrag eine Bezugsbedingung, so war dieser alsAbzahlungsgeschäft zu bewerten. Der Franchisenehmerwar daher über seinWiderrufsrecht gemäß § 1 bAbzahlungsgesetz zu belehren. Unterblieb eine solche Belehrung oder entsprach diese nicht demGesetz, so konnte der Franchisenehmer seine aufAbschluss des Franchisevertrages gerichtete Willenserklärung widerrufen (so heißt es ausdrücklich im Leitsatz des OLG Schleswig vom 28. Juli 1988: „Ein Franchise-Vertrag ist als Abzahlungsgeschäft zu bewerten und kann bei Fehlen einer Widerrufsbelehrung jederzeit vom Franchise-Nehmerwiderrufenwerden“). DasAbzahlungsgesetz trat zum31.Dezember 1990 außer Kraft.An seine Stelle trat das Verbraucherkreditgesetz. Da das Verbraucherkreditgesetz jedoch keine Übergangsvorschrift enthielt, hat das Abzahlungsgesetz seine ursprüngliche Bedeutung für solche Franchise- Verträge nicht verloren, die vor dem 31.Dezember 1990 abgeschlossen worden sind. Hier gilt das Abzahlungsgesetz fort (so ausdrücklich BGHNJW1993, 64; aus dem Schrifttum siehe: Reiter BB1991, 2322; Böhner NJW1993, 3135). Seit dem 1.Oktober. 2000 war nunmehr das Widerrufsrecht in § 361a BGB geregelt; eswurde quasi für alle Vertriebsverträge „vor die Klammer gezogen“. Seit dem 1. Januar 2002 ist die Widerrufsbelehrung in §355BGB geregelt. Bislang galt, dass bei einer nicht ordnungsgemäßen oder nicht demGesetz entsprechenden Widerrufsbelehrung das Widerrufsrecht nach Ablauf von 6Monaten verwirktwar (§ 355III BGB). Seit der sog. Heininger-Rechtsprechung des EuGH (NJW2002, 281) und des BGH (NJW2002, 1881) und der darauf erfolgten teilweisen Neufassung von §355BGB und der Zweiten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichtenverordnung vom 1.August 2002 (BGBl. I 2958) ist seit dem 1.November 2002 bei einer nicht ordnungsgemäßen oder nicht demGesetz entsprechendenWiderrufsbelehrungdavon auszugehen, dass das Widerrufsrecht gemäß §355 III BGB zeitlich unbefristet ausgeübt werden kann. Darin liegt praktisch eine Rückkehr zu §1b AbzG. Das dort geregelte Widerrufsrecht konnte ebenfalls nicht verwirkt werden (vgl. dazu: BGHZIP1999, 1011 gegen OLG Frankfurt GRUR 1984, 691). Die neue gesetzliche Regelung, die zum 1.November 2002 in Kraft getreten ist, entspricht daher den bis zum 31.Dezember 1990 geltenden Rechtszustand. Der Franchisevertrag 217 DieVerbraucherschutzrechte finden zuGunsten des FranchisenehmersAnwendung,wenn dieser bei Abschluss des Franchisevertrages Verbraucher I. S. d. § 13BGB ist. Auch wenn der Franchisevertrag mit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts abgeschlossen wird, sind die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft über ihr Widerrufsrecht gem. § 355BGB zu belehren. Die in Rechtsprechung und Schrifttum umstrittene Frage, ob im Abschluss eines Franchisevertrages ein sog. die Unternehmereigenschaft i. S. v. § 14BGB begründendes kaufmännisches Erstgeschäft liegt (vgl. OLG Oldenburg DB2002, 423; OLG Oldenburg NJW – RR1989, 1081; OLG Koblenz NJW1987, 47; OLG Schleswig NJW – RR1989, 1081), ist durch den BGH mit Beschluss vom 24. Februar 2005 (NJW2005, 1273) entschieden worden. Der BGH hält fest, dass Unternehmer- (§ 14BGB) und nicht Verbraucherhandeln (§ 13BGB) vorliegt, wenn das betreffende Geschäft im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit (sog. Existenzgründung) geschlossen wird. Dieser Beschluss darf aber nicht zu der vorschnellen Feststellung veranlassen, dass damit auch der Verbraucherschutz insgesamt entfalle und demgemäß ein Existenzgründungs-Franchisenehmer nicht mehr über sein Widerrufsrecht gem. § 355 I BGB zu belehren sei. Der BGH stellt nämlich fest, dass die Verbraucherschutzvorschriften der §§ 492, 505, 507BGB nach wie vor weiter gelten, wenn die Widerrufswertgrenze von EUR 50.000,– nicht überschritten wird. • Insofern folgt aus dem Beschluss des BGH, dass der Franchisenehmer zwar mit Abschluss des Franchisevertrages seine Unternehmereigenschaften i. S. v. § 14 BGB erlangt, er aber einem Verbraucher entsprechend schutzwürdig ist, wenn seine Investitionen unter EUR 50.000,– liegen. Nur insoweitwird dann ein Franchisenehmer – obwohl Unternehmer – einem Existenzgründer und damit Verbraucher i. S. d. § 13 BGB gleichgestellt. Insofern bleibt es bei der Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung beim Existenzgründungs-Franchisenehmer, wenn dessen Investitionskosten auf der Grundlage des Franchisevertragesweniger als EUR 50.000,– betragen. Streitigwar,wie dieser Betrag zu ermitteln ist. Hier hat das OLG Brandenburg mit Urteil vom 31.August 2005 (NJW2006, 159) im Sinne der bisherigenRechtsprechung undder herrschendenMeinung imSchrifttum erneut den Grundsatz aufgestellt, dass für die Feststellung der für den Wegfall des Verbraucherschutzes maßgeblichen Wertgrenze des § 507BGB von EUR 50.000,– nicht auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, die wertmäßig das Gesamtengagement aus den vom Widerruf betroffenen Verträgen umfasst, abzustellen ist. Vielmehr sei jede auf den Abschluss eines Vertrages gerichteteWillenserklärung gesondert zu bewerten. Dies bedeutet, dass für die Widerrufswertgrenze bei Abschluss des Franchisevertrages lediglich auf die Höhe der Eintrittsgebühr abzustellen ist, die in der Regel unter EUR 50.000,– liegen wird, so dass es auch bei Existenzgründungs-Franchisenehmern in der Regel bei der Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung gem. § 355 I BGB bleibt. Soweit in die Investitionskosten des Franchisenehmers auch die Kosten für den Ladenbau, die Einrichtung des Franchise-Outlets und die Warenerstausstattung einzurechnen sind, handelt es sich hierbei um gesonderte Investitionen auf der Grundlage gesondert abgeschlossener Kauf- und Werkverträge. Diese Investitionskosten bleiben daher wegen der bei § 507BGB nicht geltenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise außer Ansatz. Bis zum 31. Oktober 2002 setzte eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung voraus, dass 1. der Franchisenehmer eine drucktechnisch deutlich hervorgehobene Urkunde gesondert unterschreibt, 218 Kapitel III: Vervielfältigen 2. in der Widerrufsbelehrung zum Ausdruck kommt, dass sich diese auf die Bezugsverpflichtung und den abgeschlossenen Franchise-Vertrag bezieht, 3. Name und Anschrift des Franchisegebers sowie der Beginn der Widerrufsfrist angegeben, und 4. darauf hingewiesen wird, dass der Widerruf nicht zu begründen ist, und 5. es zur Fristwahrung ausreicht,wenn der Widerruf innerhalb der Widerrufsfrist zur Post gegebenwird, und 6. der Widerruf schriftlich oder auf einem dauerhaften Datenträger erklärtwerden muss. Dabei ist zwischen der eigentlichenWiderrufsbelehrung, der Vermittlung der Kenntnis des Gesetzestextes und demEmpfangsbekenntnis über die durchgeführteWiderrufsbelehrung zu differenzieren. Widerrufsrecht § 505 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch lautet auszugsweise: „(1) Dem Verbraucher steht vorbehaltlich des Satzes 2 bei Verträgen mit einem Unternehmer, in denen dieWillenserklärung des Verbrauchers auf denAbschluss eines Vertrages gerichtet ist, der 1. (. . .) 2. (. . .) 3. die Verpflichtung zum wiederkehrenden Erwerb oder Bezug von Sachen zum Gegenstand hat, 4. ein Widerrufsrecht gem. § 355 zu. (. . .).“ § 355 Bürgerliches Gesetzbuch lautet: 1. Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden,wenn er sie fristgerechtwiderrufen hat. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von 2 Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitig Absendung. 2. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Name und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2 enthält.Wird die Belehrung nach Vertragsabschlussmitgeteilt, beträgt die Frist abweichend von Absatz1 Satz2 einen Monat. Ist der Vertrag schriftlich abzuschließen, so beginnt die Frist nicht zu laufen, bevor demVerbraucher auch eine Vertragsurkunde, der schriftliche Antrag des Verbrauchers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder des Antrags zur Verfügung gestellt werden. Ist der Fristbeginn streitig, so trifft die Beweislast den Unternehmer. 3. Das Widerrufsrecht erlischt spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Bei der Lieferung von Waren beginnt die Frist nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger. Abweichend von Satz1 erlischt das Widerrufsrecht nicht, wenn der Verbraucher nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt worden ist. Der Franchisevertrag 219 Ich, . . . . . . . . . . . . . . . erkläre, dass ich den vorstehenden Text zur Kenntnis genommen habe. . . . . . . . . . . . ., den . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Franchisenehmer) Widerrufsbelehrung Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von [zwei Wochen]1 ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) [oder durch Rücksendung der Sache]2widerrufen. Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs [oder der Sache]2. Der Widerruf ist zu richten an:3 Adresse Widerrufsfolgen4 Im Falle eineswirksamenWiderrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren [und ggf. gezogene Nutzungen (z. B. Zinsen) herauszugeben]5. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. [Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung –wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesenwäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind [auf unsere Kosten und Gefahr]6 zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt.]2 Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30Tagen nach Absendung Ihrer Widerrufserklärung erfüllen. Besondere Hinweise7 Finanzierte Geschäfte8 (Ort), (Datum), (Unterschrift des Verbrauchers)9 Amtliche Gestaltungshinweise 1 Wird die Belehrung erst nach Vertragsschluss mitgeteilt, lautet der Klammerzusatz „einem Monat“. 2 Der Klammerzusatz kann bei Leistungen, die nicht in der Überlassung von Sachen bestehen, entfallen. 3 Einsetzen: Namen/Firma und ladungsfähige Anschrift des Widerrufsadressaten. 4 Zusätzlich können angegebenwerden Telefaxnummer, E-Mail-Adresse und/oder,wenn derVerbraucher eine Bestätigung seinerWiderrufserklärung an denUnternehmer erhält, auch eine Internet-Adresse. Dieser Absatz kann entfallen, wenn die beiderseitigen Leistungen erst nach Ablauf der Widerrufsfrist erbracht werden. Dasselbe gilt, wenn eine Rückabwicklung nicht in Betracht kommt (z. B. Hereinnahme einer Bürgschaft). 5 Der Klammerzusatz entfällt bei Widerrufsrechten nach §485 Abs. 1BGB. 220 Kapitel III: Vervielfältigen 6 Ist entsprechend §357 Abs. 2 Satz3BGB eine Übernahme der Versandkosten durch den Verbraucher vereinbart worden, kann der Klammerzusatz weggelassen werden. Stattdessen ist an dieser Stelle in das Muster folgender Text aufzunehmen: „Bei einer Rücksendung aus einer Warenlieferung, deren Bestellwert insgesamt bis zu 40,00€ beträgt, haben Sie die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht. Anderenfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei.“ 7 Bei einem Widerrufsrecht gemäß §312d Abs. 1BGB ist hier folgender Hinweis aufzunehmen: „Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn Ihr Vertragspartner „mit der Ausführung der Dienstleistung mit ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben (z. B. durch Download etc.).“ Bei einem Widerrufsrecht nach §845 Abs. 1BGB ist hier folgender Hinweis aufzunehmen: „Die Widerrufsfrist verlängert sich auf einen Monat, wenn Ihnen nicht bereits vor Vertragsschluss ein Prospekt über das Wohnungsobjekt ausgehändigtworden ist oderwenn der Prospekt nicht in der Sprache des Staates, dem Sie angehören oder in dem Sie Ihren Wohnsitzhaben, abgefasst ist. Ist derProspekt inDeutschabgefasst, gilt dies,wennSieBürgereinesMitgliedstaatsderEuropäischenUnionodereinesVertragsstaatsdesAbkommens überdenEuropäischenWirtschaftsraumsind, nur,wennSieumeinenProspekt inder oder einer derAmtssprachen IhresHeimatlandes gebeten und ihn nicht erhalten haben. Bei Widerruf müssen Sie ggf. auch die Kosten einer notariellen Beurkundung erstatten.“ Sofern bei einem Widerrufsrecht nach §495 Abs. 1BGB eine Regelung einschlägig ist, nach der der Widerruf bei nicht rechtzeitiger Rückzahlung des Darlehens als nicht erfolgt gilt, ist hier folgender Hinweis aufzunehmen: „IhrWiderruf gilt als nicht erfolgt,wenn Sie das empfangeneDarlehen nicht binnen zwei Wochen entweder nach Erklärung des Widerrufs oder nach Auszahlung des Darlehens zurückzahlen.“ Diese Rubrik entfällt,wenn keiner der vorgenannten Fälle einschlägig ist. 8 Die nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte können entfallen, wenn ein verbundenes Geschäft nicht vorliegt. Wenn für das finanzierte Geschäft belehrtwerden soll, lautet der Hinweiswie folgt: „Haben Sie diesen Vertrag durch ein Darlehen finanziert und widerrufen Sie den finanzierten Vertrag, sind Sie auch an den Darlehensvertrag nicht mehr gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir gleichzeitig Ihr Darlehensgeber sind oder wenn sich Ihr Darlehensgeber im Hinblick auf die Finanzierung unserer Mitwirkung bedient. Wenn uns das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an uns, sondern auch an Ihren Darlehensgeber halten.“ Wenn für den Darlehensvertrag belehrtwerden soll, lautet der Hinweiswie folgt: „Widerrufen Sie diesen Darlehensvertrag, mit dem Sie Ihre Verpflichtungen aus dem einen anderen Vertrag finanzieren, so sind Sie auch an den anderen Vertrag nicht gebunden, wenn beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oderwennwir uns bei Vorbereitung undAbschluss des Darlehensvertrags Der Franchisevertrag 221 der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen. Können Sie auch den anderen Vertrag widerrufen, so müssen Sie den Widerruf gegenüber Ihrem diesbezüglichen Vertragspartner erklären. Wird mit diesem Darlehensvertrag die Überlassung einer Sache finanziert, gilt Folgendes: Wenn Sie diese Sache im Falle des Widerrufs ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgeben können, haben Sie dafür ggf. Wertersatz zu leisten. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Im Übrigen können Sie die Ersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Sache nicht wie ein Eigentümer in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt. Paketversandfähige Sachen sind [auf Kosten und Gefahr Ihres Vertragspartners] zurückzusenden. Nicht paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Wenn Ihrem Vertragspartner das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs oder der Rückgabe bereits zugeflossen ist, können Sie sich wegen der Rückabwicklung nicht nur an diesen, sondern auch an uns halten.“ Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist Satz 2 der vorstehenden Hinweise durch den folgenden Satz zu ersetzen: „Dies ist nur anzunehmen,wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oderwenn derDarlehensgeber über die Zurverfügungstellung vonDarlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“ 9 Ort, Datum und Unterschriftsleiste können entfallen. In diesem Falle sind diese Angaben entweder durch die Wörter „Ende der Widerrufsbelehrung“ oder durch die Wörter „Ihr(e) (einsetzen: Firma des Unternehmers)“ zu ersetzen. Quittung über die Widerrufsbelehrung gemäß §355 Bürgerliches Gesetzbuch Hiermit bestätige ich, am heutigen Tage über dasWiderrufsrecht gemäß §355 Bürgerliches Gesetzbuch in einer gesonderten, von mir unterzeichneten Urkunde belehrt worden zu sein. . . . . . . . . . . . ., den . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (Franchisenehmer) Beide Muster, insbesondere das zur Widerrufsbelehrung, missachten, dass nach dem BGB Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, erst um 0.00Uhr des darauffolgenden Tages beginnen und nicht in demAugenblick, in dem dieWiderrufsbelehrung vorgenommenwird. Zwar muss nach der Rechtsprechung des BGH nicht das konkrete, für den Beginn der Widerrufsfrist maßgebende Datum in der Widerrufsbelehrung angegeben werden. Jedoch reicht ein Hinweis auf den „Fristbeginn mit Aushändigung der Belehrungsurkunde“ nicht aus, da ein derartiger Hinweis § 187 I BGB nicht berücksichtigt (siehe dazu aus der Rspr.: BGHZIP1993, 361; BGHZ126, 56; OLG Rockstock BB2001, 904; OLG Stuttgart NJW- 222 Kapitel III: Vervielfältigen RR2001, 423). Liest man die BGB-Informationspflichtenverordnung und die dort enthaltene Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, so könnte manmeinen, dass der Gesetzgeber unterMissachtung von §187 I BGB davon ausgeht, dass die Widerrufsbelehrung in dem Zeitpunkt der Aushändigung der Urkunde beginnt. Man wird aber die Rechtsverordnung i. S. v. § 187 I BGB auszulegen haben, d. h. davon ausgehen müssen, dass auch insoweit trotz der missverständlichen Formulierung die Widerrufsfrist erst um 0.00Uhr des auf die Aushändigung der Widerrufsbelehrung folgendenWerktages beginnt (siehe insgesamt zur Kritik an derWiderrufsbelehrung:MASUCHNJW2002, 2931, 2932; Schneider ZGS2002, 381). Durch die 3. Änderung zur BGB-lnformationspflichtenverordnung vom 2.Dezember 2004 (BGBI. 2004 I 3102; dazu MASUCH BB 2005, 344) wurde der Text der Widerrufsbelehrung in Anlage 2 zu § 14 der BGB-Informationspflichtenverordnung zwar erneut geändert, aber im Hinblick auf die Fristberechnung nicht der Rechtsprechung zu § 187 I BGB angepasst. Insofern erstaunte es nicht, als das LG Halle mit Urteil vom 13.Mai 2006 (BB 2006, 1871) feststellte, dass eine Anlage 2 zu § 14 der BGB-lnformationspflichtenverordnung entsprechende Widerrufsbelehrung nicht dem Gesetz entspricht und daher nichtig ist mit der Konsequenz der zeitlich unbefristetenWiderrufbarkeit des Franchise-Vertrages gem. § 355 III BGB (dazu ausführlich FLOHR ZAP 2007, 117 f.). Im Anschluss an das Urteil des LG Münster vom 6. August 2006 (ZGS 2006, 436) wurde dann aber davon ausgegangen, dass sich die Entscheidung des LGHalle nur auf einen kurzen Zeitraum bezieht. Das derzeitige Muster in Anlage 2 zu § 14 der BGB-Informationspflichtenverordnung geht nämlich auf das Änderungsgesetz vom 2.Dezember 2004 zurück. Da das aktuelle Muster demgemäß auf einer durch Gesetz herbeigeführten Änderung der BGB-lnformationspflichtenverordnung beruht, wurde davon ausgegangen, dass die Regelungen der BGB-Informationspflichtenverordnung nicht mehr gegen höherrangiges Recht (BGB) verstoßen und demgemäß die Rechtsprechung des LG Halle nicht mehr greift (vgl. auch LG Koblenz BB 2007, 239). Hier könnte allerdings ein Fehlschluss vorliegen: das Bundesverfassungsgericht hat nämlich im Beschluss vom 27. September 2005 (2 BvL 11/02 n.v.) festgestellt, dass auch bei Änderungen einer Verordnung durch Gesetz das dadurch entstehende Regelwerk nachwie vor als Verordnung und nicht als gesetzliche Regelung zu qualifizieren ist. Überträgt man diese Rechtsprechung nun auf die Änderungen der BGB-Informationspflichtenverordnung, so bedeutet dies, dass durch das Gesetz vom 2.Dezember 2004 das amtliche Muster zur Widerrufsbelehrung nicht auf eine gesetzliche Grundlage gestellt worden ist, sondern nach wie vor auf eine Rechtsverordnung zurückzuführen ist. Da diese sich nicht mit der gesetzlichen Ermächtigung, nämlich den Vorschriften der §§ 355, 187 I BGB deckt, ist eine auf Anlage 2 zu § 14 der BGB-InfoVO zurückgehende Widerrufsbelehrung nachwie vor unwirksam. Klarheitwird hier erst eine grundsätzliche Entscheidung des BGH bringen, nachdem der BGH in seinem Urteil vom 12. 4. 2007 (ZIP 2007, 1067) ausdrücklich die Frage der Fristberechnung offengelassen hat (vgl. dazu auch: Wege BB 2007, 1012 ff. mit umfassenden Nachweisen). Wird der Franchisevertrag hingegen mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer anderen Kapitalgesellschaft abgeschlossen, ist eine Belehrung gem. § 355BGB entbehrlich. Es gilt § 14BGB. Diese Entbehrlichkeit entfällt allerdings dann,wenn sich der Geschäftsführer und/oderGesellschafter derGmbHneben derGesellschaft persönlich für die Erfüllung des Franchisevertrages verpflichtet, so dass Kapitalgesellschaft und Geschäftsführer/Gesellschafter gesamtschuldnerisch haften. Dieser Geschäftsführer/Gesellschafter ist dann gesondert über sein Widerrufsrecht zu belehren, und zwar in dem Zeitpunkt, in Der Franchisevertrag 223 dem der Schuldbeitritt erklärt wird. Dies gilt nur dann nicht, wenn der beizutretende Geschäftsführer/Gesellschafter selbst Unternehmer i. S. d. § 14BGB ist. a) Die Gebietskarte als Anlage zum Vertrag sollte das Vertragsgebiet durch eine farbige Hervorhebung genau bezeichnen. Ist der Standort nicht im Vertragstext selbst enthalten, sollte in dieser Anlage ebenfalls der Standort des zukünftigen Franchisebetriebes genauestens mit Adresse, Hausnummer, Stockwerk angegeben werden. Diese Angaben sind beim Existenzgründungs-Franchisenehmer, auch wenn im Abschluss des Franchisevertrages das die Unternehmereigenschaft i. S. d. § 14BGB begründende kaufmännische Erstgeschäft liegt, gem. § 492BGB zwingend notwendig. Anderenfalls ist der Franchisevertrag wegen Missachtung des verbraucherschutzrechtlichen Schriftformerfordernisses gem. § 492BGB i.V.m. § 134BGB unwirksam. Insofern gilt die alte Rechtsprechung zum verbraucherschutzrechtlichen Schrifterfordernis i. S. d. § 4 VerbraucherKG auch nach der Schuldrechtsreform (1. 1. 2002) fort. b) DieAllgemeinenGeschäftsbedingungen, die der Franchisegeber verwendet, sind nicht unbedingt geeignet zur Verwendung gegenüber dem Franchisenehmer,wenn es sich insofern um Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber Kunden handelt. Der Franchisenehmer ist Wiederverkäufer, es besteht ein anderer Regelungsbedarf hinsichtlich Lieferungen, Zahlungen, Eigentumsvorbehalt undweiterer Merkmale der AGBs als gegenüber Kunden. Eine Überarbeitung und eine Neuerstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den kaufmännischen Verkehr sind daher notwendig, und müssten als Anlage Bestandteil des Franchisevertragswerden. c) Die Grundausstattungsliste muss neben der genauen Bezeichnung der anzuschaffenden Artikel auch die Einzelpreise und die Stückzahl angeben, da mit Abschluss des Franchisevertrages unter Einbeziehung der Anlage gleichzeitig ein Kaufvertrag über die Grundausstattungsgegenstände zustande kommt. Teilweise wird die Grundausstattung als Paket verkauft mit einem einheitlichen Pauschalpreis. In diesem Falle ist die Ausweisung von Einzelpreisen nicht notwendig, jedoch sollte die genaueArtikelbezeichnung und deren Anzahl aus Beweisgründen enthalten sein. d) Zusatzverträge wie Miet-, Leasing- oder Nutzungsverträge (für Kassensysteme, Betriebs-Kfz, Software, Garantie/Bürgschaft) sind zunächst einmal individuell im Hinblick auf die zu überlassenden Gegenstände oder Rechte zu konzipieren und darüber hinaus dem Franchisevertrag anzupassen, zum Beispiel hinsichtlich Laufzeit und Beendigungsmöglichkeit. Es ist hier insbesondere zu vermeiden,widersprüchliche Bestimmungen zum Franchisevertrag hinsichtlich Erfüllungsort oder Gerichtsstand in diesen Zusatzverträgen aufzunehmen. e)Weitere typische Anlagen eines Franchisevertrages sind: • Preisliste des Franchisegebers und/oder des/der Systemlieferanten, • Liste der Lieferanten, • Abdruck der Marken oder sonstiger gewerblicher Schutzrechte, • Gesellschaftervertrag des Franchisenehmers, sofern eine Gesellschaft Franchisenehmer ist, • Geschäftsordnung des Beirats, • Einzugsermächtigung, • Geheimhaltungsverpflichtung. Individualvereinbarungen, d. h. solche Vereinbarungen, die nicht für alle Franchisenehmer, sondern nur für einzelne Vertragspartner gelten sollen, sollten ebenfalls als Anlage 224 Kapitel III: Vervielfältigen zum Vertrag erstellt und nicht im Vertragstext selbst versteckt werden. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Gleichbehandlung der Franchisenehmer immer dann gewahrt wird, wie es das deutsche Kartellrecht für marktmächtige Franchisesysteme fordert, wenn es sachlich keine gerechtfertigten Unterschiede gibt. Es dürfte aber auch nach demGrundsatz von Treu und Glauben gem. § 242BGB geboten sein, die Franchisenehmer nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln. Dort jedoch,wowegen der Person des Franchisenehmers individueller Regelungsbedarf besteht, z. B. wegen dessen familiärer Situation oder bestehenderWettbewerbsbetriebe, die der Franchisenehmer bereits vor Abschluss des Franchisevertrages besitzt und die er im Einvernehmen mit dem Franchisegeberweiterführen darf, sind vom Standard abweichende Individualvereinbarungen gerechtfertigt. f) Ergänzungsvereinbarungen zum Franchisevertrag sind auch notwendig, wenn der Franchisevertrag mit dem Franchisenehmer als natürlicher Person abgeschlossen wurde und dieser Franchisenehmer die Rechte und Pflichten aus dem Franchisevertrag bei Fortbestehen der gesamtschuldnerischen Haftung auf eine von ihm gegründete oder übernommene Personen- oder Kapitalgesellschaft übertragen möchte. Wenn die Voraussetzungen für eine solche Übertragung auf die Franchisenehmer-Gesellschaft bereits im Franchisevertrag geregeltwerden, so besteht die Gefahr, dass derartige Klauseln den Franchisenehmer später unangemessen benachteiligen und dann gem. § 307 I 1BGBunwirksam sind. Insofern sollte sich der Franchisevertrag darauf beschränken, eine solche Übertragung mit Einwilligung des Franchisegebers für zulässig zu erklären, im Übrigen aber den Abschluss einer Ergänzungsvereinbarung zumFranchisevertrag zu verlangen. ImRahmen dieser Ergänzungsvereinbarung kann auf die Besonderheiten der jeweiligen Gesellschaftsform sowie der Gesellschafter- und Geschäftsführerstruktur dieser Franchisenehmer-Gesellschaft eingegangen werden. Dies erweitert die Verhandlungs- und Gestaltungsspielräume, da die Inhaltsgrenzen für eine solche Ergänzungsvereinbarung durch §134BGB (Gesetzliches Verbot), § 138BGB (Gute Sitten) und §242BGB (Treu und Glauben) gezogen werden. Der Franchisevertrag 225 III.6 Franchisenehmer auswählen und gewinnen von Götz Jungmichel, Helmut Gosslar und Stefan Lindstam III.6.1 Akquisition von Franchisepartnern (von Götz Jungmichel) III.6.1.1 Stillstand bedeutet Rückschritt Bei der Entwicklung eines Franchisesystems erfordert die Expansion besondere Aufmerksamkeit. Es geht nicht darum, möglichst schnell Standorte zu verkaufen, um quantitatives Wachstum zu erzielen und somit an „Größe“ zu gewinnen. Vielmehr geht es darum, ein Team von Partnern aufzubauen, das kontrolliert wächst, sich an Standorten ansiedelt, die seitens der Logistik und Betreuung gut zu versorgen sind. Diese Vorgehensweise bezeichnet man als konzentrische Expansion. Generell gilt für ein Franchisesystem, durch das angestrebte Wachstum seinen Markt zu durchdringen und zu besetzten, umdembestehenden oder bei einer erfolgversprechenden Geschäftsidee in kurzer Zeit entstehenden Wettbewerb immer voraus zu sein. Das Ziel ist die flächendeckende Etablierung der Marke. Verläuft die Expansion nicht planmäßig oder gerät sie gar ins Stocken, so eröffnen sich für denWettbewerb Chancen an Standorte heran zu kommen, die für die eigene strategische Entwicklung wichtig gewesen wären. Somit führt auch letztendlich ein Wachstumsstillstand zum Rückschritt, denn das Franchisesystem kann sich nichtwie geplant entwickeln. Es besteht ein direkter Zusammenhang zwischen Partner-Akquisition, dem Systemwachstum und dem Budget. Ausgestattet mit einem gewissen Grundetat für die Partnergewinnung benötigt ein Franchisesystem aber auch die gewünschten Vertragsabschlüsse zur Refinanzierung seiner Akquisitionsbemühungen. Bleiben die errechneten notwendigen Abschlüsse aber aus, so gerät das gesamte Konzept ins Wanken. Die Partnergewinnung will also gut überlegt und muss erfolgreich sein! Wie aber findet der Franchisegeber nun den passenden Partner? Der Erfolg der Franchisepartnerakquisitionwird bestimmt durch eine Reihe von Faktoren, die im Vorfeld zu beachten sind. Komponentenwie Definition und Erreichbarkeit der Zielgruppe, Medienauswahl, generelles Informationsverhalten etc. Es istdavonauszugehen,dass sichca. jederzweiteArbeitnehmerbereitsGedankenüberden Schritt in die berufliche Selbstständigkeit gemacht. Betrachtet man jedoch die Selbstständigenquote in Deutschland (Basis 2003) von knapp 11Prozent, sowird deutlich, dass die UmsetzungdesGedankenssichselbstständigzumachen,nurvondenwenigstenrealisiertwird. Die Gründe dafür sind vielschichtig, jedochwerden unternehmerisches Risiko und ein zu erwartender schwieriger Markteintritt neben Finanzierungsproblemen die Hauptargumente sein, die zurAufgabe des Traumes vom eigenen Unternehmen führen. Aber auch dieMotivation der potenziellen Gründer ist unterschiedlich. Es lassen sich zwei Gruppen von Gründern identifizieren. Da sind zum einen die „Hin-zu“- und zum anderen die „Weg-von-Motivierten“. Bei der Gruppe der „Hin-zu-Motivierten“ handelt es sich um 226 Vervielfältigen

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References

Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.