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13. Kapitel: Preisdurchsetzung in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 384 - 407

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_384

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 354 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 355 13. Kapitel: Preisdurchsetzung Ausgangsfall: Badenova K und B sind Wettbewerber auf dem Markt für Stromkunden in Südbaden. K und B beziehen Strom – allerdings in unterschiedlichem Umfang – auch aus regenerativen Quellen. In zwei Werbeaktionen Mitte September 2007 und Anfang Oktober 2007 ließ B Werbebroschüren an Haushalte in Südbaden verteilen, um Stromkunden zum Anbieterwechsel zu animieren. In der Werbung verglich B die Preise für ihren „Standardstrom“ mit den Preisen des von K angebotenen Tarifs „NaturEnergie Silber“ und die Preise ihres „Regiostrom“ mit den Preisen des Tarifs „NaturEnergie Gold“ von K. Dabei ergaben sich je nach Stromverbrauch und Tarifvergleich Ersparnisse für wechselwillige Kunden im Jahr von 28 Euro bis zu 103 Euro. Zum „Standardstrom“ findet sich in der Broschüre der B die optisch hervorgehobene Erläuterung: „badenova-Standardstrom wird zu über 50 % durch umweltschonende Kraft-Wärme-Kopplung in der Region hergestellt, den Rest beziehen wir aus dem deutsch-europäischen Stromverbund-Netz.“ Zum „Regiostrom“ erfährt der Leser, dass dieser zu 38 % aus Wasserkraft, zu 28 % aus Photovoltaik und zu 34 % aus Biomasse erzeugt wird. Außerdem wird erläutert: „Regiostrom funktioniert als Fondsmodell: Im Vergleich zum badenova- Standardstrom bezahlen Regiostrom-Kunden brutto pro Kilowattstunde 1,8 Cent Aufpreis in den Regiostrom-Fonds. Aus diesem Fonds werden ausschließlich der Ausbau neuer und der Erhalt regionaler Anlagen zur Gewinnung von Strom aus regenerativen Quellen gefördert.“ Der Prospekt der B enthält zu den Stromtarifen der K nur Preisangaben. Beschreibungen der Herkunft des Stroms der K, welche den Beschreibungen der Produkte der B entsprechen würden, enthält der Prospekt nicht. Tatsächlich ist es so, dass bei den Produkten von K der Strom jeweils zu 100 % aus Wasserkraft gewonnen wird. Beim Stromtarif „NaturEnergie Gold“ kommt hinzu, dass für jedes gelieferte Kilowatt 2,5 Cent in den Aus- und Neubau von Wasser-, Wind- und Solaranlagen fließen. K ist der Meinung, dass der Vergleich der beiden Stromtarife unzulässig sei und die Verbraucher täuschen würde. (OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 4 U 187/07, GRUR-RR 2008, 407) Eines der Kernthemen der betriebswirtschaftlichen Literatur zur Preispolitik ist die Bestimmung des optimalen Preises.1 In der Praxis stellt sich aber viel öfter das Problem, ob der festgelegte Preis vom Markt auch akzeptiert wird und tatsächlich durchgesetzt werden kann. Die Durchsetzung von Preisen hat drei praktisch wichtige Aspekte:2 Zum einen geht es um die Preiswerbung. Dazu gehören die Preisauszeichnung und die Preisoptik, d. h. der Versuch, die Preise dem Kunden als möglichst günstig erscheinen zu lassen. 1 Vgl. nur Bruhn (2010), Kap. 6.4. und 6.5. 2 Vgl. Diller (2007), Kap. 12.1. 13. Kapitel: Preisdurchsetzung Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 356 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 357 13. Kapitel: Preisdurchsetzung356 Zum zweiten geht es um die Preisverhandlung. Juristisch bedeutsam ist in diesem Bereich die Frage, wie Kalkulations- und Inflationsrisiken durch besondere vertragliche Regelungen abgefedert werden können. Zum dritten geht es um die Durchsetzung von Preisen bei mehrstufigen Vertriebsstrukturen. Zu diesem Punkt haben wir bereits oben gesehen (siehe 11.4), dass eine Preisbindung der Vertriebspartner nicht möglich ist. Zulässig sind allein die Angabe von unverbindlichen Preisempfehlungen und die Festlegung von Höchstverkaufspreisen. 13.1 Preisauszeichnung 13.1.1 Überblick 13.1.1.1 Sinn und Zweck der Preisangabenverordnung Der Verbraucher in westlichen Ländern ist es gewohnt, Waren zu festen Preisen zu erwerben. Eher selten kommt er in die Lage, den Preis mit dem Anbieter individuell auszuhandeln. Preisverhandlungen werden – außer im Urlaub – in der Regel nur beim Kauf hochwertiger Verbrauchsgüter wie etwa Autos geführt.3 Der Verkauf zu Festpreisen verringert die Transaktionskosten,4 beschleunigt den Warenumsatz und sorgt für Markttransparenz. Die Verbraucher orientieren sich daher bei der Suche nach dem besten Angebot an den Preisauszeichnungen in der Werbung, in den Läden und im Internet. Die Orientierung und der Preisvergleich würden erheblich erschwert, wenn der Verbraucher damit rechnen müsste, dass vom Anbieter neben den angegebenen Preisen weitere versteckte Gebühren oder Kosten berechnet werden. Hinderlich wäre es auch, wenn der Verbraucher die anfallende Umsatzsteuer selbst berechnen müsste. Der Zweck der Preisangabenverordnung (PAngV) besteht darin, den Vergleich von Preisen zu erleichtern,5 indem sie Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 PAngV verpflichtet, sog. „Endpreise“ anzugeben. Der Verbraucher bekommt dadurch zuverlässige Informationen zu den am Markt geforderten Preisen, die Konkurrenten können die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Preise besser einschätzen. 13.1.1.2 Aufbau des Gesetzes § 1 Abs. 1 PAngV enthält den Grundsatz, wonach Unternehmen gegenüber Verbrauchern bei Angeboten oder in der Werbung Endpreise anzugeben haben. Für Preisangaben im Fernabsatz, insbesondere im Internet, gilt zusätzlich § 1 Abs. 2 PAngV. Die Pflicht zur Angabe von Endpreisen wird in § 1 Abs. 6 PAngV durch die Grundsätze der Preiswahrheit und Preisklarheit ergänzt. In den nachstehenden Erläuterungen konzentrieren wir uns auf diese drei Grundregeln der PAngV. 3 Eine Tendenz zur Preisindividualisierung hat allerdings das Internet mit sich gebracht (siehe 12.4.3). 4 Zum Begriff vgl. Göbel (2002), Kap. 5. 5 BGH, 14.10.1993 – I ZR 218/91, GRUR 1994, 222 „Flaschenpfand“. 13.1 Preisauszeichnung Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 356 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 357 13.1 Preisauszeichnung 357 Die §§ 2 – 8 PAngV enthalten Sonderregeln für die Preisangaben in einzelnen Branchen. Beispiel: Der Einzelhandel hat gemäß § 2 PAngV beim Verkauf von abgepackten Waren nicht nur den Endpreis, sondern auch den „Grundpreis“ anzugeben, welcher den Preis ins Verhältnis zur jeweiligen Mengeneinheit (Kilogramm, Liter, Kubikmeter, Meter oder Quadratmeter) setzt. Wiederum den Einzelhandel betrifft § 4 PAngV, welcher die Preisauszeichnung von Waren in Schaufenstern regelt. Bekanntermaßen wird der Preis für die Benzinsorten an Tankstellen über eine von weitem sichtbare Anzeigentafel angezeigt, was auf § 8 PAngV beruht. In § 9 PAngV finden sich Ausnahmeregelungen, wovon für das Marketing sich die wichtigste in Abs. 2 findet. Danach ist bei Sonderangeboten und Sonderverkaufsveranstaltungen (siehe 13.2.4) eine Neuauszeichnung der Preise nicht erforderlich. Verstöße gegen die PAngV können gemäß § 10 mit Bußgeld geahndet werden. Weitere Rechtsfolgen ergeben sich aus §§ 8 – 10 UWG, weil ein Verstoß gegen die PAngV zugleich ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG ist (siehe 7.4.1). Regelmäßig liegt bei Preisangaben, die nicht den Vorgaben der PAngV entsprechen, auch eine Irreführung nach § 5 UWG vor. 13.1.2 Angabe von Endpreisen 13.1.2.1 Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 PAngV Die Verpflichtung zur Angabe von Endpreisen betrifft jede Person, die „Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt“. a) Persönlicher Anwendungsbereich Die Pflicht zur Angabe von Endpreisen betrifft Personen, die gewerblich oder geschäftsmäßig handeln, und an Letztverbraucher verkaufen. Privatverkäufe fallen nicht unter § 1 Abs. 1 PAngV. Gewerblich handelt jeder, der mit der Ansicht zur Gewinnerzielung auf Dauer angelegt Waren oder Dienstleistungen anbietet. Geschäftsmäßig handelt, wer die Absicht hat, regelmäßig Waren zu verkaufen oder Dienstleistungen anzubieten. Beispiel: Privatpersonen, die regelmäßig über ebay Waren zum Verkauf anbieten, handeln nicht mehr rein privat, sondern zumindest geschäftsmäßig und müssen daher § 1 PAngV beachten. Die Abnehmer, an die sich die Angebote bzw. die Werbung richten, müssen Letztverbraucher sein, welche die Ware für sich selbst zu privaten Zwecken erwerben und nicht weiterveräußern.6 Dient der Kauf ausschließlich der selb- 6 BGH, 29.04.2010 – I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 „Preiswerbung ohne Umsatzsteuer“ Rn. 23. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 358 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 359 13. Kapitel: Preisdurchsetzung358 ständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit des Verbrauchers, greift die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV ein. Beispiel:7 Wer unter Nutzung von Internet-Plattformen gebrauchte Autos anbietet, macht damit ein Angebot an einen allgemeinen Personenkreis, zu dem Verbraucher und andere Händler gehören. Internetangebote, die für jedermann zugänglich sind, sprechen auch Privatkunden an, wenn nicht eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass das Angebot lediglich für Wiederverkäufer bzw. andere Händler gilt. b) Sachlicher Anwendungsbereich Sachlich erfasst die PAngV Angebote und Werbung über Waren und Dienstleistungen. Zunächst ist zu beachten, dass es eine Pflicht zur Angabe von Preisen in der Werbung nicht gibt. Ob mit Preisen geworben wird, ist der Entscheidung des Anbieters überlassen. Wenn aber unter Angabe von eigenen Preisen geworben wird, ist § 1 Abs. 1 PAngV zu beachten. Beispiel: Wird in der Werbung eines Händlers lediglich mit den unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers geworben, liegt darin keine Preisangabe i. S. d. § 1 Abs. 1 PAngV, weil keine eigenen Preise des Händlers genannt werden. Der Endpreis muss grundsätzlich nur für die unmittelbar angebotenen oder beworbenen Produkte angegeben werden. Für dazu passende Ergänzungsprodukte, Verbrauchsmaterialien oder Zubehörteile müssen keine Preise genannt werden.8 Eine Ausnahme gilt aber für Kopplungsangebote (siehe 12.5). Der Anbieter hat dem Verbraucher dann nicht nur den Preis für einen Teil des Angebots, sondern den Endpreis für das einheitliche Leistungsangebot anzugeben.9 Beispiel: Wer für einen Telefon-Tarif oder eine Internet-Flatrate unter Angabe von Preisen wirbt, muss in der Werbung hinreichend deutlich auf die Kosten des Kabelanschlusses hinweisen, ohne den das Angebot nicht gilt. 13.1.2.2 Rechtsfolge Die PAngV verpflichtet zur Angabe von Endpreisen. Sie dient nur dazu, Preise vergleichbar zu machen. Der Anbieter soll dadurch aber nicht an die angegebenen Preise im Sinne endgültiger Verkaufspreise gebunden werden. Es ist ihm also unbenommen, nach Verhandlungen mit den Kunden oder nach von ihm gestalteten Rabattstaffeln von den angegebenen Preisen abzuweichen. Die PAngV steht einer Preisdifferenzierung oder Preisindividualisierung nicht entgegen. Individuelle Preisnachlässe sind gemäß § 9 Abs. 2 PAngV ohne weiteres zulässig. 7 BGH, 29.04.2010 – I ZR 99/08, GRUR 2011, 82 „Preiswerbung ohne Umsatzsteuer“. 8 BGH, 20.12.2007 – I ZR 51/05, GRUR 2008, 729 „Werbung für Telefondienstleistungen“; BGH, 17.07.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73, „Telefonieren für 0 Cent!“ Rn. 17; BGH, 05.11.2008 – I ZR 55/06, GRUR 2009, 690 „XtraPac“ Rn. 9. 9 BGH, 10.12.2009 – I ZR 149/07, GRUR 2010, 744 „Sondernewsletter“ Rn. 30. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 358 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 359 13.1 Preisauszeichnung 359 a) Endpreis Der Endpreis ist eine betragsmäßig feststehende Endsumme. Die Angabe von „Zirkapreisen“, mit denen sich der Anbieter die endgültige Preisfestlegung offen lassen will, ist daher unzulässig.10 Beispiel: Die Angabe von „ab“-Preisen und „von-bis“-Preisen ist etwa bei Wühltischen zulässig, wenn in allgemeiner Form für eine bestimmte Warengattung geworben wird und die Einzelstücke mit den jeweiligen Preisen ausgezeichnet sind. Solche Preisangaben können aber irreführend nach § 5 UWG sein, wenn in der untersten Preiskategorie gar keine oder nur einzelne Waren vorhanden sind.11 Ausnahmsweise kann die Verpflichtung zur Angabe eines Endpreises entfallen, wenn ein solcher Endpreis wegen der Zeit- und Verbrauchsabhängigkeit einzelner Preiskomponenten nicht gebildet werden kann. Der Anbieter hat dann aber auf diese zusätzlich entstehenden variablen Kosten hinzuweisen. Beispiel:12 Beim Abschluss eines Mobilfunkvertrages können je nach Vertrag neben der Grundgebühr u. a. nach Sekunden- oder Minutentakt berechnete Gesprächsgebühren für die einzelnen Telefonate anfallen. Solche Preisbestandteile können nicht zu einem Endpreis zusammengerechnet werden. b) Preisbestandteile Die Angabe von Endpreisen umfasst die Mehrwertsteuer und sonstige Preisbestandteile. Zu den sonstigen Preisbestandteilen zählen alle Preise und Kosten, welche auf Grund der Kalkulation des Anbieters in den Endpreis eingeflossen sind, auch wenn es sich um Entgelte handelt, die für Leistungen Dritter zu zahlen sind. Beispiel: Zum Endpreis bei einer Flugreise gehören etwa auch die Gebühren, die vom Betreiber des Flughafens erhoben werden.13 Beim Autoverkauf sind die sog. Überführungskosten und TÜV-Abnahmekosten in den Endpreis einzurechnen.14 Liefer- und Versandkosten zählen nicht zu den sonstigen Preisbestandteilen, weil sie nicht für die jeweiligen Produkte selbst, sondern für deren Übersendung anfallen. Das kann man sich schnell dadurch klarmachen, dass bei der Bestellung von mehreren Produkten, nur einmal Versandkosten anfallen. 10 BGH, 11.04.1991 – I ZR 166/89, GRUR 1991, 685 „Zirka-Preisangabe“. 11 OLG Stuttgart, 27.03.1987 – 2 U 269/86, NJW-RR 1988, 358; OLG Schleswig, 08.05.2007 – 6 U 73/06, GRUR-RR 2007, 400 „Preisspanne“. 12 BGH, 08.10.1998 – I ZR 187/97, GRUR 1999, 264 „Handy für 0,00 DM“; BGH, 05.11.2008 – I ZR 55/06, GRUR 2009, 690 „XtraPac“. 13 BGH, 03.04.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 889 „Internet-Reservierungssystem“. 14 BGH, 16.12.1982 – I ZR 155/80, GRUR 1983, 443 „Kfz-Endpreis“; OLG Celle, 14.10.2004 – 13 U 187/04, NJOZ 2004, 4427; OLG Hamm, 25.11.2004 – 4 U 137/04, BeckRS 2005, 03653. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 360 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 361 13. Kapitel: Preisdurchsetzung360 c) Änderungsvorbehalte Die Pflicht zur Angabe von Endpreisen führt dazu, dass der Anbieter das Kalkulationsrisiko trägt. Dies macht sich insbesondere dann bemerkbar, wenn in den angegebenen Preis sich kurzfristig ändernde Kosten für Leistungen Dritter einzurechnen sind, wie dies z. B. bei Flugpreisen der Fall ist. In solchen Fällen besteht von Seiten des Anbieters das nachvollziehbare Bedürfnis, sich Änderungen der Preise innerhalb eines bestimmten Rahmens vorzubehalten. Hierfür sieht § 1 Abs. 5 PAngV drei Fälle vor, in denen der Anbieter solche Vorbehalte machen darf: • bei mehr als viermonatiger Lieferfrist für die Waren, • bei Waren und Leistungen die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen erbracht werden, wie etwa Strom-, Gas- oder Wasserlieferungen, • bei Reiseverträgen, wie etwa Flugreisen. 13.1.3 Preiswahrheit und Preisklarheit § 1 Abs. 6 PAngV verpflichtet den Anbieter auf die Grundsätze der Preiswahrheit und Preisklarheit. Mit dem Stichwort Preiswahrheit ist gemeint, dass der angegebene Preis auch der tatsächlich vom Verbraucher zu zahlende Preis ist. Der Grundsatz der Preisklarheit verlangt, dass der Endpreis des jeweiligen Produkts für den Verbraucher schnell und deutlich erkennbar ist. 13.1.3.1 Preiswahrheit Die Preiswahrheit verlangt die Angabe des richtigen Preises. Das betrifft sowohl Preisangaben in der Werbung als auch die Preisauszeichnung im Verkaufsregal. Die Preise sind grundsätzlich in Euro anzugeben, es sei denn, es handelt sich um einen nicht im Euro-Raum ansässigen Anbieter.15 Beispiel: In der Praxis ist es für Händler immer wieder schwierig, die Preisauszeichnung der Ware im Verkaufsregal den Werbeangeboten anzupassen. Grundsätzlich liegt darin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Preiswahrheit, weil die Ware im Regal nicht mit dem richtigen Preis ausgezeichnet ist. Werden an der Kasse dem Kunden dann aber die in der Werbung genannten Preise in Rechnung gestellt, fehlt es an einem spürbaren Verstoß gegen die PAngV.16 Eine Sonderregelung zur Preiswahrheit bei Fernabsatzverträgen, zu denen insbesondere der Online-Handel zählt, enthält § 1 Abs. 2 PAngV. Danach muss jede Preisangabe ausdrücklich mit dem Hinweis versehen sein, dass darin die Umsatzsteuer und etwaige sonstige Preisbestandteile enthalten sind. Beispiel: Bei Amazon findet sich unter jeder Preisangabe der Hinweis „Alle Preisangaben inkl. MwSt.“ 15 BGH, 02.02.1995 – I ZR 13/93, GRUR 1995, 274 „Dollar-Preisangaben“. 16 BGH, 04.10.2007 – I ZR 182/05, GRUR 2008, 442 „Fehlerhafte Preisauszeichnung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 360 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 361 13.1 Preisauszeichnung 361 Zusätzlich verlangt § 1 Abs. 2 PAngV, dass der Onlineanbieter etwaig anfallende Liefer- und Versandkosten angibt. Dabei ist von den Angaben auf eigenen Verkaufsseiten und in Preissuchmaschinen zu unterscheiden. • Die Berechnung etwaig anfallender Liefer- und Versandkosten ist häufig von der Bestellmenge abhängig, weshalb eine genaue Angabe bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs erst kurz vor Absenden der Bestellung möglich ist. Daher ist es für den Anbieter nicht möglich, bereits vor einem konkreten Bestellvorgang die genauen Versandkosten anzugeben. Die Rechtsprechung verlangt aber, dass der Nutzer bereits auf der Webseite mit dem Produktangebot auf die Art und Weise der Berechnung anfallender Versandkosten hingewiesen wird. Beispiel: Ausreichend ist es, wenn neben der Preisangabe der Hinweis „zzgl. Versandkosten“ plaziert ist und sich über einen Link ein Bildschirmfenster öffnen lässt, das eine übersichtliche und verständliche Erläuterung der Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten enthält.17 • Etwas anderes gilt aber für die Preisangaben in Preissuchmaschinen im Internet. Wird dort ein Kaufpreis ohne Hinweis auf zusätzlich anfallende Versandkosten angegeben, kann das die Vorauswahl der Verbraucher beeinflussen, die auf der Suche nach dem preisgünstigsten Angebot sind. Daher verlangt die Rechtsprechung in diesem Fall, dass bereits in der Ergebnisliste der Preissuchmaschine anzugeben ist, ob und in welcher Höhe Versandkosten anfallen, damit die Vergleichbarkeit der Preise gewährleistet ist.18 13.1.3.2 Preisklarheit Die Preisklarheit verlangt die eindeutige Zuordnung von Ware und Preis sowie die leichte Erkennbarkeit und Lesbarkeit der Preisangabe.19 Der Verbraucher soll bei Preisangaben auf einen Blick erkennen können, für welche Ware welcher Preis gilt. Beispiel: Die Gestaltung der Webseiten eines Online-Shops muss sicherstellen, dass die Preisangabe für das jeweilige Produkt in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Abbildung der Ware selbst erscheint. Die eindeutige Zuordnung der Preisangabe zu den Waren in Ladengeschäften geschieht durch Preisetiketten oder Preisanhänger an der Ware selbst. 17 BGH, 16.07.2009 – I ZR 50/07, BGH 2010, 248 „Kamerakauf im Internet“; BGH, 04.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 „Versandkosten“. 18 BGH, 16.07.2009 – I ZR 140/07, GRUR 2010, 251 „Versandkosten bei Froogle“; BGH, 18.03.2010 – I ZR 16/08, GRUR 2010, 1110 „Versandkosten bei Froogle II“. 19 Für den Online-Handel präzisiert § 4 Abs. 4 PAngV den Grundsatz der Preisklarheit durch folgende Regel: „Waren, die nach Katalogen oder Warenlisten oder Bildschirmen angeboten werden, sind dadurch auszuzeichnen, dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren oder in mit den Katalogen oder Warenlisten im Zusammenhang stehenden Preisverzeichnissen angegeben werden.“ Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 362 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 363 13. Kapitel: Preisdurchsetzung362 Leicht erkennbar und gut lesbar ist eine Preisangabe, wenn der Verbraucher die Preise ohne Schwierigkeit visuell oder akustisch wahrnehmen kann. Preisangaben dürfen mit anderen Worten nicht versteckt werden. Beispiel: Kann die Preisangabe im Internet durch einen entsprechend bezeichneten Link („Preise“) unmittelbar aufgerufen werden, genügt dies der Preisklarheit.20 Sternchenhinweise in der Werbung sind ausreichend, wenn der Hinweis deutlich sichtbar ist und sich an der Stelle, auf die verwiesen wird, klare Informationen zu den Preisen befinden.21 13.1.4 Angebote zum finanzierten Warenkauf und Finanzierungsleasing 13.1.4.1 Praxiskonstellationen Statt Rabatte einzuräumen besteht eine gängige Praxis der Verkaufsförderung gegenüber Verbrauchern darin, dem Kunden günstige Finanzierungskonditionen beim Kauf einer Ware zu gewähren. Eine Vereinbarung zum Ratenkauf kann direkt zwischen Verkäufer und Käufer getroffen werden. In diesem Fall handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft i. S. d. § 506 Abs. 3 BGB. In der Praxis wird aber häufig eine finanzierende Bank eingeschaltet, mit welcher der Käufer neben dem Kaufvertrag einen Verbraucherdarlehensvertrag gemäß §§ 491 ff. BGB abschließt und welche die Kreditsumme anschließend an den Verkäufer auszahlt. Vergleichbar mit Teilzahlungsgeschäften ist das Finanzierungsleasing, bei dem der Leasingnehmer über die Zahlung der Leasingraten die Kosten der Anschaffung des Produkts durch den Leasinggeber voll amortisiert. Der Leasingnehmer wählt das Produkt aus, das der Leasinggeber dann kauft und anschließend dem Leasingnehmer gegen Zahlung der Leasingraten überlässt. Gemäß § 506 Abs. 2 BGB ist das Finanzierungsleasing den Teilzahlungsgeschäften gleichgestellt. 13.1.4.2 Angabe des effektiven Jahreszinses Für den Fall eines finanzierten Warenkaufs verpflichtet § 6 PAngV den Verkäufer dazu, den effektiven Jahreszins in der Werbung anzugeben.22 Dies gilt unabhängig davon, ob zur Finanzierung eine Bank eingeschaltet wird oder nicht. Die Verpflichtung entsteht aber nur dann, wenn überhaupt unter Angabe von Preisen bzw. Preisbestandteilen geworben wird, also etwa unter Angabe von Anzahlungshöhe, Zinssatz, Laufzeit und Schlussrate. Beispiel: Weist der Verkäufer in der Werbung lediglich auf die Möglichkeit der Finanzierung durch eine Bank hin, greift § 6 PAngV nicht ein. 20 BGH, 03.04.2003 – I ZR 222/00, GRUR 2003, 899 „Internet-Reservierungssystem“. 21 BGH, 04.10.2007 – I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 „Umsatzsteuerhinweis“ Rn. 23; OLG Koblenz, 18.03.2009 – 4 U 1173/08, GRUR-RR 2009, 262 „Dankeschön auspacken“; OLG Hamburg, 20.05.2008 – 3 U 225/07, GRUR-RR 2009, 268 „Sternchen oder Link“. 22 Die Berechnung des effektiven Jahreszinses hat nach § 6 Abs. 2 – 5 PAngV zu erfolgen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 362 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 363 13.2 Preisoptik 363 Zur Angabe einer etwaig anfallenden Schlussrate ist der Verkäufer nur verpflichtet, wenn er das Ratengeschäft und damit die Kreditierung selbst abwickelt.23 Findet der finanzierte Warenkauf durch Einschaltung einer Bank statt, gilt die Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses für den Verbraucherdarlehensvertrag zwischen Bank und Käufer. Auch beim Finanzierungsleasing räumt der Leasinggeber durch den Kauf des Produkts dem Leasingnehmer einen Kredit ein. Ermöglicht das Finanzierungsleasing dem Leasingnehmer den späteren Kauf des Produkts, z. B. eines Autos, muss auf den kreditierten Teil des Kaufpreises der effektive Jahreszins angegeben werden. 13.2 Preisoptik Die Maßnahmen der Preisoptik zielen darauf ab, die Preise im Auge des Kunden als günstig erscheinen zulassen. Das kann verbal durch sprachliche Etikettierungen geschehen (z. B. „Preisknaller“) oder optisch durch eine entsprechende Aufmachung von Werbeanzeigen bzw. Werbebroschüren. Bei Maßnahmen zur Preisoptik geraten Unternehmen leicht in die Gefahr, irreführende Werbung zu betreiben. Eine Vielzahl von gerichtlichen Entscheidungen zu §§ 5, 5a UWG beschäftigen sich mit irreführender Preiswerbung. Die Rechtsprechung ist an diesem Punkt streng, weil die Abnehmer bzw. Verbraucher über die Angabe von Preisen in ihrer Kaufentscheidung stark beeinflussbar sind. Die Voraussetzungen von § 5 UWG haben wir oben schon kennengelernt (siehe 7.2.5). In Bezug auf die Preisoptik sind Werbeangaben nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG dann unlauter, wenn sie unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben über „den Anlass des Verkaufs sowie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird,“ enthält. Zu beachten sind außerdem die Regelung des § 5 Abs. 4 UWG, der die sog. „Mondpreiswerbung“ erfasst, und die Nr. 7, 15, 19 und 21 – 23 der Black-List, welche besondere Fälle unlauterer Preiswerbung untersagen. 13.2.1 Verbale Preiswerbung 13.2.1.1 Preisschlagwörter In verbaler Form versuchen die Unternehmen durch allerlei mehr oder weniger einfallsreiche Schlagwörter Käufer anzulocken. Die Verwendung solcher Schlagwörter ist ohne weiteres zulässig, solange nicht die Gefahr einer Irreführung der Abnehmer entsteht. Es kommt also immer darauf an, welche Erwartungen durch die Werbeaussage beim Kunden geweckt werden und ob diese 23 BGH, 11.06.1992 – I ZR 161/90, GRUR 1992, 857 „Teilzahlungspreis“; BGH, 04.11.1993 – I ZR 320/91, GRUR 1994, 224 „Teilzahlungspreis III“. 13.2 Preisoptik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 364 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 365 13. Kapitel: Preisdurchsetzung364 zutreffen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Durchschnittsverbraucher reklamehafte Übertreibungen gewohnt sind und sie entsprechend relativieren. In ihrem inhaltlichen Kern müssen sie aber trotzdem der Wahrheit entsprechen. Beispiel: Der Ausdruck „Preisknaller“ lässt erwarten, dass der Preis im Vergleich zum eigenen früheren Preis erheblich gesenkt wurde.24 Wer mit „konkurrenzlosen Preisen“ wirbt, behauptet eine Alleinstellung, die tatsächlich gegeben sein muss.25 Formulierungen wie „Sonderpreis“, „Discountpreise“, „Dauertiefpreise“, „Traumpreise“ oder „Superpreise“ werden vom Abnehmer so verstanden, dass die Preise niedriger als die sonst im Handel geforderten Preise sind (Richtwert 10 %).26 Vertiefung: Einstands-, Einkaufs- und Selbstkostenpreis In der Praxis werden oft die Begriffe „Einkaufspreis“, „Fabrikpreis“, „Einstandspreis“ oder „Selbstkostenpreis“ verwendet. Um eine irreführende Verwendung zu vermeiden, ist auf deren Bedeutung zu achten: Der Einkaufspreis meint den Rechnungspreis des Händlers abzüglich etwaiger Rabatte, Skonti und sonstigen Preisermäßigungen (z. B. Werbekostenzuschüsse). Gleichbedeutend sind die Ausdrücke „Fabrikpreis“, „Werkspreis“ oder „Direktpreis“. Verkauft ein Hersteller zu „Fabrikpreisen“ versteht dies der Kunde so, dass er denselben Preis wie die Absatzmittler (Händler) bekommt und vom Überspringen der Absatzstufen profitiert.27 Wirbt der Handel mit diesem Ausdruck, hat er die Ware zum Einkaufspreis abzugeben, ohne weitere Kosten einzukalkulieren.28 Wer mit dem Wort „Einstandspreis“ wirbt, darf auf den Einkaufspreis die Beschaffungskosten (Frachtkosten, Versicherung, Zoll) aufschlagen. Der Verkauf zum Selbstkostenpreis enthält zusätzlich zum Einkaufspreis die Lager-, Vertriebs- oder Gemeinkosten, jedoch keinen kalkulatorischen Gewinnzuschlag. 13.2.1.2 Preisgarantien Verspricht der Verkäufer dem Käufer für den Fall, dass er dasselbe Produkt bei einem Konkurrenzunternehmen billiger sieht, die Ware zurückgeben bzw. den Differenzbetrag erstattet bekommen kann, spricht man von einer Preis- bzw. Geld-Zurück-Garantie. Zum Teil wird dem Kunden nicht nur der Differenzbetrag erstattet, sondern zusätzlich noch eine Aufwandsentschädigung für den Nachweis des billigeren Konkurrenzangebots gewährt. Der Verkäufer bringt damit zugleich zum Ausdruck, dass er der billigste Anbieter ist oder zum Kreis der billigsten Anbieter gehört. Zivilrechtlich gesehen erweitert eine solche Garantie die Gewährleistungsrechte des § 437 BGB auf mangelfreie Ware, die anderswo billiger zu haben ist. Solche Maßnahmen verstärken den Wettbewerb und sind daher grundsätzlich zulässig.29 Irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG ist eine solche Werbung aber dann, wenn ein Preisvergleich nicht möglich ist, 24 BGH, 15.12.1999 – I ZR 159/97, GRUR 2000, 337 „Preisknaller“. 25 OLG Stuttgart, 13.05.1988 – 2 U 187/87, NJW-RR 1988, 1192. 26 BGH, 11.12.2003 – I ZR 50/01, GRUR 2004, 605 „Dauertiefpreise“; BGH, 08.12.1978 – I ZR 57/77, GRUR 1979, 474 „10-Jahres-Jubiläum“. 27 OLG Oldenburg, 25.09.1959 – 1 U 81/59, GRUR 1960, 250 „Direkt-Kauf“. 28 BGH, 28.09.1973 – I ZR 80/72, GRUR 1974, 225 „Lagerhinweis-Werbung“. 29 BGH, 07.02.1991 – I ZR 140/89, GRUR 1991, 468 „Preisgarantie II“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 364 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 365 13.2 Preisoptik 365 weil der Verkäufer die Produkte exklusiv im Angebot hat oder Konkurrenzangebote nur durch Zufall zu finden sind.30 Für eine zulässige Preisgarantie ist es nicht nötig, dass der Kunde den Preisvergleich schon allein anhand der Werbeangaben durchführen kann. Es reicht aus, wenn er durch zusätzliche In formationen, die er etwa bei einer Kaufberatung erhält, in die Lage versetzt wird, Konkurrenz angebote einzuholen, auch wenn dies eine gewisse Mühe erfordert. 13.2.2 Optische Aufmachung der Werbung 13.2.2.1 Verschweigen von Preisbestandteilen Die plumpe Art, einen Preis als günstig erscheinen zu lassen, besteht darin, einzelne Bestandteile, wie etwa Liefer- und Versandkosten oder besondere Zuschläge und Gebühren, die bei Abschluss des Vertrages anfallen, in der Werbung schlicht zu verschweigen.31 Es handelt sich in solchen Fällen um Irreführung durch Unterlassen i. S. d. § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG.32 Beispiel: B bietet Flugreisen an und schaltete in der Bild-Zeitung vom 28.08.2006 eine Anzeige mit der Überschrift: „Zu sensationellen Preisen auf die Piste“. Darunter waren mehrere Flugziele tabellarisch mit Preisen aufgeführt. Über der Spalte, in welcher die Preise aufgeführt waren, stand: „Einfacher Flug ab“; unterhalb der Spalte heißt es „Inkl. Steuern & Gebühren“.33 Entsprechend hat die Beklagte im Internet geworben. Gemäß diesem Angebot sollte die Strecke von Friedrichshafen nach Pisa oder Dublin „ab EUR 25,59 Einfacher Flug einschließlich Steuern & Gebühren“ kosten. B erhebt seit dem 16.03.2006 für das aufzugebende Gepäck der Flugreisenden eine Gebühr pro Flugstrecke (also jeweils Hin- und Rückflug) und pro Gepäckstück. Eine am Gewicht des jeweiligen Gepäckstücks orientierte Freigrenze für die Erhebung der Gepäckgebühr gibt es nicht. Hinweise auf das Anfallen einer Gepäckgebühr erfolgten auf der Internetseite der Beklagten im Rahmen der Geschäftsbedingungen, die von der Startseite unter der Rubrik „Mein Flug“ aufgerufen werden konnten, über die allgemeinen Fragen und Antworten in der Rubrik „Reisefragen“, die ebenfalls über die Startseite angeklickt werden konnten, und im Rahmen des Buchungsvorgangs. Das OLG Hamburg hat die Werbung wie folgt beurteilt:34 Die Angabe von „ab“- Preisen verstehe der Durchschnittsverbraucher so, dass der Preis des jeweiligen Fluges je nach dem (in der Anzeige nicht genannten) Abflugort und/oder möglicherweise abhängig vom Buchungszeitpunkt unterschiedlich sein wird, und dass nur im günstigsten Fall der angegebene „ab“-Preis verlangt wird. Insoweit läge keine Irreführung vor. Irreführend sei es aber, mit der Angabe „inkl. Steuern und Gebühren“ zu werben, wenn für jedes Gepäckstück eine Gebühr erhoben werde. Um eine Irreführung zu vermeiden, ist auf diesen Umstand bereits in der Werbung deutlich und unmissverständlich hinzuweisen. Aufklärende Hinweise 30 BGH, 14.07.1993 – I ZR 189/91, GRUR 1994, 57 „Geld-zurück-Garantie“. 31 Im Zusammenhang mit dem Verschweigen von Preisbestandteilen stehen die sog. „Lockvogelangebote“, bei denen von der beworbenen Ware keine ausreichenden Mengen zur Verfügung stehen. Bei dieser Art von Werbung handelt es sich aber nicht um eine Irreführung über den Preis, sondern um die Vorratsmenge (siehe 7.2.5.3). 32 BGH, 15.01.2004 – I ZR 180/01, GRUR 2004, 435 „Frühlingsflüge“. 33 Die Angabe von Flugpreisen hat Art. 23 Abs. 1 VO (EG) 1008/2008 zu entsprechen. 34 OLG Hamburg, 26.08.2010 – 3 U 118/08, BeckRS 2010, 26141. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 366 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 367 13. Kapitel: Preisdurchsetzung366 im Internet durch Verweis auf die AGB bzw. im Verlauf des Buchungsvorgangs reichen nicht aus.35 Fallen beim Kauf zusätzlich Liefer- und Versandkosten an, wie dies insbesondere beim Online-Handel der Fall ist, hat der Anbieter darauf nicht erst bei Aufruf des virtuellen Warenkorbs, sondern bereits unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt hinzuweisen (siehe 13.1.3.1). 13.2.2.2 Verstecken von Preisbestandteilen (Blickfangwerbung) Durch die optische Aufmachung werden in der Werbung oftmals die Preisangaben im Vergleich zu den sonstigen Informationen besonders herausgestellt. Man spricht dann von sog. „Blickfangwerbung“.36 Die Rechtsprechung geht in der Zwischenzeit davon aus, dass der Durchschnittsverbraucher es gewohnt ist, nicht allein den Blickfang zu betrachten, sondern auch auf zusätzliche Angaben zu achten. Enthält der Blickfang nur einen Teil der für die Kaufentscheidung wesentlichen Preisinformationen, wird eine Irreführung vermieden, wenn durch deutlich gestaltete Sternchenhinweise, die unmittelbar neben der blickfangmäßig herausgestellten Preisangabe angebracht sind, der Kunde auf weitere preisrelevante Verkaufsumstände aufmerksam gemacht wird.37 Beispiel: Wer mit einem günstigen Handypreis wirbt, der nur in Verbindung mit dem Abschluss eines Mobilfunkvertrags gilt, hat über einen Sternchenhinweis in den Erläuterungen mindestens anzugeben, welche Mindestvertragslaufzeit der Mobilfunkvertrag hat und welche monatliche Grundgebühr bzw. Flatrate für welche Leistungen (Telefonieren in welche Netze, Internet, SMS) anfällt. Die Erläuterungen zum Sternchenhinweis müssen lesbar und in räumlicher Nähe zum Blickfang zu finden sein. Unlauter ist es daher, wenn die ergänzenden Angaben wegen der Schriftgröße kaum lesbar sind, ein längeres Suchen erfordern oder in sonstiger Weise versteckt werden.38 Beispiel: Im Internet reicht es aus, wenn auf dem Sternchen ein Link angebracht ist, bei dessen Anklicken sich ein Fenster mit weiteren Informationen über die wesentlichen Vertragsbedingungen öffnet. 13.2.3 Preisgegenüberstellungen Um einen Preis als günstig erscheinen zu lassen, besteht eine klassische Methode darin, ihn mit anderen Preisangaben zu vergleichen. Der Vergleich kann sich dabei auf Angaben des Herstellers, die Konkurrenz oder eigene früher gefor- 35 Vgl. BGH, 04.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 „Versandkosten“. 36 Blickfangwerbung kommt häufig bei Kopplungsangeboten vor. Siehe 12.5.2. 37 BGH, 22.04.2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 „0,00 Grundgebühr“; BGH, 27.02.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538 „Gesamtpreisangebot“; BGH, 08.10.1998 – I ZR 187/97, GRUR 1999, 264 „Handy für 0,00 DM“. 38 BGH, 22.04.2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 „0,00 Grundgebühr“; BGH, 04.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 „Versandkosten“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 366 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 367 13.2 Preisoptik 367 derte Preise beziehen. Auch in diesem Fall gilt gemäß § 5 UWG der Grundsatz, dass die Werbeaussagen der Wahrheit entsprechen müssen. 13.2.3.1 Herstellerpreisvergleich Hersteller können dem Handel zwar keine Vorgaben zu den Weiterverkaufspreisen machen, aber unverbindliche Preisempfehlungen oder Höchstpreise aussprechen (siehe 11.4). Vergleicht der Händler seinen Preis mit einem anderen höheren Preis erkennt der Verbraucher auch ohne gesonderten Hinweis, dass der Vergleichspreis vom Hersteller stammt.39 Allerdings muss die Preisempfehlung des Herstellers auf einer betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Kalkulation beruhen und sich grundsätzlich an alle Marktteilnehmer richten.40 Ein klarer Fall von Irreführung liegt vor, wenn es gar keine Herstellerpreisempfehlung gibt, diese veraltet ist oder ziffernmäßig falsch angegeben wird.41 13.2.3.2 Konkurrenzpreisvergleich Der Vergleich mit Konkurrenzpreisen kann auf unterschiedliche Art durchgeführt werden: Die einfachste Form der Gegenüberstellung besteht darin, die eigenen Preise für ein bestimmtes Produkt mit denjenigen eines genau bezeichneten Konkurrenten zu vergleichen. Statt auf ein einziges Produkt kann sich der Vergleich auch auf einen bestimmten Warenkorb beziehen. Schließlich ist es möglich, die eigenen Preise mit Durchschnittspreisen der Konkurrenz zu vergleichen. a) Einzelpreisvergleich Der Vergleich eigener Preise mit denjenigen konkret genannter Konkurrenten ist vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG, weil der Mitbewerber dann „erkennbar“ ist (siehe 7.2.7). Die Zulässigkeit dieser Art von Werbung beurteilt sich nach § 6 Abs. 2 UWG. In der Praxis kommt es im wesentlichen auf zwei Kriterien an: Zum einen muss sich der Vergleich nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG auf „objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis“ der Produkte beziehen. Die Produkte müssen also nicht etwa in allen ihren Eigenschaften miteinander verglichen werden. Es ist vielmehr ohne weiteres zulässig, lediglich den Preis als Vergleichskriterium zu wählen. Allerdings ist zu beachten, dass der jeweils aktuelle Preis des Konkurrenten genannt wird. Vergleiche mit Konkurrenzpreisen aus der Vergangenheit oder gar mit fiktiven Konkurrenzpreisen sind irreführend. Zum zweiten verlangt § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG, dass sich der Preisvergleich „auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung“ bezieht. Die verglichenen Produkte müssen also nicht identisch 39 BGH, 07.12.2006 – I ZR 271/03, GRUR 2007, 603 „UVP“. 40 BGH, 27.11.2003 – I ZR 94/01, GRUR 2004, 246 „Mondpreise?“; BGH, 14.11.2002 – I ZR 137/00, GRUR 2003, 446 „Preisempfehlung für Sondermodelle“. 41 BGH, 15.09.1999 – I ZR 131/97, GRUR 2000, 436 „ehemalige Herstellerpreisempfehlung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 368 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 369 13. Kapitel: Preisdurchsetzung368 sein, sondern aus der Sicht der Marktgegenseite einen hinreichenden Grad an Austauschbarkeit aufweisen.42 Beispiel: Austauschbarkeit wurde etwa angenommen bei Internetzugängen, die zwar auf unterschiedlicher Technologie beruhen, aber im wesentlichen gleiche Leistung bieten,43 bei Stromtarifen für Haushalte44, bei Müsli- und Schokoladeriegeln,45 bei Medikamenten gegen Fußpilzerkrankungen, die auf unterschiedlichen Wirkstoffen beruhen.46 Auch wenn die Werbung nach den Kriterien des § 6 Abs. 2 UWG zulässig ist, kann sie trotzdem irreführend nach § 5 UWG sein. Die Abnehmer bzw. Verbraucher erwarten bei einem Preisvergleich nicht, dass der Vergleich auf einer neutral durchgeführten Untersuchung beruht, wie dies bei einem unabhängigen Testveranstalter geschieht. Daher darf der Werbevergleich sich auf bestimmte, für den Werbenden positive Gesichtspunkte beschränken und andere Eigenschaften der miteinander verglichenen Produkte verschweigen. Der Durchschnittsverbraucher erwartet auch nicht, dass in den Preisvergleich alle Konkurrenten einbezogen sind. Werden im Werbevergleich günstigere Konkurrenzpreise nicht genannt, ist das noch nicht irreführend. Ein Verstoß gegen § 5 UWG liegt aber dann vor, wenn der Werbevergleich den falschen Eindruck vermittelt, es seien neben dem Preis im Wesentlichen alle relevanten Eigenschaften in den Vergleich einbezogen worden.47 Beispiel: In unserem Ausgangsfall Badenova ist der Werbevergleich nach den Kriterien des § 6 Abs. 2 UWG nicht zu beanstanden. Er beschränkt sich in zulässiger Weise auf das Kriterium des Preises und vergleicht Produkte, die aus der Sicht der Abnehmer substituierbar sind. Der Vergleich wurde vom OLG Karlsruhe aber als irreführend nach § 5 UWG beurteilt, weil neben dem Preisvergleich die Werbung auch Hinweise auf Qualitätsmerkmale über die Herkunft des Stroms enthält. In diesem Punkt fehlt es aber in der Werbebroschüre der B an einem Hinweis darauf, dass der Konkurrenztarif „NaturEnergie Silber“ zu 100 % Strom aus Wasserkraft ist. Wer also neben dem Preisvergleich mit Qualitätsmerkmalen der eigenen Produkte wirbt, erweckt beim Verbraucher den Eindruck, die verglichenen Produkte seien in dieser Hinsicht qualitativ gleich. Das war aber nicht der Fall, weil der Standardtarif von B lediglich zu 50 % aus regenerativen Energieträgern gewonnen wurde. b) Warenkorbvergleich Das Kriterium der Austauschbarkeit, das die Rechtsprechung zu § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG entwickelt hat, kann auch dann gegeben sein, wenn der Preisvergleich sich auf einen bestimmten Warenkorb oder auf ein ganzes Warensortiment 42 EuGH, 19.09.2006 – C-356/04, GRUR 2007, 69 „Lidl/Colruyt“ Rn. 26 f.; BGH, 15.10.1998 – I ZR 69/98, GRUR 1999, 501 „Vergleichen Sie“. 43 OLG Hamburg, 01.03.2001 – 3 U 203/00, GRUR-RR 2002, 169 „Speedw@y“. 44 OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 4 U 187/07, GRUR-RR 2008, 407 „Strom aus Kraft-Wärme- Kopplung“. 45 OLG Hamburg, 06.03.2003 – 5 U 227/01, GRUR-RR 2003, 251 „Müsli-Riegel“. 46 BGH, 11.09.2008 – I ZR 58/06, GRUR 2009, 418 „Fußpilz“ Rn. 26. 47 BGH, 19.11.2009 – I ZR 141/07, GRUR 2010, 658 „Paketpreisvergleich“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 368 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 369 13.2 Preisoptik 369 bezieht. Die einzelnen Produkte in einem solchen Warenkorb müssen nicht identisch sein. Es reicht vielmehr aus, wenn sie nach Qualität und Menge hinreichend austauschbar sind und der Verbraucher die Preisangaben selbst überprüfen kann.48 c) Marktpreisvergleich Wird der eigene Preis mit selbst ermittelten Marktpreisen, Durchschnittspreisen oder branchenüblichen Preisen verglichen, liegt keine vergleichende Werbung i. S. d. § 6 Abs. 1 UWG vor, weil die Konkurrenten nicht „erkennbar“ sind. Solche Vergleiche sind aber irreführend nach § 5 UWG, da sie den Eindruck einer objektiven Vergleichserhebung und Marktübersicht vermitteln und die angesprochenen Abnehmer die Vollständigkeit und Richtigkeit des Preisvergleichs nicht überprüfen können.49 Auch wenn der Marktpreis von einem unabhängigen Dritten ermittelt wurde, liegt in der Regel ein Verstoß gegen § 5 UWG vor, weil die Preiserhebung oftmals nicht auf einer repräsentativen Erhebung beruht, die den Kriterien der Marktforschung genügen würde.50 13.2.3.3 Eigenpreisvergleich Der Durchschnittsverbraucher erwartet bei der Werbung mit Preisherabsetzungen, dass der alte Preis für eine geraume Zeit tatsächlich gefordert wurde. Wirbt der Anbieter damit, dass der neue Preis im Vergleich zum bislang geforderten, eigenen Preis günstiger ist, kann er in zweierlei Weise irreführen: Entweder ist der alte, höhere Preis fingiert oder er wurde nur für kurze Zeit verlangt, um ihn herabsetzen und damit werben zu können (sog. „Mondpreiswerbung“).51 Beispiel:52 Der Werbeslogan „20 % auf alles außer Tiernahrung“ der Baumarktkette „Praktiker“ war auch deswegen als irreführend beurteilt worden, weil die Preise zuvor um 20 % erhöht worden waren. Im ersteren Fall ist die Werbung eindeutig irreführend. Im letzteren Fall kommt es darauf an, wie lange vor der Preisherabsetzung der frühere Preis gefordert wurde. Eine pauschale Antwort darauf gibt es nicht. Nach der Rechtsprechung hängt es von der Art des Produkts, der Situation des Betriebs und den Marktverhältnissen ab.53 Bei kurzlebigen Gütern, wie etwa Lebensmitteln, kann es ausreichen, wenn der frühere Vergleichspreis nur einige Tage gefordert wurde. Bei höherwertigen und langlebigen Gütern ist von ca. einem Monat auszugehen. 48 EuGH, 19.09.2006 – C-356/04, GRUR 2007, 69 „Lidl/Colruyt“. 49 BGH, 02.05.1996 – I ZR 108/94, GRUR 1996, 983 „Preisvergleich II“; BGH, 02.05.1996 – I ZR 152/94, NJW 1996, 3153 „Preistest“. 50 BGH, 12.12.1980 – I ZR 158/78, GRUR 1981, 654 „Testpreiswerbung“. 51 Eine gesteigerte Form der Mondpreise ist die Preisschaukelei, bei welcher der Anbieter die Preise mehrfach systematisch herauf- und herabsetzt, um dadurch wiederholt mit Preiseermäßigungen werben zu können. 52 OLG Saarbrücken, 18.10.2006 – 1 U 670/05, GRUR-RR 2007, 161 „20 % auf alles“; OLG Stuttgart, 30.10.2008 – 2 U 56/08, BeckRS 2009, 12894 „12 % auf alles“. 53 BGH, 15.12.1999 – I ZR 159/97, GRUR 2000, 337 „Preisknaller“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 370 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 371 13. Kapitel: Preisdurchsetzung370 Allerdings kann die Marktsituation, insbesondere Preisaktionen der Konkurrenz, auch bei solchen Produkten eine kurzfristige Preisherabsetzung nötig machen.54 In der Praxis stellt sich bei Mondpreiswerbung regelmäßig das Problem, wie dem Anbieter seine irreführende Taktik nachgewiesen werden kann. Daher enthält § 5 Abs. 4 S. 2 UWG für diesen Fall eine Beweislastumkehr: Der Anbieter muss im Prozess beweisen, dass er seine früheren Preise nicht nur für „eine unangemessen kurze Zeit“ gefordert hat. Das kann er nur, wenn er seine Preisstellung ordentlich dokumentiert. 13.2.4 Sonderverkaufsveranstaltungen Günstige Preise erwartet der Käufer auch dann, wenn der Anbieter besondere Verkaufsaktionen, wie etwa „Räumungsverkäufe“ oder „Jubiläumsverkäufe“ startet. Eine Irreführung liegt in solchen Fällen dann vor, wenn die Waren zu denselben Preisen wie vorher verkauft werden.55 Die Durchführung von Sonderveranstaltungen ist im übrigen ohne weiteres zulässig. Der Werbende ist bei der Bestimmung des Anlasses, der zeitlichen Begrenzung und einer etwaigen sachlichen Begrenzung auf ein bestimmtes Sortiment bzw. bestimmte Produkte frei. Seine Werbeangaben dazu müssen allerdings wahrheitsgemäß sein. Beispiel: Eine Irreführung über den Verkaufsanlass liegt vor, wenn mit einem Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe geworben wird und tatsächlich das Geschäft weitergeführt wird.56 Enttäuscht wird dadurch die Erwartung des Verbrauchers, bei der Sonderveranstaltung besondere Preisvorteile zu erzielen. Falschangaben über den Anlass der Verkaufsaktion sind daher nach Nr. 15 der Black-List zu § 3 UWG generell unzulässig. Irreführend ist es, wenn in der Werbung unzutreffende Angaben zur zeitlichen Dauer der Sonderaktion getroffen werden. Wer mit der Aussage „unwiderruflich letzter Tag“ wirbt, obwohl die Sonderaktion fortgesetzt wird, verstößt gegen § 5 UWG.57 Irreführend ist es auch, eine dauerhafte Preissenkung als Sonderveranstaltung zu bewerben, weil dann die reduzierten Preise zum Normalpreis werden.58 Eine Irreführung über das Sortiment liegt vor, wenn mit der Aussage „20 % auf alles, außer Tiernahrung“ geworben wird, der Rabatt aber nicht für die Artikel gilt, die im sog. Shop-in-Shop-System vertrieben werden.59 54 BGH, 29.10.1998 – I ZR 163/96, GRUR 1999, 507 „Teppichpreiswerbung“. 55 Vgl. BGH, 17.06.1999 – I ZR 149/97, GRUR 2000, 239 „Last-Minute-Reise“. 56 OLG Stuttgart, 29.03.2007 – 2 U 122/06, GRUR-RR 2008, 11 „Totalausverkauf wegen Geschäftsaufgabe“. 57 LG Konstanz, 09.11.2006 – 8 O 17/06, BeckRS 2007, 03021 „unwiderruflich letzter Tag“. 58 OLG Köln, 15.02.2008 – 6 U 140/07, BeckRS 2008, 04915 „XXL-Wochenende“. 59 OLG Saarbrücken, 18.10.2006 – 1 U 670/05, GRUR-RR 2007, 161 „20 % auf alles“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 370 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 371 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen 371 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen 13.3.1 Überblick 13.3.1.1 Preisrisiken Der Abschluss eines wirksamen Vertrags setzt nach § 154 BGB voraus, dass sich die Vertragsparteien über alle Punkte geeinigt haben, über die nach dem Willen zumindest einer der Parteien eine Einigung erzielt werden muss. Der Käufer wird einem Kaufvertrag im Regelfall nur dann zustimmen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar ist, welchen Preis er für die Produkte zu zahlen hat. Von Käuferseite aus besteht daher das grundsätzliche Interesse am Kauf zu Fest- oder Fixpreisen. Die Festlegung von Preisen bereits bei Vertragsschluss kann für den Anbieter aber dann ungünstig sein, wenn bis zur Lieferung eine größere Zeitspanne vergeht oder wenn es sich um eine längerfristig angelegte Geschäftsbeziehung handelt. In beiden Fällen können sich ändernde Kostenfaktoren die ursprüngliche Preiskalkulation beeinflussen. Im internationalen Handel oder in internationalen Vertriebsbeziehungen kommen bei Geschäften außerhalb des Euro-Raums noch Wechselkursschwankungen hinzu. In der Praxis des Marketings sind es insbesondere zwei Konstellationen, in denen von Seiten des Anbieters/Herstellers über eine Flexibilisierung der Preisabsprache nachzudenken ist: • Bei Kaufverträgen im B2B-Bereich besteht zwischen Vertragsschluss und Lieferung häufig eine größere zeitliche Lücke, weil entweder die Herstellung, etwa im Maschinen- und Anlagenbau, und/oder die Lieferung, etwa im internationalen Handelsverkehr, einige Zeit in Anspruch nehmen. Im Fokus des Anbieters steht hier die Anpassung des Preises an sich ändernde Rohstoff- und Personalkosten sowie an Wechselkursschwankungen. Zur Anpassung des Verkaufspreises an solche Änderungen vereinbaren die Vertragsparteien häufig sog. „Preisgleitklauseln“ bzw. „Kostenelementeklauseln“. • Beim Aufbau eines Vertriebsnetzes ist die Geschäftsbeziehung zwischen Anbieter und Vertriebspartner auf eine längere Dauer angelegt. Über diese Zeitspanne hinweg können sich nicht nur die Kosten und Wechselkurse ändern, sondern auch die Marktstrategie. Der Anbieter will bei der Änderung der Verkaufspreise für seine Produkte möglichst frei sein. Das geschieht durch die Vereinbarung von sog. „Preisvorbehaltsklauseln“ bzw. „Leistungsvorbehaltsklauseln“. Bei der Vertragsgestaltung und bei der Gestaltung der Preisliste ist im übrigen darauf zu achten, was im Preis enthalten bzw. nicht enthalten ist. Üblicherweise werden in der Praxis die Kosten für Verpackung, Transport, Versicherung, Einfuhrabgaben, Einfuhrumsatzsteuer etc. gesondert berechnet.60 60 Im nationalen und internationalen Warenhandel hat sich für die Verteilung dieser Kosten auf Verkäufer und Käufer die sog. Incoterms durchgesetzt: vgl. Gildeggen/ Willburger (2010), II. E. 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 372 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 373 13. Kapitel: Preisdurchsetzung372 13.3.1.2 Rechtsgrundlagen Sowohl Preisgleit- als auch Preisvorbehaltsklauseln müssen nach den Vorgaben des Preisklauselgesetzes (PrKG) zulässig sein und werden bei Verwendung in AGB durch die Rechtsprechung gemäß §§ 305 ff. BGB kontrolliert.61 a) Preisklauselgesetz Nach § 1 Abs. 1 PrKG darf der „Betrag von Geldschulden nicht unmittelbar oder selbsttätig durch den Preis oder Wert von anderen Gütern oder Leistungen bestimmt werden, die mit den vereinbarten Gütern oder Leistungen nicht vergleichbar sind“. Der Sinn des PrKG besteht darin, eine Verstärkung der Inflation zu verhindern. Würde in allen langfristigen Vertragsbeziehungen die vereinbarte Geldschuld vom Nennwertprinzip gelöst, hätte dies – so die Befürchtung des deutschen Gesetzgebers – zur Folge, dass die Preisstabilität gefährdet wäre. Dem PrKG unterliegen also grundsätzlich vertragliche Regelungen, welche die Preisanpassung an einen Verbraucherpreisindex, an Kostenfaktoren oder Börsenkurse koppeln. Beispiel: Gewerberaummietverträge sehen zum Ausgleich der Inflation häufig eine Kopplung der Miete an einen Verbraucherpreisindex vor. Eine typische, unter den Voraussetzungen des § 3 PrKG zulässige Klausel lautet etwa: „§ 4 Anpassung der Miete (1) Die Vertragspartner sind sich darüber einig, dass sich der Mietzins automatisch, ohne dass es einer Aufforderung bedarf, jeweils zum 1.1. eines jeden Jahres im gleichen Verhältnis erhöht oder verringert, wie sich der vom Statistischen Bundesamt in Wiesbaden für Deutschland ermittelte Verbraucherpreisindex (Basis 2005 = 100) gegenüber dem Stand bei Mietbeginn verändert hat. Weitere Anpassungen erfolgen zu den gleichen Voraussetzungen. Ausgangsbasis ist jeweils der Indexstand zum Zeitpunkt der letzten Anpassung. …“ Von dem Verbot, den Preis an einen Index zu koppeln, sieht das Gesetz in § 1 Abs. 2 PrKG allgemeine und in §§ 2, 3 PRKG bedingte Ausnahmen vor. Für das Marketing sind die Ausnahmen des § 1 Abs. 2 PrKG wichtig. Zulässig sind danach Vertragsklauseln, • „1. die hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrags einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leistungsvorbehaltsklauseln) … • 3. nach denen der geschuldete Betrag insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter und Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (Kostenelementeklauseln)“. Für den Internationalen Geschäftsverkehr bestimmt § 6 PrKG, dass das Preisklauselverbot nicht anwendbar ist. Sobald also der Vertragspartner kein deutsches Unternehmen ist, können Preisklauseln ohne Beschränkungen vereinbart werden. Zudem ist es seit der Abschaffung des § 3 Abs. 1  WährG zulässig, 61 BGH, 24.03.2010 – VIII ZR 178/08, NJW 2010, 2789. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 372 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 373 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen 373 Geldschulden in anderen Währungen einzugehen bzw. die in EUR zu zahlende Geldschuld mittels einer Valutawertklausel mit dem Wechselkurs einer fremden Währung zu verbinden. b) AGB-Kontrolle Preisgleit- bzw. Preisanpassungsklauseln können außerdem einer inhaltlichen Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen. Dies gilt aber nur dann, wenn es sich um Vertragsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen handelt. Nach der Definition des § 305 BGB sind das alle „für eine Vielzahl von Verträgen vorformulieren Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt“. Werden die Preisanpassungs- oder Preisvorbehaltsklauseln dagegen individuell zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt, muss die Abrede nur gemäß § 315 BGB „billigem Ermessen“ genügen. Auch im Fall von Preisklauseln in AGB ist zu beachten, dass Vertragsklauseln, welche die Höhe des Preises betreffen, nicht kontrolliert werden. Die Festlegung des Preises ist Sache der Vertragsparteien.62 Davon zu unterscheiden sind aber vertragliche Bestimmungen, mit denen dem Anbieter einseitig das Recht eingeräumt wird, den Preis nach Vertragsabschluss nachträglich zu ändern. Beispiel: Im Rahmen von Vertriebsbeziehungen kann man sich die Unterscheidung verdeutlichen: Die Marge der Händler besteht in den Rabatten, welche der Hersteller ihnen beim Verkauf der Produkte einräumt. Der Rabatt ist in einem Vertriebsvertrag daher das Hauptleistungsversprechen des Herstellers, also der Preis, den er für die Vertriebsaktivitäten seiner Händler zahlt. Die Festlegung der Höhe dieses Rabattes ist einer Überprüfung entzogen. Dagegen erfassen die §§ 305 ff. BGB aber AGB-Klauseln, welche dem Hersteller die einseitige Möglichkeit zur Änderung der Rabatthöhe einräumen oder die Voraussetzungen für die Gewährung von Zusatzrabatten regeln.63 Im konkreten Fall hat der BGH folgende Vertragsklauseln eines Vertriebsvertrags auf ihre Vereinbarkeit mit den §§ 305 ff. BGB kontrolliert: „4. Die Rabattierung der Vertragsware wird [vom Hersteller] der Höhe nach festgelegt. Mit Bekanntgabe der jeweiligen wechselnden Mitteilungen sind diese Vertragsbestandteil. 5. Rabattänderungen werden grundsätzlich vorher durch entsprechende Rundschreiben bekanntgegeben. Der Rabattsatz für alle Teile richtet sich nach der in der Preisliste angegebenen Rabattgruppe. …“ Auch wenn in den uns interessierenden Fallkonstellationen Preisgleit- bzw. Preisvorbehaltsklauseln in AGB zwischen Unternehmen vereinbart werden, orientiert sich die gemäß §§ 310 Abs. 1, 307 BGB durchzuführende Kontrolle der Rechtsprechung an den Bewertungskriterien der §§ 308, 309 BGB (siehe 2.1.2). Für das einseitige Recht des Anbieters zur Preisanpassung bzw. Leistungsbe- 62 BGH, 13.07.2005 – IV ZR 83/04, NJW-RR 2005, 1479. Der AGB-Kontrolle unterliegen aber sog. „Preisnebenabreden“. Preisnebenabreden regeln nicht das Ob und den Umfang von Entgelten, sondern haben die Art und Weise der Erbringung und etwaige Modifikationen als ergänzende Regelung „neben” einer bereits existierenden Preishauptabrede zum Inhalt. 63 BGH, 12.01.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 „Daihatsu“ unter VII. der Gründe. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 374 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 375 13. Kapitel: Preisdurchsetzung374 stimmung sind daher die Vorgaben des § 308 Nr. 4 BGB und des § 309 Nr. 1 BGB maßgeblich. 13.3.2 Geschäfte im Investitionsgüterbereich Liegt zwischen Abschluss des Kaufvertrags und der Lieferung des Produkts wegen längerer Herstellungs- oder Lieferfristen eine größere Zeitspanne, kann das für den Verkäufer erhebliche kalkulatorische Unsicherheiten mit sich bringen. Auf volatilen Märkten nimmt diese Unsicherheit u. U. täglich zu. Das Bedürfnis des Anbieters, die Preise veränderten Umständen anpassen zu können, berücksichtigt § 315 BGB. Danach reicht es aus, wenn die Bemessung des Preises bestimmbar, d. h. auf Grund vertraglicher Regelungen rahmenmäßig festgelegt ist. Das geschieht durch sog. „Preisgleitklauseln“. Mit solchen Klauseln wird endgültige Preisfestsetzung entweder auf einen späteren Zeitpunkt verschoben oder die spätere Abänderung des vereinbarten Preises vorbehalten, um den Preis einer veränderten Marktlage anpassen zu können. 13.3.2.1 Zulässigkeit nach PrKG Preisgleitklauseln sind gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 PrKG zulässig, wenn der geschuldete Geldbetrag an die Entwicklung der Preise für Rohstoffe oder Vorprodukte bzw. die Lohnkosten des Anbieters gekoppelt wird. Der Anbieter hat danach unterschiedliche Möglichkeiten zur Gestaltung von Preisgleitklauseln. Beispiel: Bei einer sog. „Hausse-Klausel“ basieren die Preise auf den Kosten zum Vertragsschluss. Steigen die Kosten zum Zeitpunkt der Lieferung, erhöht sich der Preis. Sinken die Kosten dagegen, gilt der Basispreis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Anbieter macht einen erhöhten Gewinn. Bei einer sog. „Baisse-Klausel“ verhält es sich umgekehrt: Bei sinkenden Kosten wird der Preis ermäßigt, während bei steigenden Kosten der Basispreis gilt. Solche Klauseln sind also käuferfreundlich. Eine ausgewogene Regelung wird dagegen sowohl bei sinkenden als auch bei steigenden Kosten Anpassungen vorsehen, so dass die Gewinnmarge des Anbieters unverändert bleibt (sog. „Volklauseln“). 13.3.2.2 AGB-Kontrolle Auch im Verhältnis zwischen Unternehmen sind einseitige Preisanpassungsklauseln nach § 307 BGB (unter Berücksichtigung des Wertung des § 308 Nr. 4 BGB) nur dann zulässig, wenn schwerwiegende Gründe dies rechtfertigen und die Voraussetzungen und der Umfang der Preisanpassung im Vertrag hinreichend konkret bestimmt sind.64 Als „schwerwiegende Gründe“ für eine Preisanpassung akzeptiert die Rechtsprechung Änderungen in der Kostenstruktur, welche nicht zur Risikosphäre des Anbieters gehören. Das sind alle externen Kosten, wie Material, Rohstoffe 64 BGH, 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496 „Honda“ unter A. III. 3. der Gründe. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 374 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 375 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen 375 und Vorprodukte sowie Löhne, welche vom Anbieter nicht unmittelbar beeinflusst werden können.65 In der vertraglichen Preisgleitklausel sind die Voraussetzungen für die Preisanpassung möglichst genau zu definieren. In jedem Fall sollte der Basispreis zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die einzelnen Kostenfaktoren, welche ihn beeinflussen können, sowie der Stichtag, zu dem eine Neuberechnung des Preises erfolgen kann, definiert werden. In der Praxis werden vielfach Formeln verwendet.66 13.3.3 Vertriebsbeziehungen Wie wir bereits wissen ist im Rahmen von Vertriebsverhältnissen über Absatzmittler zwischen dem Rahmenvertrag und den einzelnen Kaufverträgen zu unterscheiden (siehe 11.4 und 15.1.1.2). Die unterschiedliche Interessenlage des Anbieters und seiner Vertriebspartner hinsichtlich der Preisgestaltung veranschaulicht das folgende Beispiel zum Aufbau eines Vertriebsnetzes im Ausland. Beispiel: Um in den Markt zu kommen, wird der Anbieter den Vertriebspartnern günstige Konditionen für ihre Tätigkeit einräumen. Das äußert sich u. a. in Form von hohen Händlerrabatten bei Bestellungen. Die Vertriebspartner haben ein Interesse daran, sich möglichst langfristig diese Rabatte zu sichern. Zusätzlich wird der Anbieter in der Regel auch die Preise für seine Produkte niedrig ansetzen. Die dabei entstehenden Kosten amortisieren sich oftmals erst nach einem erfolgreichen Markteintritt. Der Anbieter hat ein Interesse daran, zu einem späteren Zeitpunkt die Händlerrabatte verringern und die Preise für die vertriebenen Produkte erhöhen zu können. Er wird daher versuchen, die vertraglichen Regelungen in diesen Punkten möglichst flexibel zu gestalten. Unser Beispiel macht deutlich, dass es dem Anbieter • zum einen um die Möglichkeit, zur späteren Änderung der Händlerrabatte, und • zum anderen um die Möglichkeit zur Anpassung der Verkaufspreise der einzelnen Bestellungen geht. 13.3.3.1 Änderung der Händlerrabatte Im Vertriebsvertrag mit den Händlern finden sich Regelungen zu Höhe der Rabatte und Boni, welcher der Händler für seine Vertriebstätigkeiten erhält. Die größtmögliche Flexibilisierung aus der Sicht des Anbieters würde darin liegen, einen pauschalen Änderungsvorbehalt für die Rabatte zu vereinbaren, wie dies im Beispiel der vertriebsvertraglichen Klausel unter 13.3.1.2 geschehen ist. Solche Klauseln hätten für den Händler zur Folge, dass seine Handelsspanne durch Entscheidung des Anbieters beliebig verändert werden kann. Werden solche Klauseln – wie in der Praxis üblich – in Form von AGB den Vertriebspartnern gestellt, unterliegen sie der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Da 65 BGH, 06.10.1999 – VIII ZR 125/98, NJW 2000, 515 „Kawasaki“. 66 Vgl. http://www.fifoost.org/produkte/export_buch-html/node141.php. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 376 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 377 13. Kapitel: Preisdurchsetzung376 es sich um ein einseitiges Recht des Anbieters zur Preisänderung handelt, sind solche Klauseln nur dann wirksam, wenn die Klausel die schwerwiegenden Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt.67 Beispiel: Nach der Rechtsprechung sind angemessene Kürzungen des Händlerrabatts zulässig, wenn sie Sanktionen für Vertragsverletzungen des Händlers sind, die im Vertriebsvertrag genau definiert werden, etwa wenn der Händler nicht die im Vertriebsvertrag festgelegten Mindestabsatzmengen erreicht. 13.3.3.2 Änderung der Preise für die Produkte Vom Vertriebsvertrag sind die einzelnen Bestellungen des Vertriebspartners zu unterscheiden. Der Anbieter hat grundsätzlich die Möglichkeit, zwischen den einzelnen Bestellungen die Preise zu ändern. In der Praxis vereinbaren die Vertragsparteien regelmäßig die Geltung von Preislisten mit Staffelpreisen. Wenn eine Preisliste gelten soll, muss diese in den Vertrag aufgenommen werden bzw. als Anhang an den Vertrag geheftet werden. Vertragliche Regelungen, welche die Anpassung der Preise für die Einzelbestellungen zum Gegenstand haben, sind als Preisvorbehaltsklauseln nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 PrKG zulässig. Sie unterliegen aber in AGB der Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Der Unternehmer muss bei einem einseitigen Recht zur Änderung der Preise für die Einzelbestellungen nach der Wertung des § 308 Nr. 4 BGB berücksichtigen, dass er dadurch die bereits abgeschlossene Preiskalkulation seiner Vertriebspartner beeinträchtigen kann. Beispiel:68 B ist Kraftfahrzeughändlerin. Bei Kaufverträgen über die von ihr vertriebenen Kraftfahrzeuge nebst Ersatz-, Zubehör- und Austauschteilen verwendet sie AGB, die u. a. folgende Regelung enthielten: „1. Preisänderungen sind nur zulässig, wenn zwischen Vertragsabschluss und vereinbartem Liefertermin mehr als vier Monate liegen; dann gilt der am Tag der Lieferung gültige Preis des Verkäufers. …“ Die Klausel ist nach der Rechtsprechung gemäß § 307 BGB unwirksam, weil die Regelung dem Händler ein Kalkulationsrisiko auferlegt. Ändern sich nämlich nach der Bestellung eines Autos die Herstellerpreise, kann er die erhöhten Einkaufspreise nicht mehr an den Kunden durchreichen, mit dem er schon einen Kaufvertrag abgeschlossen hat. Nach der Rechtsprechung des BGH muss sich der Händler auf den zur Zeit der Auftragsbestätigung geltenden Händlereinkaufspreis verlassen und damit kalkulieren können. Um den Anforderungen des § 309 Nr. 1 BGB gerecht zu werden, ist darauf zu achten, dass die beabsichtigte Preiserhöhung gegenüber dem Händler rechtzeitig, mindestens aber vier Monate vor Wirksamwerden, anzukündigen ist. Zudem sind solche Waren von der Preiserhöhung auszunehmen, die der Händler 67 BGH, 21.12.1983 – VIII ZR 195/82, NJW 1984, 1182; BGH, 12.01.1994 – VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 „Daihatsu“;BGH, 06.10.1999 – VIII ZR 125/98, NJW 2000, 515 „Kawasaki“. 68 BGH, 07.10.1981 – VIII ZR 229/80, NJW 1982, 331; ebenso BGH, 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578 „Gaspreis-Anpassungsklausel“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 376 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 377 13.3 Vertragliche Preisvereinbarungen 377 im Zeitpunkt der Preiserhöhung schon an Endkunden weiterverkauft hat, weil er sonst die Preiserhöhung nicht an den Endkunden weiterreichen kann.69 Die nachfolgende Beispielsregelung wird diesen Anforderungen gerecht. Beispiel:70 § 6 Preise und Bedingungen im Verkehr zwischen der Herstellerin und dem Vertriebspartner (1) Die dem Vertriebspartner zustehende Vergütung ist der Händlerrabatt. Dieser beträgt insgesamt …% des jeweils im Zeitpunkt der Bestellung geltenden, von der Herstellerin unverbindlich empfohlenen (Endverbraucher-)Listenpreises. (2) Die aktuellen Listenpreise der Herstellerin sind in der als Anlage … beigefügten Preisliste aufgeführt. Die Herstellerin ist im Rahmen ihrer allgemeinen Vertriebspolitik jederzeit zur Änderung der Listenpreise berechtigt. Eine solche Änderung ist dem Vertriebspartner mindestens vier Monate im Voraus schriftlich anzuzeigen. Bereits erfolgte Bestellungen des Vertriebspartners bleiben von den Änderungen unberührt. (3) Mit dem Rabatt gemäß Abs. 1 sind alle Ansprüche des Vertriebspartners gegen die Herstellerin vollständig abgegolten. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten besteht nicht, soweit nicht ausdrücklich und schriftlich etwas anderes bestimmt ist. (4) Wenn und soweit die Herstellerin Prämien, Boni und Verkaufshilfen nach Maßgabe ihrer Richtlinien gewährt, handelt es sich dabei grundsätzlich um freiwillige Leistungen. Soweit schriftlich nicht ausnahmsweise etwas anderes vereinbart wird, hat der Vertragshändler auf diese keinen Anspruch auf zukünftige Gewährung. (5) Für die einzelnen Geschäfte, die zwischen der Herstellerin und dem Vertriebsunternehmen abgewickelt werden, gelten die allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrer jeweiligen Fassung, welche die Herstellerin bei ihren Geschäften mit sonstigen Kunden zugrunde legt. Ein Exemplar der derzeit gültigen allgemeinen Geschäftsbedingungen ist diesem Vertrag als Anlage … beigefügt. 69 BGH, 16.01.1985 – VIII ZR 153/83, NJW 1985, 853. 70 Gekürzter und leicht geänderter Auszug aus Krauß/Weiße, Formular 23.2. Vertragshändlervertrag. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 379 4. Teil: Vertriebspolitik

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.