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16. Kapitel: Direktvertrieb in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 524 - 542

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_524

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 496 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 497 16. Kapitel: Direktvertrieb Lit.: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, 3. Aufl., München 2010, 2. Kap.; Führich, Wirtschaftsprivatrecht, 10. Aufl., München 2010, § 10; Härting, Internetrecht, 4. Aufl., Köln 2010, Teil D. 16.1 Überblick 16.1.1 Formen des Direktvertriebs Beschließt ein Hersteller durch Vorwärtsintegration1 selbst den Vertrieb zu übernehmen, so hat er die Wahl, ob er seine Ware im persönlichen Kontakt mit dem Kunden oder im Fernabsatz verkaufen will. Die zweite Möglichkeit hat durch das Internet eine stetig wachsende Bedeutung erlangt. 16.1.1.1 Direktvertrieb durch persönlichen Kontakt Entscheidet das Unternehmen sich für einen Verkauf im Wege des persönlichen Kontakts, kann es unter mehreren Formen wählen: • Es kann mit Shop-in-Shop-Modellen2 arbeiten, Factory-Outlets neben dem indirekten Vertrieb errichten oder eigene Läden (in der Modebranche „Flag- Ship-Store“ genannt) bzw. Filialketten aufbauen.3 Es handelt sich um Fälle des passiven Verkaufs im Ladengeschäft. Dort kann der Kunde sich in Ruhe umschauen, die Ware begutachten und mit anderer Ware vergleichen sowie sich vom Personal beraten lassen. • Die Verkaufssituation ändert sich beim aktiven Verkauf, wenn der Kunde durch „Vertreter“ an der Haustüre, in der Öffentlichkeit (z. B. Fußgängerzone oder Einkaufszentrum) oder auf Freizeitveranstaltungen (sog. „Butter- oder Kaffeefahrten“) angesprochen wird. In diesen Fällen ist der Verbraucher wesentlich stärker den Beeinflussungsversuchen des Verkäufers ausgesetzt 1 Zu den Begriffen „Vorwärts- und Rückwärtsintegration“ und den Möglichkeiten der Durchführung siehe Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 3.322. 2 Bei den Shop-in-Shop-Modellen ist zu unterscheiden, ob es sich um eine reine Flächenmiete innerhalb eines fremden Ladengeschäfts („Konzession“) oder ob es sich um ein Kommissionsagentenverhältnis handelt. Im ersten Fall besteht rechtlich gesehen ein Direktvertrieb, weil die Kaufverträge zwischen Hersteller und Kunde direkt abgeschlossen werden, im zweiten Fall ist rechtlich gesehen ein Absatzmittler zwischengeschaltet, der die Kaufverträge mit den Kunden als Kommissionär im eigenen Namen abschließt. 3 Die betriebswirtschaftliche Literatur nennt oft zusätzlich auch das Franchising (vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 3.322.). Das ist aber, wie wir oben gesehen haben, keine Form des Direktvertriebs, weil der Franchisenehmer ein selbständiger Absatzmittler ist, auch wenn er in das Vertriebskonzept des Herstellers sehr stark integriert wird. 16. Kapitel: Direktvertrieb 16.1 Überblick Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 496 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 497 16.1 Überblick 497 und hat in der Regel keine Möglichkeit zu Preis- und Qualitätsvergleichen mit anderen Produkten. Um die Verbraucher in solchen Situationen vor übereilten Entscheidungen zu schützen, gibt es hierfür Sonderregelungen (siehe 16.1.2.2). 16.1.1.2 Direktvertrieb im Fernabsatz Direktvertrieb ohne persönlichen Kontakt zum Kunden erfolgt über den Einsatz von Fernkommunikationsmitteln, d. h. klassisch durch Werbebriefe und Kataloge, Telefon, Fernsehen (Teleshopping), E-Mail oder das Internet (E-Commerce). Eine Kontaktaufnahme in einer solchen Form ohne Einwilligung des Kunden kann gegen § 7 UWG verstoßen (siehe 8.3). Beim Fernabsatz kann man danach unterscheiden, ob für Hin- und Rückkanal zwei unterschiedliche Medien benützt werden müssen oder ob beide Vertragsparteien über dasselbe Medium kommunizieren. Beispiel: Beim Teleshopping muss der Zuschauer das Telefon nehmen und anrufen. Es werden zwei Medien benutzt. Das Unternehmen muss trotzdem die gesetzlichen Informationspflichten nach §§ 312b ff. BGB erfüllen. Das führt in der Praxis zu gewissen Schwierigkeiten.4 Bei einer Bestellung im Internet benutzen beide Vertragsparteien nur ein Medium. Für das verkaufende Unternehmen ist es in diesem Fall wesentlich einfacher, die gesetzlichen Informationspflichten einzuhalten. 16.1.2 Rechtsgrundlagen 16.1.2.1 Kaufvertragsrecht Werden Waren im persönlichen Kontakt an den Kunden verkauft, gelten die Regeln des Kaufrechts gemäß §§ 433 ff. BGB (siehe dazu 2.1). Beim Verkauf an Verbraucher sind ergänzend die §§ 474 ff. BGB zu beachten. Beispiel: Werden Waren über eigene Läden eines Herstellers, sei es ein Factory- Outlet, ein Flag-Ship-Store oder eigene Filialen verkauft, gelten nur die genannten Regeln des Kaufvertragsrechts ohne weitere Besonderheiten. Daneben finden auf den Vertrag nach der Systematik des BGB noch das allgemeine Schuldrecht der §§ 241 ff. BGB, insbesondere das Recht der Leistungsstörungen und die Regeln der AGB-Kontrolle, sowie die Vorschriften über Rechtsgeschäfte des Allgemeinen Teils des BGB Anwendung.5 Im Bereich des E-Commerce ist insbesondere das Minderjährigenrecht von praktischer Bedeutung. Beispiel: Ist der Käufer minderjährig, ist der Vertrag nach §§ 106, 107 BGB unwirksam, es sei denn, er wird nach § 108 BGB von den Eltern genehmigt oder der Kaufpreis wird nach § 110 BGB aus dem Taschengeld bezahlt. Für Betreiber von Online-Shops sind diese Regeln problematisch, weil er nicht wissen und 4 Vgl. Martinek/Semler/Habermeier/Flohr (2010), § 34 B. III. 3. 5 Siehe Härting (2010), Teil B. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 498 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 499 16. Kapitel: Direktvertrieb498 überprüfen kann, ob der Besteller volljährig ist. Die Rechtsprechung gibt aber dem Minderjährigenschutz uneingeschränkt Vorrang, so dass Verträge mit Minderjährigen unwirksam sind, wenn es an der Einwilligung der Eltern fehlt.6 Es ist die Sache des Anbieters, nach dem Geburtsdatum des Bestellers zu fragen und davon den Vertragsabschluss anhängig zu machen.7 Gleiches gilt für Abonnements über Klingeltöne und sonstige Mehrwertdienste,8 die über SMS mit minderjährigen Anschlussinhabern abgeschlossen werden.9 Ein wirksamer Vertrag kann aber dann entstehen, wenn Eltern ihren Kindern ein Handy mit einem Laufzeitvertrag überlassen, der auf ihren Namen abgeschlossen ist. Dann sind die Eltern als Anschlussinhaber volljährig. Die Bestellung des Kindes wird ihnen zugerechnet, wenn sie die Rechnungen nicht kontrollieren und über Monate hinweg anstandslos zahlen (sog. „Anscheinsvollmacht“).10 16.1.2.2 Sonderregeln für bestimmte Formen des Direktvertriebs a) Haustürgeschäfte Werden Verbraucher von einem „Vertreter“ zu Hause aufgesucht, entsteht für den Verbraucher eine besondere Verkaufssituation, die zu unüberlegten Entscheidungen verleiten kann. Der Käufer kann insbesondere die angebotene Ware nicht mit anderen Angeboten vergleichen und ist der Werbeansprache des Vertreters ausgesetzt. Daher schützen die §§ 312, 312a BGB den Verbraucher und geben ihm ein Widerrufsrecht, mit dem er seine Kaufentscheidung gemäß § 355 BGB grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen nach ordnungsgemäßer Belehrung über das Widerrufsrecht korrigieren kann. Gleiches gilt nach § 312 BGB, wenn der Verbraucher auf einer Reise- oder Freizeitveranstaltung oder in der Öffentlichkeit, sei es in der Fußgängerzone oder in Einkaufszentren, angesprochen wird. Die Ansprache in der Öffentlichkeit kann zudem eine unlautere Belästigung nach § 7 UWG sein (siehe 8.3). Beispiel: Auf sog. Kaffeefahrten werden günstige Reiseausflüge mit Verkaufsveranstaltungen verbunden. Typischerweise werden den Reiseteilnehmern während des Nachmittagskaffees für längere Zeit die Waren und Angebote eines bestimmten Herstellers präsentiert und angepriesen. b) Zusätzliche Vorschriften beim Fernabsatz Eine besondere Verkaufssituation entsteht umgekehrt auch dann, wenn es an einem persönlichen Kontakt zwischen Verkäufer und Käufer fehlt, weil der Vertragsschluss brieflich, telefonisch oder über das Internet zustande kommt (also nach der Formulierung in § 312b Abs. 2 BGB durch „Einsatz von Fernkommunikationsmitteln“). Beim Fernabsatz sind zwei Nachteile des Verbrauchers 6 AG München, 18.02.2009 – 262 C 18519/08, BeckRS 2009, 27107. 7 Die Anhängigkeit des Vertragsabschlusses von der Beantwortung der Frage nach dem Geburtsdatum ist zulässig: OLG Köln, 14. 12. 2007 – 6 U 121/07, NJOZ 2008, 2839. 8 Als Mehrwertdienste bezeichnet man Dienstleistungen, die telephonisch erbracht werden und mit der Telephonrechnung abgerechnet werden (Vorwahl „0900“), wie z. B. Rufnummern-, Wetter- oder Börsenauskünfte. 9 AG Düsseldorf, 02.08.2006 – 52 C 17756/05, MMR 2007, 404. 10 AG Mitte, 08.07.2010 – 106 C 26/10, MMR 2010, 817; AG Freiburg, 10.06.2009 – 5 C 4613/08, MMR 2009, 872. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 498 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 499 16.2 Direktverkauf über Fernabsatz 499 auszugleichen: Er kennt weder den Verkäufer noch kann er die Ware in die Hand nehmen und prüfen. Er benötigt daher eine Reihe von Informationen und die Möglichkeit zur Rückgabe der Ware. Diese Rechte räumen ihm die §§ 312b – 312d BGB ein. Für den Fall, dass der Kauf über das Internet stattfindet, ist außerdem § 312e BGB zu beachten. Eine Übersicht über die genannten Fallkonstellationen gibt nachstehende Tabelle: Persönlicher Kontakt Fernabsatz (Versand, Internet etc.)passiv im Laden aktiv durch Hausbesuch Verkauf Unternehmer an Verbraucher (B2C) Konsumgüter §§ 433 ff. BGB + §§ 474 ff. BGB §§ 433 ff. BGB + §§ 474 ff. BGB + §§ 312 f. BGB §§ 433 ff. BGB + §§ 474 ff. BGB + §§ 312b – 312d BGB + § 312e BGB (E-Commerce) Verkauf zwischen Unternehmern (B2B) Investitionsgüter §§ 433 ff. BGB + §§ 373 ff. HGB §§ 433 ff. BGB + §§ 373 ff. HGB §§ 433 ff. BGB + §§ 373 ff. HGB + § 312e BGB (E-Commerce) 16.2 Direktverkauf über Fernabsatz Die Bedeutung der Regeln über den Fernabsatz nimmt durch das ständige Wachstum des Online-Handels stetig zu. Die dafür maßgeblichen Regelungen finden sich in den §§ 312b – 312d und 355 – 357 BGB.11 Zunächst muss man wissen, in welchen Fällen ein Fernabsatzgeschäft vorliegt. Ist das der Fall, entstehen für das Unternehmen Informationspflichten und für den Verbraucher ein Widerrufsrecht. Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht aus, sind für die Praxis einige Detailfragen der Rückabwicklung von Bedeutung. 16.2.1 Anwendungsbereich Nach § 312b Abs. 1 BGB liegt ein Fernabsatzgeschäft vor, wenn • an dem Vertrag ein Unternehmen (§ 14 BGB) und ein Verbraucher (§ 13 BGB) beteiligt sind, Beispiel: Wer ab und an über eine Auktionsplattform (ebay) Waren verkauft, ist noch kein Unternehmer. Dies gilt auch dann, wenn einmalig viele Gegenstände angeboten werden (Entrümpelung des Dachbodens). Der Verkäufer wird aber dann zum Unternehmer, wenn er über einen gewissen Zeitraum in steter Regelmäßigkeit (planmäßig) Waren verkauft und dementsprechend 11 Änderungen beim Fernabsatz werden sich durch eine geplante Richtlinie der EU zu den Rechten der Verbraucher ergeben: vgl. Vorschlag der Europäischen Kommission vom 08.10.2008 (KOM/2008/614) und Sitzungsdokument des Europäischen Parlaments vom 24.03.2011 (A7-0038/2011). 16.2 Direktverkauf über Fernabsatz Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 500 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 501 16. Kapitel: Direktvertrieb500 viele Bewertungen der Käufer erhält. Ein Indiz dafür ist der Verkauf von neuen bzw. neuwertigen Gegenständen. Eindeutig als Unternehmer handelt, wer als Ebay-Powerseller auftritt. Der Besteller ist Verbraucher, wenn die Ware für seine private Nutzung gedacht ist. Daher ist auch eine Rechtsanwältin, die Lampen an ihre Kanzleiadresse liefern ließ, von der Rechtsprechung als Verbraucherin eingestuft worden, weil die Lampen nachweislich für die Privatwohnung bestimmt waren.12 • der Vertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln (Definition in § 312b Abs. 2 BGB) geschlossen wurde und • der Unternehmer ein auf Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem aufgebaut hat. Fernabsatzgeschäfte betreiben also der klassische Versandhandel, die Teleshoppinganbieter und der Online-Handel. Es ist aber nicht nötig, dass das Unternehmen seine Waren oder Dienstleistungen ausschließlich im Fernabsatz vertreibt. Ausreichend ist es, wenn es sich zumindest auch auf diese Möglichkeit eingestellt hat. Beispiel: Ein auf Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem besteht schon dann, wenn die Homepage des Unternehmens eine Bestellmöglichkeit per E-Mail oder Eingabemaske bereithält. An einem auf Fernabsatz organisierten Vertriebssystem fehlt es dagegen, wenn das Unternehmen ausnahmsweise eine telefonische Bestellung aufnimmt und ausführt. Nicht alle Fernabsatzgeschäfte werden von den Regeln der §§ 312b – 312d BGB erfasst. § 312b Abs. 3 BGB enthält eine Reihe von Ausnahmefällen, die zum Teil durch die gesetzliche Systematik und zum Teil durch praktische Erwägungen begründet sind. Beispiel: Nach § 312b Abs. 3 Nr. 5 BGB unterfällt die Lieferung von Lebensmitteln nicht den Regeln des Fernabsatzes, weil es sich um rasch verderbliche Waren handelt und ein Widerrufsrecht keinen Sinn macht. Dieselbe Überlegung gilt für die in der Nr. 6 genannten Fälle von Reisebuchungen und Hotelreservierungen. 16.2.2 Informationspflichten Beim Fernabsatzvertrag kennen sich Verkäufer und Käufer nicht. Dieses Informationsdefizit auf Seiten des Käufers will § 312c BGB durch ein zweistufiges System beseitigen: • Vor Vertragsschluss hat der Unternehmer den Verbraucher über seine Identität und alle vertragsrelevanten Umstände aufzuklären. Dadurch soll gewährleistet werden, dass der Verbraucher eine informierte Kaufentscheidung treffen kann. • Nach Vertragsschluss bis spätestens zur Lieferung der Waren hat der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen dauerhaft zur Verfügung zu stellen. Der Verbraucher soll dadurch für den Fall von Streitigkeiten in die 12 BGH, 30.09.2009 – VIII ZR 7/09, NJW 2009, 3780. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 500 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 501 16.2 Direktverkauf über Fernabsatz 501 Lage versetzt werden, die vertraglichen Grundlagen des abgeschlossenen Geschäfts dokumentieren zu können. 16.2.2.1 Vorvertragliche Informationen Zu welchem Zeitpunkt, in welcher Form und über welche Umstände der Verbraucher zu informieren ist, bestimmt § 312c Abs. 1 BGB durch Verweis auf die Regelung in Art. 246 § 1 EGBGB.13 Danach ist der Verbraucher • rechtzeitig vor Abgabe seines Vertragsangebots (Wann), • klar und verständlich in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise (Wie) sowie • über die Identität, Anschrift und Handelsregistereintrag des Unternehmens, über die wesentlichen Eigenschaften der Ware und die Vertragskonditionen (Was) zu informieren. Die Liste der einzelnen Informationspflichten enthält Art. 246 § 1 EGBGB. Zusätzlich ist der Verbraucher gemäß § 360 BGB über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts zu belehren. Für die Widerrufsbelehrung stellt das Gesetz in Anlage 1 zu Art. 246 EGBGB ein Muster zur Verfügung, dessen Verwendung zu empfehlen ist. Beispiel: Der Online-Handel setzt diese Informationspflichten durch entsprechende Gestaltung der Webseiten um. Die Identität, Adresse, der Handelsregistereintrag und die vertretungsberechtigten Personen (Geschäftsführer, Verstand) finden sich im sog. „Impressum“ bzw. der „Anbieterkennung“. Die wesentlichen Eigenschaften der Waren sind auf den Bestellseiten abzubilden und zu erläutern. Werden etwa Kleidungsstücke verkauft, sind neben Bildern die bestellbaren Größen, Farben und Ausführungen anzugeben. Jedes Produkt ist mit einem Preis auszuzeichnen und mit einem Hinweis auf etwaig anfallende Liefer- und Versandkosten zu versehen.14 Anzugeben sind zudem die Zahlungsmöglichkeiten. Damit kann sich der Nutzer vor der Bestellung über alle vertragswesentlichen Umstände mediengerecht informieren. Ausreichend ist es, wenn der Nutzer durch die Bezeichnung der Hyperlinks erkennen kann, welche Informationen durch Anklicken abrufbar sind. Es ist grundsätzlich nicht nötig, dass die Informationen im Laufe des Bestellvorgangs zwangsläufig erscheinen oder eine Lesebestätigung des Nutzers erfolgen muss.15 16.2.2.2 Nachvertragliche Dokumentation Die vorvertraglich erteilten Informationen zu dem konkret abgeschlossenen Geschäft, die AGB sowie Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungs- und Garantiebedingungen hat das Unternehmen gemäß § 312c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 2 EGBGB dem Verbraucher in Textform (§ 126b BGB) spätestens bis zur Lieferung der Ware zur Verfügung zu stellen. 13 Weshalb die Gesetzgebung ausgerechnet bei Verbraucherschutzrechten unnötige Verweisungen vornimmt und die Informationspflichten in Art. 246 EGBG so kompliziert regelt, bleibt ihr Geheimnis. 14 BGH, 16.07.2009 – I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 „Kamerakauf im Internet“. 15 BGH, 20.07.2006 – I ZR 228/03, NJW 2006, 3633. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 502 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 503 16. Kapitel: Direktvertrieb502 Zur dauerhaften Wiedergabe in Textform sind außer der Übersendung per Brief insbesondere E-Mails geeignet. Der klassische Versandhandel setzt die Informationspflicht zum Teil (noch) durch Brief um, welcher der Warensendung beigelegt wird. In den anderen Bereichen des Fernabsatzes wird nach der Bestellung eine E-Mail versendet, in welcher die Bestellung bestätigt wird und alle geforderten Informationen enthalten sind. Beispiel: Die Möglichkeit, die Informationen von der Homepage des Verkäufers downzuloaden, reicht nach der Rechtsprechung des BGH nicht aus, weil die Belehrung dem Verbraucher nicht ohne dessen Zutun (Abspeichern oder Ausdrucken) zugeht.16 16.2.3 Widerrufsrecht 16.2.3.1 Widerrufsrecht und Ausnahmen Wer im Wege des Fernabsatzes Waren kauft, hat nach § 312d Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Möglichkeit, den Vertrag zu widerrufen. Es gibt allerdings Fernabsatzgeschäfte, bei denen ausnahmsweise für den Kunden kein Widerrufsrecht entsteht (und daher das Unternehmen nur die Informationspflichten des § 312c BGB erfüllen muss). In den in § 312d Abs. 4 BGB genannten Fällen ist dem Unternehmen eine Rückabwicklung des Vertrages nach Widerruf nicht zumutbar. Die praktisch wichtigste Ausnahme enthält die Nr. 1, wonach ein Widerrufsrecht für den Käufer nicht besteht, wenn die Waren nach Kundenspezifikation angefertigt werden, eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind, sie auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, schnell verderben können oder deren Verfallsdatum überschritten würde. Beispiel: Ein Produkt ist nur dann nach Kundenwünschen angefertigt, wenn es kein standardisiertes Massenprodukt ist und der Verkäufer nach Rücksendung keinen anderen Abnehmer dafür finden würde. Handelt es sich um Waren, die sich der Kunde im Baukastensystem (Computer, Fahrräder etc.) selbst zusammenstellen kann, greift die Ausnahme nicht ein, weil sich in diesem Fall die Ware ohne Wertverlust wieder auseinanderbauen und anderweitig verkaufen lässt.17 Zur Rücksendung ungeeignet ist ein Produkt nicht schon deswegen, weil der Test durch den Besteller dazu führt, dass die Verpackung oder Schutzfolien geöffnet und eine geringe Menge verbraucht wird, wie dies etwa bei der Bestellung und Prüfung von Kosmetika der Fall ist. Das Widerrufsrecht ist nach § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn die Ware objektiv verderblich ist und die zurückgesandte Ware unverkäuflich wäre. Die Ausnahme greift etwa bei Lebensmitteln, Schnittblumen oder ggf. Arzneimitteln ein.18 16 BGH, 29.04.2010 – I ZR 66/08, NJW 2010, 3566. 17 BGH, 19.03.2003 – VIII ZR 295/01, NJW 2003, 1665. 18 OLG Köln, 27.04.2010 – 6 W 43/10, MMR 2010, 683. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 502 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 503 16.2 Direktverkauf über Fernabsatz 503 16.2.3.2 Beginn und Ende der Widerrufsfrist Grundsätzlich hat der Verbraucher bei einem Fernabsatzgeschäft ein Widerrufsrecht von zwei Wochen. Diese Frist beginnt aber erst dann zu laufen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: • ordnungsgemäße Erfüllung der nachvertraglichen Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 1 BGB i. V. m. Art. 246 § 2 EGBGB, • Erteilung und Zugang einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung gemäß § 360 BGB vor oder mit der Vertragsannahme durch das Unternehmen in Textform gemäß § 355 Abs. 2 S. 1 BGB, • bei Verkauf im Online-Handel: Erfüllung der Pflichten gemäß § 312e Abs. 1 BGB (siehe 16.3.2.1) und • bei Waren: Eingang der Waren beim Besteller gemäß § 312d Abs. 2 BGB. Fehlt es an einer der Voraussetzungen, verlängert sich die Widerrufsfrist entsprechend den nachfolgenden Vorschriften: • Fehler bei der Widerrufsbelehrung: Wird die Widerrufsbelehrung erst nach Abschluss des Vertrages erteilt, beträgt die Frist gemäß § 355 Abs. 2 S. 3 BGB vier Wochen. Wird die Belehrung gar nicht oder fehlerhaft erteilt, beginnt gemäß § 355 Abs. 4 S. 3 BGB gar keine Frist zu laufen. • Fehler bei Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312c BGB und der Pflichten nach § 312e BGB: Die Frist zum Widerruf beträgt gemäß § 355 Abs. 4 S. 1 BGB sechs Monate nach Übersendung der Ware an den Besteller. 16.2.4 Rückabwicklung nach Widerruf Wie die Rückabwicklung der vertraglichen Leistungen nach Erklärung eines Widerrufs erfolgen soll, regelt § 357 BGB unter Verweis auf die Vorschriften des Rücktrittsrechts in §§ 346 ff. BGB. Die Grundidee dieser Regelung ist einfach: Der Verbraucher soll die ihm übersandte Ware in Ruhe begutachten, prüfen und testen können, wie wenn er in einem Ladengeschäft wäre, ohne dass er bei Ausübung des Widerrufs mit Kosten belastet wird.19 Auf der anderen Seite besteht für den Unternehmer das Risiko, dass der Wert der Ware gemindert wird, weil der Verbraucher sie während der Widerrufsfrist zweckwidrig im Alltag nutzt oder gar beschädigt. 16.2.4.1 Grundzüge der gesetzlichen Regelung Der Verweis des § 357 BGB auf §§ 346 ff. BGB regelt zunächst eine Selbstverständlichkeit: Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht aus, hat er die Ware an den Verkäufer zurückzusenden und erhält den bezahlten Kaufpreis rückerstattet. Für die Rückzahlung des Kaufpreises gilt die Regelung des § 286 Abs. 3 BGB. Das Unternehmen kommt ohne Mahnung in Verzug, wenn der Kaufpreis nicht innerhalb von 30 Tagen nach Erklärung des Widerrufs zurückgezahlt wird. 19 BGH, 09.12.2009 – VIII ZR 219/08, MMR 2010, 166; EuGH, 17.04.2008 – C-404/06, NJW 2008, 1433 „Quelle“; EuGH, 03.09.2009 – C-489/07, MMR 2009, 744 „Messner“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 504 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 505 16. Kapitel: Direktvertrieb504 16.2.4.2 Hin- und Rücksendekosten Im Fernabsatz muss die Ware vom Unternehmer an den Verbraucher transportiert und bei Ausübung eines Widerrufs wieder zurücktransportiert werden. Hinsichtlich der Rücksendekosten bestimmt § 357 Abs. 2 S. 2 BGB, dass diese grundsätzlich vom Unternehmer zu tragen sind. Die Frage, ob der Unternehmer die Hinsendekosten dem Verbraucher berechnen darf, indem er ihm lediglich den Preis der Ware zurückerstattet, hat die Rechtsprechung zugunsten des Verbrauchers entschieden.20 Die gesamten Versandkosten hat somit grundsätzlich das Unternehmen zu tragen. § 357 Abs. 2 S. 3 BGB macht von der Kostentragung durch das Unternehmen hinsichtlich der Rücksendekosten eine Ausnahme, wenn „der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt oder wenn bei einem höheren Preis der Sache der Verbraucher die Gegenleistung oder eine Teilzahlung zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht erbracht hat“. Beispiel: Wenn jemand mehrere Waren bestellt und nach Widerruf lediglich einen Teil davon wieder zurücksendet, kommt es auf den Kaufpreis der zurückgesandten Waren an. Liegt dieser unter 40 Euro, hat der Besteller die Rücksendekosten zu tragen. 16.2.4.3 Wertersatz bei Nutzung Das Widerrufsrecht hat den Sinn, dem Verbraucher die Möglichkeit zu geben, die bestellte Ware zu prüfen und zu testen. Der Sinn besteht aber nicht darin, dem Besteller die Möglichkeit zu geben, die Ware zwei Wochen kostenlos zur Benutzung im Alltag zu leihen. Um diese offensichtliche Missbrauchsmöglichkeit zu verhindern, sieht § 357 Abs. 3 BGB vor, dass der Besteller Wertersatz für eine Verschlechterung der Sache zu leisten hat, wenn er auf diese Rechtsfolge vor Vertragsschluss, etwa in der Widerrufsbelehrung, hingewiesen wurde. Klarstellend ist geregelt, dass Verschlechterungen der Ware, die auf eine Prüfung der Sache durch den Besteller zurückzuführen sind, keinen Wertersatzanspruch auslösen. Beispiel:21 K hatte bei B im Internet ein Wasserbett „Las Vegas” zum Preis von EUR 1.265,00 bestellt. Nach Anlieferung baute K das Wasserbett auf, befüllte die Matratze mit Wasser und benutzte das Bett sodann drei Tage lang. Mit einer E-Mail übte er sein Widerrufsrecht aus. In dem Schreiben heißt es: „…leider muss ich Ihnen mitteilen, dass ich bzgl. des Wasserbettkaufs von meinem Rückgaberecht Gebrauch machen möchte. In den letzten Tagen hatten wir die Möglichkeit dieses ausgiebig zu testen.“ Nach Abholung des Wasserbetts forderte der K den B zur Rückzahlung des Kaufpreises auf. B erstattete lediglich einen Betrag von EUR 258,00 und machte geltend, dass das Bett nicht mehr verkäuflich sei. Lediglich die Heizung mit einem Wert von EUR 258,00 sei wieder verwertbar. K machte daraufhin gegen B einen Betrag von EUR 1.007,00 aus §§ 346, 357, 312b – 312d BGB geltend. Der BGH gab dem Anspruch statt. K habe das Wasserbett lediglich 20 Vorlagebeschluss BGH, 01.10.2008 – VIII ZR 268/07, NJW 2009, 66; EuGH, 15.04.2010 – C-511/08, „Handelsgesellschaft Heinrich Heine“, Abschlussentscheidung BGH, 07.07.2010 – VIII ZR 268/07, NJW 2010, 2651. 21 BGH, 03.11.2010 – VIII ZR 337/09, MMR 2011, 24. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 504 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 505 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten 505 zu Prüfzwecken gefüllt. Daher habe B keinen Anspruch auf Ersatz der eingetretenen Wertminderung. Zwar könne der Kunde auch in einem Ladengeschäft das Wasserbett nicht testen. Dort sei aber ein Ausstellungsstück aufgebaut, das dem Kunden einen Eindruck verschafft und das er ausprobieren kann. 16.3 E Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten Lit.: Büscher/Dittmer/Schiwy (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz – Urheberrecht – Medienrecht, 2. Aufl., Köln 2011, Kapitel 14 C.; Härting, Internetrecht, 4. Aufl., Köln 2010, Teile D., F. III. 2. und G. E-Commerce setzt die Einrichtung von Webseiten zum Warenverkauf voraus. Bei der Anmeldung einer Domain ist darauf zu achten, Rechte anderer, insbesondere deren Markenrechte, nicht zu verletzen. Für die Gestaltung der Inhalte der Webseiten gibt es über die Regeln des Fernabsatzes hinaus an unterschiedlicher Stelle weitere rechtliche Vorgaben. Sollen fremde Inhalte, wie etwa Bilder, Texte oder Kartenausschnitte genutzt werden, sind die Rechte der Urheber zu wahren. 16.3.1 Domain Die Domainadressen werden in Deutschland von der DENIC, in Europa von der EURid und international von der ICANN verwaltet.22 Der Inhaber erhält ein Vermögensrecht an der für ihn registrierten Domain, mit dem er andere von deren Nutzung ausschließen kann.23 Die Registrierung einer Domain kann also eigene Rechte begründen,24 sie kann aber auch fremde Rechte verletzen. Dieser zweite Aspekt hat die Gerichte in den vergangenen Jahren in einer Vielzahl von Fällen beschäftigt. Dabei haben sich im wesentlichen drei Fallgruppen herausgebildet: Die Registrierung einer Domain kann gegen Markenrechte oder Namensrechte Dritter verstoßen oder ggf. unlauterer Wettbewerb sein. 16.3.1.1 Markenrechte Die Registrierung und Benutzung einer Domain kann fremde Markenrechte oder Rechte an sonstigen gewerblichen Kennzeichen gemäß §§ 3, 5 MarkenG verletzen. Der Inhaber solcher Rechte kann Ansprüche nach §§ 14, 15 MarkenG geltend machen. Die Prüfung des Anspruch erfolgt wie eine Markenstreitigkeit (siehe 4.2–4.3), weshalb an dieser Stelle nur die Besonderheiten für den Fall einer Domain-Streitigkeit dargestellt seien. 22 Siehe: www.denic.de, www.eurid.eu und www.icann.org. 23 Es handelt sich zwar nicht um ein absolutes Recht, die schuldrechtlichen Ansprüche sind aber ein Vermögensrecht, das ggf. Kennzeichenschutz erlangen kann: BVerfG, 24.11.2004 – 1 BvR 1306/02, NJW 2005, 589 „adacta.de“; BGH, 05.07.2005 – VII ZB 5/05, NJW 2005, 3353. 24 Vgl. Härting (2010), Kap. G. 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 506 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 507 16. Kapitel: Direktvertrieb506 a) Markenmäßige Benutzungshandlung Eine markenmäßige Benutzungshandlung liegt immer dann vor, wenn der Verkehr, d. h. die tatsächlichen und potentiellen Abnehmerkreise, in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen. Nach der Rechtsprechung trifft das nur auf die sog. Second-Level-Domain als frei wählbarer Bestandteil der Domainadresse, nicht aber auf die möglichen Top-Level-Domain Bestandteile „.com“, „.de“, „.eu“, „.org“ etc. zu. Sind unter der Domainadresse Webseiten hinterlegt, handelt es sich eindeutig um eine Benutzungshandlung. Ist die Domain aber lediglich registriert, ohne dass Inhalte darunter abgelegt sind, ist fraglich, ob darin auch schon eine Benutzung der fremden Marke liegt. Nach der Rechtsprechung ist dies nur dann der Fall, wenn eine Erstbegehungsgefahr besteht (siehe 4.3.1). Dafür ist es erforderlich, dass der Domaininhaber schon konkrete Vorbereitungshandlungen unternommen hat, die auf eine drohende Verletzung fremder Markenrechte schließen lassen.25 Beispiel: Eine Erstbegehungsgefahr besteht dann, wenn der Domaininhaber zusätzlich zur Registrierung bereits den Aufbau eines Online-Shops bewirbt, über den dann ähnliche Waren verkauft werden sollen, wie sie für die Marke registriert sind. b) Benutzung im geschäftlichen Verkehr Eine Markenverletzung setzt weiter voraus, dass die Registrierung der Domain im geschäftlichen Verkehr erfolgt. Wird die Domain zu rein privaten Zwecken, etwa als Familienhomepage genutzt,26 fehlt es an dieser Voraussetzung. Allerdings werden private Webseiten dann im geschäftlichen Verkehr genutzt, wenn dort Werbung geschaltet ist. Beispiel: Diffizile Unterscheidungen trifft die Rechtsprechung bei Internetseiten, mit politischem, wissenschaftlichen oder gesellschaftlichen Inhalten, etwa solchen, die sich kritisch mit einem Unternehmen auseinandersetzen („Meckerseiten“). In diesen Fällen steht die Meinungsäußerung im Regelfall im Vordergrund, weshalb ein kennzeichenmäßiger Gebrauch im geschäftlichen Verkehr abzulehnen ist.27 Die Beurteilung ändert sich aber, sobald die Webseite in irgendeiner Form auch zum Erwerb von Einkünften genutzt wird, etwa indem dort Waren verkauft werden oder entgeltliche Dienstleistungen angeboten werden. Es soll sogar ausreichen, wenn an sich nicht-geschäftsmäßige Hinweise auf Sponsoren eine Verlinkung auf deren Webseiten enthalten.28 25 BGH, 13.03.2008 – I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 „Metrosex“; BGH, 05.02.2009 – I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 „Metrobus“, BGH, 19.02.2009 – I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 „ahd.de“. 26 BGH, 22.11.2001 – I ZR 138/99, GRUR 2002, 622 „shell.de“. 27 OLG Hamburg, 18.12.2003 – 3 U 117/03, MMR 2004, 415; OLG Hamburg, 31.05.2007 – 3 W 110/07, MMR 2008, 118 „m-blog.de“. 28 LG Düsseldorf, 17.10.2005 – 34 O 51/05, GRUR-RR 2006, 54 „Pkw-Wechsel“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 506 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 507 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten 507 c) Verwechslungsgefahr und Schutz bekannter Marken Für das Vorliegen von Verwechslungsgefahr gelten dieselben Grundsätze wie in anderen Fällen der Markenverletzung auch (siehe 4.3.6).29 Es muss Zeichenund Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit bestehen und es kommt auf die Kennzeichnungskraft der Klägermarke an. Die Zeichenähnlichkeit wird anhand der drei Kriterien Klang, Bild und Sinn beurteilt, wobei ggf. die prägenden Bestandteile der Zeichen eine Rolle spielen können.30 Für die Beurteilung der Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit kommt es auf die konkreten Angebote auf den Webseiten an.31 Beispiel: Verwechslungsgefahr besteht nach der Rechtsprechung z. B. zwischen der Marke „combit“ eingetragen für „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ mit der Domain „kompit.de“, deren Webseiten Angebote im Bereich der Informations- und Telekommunikationstechnik enthält.32 Handelt es sich um eine bekannte Marke, kommt es allein auf die Zeichen- ähnlichkeit an. Bei Internet-Domain-Streitigkeiten wird die missbräuchliche Benutzung im Regelfall eine Rufausbeutung sein. Beispiel: Die Domain „carrera-consulting.de“, unter der Dienstleistungen auf dem Gebiet der Fahrzeugtechnik und Sportwagen-Fahrzeugtechnik angeboten werden, verletzt die bekannte Marke „Carrera“.33 16.3.1.2 Namensrechte Wie Marken gewähren auch Namen nach § 12 BGB ein absolutes Recht, das deren Inhaber gegen die Namensanmaßung anderer gemäß § 1004 BGB verteidigen kann. Die Benutzung eines fremden Namens für eine Domain führt zu einer Zuordnungsverwirrung und verletzt damit die Interessen des Namensinhabers.34 Geschützt sind nach § 12 BGB Namen von natürlichen Personen, Städten und Gemeinden und Vereinen. Der Gebrauch von Namen ist unbefugt, wenn dem Domaininhaber keine eigenen Rechte an dem Namen zustehen.35 Stehen zwei Personen gleiche Rechte an einem Namen zu, kommt es nach der Rechtsprechung nicht etwa darauf an, wer die älteren Rechte an dem Namen geltend machen kann. Vielmehr gilt bei Gleichnamigkeit der Grundsatz, dass die Domain demjenigen zusteht, der sie als erster für sich hat registrieren las- 29 BGH, 18.12.2008 – I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 „Augsburger Puppenkiste“; BGH, 14.05.2009 – I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 „airdsl“. 30 BGH, 14.05.2009 – I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 „airdsl“. 31 OLG Köln, 17.03.2006 – 6 U 163/05, GRUR-RR 2006, 267 „investment.de“. 32 OLG Hamburg, 14.12.2005 – 5 U 36/05, NJW-RR 2006, 984. 33 OLG Stuttgart, 27.07.2006 – 2 U 108/05, GRUR-RR 2007, 313 „CARRERA“. 34 BGH, 22.11.2001 – I ZR 138/99, GRUR 2002, 622 „shell.de“; BGH, 21.09.2006 – I ZR 201/03, GRUR 2007, 259 „solingen.info “; BGH, 08.02.2007 – I ZR 59/04, GRUR 2007, 811 „grundke.de“. 35 BGH, 24.04.2008 – I ZR 159/05, GRUR 2008, 1099 „afilias.de”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 508 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 509 16. Kapitel: Direktvertrieb508 sen.36 Eine Ausnahme macht die Rechtsprechung nur dann, wenn der Name eines der Beteiligten eine „überragende Bekanntheit“ genießt. Beispiel: Herr Andreas Shell war Inhaber der Domain „shell.de“, auf der rein private Informationen zu finden waren. Die Mineralölfirma „Shell“ verlangte die Löschung der Domain. Der BGH gab der Klage statt, weil die Firma Shell eine überragende Bekanntheit besitzt und der Beklagte seine Domain mit einem klarstellenden Namenszusatz, etwa „andreas-shell.de“ versehen könne.37 16.3.1.3 Unlauterer Wettbewerb a) Domain-Grabbing In den Anfangszeiten des Internet bestand ein Geschäftsmodell darin, sich eine Vielzahl von Internetadressen bekannter und weniger bekannter Firmen und Marken sowie leichter Abwandlungen davon registrieren zu lassen, um diese dann anschließend an das jeweilige Unternehmen zu verkaufen (sog. „Domain-Grabbing“). Die Registrierung einer Domain ist eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.38 Die Rechtsprechung hat die Praktiken des Domain-Grabbing als unlauteren Wettbewerb in Form einer Behinderung von Konkurrenten nach § 4 Nr. 10 UWG qualifiziert.39 Der Anspruch spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn markenrechtliche Ansprüche scheitern, weil die Domain lediglich registriert, aber nicht benutzt wird. b) Irreführung bei Registrierung von Gattungsbegriffen Die Registrierung von Gattungsbegriffen als Domain ist in aller Regel unkritisch, weil daran selten Marken- oder Namensrechte bestehen. Beispiel: „rechtsanwalt.de“, „rechtsanwalt.com“, „mitwohnzentrale.de“, „wirtschaft-online.de“ Ein Markenschutz von Gattungsbegriffen scheitert im Regelfall an der fehlenden Unterscheidungskraft, weil der Begriff für das Produkt beschreibend ist (siehe 4.1.5.3). Nach der Rechtsprechung ist die Registrierung und Verwendung von Gattungsbegriffen als Domain sowie auch der Handel mit solchen Domainnamen weitgehend zulässig. Eine Grenze kann sich in eher seltenen Fällen nur dann ergeben, wenn sich durch den Domainnamen und die darunter abgelegten Webseiten eine Irreführungsgefahr ergibt.40 36 BGH, 22.11.2001 – I ZR 138/99, GRUR 2002, 622 „shell.de“; BGH, 08.02.2007 – I ZR 59/04, GRUR 2007, 811 „grundke.de“. 37 BGH, 22.11.2001 – I ZR 138/99, GRUR 2002, 622 „shell.de“. 38 BGH, 19.02.2009 – I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 „ahd.de“. 39 OLG München, 12.08.1999 – 6 U 4484/98, GRUR 2000, 519 „rollsroyce.de“; OLG Karlsruhe, 24.6.1998 – 6 U 247/97, MMR 1999, 171 „zwilling.de“; OLG Düsseldorf, 17.11.1998 – 20 U 162/97, NJW-RR 1999, 626 „ufa.de“. 40 BGH, 17.05.2001 – I ZR 216/99, GRUR 2001, 1061 „mitwohnzentrale.de“; BGH, 02.12.2004 – I ZR 207/01, GRUR 2005, 687 „weltonline.de“; OLG Hamburg, 15.10.2006 – 5 U 185/05, MMR 2007, 389 „deutsches-handwerk.de“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 508 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 509 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten 509 Beispiel: Eine Irreführungsgefahr könnte sich bei der Domain „mitwohnzentrale. de“ dann ergeben, wenn die Webseiten den Eindruck vermitteln, dass es sich um den einzigen oder doch den größten Verband von Mitwohnzentralen handelt, und die Nutzer deswegen nicht nach weiteren Angeboten suchen.41 16.3.2 Gestaltung der Website Weil der Verkauf über das Internet ein Fernabsatzgeschäft ist, hat jeder Anbieter die Informationspflichten des § 312c BGB i. V. m. Art. 246 EGBGB zu beachten (siehe 16.2). Der Verbraucher hat nach §§ 312d, 355 ff. BGB ein Widerrufsrecht. Zusätzlich sind die Regeln über den elektronischen Geschäftsverkehr gemäß § 312e BGB, die Informationspflichten gemäß §§ 5, 6 TMG und die Preisangabenverordnung zu beachten. Ein Verstoß gegen diese Pflichten stellt einen Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11 UWG dar (siehe 7.4.1) und kann die uns bereits bekannten wettbewerbsrechtlichen Sanktionen auslösen (siehe 6.2). Für die Einbeziehung von AGB gelten die Regeln der §§ 305 ff. BGB. 16.3.2.1 Elektronischer Geschäftsverkehr: § 312e BGB Für den Online-Handel enthält § 312e BGB zusätzliche Vorgaben, welche bei der Gestaltung der Webseiten zu beachten sind. Die Regelung gilt unabhängig davon, ob die Vertragsparteien Unternehmer oder Verbraucher sind und bestimmt vier Pflichten des Verkäufers: • Der Anbieter hat angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann. Beispiel: In der Praxis werden die Bestellmasken so gestaltet, dass der Käufer zunächst Waren in den „Einkaufswagen“ legt und vor Absenden der Bestellung seinen Warenkorb im Überblick einsehen kann. Er hat dadurch die Möglichkeit, etwaige Tippfehler zu korrigieren, bevor er den Bestellbutton anklickt. • Der Anbieter hat die in Art. 246 § 3 EGBGB genannten Informationen rechtzeitig vor Abgabe der Bestellung klar und verständlich mitzuteilen. Der Anbieter hat den Käufer insbesondere über die technischen Schritte, die zum Vertragsschluss führen, und die Möglichkeiten, Eingabefehler zu korrigieren, zu informieren. Außerdem ist dem Nutzer mitzuteilen, ob der Vertragstext gespeichert wird und an welcher Stelle auf den Webseiten er für den Kunden abrufbar ist. Beispiel: Die Umsetzung der Informationsvorgaben bei „Amazon“ geschieht über die „Hilfe“-Seiten, wo sich Informationen über den Bestellvorgang unter der Rubrik „Bestellen leicht gemacht“ finden. Die einzelnen Bestellungen mit Informationen über die Ware kann der Kunde unter „Mein Amazon“ und „Mein Konto“ abrufen. • Der Anbieter hat den Zugang der Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen.42 Die Bestätigung der Bestellung erfolgt in der 41 BGH, 17.05.2001 – I ZR 216/99, GRUR 2001, 1061 „mitwohnzentrale.de“. 42 Diese Pflicht überschneidet sich mit der Pflicht zur nachvertraglichen Information Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 510 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 511 16. Kapitel: Direktvertrieb510 Praxis durch eine E-Mail. Sie ist so zu formulieren, dass darin noch keine Annahme der Kundenbestellung zu sehen ist. Der Anbieter will sich in der Regel noch nicht vertraglich an die Bestellung binden, weil er zunächst seine Lieferfähigkeit prüfen oder mit dem konkreten Kunden mangels Bonität keinen Vertrag schließen will. Beispiel: Eine Bestellbestätigung kann z. B. folgendermaßen formuliert werden:43 „Wir bestätigen den Eingang Ihrer Bestellung und werden diese unverzüglich bearbeiten. Über die Annahme Ihrer Bestellung werden wir zeitnah entscheiden und Sie hierüber unterrichten.“ Wer dagegen in der Bestellbestätigung erklärt, er werde „die Bestellung ausführen“ oder sich für den Auftrag bedankt und die Bearbeitung unter einer Kundennummer bestätigt, erklärt rechtlich gesehen nach § 147 BGB die Annahme des Vertrags.44 • Der Anbieter hat dem Käufer die Möglichkeit zu verschaffen, die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern. Verwendet der Anbieter also AGB, so hat er diese zum Download auf den Webseiten bereitzustellen. 16.3.2.2 Anbieterkennzeichung („Impressumspflicht“): § 5 TMG Angebote im Internet und insbesondere der E-Commerce, gleich ob lediglich der Vertragsschluss oder auch die Vertragsabwicklung online erfolgen, unterfallen nach § 1 TMG dem Anwendungsbereich des Telemediengesetzes. Geschäftsmäßige Internetseiten müssen nach § 5 TMG den Anbieter identifizierbar angeben (siehe 8.4.5).45 Dazu gehören unter anderem Informationen über den Namen und die Anschrift des Anbieters der Webseiten sowie Angaben, um eine elektronische Kontaktaufnahme zu ermöglichen.46 Die bloße Angabe einer E-Mail-Adresse reicht dazu nicht aus, der Anbieter hat vielmehr einen zweiten Kommunikationsweg zu eröffnen. Das kann durch die Angabe einer Telefonnummer, einer Telefaxnummer oder eine Anfragemaske im Internet geschehen.47 Diese Verpflichtung wird umgangssprachlich häufig als „Impressumspflicht“ bezeichnet, der offizielle Begriff lautet aber „Anbieterkennzeichnung“. Das Bundesministerium der Justiz bietet dazu eine Hilfe zur Gestaltung an.48 gemäß § 312c BGB bei Fernabsatzgeschäften. 43 Vgl. aber LG Leipzig, 04.02.2010 – 08 O 1799/09, MMR 2010, 751, nach dem eine bestimmte Überlegungs- und Annahmefrist anzugeben ist. 44 BGH, 26.01.2005 – VIII ZR 79/04, MMR 2005, 233; OLG Frankfurt/M., 20.11.2002 – 9 U 94/02, MMR 2003, 405. 45 Bietet das Unternehmen Dienstleistungen an, ist außerdem die Verordnung über Informationspflichten für Dienstleistungserbringer (DL-InfoVO) zu beachten. 46 Näher Härting (2010), Kap. F. III. 2. d). Diese Verpflichtung überschneidet sich mit den Informationspflichten nach § 312c BGB bei Fernabsatzverträgen. Sie gilt aber über § 312c BGB hinaus für alle kommerziellen Webseiten im Internet unabhängig davon, ob hierüber Online-Handel betrieben wird oder nicht. 47 EuGH, 16.10.2008 – C-298/07, NJW 2008, 3553. 48 Vgl. unter: http://www.bmj.de/DE/Home/_node.html. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 510 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 511 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten 511 Neben den Inhalten hat der Anbieter nach § 5 TMG darauf zu achten, dass die Informationen „leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar“ sind: • Leicht erkennbar sind die Informationen, wenn der Anbieter diese unter einem allgemein verständlichen Stichwort auf seinen Internetseiten bereithält. Er kann dazu das offizielle Wort „Anbieterkennzeichnung“ oder das umgangssprachliche Wort „Impressum“ wählen, er kann aber auch andere, allgemein verständliche Begriffe benützen. Beispiel: Für unklar und nicht leicht verständlich hält die Rechtsprechung etwa die Wörter „Backstage“49 oder „Kundenservice“.50 • Die Anbieterkennzeichnung ist unmittelbar erreichbar, wenn der Nutzer sie ohne längeres Scrollen und Suchen finden und anklicken kann. Nach der Rechtsprechung reicht es aus, wenn die Anbieterkennzeichnung über maximal zwei Klicks erreichbar ist.51 • Ständig verfügbar ist die Anbieterkennzeichnung, wenn sie von jeder (Unter-) Seite der Webseiten aufgerufen werden kann. Im Ergebnis ist der Anbieter auf der sicheren Seite, wenn er die Anbieterkennzeichnung auf einer Menüleiste am Kopf der Webseiten als solche kennzeichnet und die Menüleiste auf allen Seiten durchlaufen lässt. 16.3.2.3 Preisangabenverordnung a) Angabe der Endpreise Für Angebote im Internet gilt die Preisangabenverordnung: Gegenüber Endverbrauchern sind die Preise inklusive Mehrwertsteuer und allen Preisbestandteilen anzugeben (siehe 13.1). Beispiel: Werden Gebrauchtwagen unter Nutzung der Plattform „mobile.de“ ins Internet eingestellt, richtet sich dieses Angebot an andere Händler und zugleich an Verbraucher, weil die Internetseiten sich an beide Kundengruppen richten. Daher muss der Verkäufer Endpreise nennen, auch wenn er tatsächlich gar nicht an Verbraucher, sondern nur an Händler verkauft.52 Für den Vertrieb über das Internet ist zusätzlich § 1 Abs. 2 PAngV zu beachten. Alle Preisangaben müssen danach mit dem Hinweis versehen sein, dass die Umsatzsteuer und alle sonstigen Preisbestandteile in der Preisangabe enthalten sind. Beispiel: Unter der Preisabgabe ist der Hinweis „Alle Preisangaben inkl. MwSt.“ anzubringen. 49 OLG Hamburg, 20.11.2002 – 5 W 80/02, MMR 2003, 105. 50 LG Stuttgart, 11.03.2003 – 20 O 12/03, NJW-RR 2004, 911. 51 BGH, 20.07.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159. 52 BGH, 29.04.2010 – I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 „Preiswerbung ohne Umsatzsteuer“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 512 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 513 16. Kapitel: Direktvertrieb512 b) Liefer- und Versandkosten Von den Preisen und Preisbestandteilen sind die Kosten zu unterscheiden, die dem Anbieter durch die Einschaltung anderer Personen bei der Vertragserfüllung entstehen. Das sind regelmäßig die Versand- und Lieferkosten, die das mit der Warenzustellung beauftragte Transportunternehmen verlangt. Neben dem Endpreis müssen nach § 1 Abs. 2 PAngV auch die Liefer- und Versandkosten angegeben werden (siehe näher 13.1.3.1). Fallen keine Lieferkosten an, ist darauf ebenfalls hinzuweisen. Beispiel: Werden keine Versandkosten erhoben, genügt etwa der Hinweis „kostenlose Lieferung“. 16.3.2.4 Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Wie bei anderen Massengeschäften auch legen die Verkäufer im Online-Handel dem Kauf ihre AGB zugrunde. Für eine wirksame Einbeziehung von AGB in den Vertrag enthält § 305 BGB folgende Voraussetzungen: • Vor oder bei Vertragsschluss muss der Verwender/Verkäufer den Käufer auf die AGB hinweisen. Der Hinweis muss so erfolgen, dass ein durchschnittlicher Kunde ihn nicht übersehen kann. • Der Käufer muss eine zumutbare Möglichkeit haben, den Inhalt der AGB zur Kenntnis zu nehmen. Im Online-Handel geschieht dies durch einen Link auf die Textseiten mit den AGB. Wegen § 312e BGB sind die AGB darüber hinaus auch zum Download bereitzuhalten. • Schließlich muss der Käufer mit der Geltung der AGB einverstanden sein. Dazu muss er ausdrücklich seine Einwilligung erklären. Daher enthalten die Bestellseiten im Online-Handel ein Kästchen, durch dessen Ankreuzen der Besteller sein Einverständnis mit den AGB erklärt. Der Verkäufer kann den Inhalt seiner AGB nicht völlig frei gestalten, sondern muss vielmehr die Beschränkungen der §§ 307 – 309 BGB beachten (siehe 2.1). 16.3.3 Beachtung von Rechten Dritter (Urheberrechte) Lit.: W. Büscher/S. Dittmer/P. Schiwy (Hrsg.), Gewerblicher Rechtsschutz – Urheberrecht – Medienrecht, 2. Aufl., Köln 2011, Kapitel 14 C. II. Auf Webseiten wird viel mit Bildern, mit Musik und anderem nach § 2 UrhG urheberrechtlich geschützten Material gearbeitet. Für die Nutzung von fremdem Content gilt, dass er im Regelfall nicht etwa frei verfügbar ist.53 Die Nutzung bedarf vielmehr der Einwilligung des Urhebers. Dazu ist der Abschluss eines Lizenzvertrags nach §§ 31 ff. UrhG erforderlich. 53 Eine Ausnahme gilt etwa für die Inhalte im Internet, für die eine Lizenz nach den Grundsätzen der Creative Commons besteht: vgl. http://de.creativecommons.org/. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 512 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 513 16.3 E-Commerce: Domain und Gestaltung der Webseiten 513 Beispiel: Wer Ausschnitte von Karten oder Stadtplänen für die Webseiten verwendet („So erreichen Sie uns“), nutzt nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG urheberrechtlich geschützte Inhalte. Die Nutzung verlangt den Abschluss eines Lizenzvertrags mit dem Kartenverlag.54 Dabei ist zu beachten, dass auch bestehende Lizenzverträge mit dem Urheber nicht unbedingt auch die Veröffentlichung im Internet mit abdecken. Beispiel: Werden Photos für eine Unternehmensbroschüre angefertigt, umfasst die Abrede und das Honorar mit dem Photographen nicht zugleich auch die Berechtigung, die Photos auf die Unternehmenshomepage einzustellen. Dies soll sogar dann gelten, wenn der Photograph die Photos auf einer CD-ROM überlassen hat.55 54 OLG Hamburg, 28.04.2006 – 5 U 199/05, GRUR-RR 2006, 355 „Stadtkartenausschnitt“; OLG Hamburg, 09.04.2008 – 5 U 124/07, GRUR-RR 2008, 383 „Stadtplan-Kartenausschnitte“; OLG Hamburg, 08.02.2010 – 5 W 5/10, MMR 2010, 418 dazu BVerfG, 26.04.2010 – 1 BvR 1991/09, MMR 2010, 581 „AG Hamburg“. 55 KG, 24.07.2001 – 5 U 9427/99, GRUR 2002, 252 „Mantellieferung“; LG Köln, 20.12.2006 – 28 O 468/06, MMR 2007, 465; vgl. auch BGH, 29.04.2010 – I ZR 68/08, NJW 2010, 2354 Rn. 20. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 514 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 515 17. Kapitel: Unzulässige Vertriebspraktiken Für den Vertrieb bestimmter Produkte existieren gesetzliche Beschränkungen. Darüber hinaus kann unabhängig vom Produkt die Anwendung bestimmter Vertriebspraktiken unzulässig sein. Rechtliche Probleme ergeben sich insbesondere in folgenden Fällen: • Zum einen können Konkurrenten sich dazu entschließen, ihre Vermarktungsstrategien zu koordinieren. Ein solches Verhalten unterfällt grundsätzlich dem Kartellverbot des § 1 GWB. • Im Gegensatz dazu können sich die Konkurrenten im Absatz auch behindern. Nimmt der Kampf um den Kunden extreme Formen an, kann das unlauterer Wettbewerb nach § 4 Nr. 10 UWG sein. • Schließlich können innerhalb von Vertriebssystemen „Konkurrenzprobleme“ entstehen, wenn mehrere Systeme von einem Anbieter parallel angewendet werden („Multi-Channel-Vertrieb“) oder wenn das Vertriebssystem vorrangig auf Expansion der Vertriebspartner – und nicht des Warenabsatzes – ausgerichtet ist („Multi-Level-Marketing“). 17.1 Gesetzliche Vertriebsbeschränkungen In bestimmten Branchen bzw. bei bestimmten Produkten unterliegt der Vertrieb Beschränkungen, die insbesondere aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder der Gesundheit der Bürger erforderlich sind.1 So werden verständlicherweise etwa der Verkauf und die Ausfuhr von Waffen streng reguliert. In der Praxis wichtige Vorschriften, welche die Zulassung und den Vertrieb von Produkten regulieren, bestehen im Lebens- und Arzneimittelbereich: Der Vertrieb von Lebensmitteln wird durch das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) geregelt.2 Nach dessen §§ 5 ff. ist es verboten, gesundheitsgefährdende Lebensmittel und Lebensmittel, die nicht zugelassene Zusatzstoffe enthalten, zu vertreiben. Entsprechendes gilt nach §§ 26 ff. LFBG für Kosmetika und nach §§ 30 ff. LFBG für sonstige Bedarfsgegenstände i. S. d. § 2 Abs. 6 LFBG. Arzneimittel können in Deutschland und in einzelnen anderen Mitgliedstaaten der EU bekanntermaßen nur über Apotheken vertrieben werden.3 Die rechtlichen Grundlagen dazu sind § 43 Arzneimittelgesetz (AMG) und § 11a Apothe- 1 Die Zulässigkeit nationaler Regelungen über Vertriebsbeschränkungen wird anhand von Art. 34, 36, 49, 54 AEUV vom EuGH geprüft. Vgl. dazu Herdegen (2011), §§ 15, 17. 2 Siehe umfassend Streinz (2010), III. F. 3 Siehe umfassend Dieners/Reese (2010), § 9. 17. Kapitel: Unzulässige Vertriebspraktiken 17.1 Gesetzliche Vertriebsbeschränkungen

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.