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11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 340 - 362

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_340

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 310 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 311 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung Lit.: Kapp, Kartellrecht in der Unternehmenspraxis, Wiesbaden 2005; Lange, Handbuch zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 2. Aufl., Frankfurt/M. 2006 11.1 Übersicht über das Kartellrecht Ausgangsfall: Teerfarbenhersteller Die Vertreter der bedeutendsten europäischen Farbstoffhersteller treffen sich seit Jahren in Basel zum Erfahrungs- und Informationsaustausch in unregelmäßigen Abständen. An den Treffen sind auch vier deutsche Hersteller vertreten, die auf dem Markt für Teerfarben ca. 80 % Marktanteil haben. Nachdem verschiedene Punkte des allgemeinen Interesses abgehandelt waren, erklärt der Vertreter der schweizerischen Firma Ciba-Geigy (Ciba ist heute eine Tochtergesellschaft der BASF), seine Gesellschaft werde die Preise für Teerfarben ab dem 16.10. um 8 % erhöhen. In den folgenden Wochen erhöhen die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen gleichförmig zum 16.10. die Preise um 8 %. Die Farbstoffhersteller behaupten, jedes Unternehmen habe die Preiserhöhungen in freier, sachlicher und ausschließlich eigennütziger unternehmerischer Entscheidung durchgeführt, nachdem die Nachrichten von den Anhebungen auf den verschiedenen Weltmärkten die Möglichkeit dazu geboten hätten. Sie argumentieren, dass sie wegen der oligopolen Marktstruktur zu diesem Verhalten gezwungen gewesen seien. Ist dieses Verhalten wettbewerbswidrig? (BGH, 17.12.1970 – KRB 1/70, NJW 1971, 521 „Teerfarben“) 11.1.1 Internationales Kartellrecht Unser Ausgangsfall macht es deutlich: Viele Fälle im Kartellrecht haben internationale Dimensionen. Aus der Perspektive der Unternehmen stellt sich daher die Frage, ob deutsches oder europäisches Kartellrecht oder das Kartellrecht eines Staates, der nicht Mitglied der Europäischen Gemeinschaft ist, Anwendung findet. Für die Beurteilung dieser Frage gibt es zwei Grundsätze: das Auswirkungsprinzip und der Grundsatz des Vorrangs Europäischen Kartellrechts. 11.1.1.1 Auswirkungsprinzip Nach dem Auswirkungsprinzip,1 das im deutschen Kartellrecht in § 130 Abs. 2 GWB geregelt ist, kommt es für die Anwendung des deutschen Kartell- 1 Zur Geltung im europäischen Kartellrecht: EuGH, Urteil vom 27. September 1988 – C-89, 104, 114, 116, 117 und 125-129/85, Slg. 1988, 5193 „Ahlström Osakeyhtiö“ Rn. 14 ff. 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung 11.1 Übersicht über das Kartellrecht Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 312 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 313 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung312 rechts nur darauf an, auf welche räumlichen Märkte sich die unternehmerischen Maßnahmen und Handlungen auswirken. Das Auswirkungsprinzip hat folgende Konsequenzen: • Das Kartellrecht wird unabhängig vom Sitz der beteiligten Unternehmen angewendet: Vereinbaren Unternehmen mit Sitz in den USA ein Preiskartell und sind beide Unternehmen mit ihren Produkten auch auf dem deutschen Markt vertreten, ist deutsches Kartellrecht anwendbar. • Es kann zur parallelen Anwendung des Kartellrechts mehrerer Länder kommen: Zusätzlich zum deutschen Kartellrecht ist auch das Kartellrecht der USA anwendbar, wenn sich die Preisabsprache der Unternehmen dort ebenfalls auswirkt. 11.1.1.2 Vorrang des europäischen Kartellrechts Im Bereich der Europäischen Union ist neben dem Auswirkungsprinzip noch der Grundsatz des Vorrangs des europäischen Kartellrechts gemäß Art. 3 VO 1/20032 zu beachten: Für Sachverhalte mit Bedeutung für den gemeinsamen Markt der EU darf das nationale Recht nichts erlauben, was das europäische Kartellrecht verbietet. Es darf umgekehrt nichts verbieten, was das europäische Recht erlaubt.3 Dieser Grundsatz hat zu einer weitgehenden Harmonisierung des deutschen und europäischen Kartellrechts geführt.4 In der Eingangsaufgabe „Teerfarbenhersteller“ stellt sich für die deutschen Hersteller die Frage, ob sie sich mit dem BKartA und § 1 GWB auseinandersetzen müssen oder ob für den Fall die Europäische Kommission zuständig und Art. 101 AEUV anwendbar ist. Für die Entscheidung dieser Frage kommt es darauf an, ob das koordinierte Handeln von zwei oder mehr Unternehmen geeignet ist, den „Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen“. Diese Voraussetzung des Art. 101 AEUV wird als Zwischenstaatlichkeitsklausel bezeichnet. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel ist erfüllt, wenn sich voraussehen lässt, dass die Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinflussen kann.5 Es kommt dabei nur darauf an, ob sich der Handel zwischen den Mitgliedstaaten auf Grund der Koordination zwischen den beteiligten Unternehmen im konkreten Bereich anders entwickelt hat, als dies ohne das betreffende Verhalten anzunehmen wäre.6 Selbst wenn sich an einer Kartellabsprache nur Unternehmen aus einem Mitgliedstaat beteiligen und sich die wettbewerbsbeschränkende Wirkung auf das Gebiet eines Mitgliedstaats beschränkt, wird wegen der 2 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln. Abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm. 3 Eine Ausnahme gilt gemäß Art. 2 VO 1/2003 für die Kontrolle von einseitigen Verhaltensweisen von Unternehmen: In diesem Bereich dürfen nationale Regelungen strenger als das europäische Kartellrecht sein. 4 Umgesetzt in der 7. Kartellrechtsnovelle von 2005. 5 EuGH, 14.07.1981 – 172/80, Slg. 1981, 2021 (2032) „Züchner“; EuGH, 29.04.2004 – C-359/01 P, Slg. 2004, I-4933 Rn. 27 „British Sugar”. 6 EuGH, 13.07.1966 – 56, 58-64, Slg. 1966, 322 (389) „Grundig/Consten”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 312 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 313 11.1 Übersicht über das Kartellrecht 313 Abschottungswirkung regelmäßig der Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigt sein.7 Im Fall der Teerfarbenhersteller müssten die deutschen Unternehmen, die einen Marktanteil von 80 % haben, auch dann mit dem Aufgreifen der Angelegenheit durch die Europäische Kommission rechnen, wenn kein ausländisches Unternehmen an dem Informationsaustausch beteiligt gewesen wäre. Abschließend lassen sich für die Anwendung der kartellrechtlichen Vorschriften folgende Fallgruppen bilden: Auswirkungen Anwendbares Recht Auswirkungen beschränken sich auf den deutschen Markt ohne Berührung des Gemeinsamen Markts Deutsches Kartellrecht Auswirkungen betreffen auch einen Mitgliedstaat der EU oder führen zumindest zu einer Abschottung eines nationalen Marktes Europäisches Kartellrecht Neben dem deutschen oder europäischen Kartellrecht betreffen die Auswirkungen zusätzlich noch einen Staat, der nicht Mitglied der EU ist Deutsches oder europäisches Kartellrecht und das Kartellrecht des betroffenen Landes. Die Auswirkungen des unternehmerischen Verhaltens betreffen nur Länder außerhalb der EU Anwendung des Kartellrechts der Staaten, deren Märkte betroffen sind. Dies gilt auch dann, wenn Unternehmen mit Sitz in der EU beteiligt sind. 11.1.2 Übersicht über die kartellrechtlichen Regelungsbereiche Unternehmen können bei der Preisbildung in unterschiedlicher Weise gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstoßen: • Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens: Sprechen Unternehmen Preise ab, entsteht ein Kartell bzw. eine Preisbindung, die unzulässig sein kann (siehe 11.2 und 11.4). • Grenzen autonomer Preisgestaltung: Unternehmen können durch eigene Preisentscheidungen gegen kartellrechtliche Grenzen verstoßen. Dies betrifft nur marktbeherrschende oder marktstarke Unternehmen, die keinem bzw. keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind. – Fehlt auf einem Markt der Wettbewerb führt dies typischerweise zu überhöhten Preisen. In solchen Fällen können die Kartellbehörden in die Preispolitik von Unternehmen eingreifen (siehe 12.1). 7 EuGH, 17.10.1972 – 8/72, Slg. 1972, 977 (991) „Cementhandelaren”; EuGH, 11.07.1989 –246/86, Slg. 1989, 2117 (2194) „Belasco”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 314 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 315 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung314 – Umgekehrt können auch zu niedrige Preise für den Wettbewerb problematisch sein, wenn dadurch die Gefahr besteht, dass marktbeherrschende Unternehmen Konkurrenten aus dem Markt drängen (siehe 12.2). – Durch bestimmte Formen der Rabattpolitik können Anbieter ihre Abnehmer oder Zulieferer missbräuchlich behindern oder diskriminieren (siehe 12.3) – Auch eine Preisdifferenzierung oder Preisbündelung kann unter bestimmten Voraussetzungen missbräuchlich sein (siehe 12.4 und 12.5). 11.1.3 Unternehmen Das Kartellrecht erfasst Unternehmen. Unternehmerisch handelt jede Person oder Organisationseinheit, die am wirtschaftlichen Leistungsaustausch gegen Entgelt teilnimmt, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung.8 Unternehmen i. S. d. Kartellrechts sind daher auch die freien Berufe9 und die Veranstalter von künstlerischen, sportlichen, wissenschaftlichen oder kulturellen Ereignissen, wenn die Veranstaltungen vermarktet werden.10 Keine Unternehmen sind Privatpersonen, die zur Deckung ihres eigenen Bedarfs handeln und der Staat, soweit er hoheitlich tätig wird. Staatliches Handeln kann also hoheitlich oder erwerbswirtschaftlich sein. Letzteres ist der Fall, wenn sich das staatliche Handeln nicht von der Tätigkeit privater Unternehmer unterscheidet, die staatliche Organisation also Leistungsaustausch gegen Entgelt erbringt. Beispiel: Kommunale Musikschulen sind Unternehmen, weil sie durch die Vermittlung von Schülern am marktwirtschaftlichen Leistungsaustausch teilnehmen.11 Die öffentlich-rechtlichen Fernsehsender sind wie private Sender als Nachfrager von Programmaterial erwerbswirtschaftlich tätig und damit Unternehmen.12 11.1.4 Horizontale und vertikale Wettbewerbsbeschränkungen Im Bereich der Koordination des Wettbewerbsverhaltens ist zwischen horizontalen und vertikalen Beschränkungen zu unterscheiden: Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen werden zwischen Konkurrenten getroffen, vertikale Wettbewerbsbeschränkungen vereinbaren zwei oder mehr Unternehmen, die auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätig sind. Beide Formen der Wettbewerbsbeschränkung unterfallen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV. Jedoch gibt es jeweils unterschiedliche Ausnahmebereiche, die für die Praxis 8 BGH, 22.03.1976 – GSZ 2/75, NJW 1976, 1941 „Auto-Analyzer“; BGH, 11.12.1997 – KVR 7/96, NJW 1998, 756 „Europapokalheimspiele“; BGH, 14.03.1990 - KVR 4/88, NJW 1990, 2815 „Sportübertragungen“. 9 BGH, 16.12.1976 – KVR 5/75, GRUR 1977, 739 „Architekten-Gebühren“. 10 BGH, 11.12.1997 – KVR 7/96, NJW 1998, 756 „Europapokalheimspiele“; EuG, 26.01.2005 – T-193/02, BeckRS 2005, 70081 „Piau“. 11 BGH, 23.10.1979 – KZR 22/78, NJW 1980, 1046 „Berliner Musikschule“. 12 BGH, 14.03.1990 – KVR 4/88, NJW 1990, 2815 „Sportübertragungen“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 314 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 315 11.1 Übersicht über das Kartellrecht 315 im wesentlichen durch die sog. „Gruppenfreistellungsverordnungen“ (GVO) bestimmt werden:13 • Für horizontale Wettbewerbsbeschränkungen gelten im europäischen Kartellrecht direkt, im deutschen Kartellrecht über § 2 Abs. 2 GWB die GVO für Spezialisierungsvereinbarungen, Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen sowie Technologietransfervereinbarungen.14 Keine GVO erlaubt aber Vereinbarungen über Preise. • Für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen gilt direkt oder über § 2 Abs. 2 GWB die sog. „Vertikal-GVO“.15 Für den Bereich des Kfz-Vertriebs existiert eine branchenspezifische Sonderregelung („Kfz-GVO“).16 Für den Fall, dass auf die Absprache zwischen Unternehmen keine GVO anwendbar ist, können wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen nach den Kriterien des § 2 Abs. 1 GWB bzw. Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt sein. Die Ausnahmeregeln verlangen eine Abwägung zwischen den wettbewerbsbeschränkenden und den wettbewerbsfördernden Auswirkungen der Vereinbarung.17 Wollen Unternehmen sich auf die Ausnahmeregelungen berufen, müssen sie nachweisen, dass deren Voraussetzungen vorliegen.18 Angesichts der recht vage formulierten Voraussetzungen führt das zu erheblichen Rechtsunsicherheiten für die Unternehmen. 11.1.5 Spürbarkeit Das Kriterium der Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung findet sich nicht im Gesetz, sondern ist in der Praxis der Kartellbehörden und Gerichte entstanden, um Bagatellfälle aus der Anwendung des Kartellverbots herauszunehmen. 13 Unter dem Begriff Gruppenfreistellungsverordnung sind Verordnungen der EU-Kommission zu verstehen, die auf der Grundlage des Art. 101 Abs. 3 AEUV Ausnahmen vom Kartellverbot für bestimmte Vertragstypen bestimmen. 14 Abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_ de.htm. 15 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. (EU) 2010 L 102/1. 16 Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27. Mai 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor, ABl. (EU) 2010 L 129/52. 17 Das Gesetz nennt für die Abwägung vier Kriterien: Die Kartellabsprache muss zu Effizienzsteigerungen bei den Unternehmen führen, die Einschränkungen des Wettbewerbs müssen unerlässlich für die Effizienzgewinne sein, die Wettbewerbsbeschränkung darf nicht zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs führen und angemessene Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn gewährleisten. 18 Die EU-Kommission hat dazu „Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3  EG- Vertrag“ (jetzt Art. 101 Abs. 3 AEUV) erlassen, an denen sich Unternehmen orientieren können. Abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/ index_de.htm. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 316 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 317 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung316 Ob eine Wettbewerbsbeschränkung spürbar ist, beurteilt sich anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien:19 • Qualitativ ist zu berücksichtigen, ob es sich um schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen handelt, wie insbesondere Preis- oder Gebietsabsprachen, oder um weniger schwerwiegende Abreden, wie etwa Vereinbarungen über eine gemeinsame Vertriebslogistik. • Quantitativ kommt es insbesondere auf die Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen an. Um den Unternehmen eine Hilfestellung zur Beurteilung zu geben, haben die Kartellbehörden Bekanntmachungen zur Frage der Spürbarkeit erlassen:20 Die Kommission geht in ihrer Bekanntmachung davon aus, dass Spürbarkeit einer Wettbewerbsbeschränkung im Fall horizontaler Vereinbarungen eintritt, wenn die beteiligten Unternehmen einen Marktanteil von insgesamt 10 % und mehr erreichen. Im Fall vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen sieht die Kommission erst bei einem Marktanteil von 15 % und mehr einen Anlass für ihr Eingreifen. Allerdings gilt diese Freistellung nicht für Vereinbarungen, die besonders schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen zum Gegenstand haben. Dazu gehören Preisabsprachen (Preiskartelle), Aufteilungen des Marktes oder der Versorgungsquellen (Gebietskartelle) sowie Einschränkungen der Erzeugung oder des Absatzes (Quotenkartelle).21 11.2 Horizontale Preisabsprachen 11.2.1 Voraussetzungen Ein Preiskartell ist der klassische Fall einer verbotenen Wettbewerbsbeschränkung. Es liegen alle vier Voraussetzungen des Art. 101 AEUV bzw. des § 1 GWB vor: Das Preiskartell wird von „Unternehmen“ im Wege eines Vertrags oder in anderer Weise „vereinbart“ und „bezweckt oder bewirkt“ eine „Wettbewerbsbeschränkung“. Absprachen über Preise sind auch unabhängig vom Marktanteil der daran beteiligten Unternehmen in jedem Fall „spürbar“.22 Art. 101 Abs. 1 lit.  a) AEUV nennt das Preiskartell ausdrücklich als Fall einer verbotenen Wettbewerbsbeschränkung. Als Wettbewerbsbeschränkung ist jede Vereinbarung zwischen Unternehmen zu qualifizieren, die zu einer Einschränkung der autonomen unternehmerischen Handlungsfreiheit führt.23 Eine Wettbe- 19 Vgl. näher Kapp (2005), C. I. 4. 20 Vgl. „Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen mit geringer Bedeutung“, abrufbar unter http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/ index_de.htm und die „Bagatellbekanntmachung“ des BKartA, abrufbar unter: http://www.bundeskartellamt.de. 21 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen mit geringer Bedeutung, Ziff. 11. 22 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen mit geringer Bedeutung, Ziff. 11. 23 EuGH, 21.02.1984 – 86/82, Slg. 1984, 883 Rn. 46 „Hasselblad“. 11.2 Horizontale Preisabsprachen Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 316 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 317 11.2 Horizontale Preisabsprachen 317 werbsbeschränkung liegt auch dann vor, wenn sich nur eines von mehreren Unternehmen verpflichtet, bestimmte Preise einzuhalten.24 Beispiel: Ein klarer Fall eines (Export-)Preiskartells war die Gründung der BGB- Gesellschaft „Solnhofener Natursteinplatten“.25 An der Gesellschaft waren bei der Auflösung 29 Unternehmen beteiligt. Laut § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags war der Zweck der Gesellschaft „die Sicherung und Förderung der Ausfuhr von Solnhofener Natursteinplatten … mit Ausnahme von Lithographiesteinen“. Abs. 2 sah vor: „Zu diesem Zweck werden die Preise, Rabatte und Verkaufsbedingungen für die Ausfuhr festgesetzt, die als Bestandteil des Gesellschaftsvertrags gelten (siehe Anlagen 1 bis 3)“. Die genannten Anlagen bestanden aus einer Liste der bei der Ausfuhr anzuwendenden Grundpreise, einer Aufstellung über die auf diese Grundpreise zu gewährenden Rabatte und einer Aufstellung über die bei der Ausfuhr anzuwendenden Zahlungsbedingungen. § 11 des Vertrages bestimmte: „Der Gesellschafterversammlung sind vorbehalten: … h) die Festsetzung von Preisen, Rabatten und Verkaufsbedingungen“. § 12 lautete: „Die Gesellschafter verpflichten sich gegenüber der Gesellschaft, die festgesetzten Preise, Rabatte und Verkaufsbedingungen bei der Ausfuhr einzuhalten“. 11.2.2 Arten unzulässiger Preisabsprachen Inhaltlich können verbotene Preiskartelle unterschiedliche Verpflichtungen enthalten: Unzulässig ist nicht nur die Festlegung bestimmter Preise oder Preisfenster, sondern etwa auch die Vereinbarung eines Preisunterbietungsverbots26, des Verbots von Dumpingpreisen27 oder von Preisobergrenzen.28 Gleiches gilt für die Vereinbarung von Referenz-29 oder Zielpreisen.30 Absprachen über Preisbestandteile wie Zuschläge oder Rabatte, gleich in welcher Form, stellen eine unzulässige Preisabsprache dar.31 Auch Preiskalkulationsschemata, mit denen Kostenbestandteile oder Kalkulationssätze festgelegt werden, stellen ein Preiskartell dar.32 Schließlich sind auch Absprachen über das Bieter- oder Angebotsverhalten in Auktionen oder Ausschreibungen („Submissionsabsprachen“) unzulässige Preisvereinbarungen.33 Beispiel: Seit Ende 1977 fanden zwischen den wichtigsten europäischen Polypropylen-Herstellern regelmäßig Sitzungen statt, in denen über die Errichtung bzw. Aufrechterhaltung eines Zielpreissystems gesprochen wurde. Eine der Hauptaufgaben der Herstellertreffen bestand darin, sogenannte „Zielpreise“ für die verschiedenen Hauptsorten von Polypropylen festzusetzen. Es wurde in 24 EuGH, 13.07.1966 –56, 58–64, Slg. 1966, 322 Rn. 13 „Grundig/Consten“. 25 EG-Kommission, 16.10.1980, ABl. EG 1980 L 318/32 Rn. 27 „Industrieverband Solnhofener Natursteinplatten“. 26 EG-Kommission, 15.05.1974, ABl. EG 1974 L 160/1 „IFTRA Verpackungsglas“. 27 EG-Kommission, 15.07.1975, ABl. EG 1975 L 228/3 „IFTRA Hüttenaluminium“. 28 EuGH, 30.01.1985 – 123/83, Slg. 1985, 391 Rn. 22 „BNIC/Clair“. 29 EG-Kommission, 04.08.1984, ABl. EG 1984 L 220/27 „Zinc Producer Group“. 30 EuG, 24.10.1991 – T-1/89, Slg. 1991 II-867 Rn. 120 „Rhône Poulenc“; EG-Kommission, 18.08.1986, ABl. EG 1986 L 230/1 Rn. 80, 89 „Polypropylen“. 31 Vgl. EG-Kommission, 21.01.1998, ABl. EG L 100/55 „Legierungszuschlag“; BKartA, 16.02.1982, WuW/E BKartA 2005 „Behälterglas“. 32 EG-Kommission, 15.05.1974, ABl. EG 1974 L 160/1 „IFTRA Verpackungsglas“. 33 EG-Kommission, 30.01.1999, ABl. EG 1999 L 24/1 „Fernwärmetechnik-Kartell“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 318 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 319 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung318 der Regel ein genaues Verzeichnis der Ziele in der jeweiligen Landeswährung für mehrere Sorten – Raffia, feine Fasern, homopolymeres Spritzgießen, Copolymer, Batterien und Folien – erstellt. Für die Durchsetzung eines Zielpreises wurde ein Zeitpunkt festgesetzt. Die Einzelheiten der „Preisinitiative“, mit der die Höhe des Zielpreises einvernehmlich festgelegt werden sollte, wurden zumeist mehrere Monate im voraus geplant: Danach sollten die Zielpreise während der Dauer der Preisinitiative in mehreren Stufen erreicht werden (beispielsweise 1,50 DM/kg in einem Monat, 1,75 DM/kg im nächsten und 2,00 DM/kg im dritten Monat). 11.2.3 Zustandekommen unzulässiger Preisabsprachen 11.2.3.1 Problemstellung Anders als im Beispielsfall der „Solnhofener Natursteinplatten“ ahnen die an einer Preisabsprache beteiligten Unternehmen zumeist, dass ihr Verhalten unzulässig ist. Daher werden Preisabsprachen in der Praxis nur sehr selten ausdrücklich vereinbart und schriftlich niedergelegt, sondern kommen auf versteckte Weise zustande. Typische Orte für Preisabsprachen sind Branchentreffen (wie im Teerfarbenfall), Messen oder eigens anberaumte Gesprächskreise, wie im Fall der Polypropylenhersteller. In jedem Fall ist eine vorherige Kontaktaufnahme zwischen den Unternehmen festzustellen. Daraus resultieren in der Praxis drei Problemkreise: • Nicht jedes gleichmäßige Verhalten von Unternehmen bei der Preisbildung ist auch schon ein Kartell. Gerade in oligopolen Märkten ist es für die Unternehmen oft gar nicht anders möglich, als den Preisen der Konkurrenz zu folgen. Es ist daher zwischen verbotenen abgestimmten Verhaltensweisen und zulässigem Parallelverhalten abzugrenzen. • Unternehmen und Verbände müssen ihre Manager, die Geschäftsführer von Tochtergesellschaften und die Mitarbeiter in den Verbänden auf die kartellrechtlichen Risiken aufmerksam machen, dahingehend schulen und kontrollieren. Kartellrecht ist ein klassisches Arbeitsfeld des unternehmerischen Risk Managements (vgl. § 91 Abs. 2 AktG) und der Corporate Compliance.34 • Die Kartellbehörden gehen bei Verdacht auf Preisabsprachen mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln entschieden vor. Für den Fall, dass der Verdacht auf das eigene Unternehmen fällt, müssen die Grundzüge über die Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden und das Verfahren sowie über die Rechtsfolgen eines Kartellverstoßes dem Management bekannt sein. 11.2.3.2 Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen Die Frage der Abgrenzung zwischen verbotenen abgestimmten Verhaltensweisen und dem erlaubten Parallelverhalten betrifft die Art und Weise, in welcher Unternehmen ihre Preise anpassen. Als Formen verbotener Koordination nennt das Gesetz die „Vereinbarung“ und die „abgestimmten Verhaltensweisen“. 34 Vgl. Hauschka, § 18. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 318 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 319 11.2 Horizontale Preisabsprachen 319 Wird ein Preiskartell durch einen schriftlichen oder mündlichen Vertrag begründet, wie das im Fall der „Solnhofener Natursteinplatten“ geschehen ist, entsteht eine BGB-Gesellschaft, deren gemeinsamer Zweck in der Einhaltung bestimmter Preise bzw. Preisspannen besteht. Es muss sich dabei nicht um einen eigens dafür konzipierten Vertrag handeln. Wettbewerbsverfälschende Vereinbarungen können auch Teil eines größeren Vertragswerks sein. Mit dem Begriff „Vereinbarung“ erfasst das Kartellverbot nicht nur rechtlich verbindliche Verträge, sondern auch jede andere Verständigung über Preise, unabhängig davon, ob dadurch rechtliche, moralische oder wirtschaftliche Verpflichtungen entstehen. Es genügt der gemeinsame Wille, sich auf dem Markt in einer konkret bestimmten Weise zu verhalten.35 Beispiel: Vierzehn Hersteller von Betonstahlmatten aus Deutschland, Frankreich und den Beneluxstaaten hatten zwischen 1980 bis 1985 auf verschiedene Weise Preise und Lieferquoten abgesprochen. Eines der an den Besprechungen teilnehmenden Unternehmen erklärte im Prozess, man habe nur auf Druck der anderen an den Absprachen teilgenommen. Ein gemeinsamer Wille liege daher nicht vor. Das EuG hat entschieden,36 dass ein gemeinsamer Wille auch dann vorliegt, wenn auf einen oder mehrere an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen wirtschaftlicher Druck ausgeübt wird und die Unternehmen zur Teilnahme am Kartell „gezwungen“ werden. Anstatt an den Sitzungen teilzunehmen, hätte das Unternehmen den ausgeübten Druck bei den Kartellbehörden anzeigen und Beschwerde einlegen können. Fehlt es an einem gemeinsamen, auf das Ziel der Preiskoordination gerichteten Willen der Unternehmen können trotzdem verbotene „abgestimmte Verhaltensweisen“ vorliegen. Dafür reicht es aus, dass es zwischen den Unternehmen unmittelbar oder mittelbar zu einer „Fühlungnahme“ bzw. einem geschäftlichen Kontakt kommt, die bezwecken oder bewirken, dass das Marktverhalten beeinflusst wird oder dass die Mitbewerber über das eigene geplante Marktverhalten ins Bild gesetzt werden.37 Nach der Rechtsprechung reicht es für die Entstehung eines Anfangsverdachts aus, dass das betreffende Unternehmen an Zusammenkünften, bei denen wettbewerbswidrige Vereinbarungen getroffen wurden, teilnahm, ohne sich offen dagegen auszusprechen.38 Beispiel: Im Ausgangsfall „Teerfarben“39 bestand die erste Voraussetzung der Fühlungnahme bzw. Kontaktaufnahme in den Gesprächen auf dem Branchentreffen, in welchen das zukünftige Preisverhalten angesprochen und von Ciba- Geigy die Preiserhöhung angekündigt wurde. Für die teilnehmenden Unternehmen führte das zur Reduzierung des wirtschaftlichen Risikos, da sie über das zukünftige Verhalten von Ciba-Geigy in diesem Punkt informiert waren. Als zweite Voraussetzung ist zu prüfen, ob dadurch das Marktverhalten beeinflusst wurde, d. h. ein Zusammenhang zwischen den Inhalten der Gespräche und dem späteren parallelen Verhalten der Unternehmen festzustellen ist. Dieser Zusammenhang besteht im Fall der Teerfarbenhersteller, weil es im Anschluss an das 35 EuGH, 11.01.1990 – C-277/87, Slg. 1990, 45 „Sandoz“; EuG, 10.03.1992 – T-15/89, Slg. 1992, II-1275 Rn. 301 „Chemie Linz“. 36 EuG, 06.04.1995 – T-141/89, Slg. 1995, II-791 Rn. 58 „Tréfileurope“. 37 EuGH, 23.11.2006 – C-238/05, Slg. 2006, 11125 Rn. 52 „Asnef-Equifax“. 38 EuG, 28.04.2010 – T-452/05, WuW/E EU-R 1677 „BST“ Rn. 30 ff. 39 BGH, 17.12.1970 – KRB 1/70, NJW 1971, 521 = WuW/E BGH 1147. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 320 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 321 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung320 Branchentreffen zu einer kollektiven Erhöhung der Preise innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs gekommen ist. Stellen die Kartellbehörden ein paralleles Verhalten der Unternehmen einer bestimmten Branche fest, entsteht ebenfalls ein Anfangsverdacht. Das Parallelverhalten ist aber nur ein Indiz für verbotene abgestimmte Verhaltensweisen. Ein paralleles Verhalten kann auch durch die Marktkräfte erzwungen werden. Beispiel: Eine typische Marktwirkung auf die Konkurrenz entsteht immer dann, wenn ein Unternehmen seine Preise senkt. In diesem Fall sind insbesondere in Oligopolmärkten die anderen Unternehmen in der Regel gezwungen, ebenfalls die Preise zu senken. Eine Anpassung an die Marktverhältnisse ist selbstverständlich zulässig. In den Worten des EuGH ausgedrückt beseitigt das Kartellverbot nicht das Recht der Unternehmen, sich „dem festgestellten oder erwarteten Verhalten ihrer Konkurrenten auf intelligente Weise anzupassen“.40 Gibt es daher eine nach volks- und betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten rationale Erklärung für das parallele Verhalten der Unternehmen, liegt keine verbotene abgestimmte Verhaltensweise, sondern ein kartellrechtlich zulässiges Parallelverhalten vor. Beispiel: Im Fall „Teerfarben“ gibt es keine volkswirtschaftliche Erklärung für das Verhalten der Hersteller. In einem Oligopolmarkt besteht eine hohe Reaktionsverbundenheit zwischen den Unternehmen. Allerdings gilt dies nur für den Fall der Preissenkung. Nur dann müssen die Konkurrenten befürchten, Marktanteile zu verlieren. Die Teerfarbenhersteller haben aber kollektiv die Preise erhöht. Hierfür gibt es jedoch keine vernünftige volkswirtschaftliche Erklärung. Daher hat das Bundeskartellamt zu Recht ein abgestimmtes Verhalten angenommen. Vertiefung: Markt- und Preisinformationsverfahren Marketingverantwortliche interessieren sich naturgemäß für die Preise und Konditionen der Konkurrenz (siehe 21.4). Ideal wäre aus dieser Sicht die Einrichtung von Informationssystemen innerhalb der Branche, welche es jedem teilnehmenden Unternehmen ermöglichen, die aktuellen Preise, Marktdaten und konkreten Geschäftsvorgänge der anderen abzufragen.41 Solche Informationssysteme sind kartellrechtlich deswegen problematisch, weil dadurch der sog. „Geheimwettbewerb“ eingeschränkt wird. Der Geheimwettbewerb umfasst alle Informationen, die ein ordentlicher Kaufmann als Geschäftsgeheimnisse behandeln würde, also etwa die konkreten Preise, die erzielten oder gewährten Rabatte, die Auftrags- und Umsatzzahlen, die Investitionssummen, die Produktionskapazitäten und deren Auslastung oder die Liefermengen. Sind die Konkurrenten über solche Daten informiert, können sie ihr Verhalten darauf abstimmen. Es kommt zu einer Abschwächung des Wettbewerbs. Haben die Unternehmen nur ein Informationssystem eingerichtet und keine anderen kartellrechtlich verbotenen Absprachen getroffen („selbständiges Marktinformationssystem“), kommt es für die Zulässigkeit des Systems auf dessen Infor- 40 EuGH, 31.03.1993 – C-89, 104, 114, 116, 117 und 125-129/85, Slg. 1993, I-1307, „Ahlström Osakeytiö“ Rn. 71. 41 Siehe näher Karenfort, WuW 2008, 1154 ff.; Voet van Vormizeele, WuW 2009, 143 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 320 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 321 11.2 Horizontale Preisabsprachen 321 mationstiefe und die Struktur des Marktes, auf dem die beteiligten Unternehmen aktiv sind, an: Tauschen z. B. Unternehmen auf einem Oligopolmarkt Daten aus, die einzelne Geschäftsabschlüsse identifizierbar machen, d. h. den Kunden, die Liefermenge und die Preise konkret ausweisen, verstößt das Informationssystem gegen das Kartellverbot.42 Jedes beteiligte Unternehmen ist dann in der Lage, den Kunden der Konkurrenzunternehmen Angebote zu gleichen Konditionen zu machen. Die Folge wird eine Einstellung des Preiswettbewerbs und eine Aufteilung der Kunden sein. 11.2.4 Rechtsfolgen Wird ein Preiskartell aufgedeckt, müssen die beteiligten Unternehmen mit einer Reihe von Sanktionen rechnen. Für die Kartellbehörden sind Preiskartelle „Hardcore-Wettbewerbsverstöße“, gegen die rigoros vorgegangen wird. Gemäß § 1  GWB und Art. 101 AEUV sind vereinbarte Wettbewerbsbeschränkungen „verboten“. Um das Verbot durchzusetzen haben die Kartellbehörden folgende Sanktionsmöglichkeiten: • Das BKartA kann gemäß § 32 GWB eine sog. „Abstellungsverfügung“ erlassen. Die Abstellungsverfügung enthält den Sachverhalt und dessen rechtliche Beurteilung. Zugleich werden die Unternehmen aufgefordert, das beanstandete Verhalten zu unterlassen, d. h. im Fall eines Preiskartells die Preise nicht mehr abzustimmen. • Das BKartA kann nach § 34 GWB eine Vorteilsabschöpfung anordnen. Damit besteht für die Behörde die Möglichkeit, die Gewinne, die auf Grund erhöhter Preise erzielt werden konnten, von den beteiligten Unternehmen einzufordern. • Die Behörden können gemäß § 81 GWB und Art. 23 VO 1/2003 Bußgelder erlassen. Außer den behördlichen Sanktionen können auf Unternehmen, die sich an einem Kartell beteiligen, noch zivilrechtliche Sanktionen zukommen: • Liegt dem Kartell ein Vertrag zugrunde, ist dieser nach § 134 BGB nichtig. • Die von einem Kartell „Betroffenen“ können nach § 33 GWB Beseitigungsund Unterlassungsansprüche sowie Schadensersatzansprüche geltend machen. Für die Praxis bedeutsam sind die Bußgelder der Kartellbehörden und die Möglichkeit zivilrechtlicher Schadensersatzklagen von Seiten der Kunden. 11.2.5 Bußgelder Verstoßen Unternehmen gegen das Kartellverbot, können die Kartellbehörden Bußgelder nicht nur gegenüber den Unternehmen, sondern auch gegenüber 42 BGH, 29.01.1975 – KRB 4/74, NJW 1975, 788 „Aluminium-Halbzeug“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 322 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 323 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung322 einzelnen Mitarbeitern des Unternehmens und den vertretungsberechtigten Organen (Geschäftsführer, Vorstände) verhängen: • Gegenüber dem Unternehmen können gemäß § 81 GWB i. V. m. § 30 OWiG Bußgelder verhängt werden, wenn für den Kartellverstoß, wie es regelmäßig der Fall ist, Organmitglieder des Unternehmens, also Geschäftsführer oder Vorstände, verantwortlich sind. Die Höhe des Bußgeldes kann nach § 81 Abs. 4 S. 2 GWB bis zu 10 % des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes betragen.43 • Gegenüber den Organmitgliedern und auch Managern, die für die Beteiligung des Unternehmens an einem Kartell verantwortlich sind, können die Kartellbehörden gemäß § 81 GWB i. V. m. § 9 OWiG Bußgelder verhängen. Die Höhe des Bußgeldes ist auf EUR 1 Mio. begrenzt und orientiert sich in der Praxis am Jahresbruttogehalt des betroffenen Managers. • Sind für den Kartellverstoß Mitarbeiter, nicht aber die Vorstände oder Geschäftsführer, verantwortlich, kann gegenüber letztgenannten gemäß §§ 130, 9 OWiG trotzdem ein Bußgeld wegen Verletzung der Aufsichtspflicht verhängt werden. Der Einwand eines Vorstandes, von dem Kartellverstoß nichts gewusst zu haben, reicht daher nicht aus. Der Vorstand muss zudem nachweisen können, dass die Mitarbeiter geschult und laufend kontrolliert werden und dass gegen entdeckte Verstöße unverzüglich eingeschritten wird. Die Unternehmensleitung hat mit anderen Worten die Aufgabe, ein wirksames System der kartellrechtlichen Compliance zu installieren.44 Praxis: Erstattung von Bußgeldern Manager, Geschäftsführer und Vorstände dürften angesichts der Gefahr, bei Kartellverstößen persönlich zu haften, ins Grübeln kommen. Zu ihrer Absicherung wird in der Zwischenzeit zwar regelmäßig eine sog. „D&O- Versicherung“ (Directors’ and Officers’ Liability Insurance) abgeschlossen. Kartellverstöße und insbesondere die Teilnahme an einem Preiskartell passieren aber nicht einfach nebenbei, sondern werden vorsätzlich begangen. Bei vorsätzlichem Handeln greift die D&O-Versicherung jedoch nicht ein. Darüber hinaus entstehen der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand bzw. Geschäftsführer, der sich an einem Kartell beteiligt, Schadensersatzansprüche wegen Verletzung seiner Organpflichten. Will ein Unternehmen dem persönlich betroffenen Mitarbeiter helfen, bleibt daher nur die Möglichkeit, dass das Unternehmen dem Manager das zu zahlende Bußgeld erstattet. Eine vorherige, pauschale Zusage auf Erstattung von Bußgeldern kann rechtlich nicht wirksam vereinbart werden. Erstattungen, die erst nachträglich nach Erlass des Bußgeldbescheids geleistet werden, sind 43 Vgl. zur Bemessung: Bußgeldleitlinien des BKartA, abrufbar unter: http://www. bundeskartellamt.de, sowie die Leitlinien für die Berechnung von Geldbußen der EU, abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm. 44 Siehe dazu Kapp (2005), F. II. 7. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 322 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 323 11.2 Horizontale Preisabsprachen 323 bei einer GmbH gegenüber deren Geschäftsführer zulässig. Eine AG kann einem Vorstand ebenfalls nur nachträglich und nur unter Beachtung des § 93 Abs. 4 AktG das Bußgeld erstatten.45 Zugunsten von kartellbeteiligten Unternehmen, welche das Kartell bei den Kartellbehörden anzeigen und dadurch für dessen Aufdeckung sorgen, gibt es im deutschen und europäischen Recht eine „Kronzeugen- bzw. Bonusregel“.46 Belohnt wird nur derjenige, der als erster Hinweise an die Kartellbehörden liefert. Der Informant bzw. dessen Unternehmen kann dann mit einer erheblichen Reduzierung des Bußgeldes oder gar vollständigen Befreiung rechnen. Da nicht immer ganz eindeutig ist, ob sich nur die nationalen Kartellbehörden oder auch die EU-Kommission mit dem Fall beschäftigen, ist es als Informant ratsam, sich an alle in Betracht kommen Behörden zu wenden. Die Bonusregelung führt aber nur dazu, dass das Bußgeld reduziert bzw. erlassen wird. Alle anderen Sanktionen, wie insbesondere die Vorteilsabschöpfung und zivilrechtliche Schadensersatzansprüche können trotzdem drohen. Um den Informanten einen zusätzlichen Anreiz zu geben, wahrt das BKartA die Vertraulichkeit und gewährt anderen keine Akteneinsicht.47 11.2.6 Schadensersatzansprüche: § 33 GWB § 33 GWB spricht davon, dass „Betroffene“ bei einem Verstoß gegen die Regeln des GWB oder die Art. 101, 102 AEUV die an dem Kartell beteiligten Unternehmen bei Verschulden auf Schadensersatz in Anspruch nehmen können. Als Betroffene definiert § 33 Abs. 1 S. 3 GWB denjenigen, der „als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.“ Mitbewerber sind sowohl die am Kartell teilnehmenden als auch die davon ausgeschlossenen Konkurrenten. Allerdings fehlt es bei diesen Personen an einem Schaden,48 weshalb die Mitbewerber nur Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gelten machen können. Diese Ansprüche gehen auf Aufhebung des Kartells. In der Praxis kommt es jedoch nicht vor, dass Konkurrenten auf zivilrechtlichem Wege gegen ein Kartell vorgehen, weil es für sie viel einfacher ist, die Kartellbehörden zu informieren und auf deren Aktivitäten zu vertrauen. Von Bedeutung sind aber die Schadensersatzansprüche, welche „sonstige Marktbeteiligte“ geltend machen können. Sonstige Marktbeteiligte sind die Marktgegenseite, also die unmittelbaren Abnehmer der am Kartell beteiligten Unternehmen, als auch die nachgelagerten Marktstufen. Diese Personen sind 45 Siehe näher Kapp, NJW 1992, 2796; BAG, 25.01.2001 – 8 AZR 465/00, NZA 2001, 653. 46 Die Kartellbehörden haben Bekanntmachungen zur Handhabe der Bonusregelungen erlassen: http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/publikationen/bonusregelung- W3DnavidW2634.php; http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/ index_de.htm. 47 Dazu näher Mäger/Zimmer, Konflikt zwischen öffentlicher und privater Kartellrechtsdurchsetzung, WuW 2009, 885 ff. 48 Die Kartellunternehmen profitieren durch die überhöhten Preise, die ausgeschlossenen Unternehmen ggf. durch die Erhöhung ihrer Marktanteile. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 324 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 325 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung324 betroffen, weil sie zu erhöhten Preisen Ware von den Mitgliedern des Kartells gekauft haben. Daher könnten theoretisch auch die am Ende der Verkaufskette stehenden Verbraucher einen Schadensersatzanspruch wegen überhöhter Preise gegen Kartellunternehmen geltend machen. Die Bestimmung des Schadens stößt aber sowohl bei den Abnehmern als auch bei den nachgelagerten Marktstufen auf Schwierigkeiten: • Die unmittelbaren Abnehmer haben gegenüber den kartellbeteiligten Unternehmen einen Anspruch aus § 33 GWB.49 Da sie die erhöhten Preise im Regelfall an ihre Käufer überwälzen können, sieht es so aus, als hätten sie keinen Schaden (sog. „Passing-on-Defence“). Dieses Problem regelt § 33 Abs. 3 S. 2 GWB: Wird eine Ware oder Dienstleistung zu einem überteuerten Preis bezogen, so ist der Schaden nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Der Schaden ist für den Abnehmer also bereits entstanden, sobald er mit dem kartellgebundenen Unternehmen einen Vertrag zum überhöhten Preis geschlossen hat. Allerdings sind auf den Schaden die Vorteile anzurechnen, die der unmittelbare Abnehmer ggf. dadurch erlangt, dass er seinerseits zu erhöhten Preisen weiterverkaufen kann. • Nach dem Wortlaut des § 33 GWB gehören auch die nachgelagerten Marktstufen bis zum Endabnehmer/Verbraucher zu den Betroffenen. Zwischen dem kartellbeteiligten Unternehmen und dem Endabnehmer liegen im Regelfall mehrere Verkaufs- und ggf. auch Weiterverarbeitungsvorgänge. Es ist daher schwierig, aus dem Preis, den der Endabnehmer bezahlt, den Bestandteil herauszufiltern, der auf die erhöhten Kartellpreise zurückzuführen ist. Das wird nur in seltenen Fällen nachweisbar sein.50 11.3 Kartellverfahren und Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden 11.3.1 Verfahrenseinleitung Es gibt nach § 54 GWB mehrere Möglichkeiten, wie ein Kartellverfahren eingeleitet werden kann.51 Zunächst kann das BKartA auf eigene Initiative tätig werden. Das geschieht, wenn das Amt einen Anfangsverdacht gegen konkrete Unternehmen hat. Gemäß § 32e GWB besteht für das BKartA zusätzlich die 49 Vgl. dazu KG, 01.10.2009 – 2 U 17/03, NJOZ 2010, 536; KG, 02.10.2009 – 2 U 10/03, WuW/E DE-R 2773 „Transportbeton“; vgl. Bornkamm, Cui Malo? Wem schaden Kartelle?, GRUR 2010, 501 ff.; Monopolkommission, Sondergutachten 41: „Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle“ (2004), Tz. 60 ff. 50 Vgl. BGH, 28.06.2011 – KZR 75/10, Beck RS 2011, 26581; Monopolkommission, Sondergutachten 41: „Das allgemeine Wettbewerbsrecht in der Siebten GWB-Novelle“ (2004), Tz. 69 f.; Bornkamm, Cui Malo? Wem schaden Kartelle?, GRUR 2010, 501 ff. 51 Das Verfahren bei der EU-Kommission ist dem deutschen Verfahren in groben Zügen vergleichbar. Das Verfahren regelt die VO 1/2003, abrufbar unter: http://europa.eu/ legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm. 11.3 Kartellverfahren und Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 324 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 325 11.3 Kartellverfahren und Ermittlungsbefugnisse der Kartellbehörden 325 Möglichkeit eines Branchen-Screenings, wenn eine Starrheit der Preise oder sonstige Umstände eine Wettbewerbsbeschränkung vermuten lassen. Daneben kann das BKartA auf Antrag eines Unternehmens („Beschwerdeführer“) ein Verfahren einleiten. Der Beschwerdeführer kann ein Mitglied des Kartells sein, es kann sich um ein außenstehendes Unternehmen, etwa ein Lieferant oder Abnehmer, handeln oder um einen Unternehmensmitarbeiter. Da dem Beschwerdeführer bei einer Anzeige das Risiko droht, von den anderen Unternehmen erkannt und mit Sanktionen belegt zu werden, ermöglicht § 54 Abs. 1 S. 2 GWB eine anonyme Anzeige. Werden der anonymen Anzeige vom anzeigenden Unternehmen Beweismittel beigelegt, ist darauf zu achten, dass daraus nicht auf die Identität des Beschwerdeführers geschlossen werden kann. Erstattet ein Mitglied des Kartells „Selbstanzeige“ kommt ihm die Bonusregelung hinsichtlich des Bußgeldes zugute (siehe 11.2.5). 11.3.2 Ermittlungsbefugnisse Die Kartellbehörden haben gemäß §§ 57 ff. GWB umfangreiche Ermittlungsbefugnisse.52 Sie können von den Unternehmen Auskünfte verlangen, Zeugen befragen, die Räumlichkeiten der Unternehmen durchsuchen und Dokumente sowie Computerdateien beschlagnahmen. Hinsichtlich der Auskünfte gilt nach § 59 Abs. 5 GWB die allgemeine Regel des Strafrechts, dass man nicht verpflichtet ist, sich oder Angehörige durch Aussagen selbst zu belasten.53 Praxis: Corporate Compliance und Branchentreffen Geschäftliche Kontakte entstehen für jedes Unternehmen nahezu zwangsläufig auf Verbandstreffen und auf Messen. Unser Ausgangsfall „Teerfarben“ macht deutlich, dass es bei solchen Treffen leicht zu verbotenen Kartellabsprachen kommen kann. Insbesondere für große Konzerne mit vielen Tochtergesellschaften, aber auch für die jeweiligen Verbände ist es daher wichtig, den Geschäftsführern und Managern genaue Verhaltensregeln für die Teilnahme an Tagungen der Verbände oder an Messen zu geben. Lediglich beispielhaft seien folgende Punkte formuliert: „Beteiligen Sie sich niemals an Diskussionen oder Absprachen über Preise, Stabilisierung von Preisen, Konditionen der Preisgestaltung, Kalkulationsschemata etc.“ „Befragen Sie nie die Konkurrenz zu diesen Punkten.“ „Geben Sie niemals Auskunft über die eigene Unternehmensstrategie, Produkt- oder Preisgestaltung, Kalkulation, Lieferanten und Kundenbedingungen.“ (vgl. z. B. Leitfaden Kartellrecht im VDA: http://www.vda.de/de/verband/ fachabteilungen/recht/infos/) 52 Die Ermittlungsbefugnisse der EU-Kommission ist ebenfalls in der VO 1/2003 geregelt. 53 Zum Verhalten bei Durchsuchungen: Kapp (2005), F. II. 5. und Angang VI. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 326 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 327 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung326 11.4 Vertikale Preisabsprachen Ausgangsfall: Metro Die nachfragestarke Metro AG hat in Verträgen mit ihrem Zulieferer Z eine sog. Meistbegünstigungsklausel vereinbart. Die Klausel lautet: „§ 10 Meistbegünstigung Der Vertragslieferant wird Metro hinsichtlich seines gesamten Lieferprogramms keine ungünstigeren Preise und Bedingungen einräumen als anderen Abnehmern, wenn und soweit er ihnen gegenüber im konkreten Fall gleiche oder gleichwertige Leistungen erbringt.“ Z hat einen neuen Abnehmer A durch einen einmaligen preislichen Erstnachlass gewonnen. Metro zahlt daraufhin bei Bestellungen die günstigeren Preise, welche Z dem A gewährt hatte. Kann Z von Metro Nachzahlung verlangen? (BGH, 27.01.1981 – KVR 4/80, NJW 1981, 2052 „Metro“) 11.4.1 Überblick über die Vertriebsarten Der Bereich der vertikalen Wettbewerbsbeschränkungen betrifft die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit von wettbewerbsbeschränkenden Regelungen in Vertriebsverträgen bzw. Einkaufsverträgen. Solche Fragen stellen sich nur, wenn der Vertrieb über selbständige Vertriebsorgane organisiert ist. Bei Unternehmen, die ihre Waren im Direktvertrieb absetzen, entstehen keine kartellrechtlichen Fragestellungen. Selbständige Vertriebspartner können Absatzmittler, die auf eigene Rechnung tätig werden, oder Absatzhelfer, die auf fremde Rechnung tätig werden, sein (siehe 15.1.1). • Werden dem Unternehmen Verträge über Absatzhelfer, insbesondere Handelsvertreter, vermittelt, erfolgt der Vertragsschluss zwischen dem Unternehmen und dem vermittelten Kunden. Der Absatzhelfer ist am Vertrag nicht beteiligt. Das Unternehmen hat damit die Bestimmung des Preises in der Hand (siehe näher 15.2.3). Dazu überlässt es z. B. dem Handelsvertreter eine Preisliste auf deren Grundlage die Kunden dann bestellen. Gleiches gilt für andere Arten von Absatzhelfern wie etwa den Kommissionär oder den Kommissionsagenten.54 • Die Möglichkeit, den Preis gegenüber dem Endkunden zu bestimmen, stößt jedoch auf kartellrechtliche Schwierigkeiten, wenn der Vertrieb über Absatzmittler organisiert ist. Absatzmittler sind selbständige Unternehmen, die mit den Kunden eigene Verträge abschließen. Zu den Absatzmittlern zählen insbesondere die Groß- und Einzelhändler (Fachhandel), die Vertragshändler und die Franchisenehmer (siehe 15.1.1). 54 BGH, 20.03.2003 – I ZR 225/00, BB 2003, 1463 Rn. 34 ff. 11.4 Vertikale Preisabsprachen Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 326 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 327 11.4 Vertikale Preisabsprachen 327 11.4.2 Absatzmittler und Kartellrecht Die rechtlichen Beziehungen zwischen einem Hersteller und seinen Absatzmittlern umfassen im Regelfall zwei Vertragsarten: Zur dauerhaften Stabilisierung der Geschäftsbeziehung wird ein Rahmenvertrag abgeschlossen, während die einzelnen Bestellungen einfache Kaufverträge sind. Das nachfolgende Schaubild gibt einen Überblick: Will ein Hersteller in einer solchen Vertriebsstruktur auf den Endverkaufspreis gegenüber den Kunden Einfluss nehmen, bestünde die Möglichkeit, in den Rahmenvertrag zwischen ihm und dem Händler eine vertragliche Klausel aufzunehmen, mit welcher der Händler hinsichtlich seiner Weiterverkaufspreise gebunden wird. Beispiel: „Vertragshändlervertrag zwischen 1. der Firma A-GmbH, _______ (Adresse) – im folgenden auch: die Herstellerin – 2. und der Firma X., _______ (Adresse) – im folgenden auch: die Vertragshändlerin – § 1 Vertriebsverhältnis (1) Die Herstellerin überträgt der Vertragshändlerin mit Wirkung vom _______ den Vertrieb der in – Anlage 1 – bezeichneten Erzeugnisse (Vertragserzeugnisse). … § 9 Weiterverkaufspreise Die Vertragshändlerin ist verpflichtet, die Vertragserzeugnisse nach der jeweils gültigen und ihr übermittelten Preisliste der Herstellerin an ihre Kunden weiterzuverkaufen. Die Herstellerin kann Einsicht in die Buchhaltung zur Kontrolle der Weiterverkaufspreise nehmen. Bei Verstoß gegen diese Verpflichtung werden der Vertragshändlerin die gewährten Rabatte um 1 % gekürzt. Bei wiederholtem Verstoß ist die Herstellerin zur fristlosen Kündigung des Vertrags berechtigt.“ Die im Beispiel verwendete Regelung des § 9 stellt einen klaren Verstoß gegen § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV dar: Es handelt sich um eine vertragliche Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen, welche eine Wettbewerbsbeschränkung be- Abbildung 25 – Rechtsverhältnisse im Vertrieb über Absatzmittler Hersteller/ Anbieter Händler*/ Abnehmer Kunde Kaufverträge (Bestellungen) Rahmenvertrag z.B. Vertragshändlervertrag sog. Erstvertrag Kaufvertrag sog. Zweitvertrag nimmt Einfluss auf * Vertragshändler, Franchisenehmer, Fachhändler etc. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 328 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 329 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung328 zweckt. Die Beschränkung besteht darin, dass dem Vertragshändler die Freiheit genommen wird, autonom über die Weiterverkaufspreise zu entscheiden. Die Vertragsklausel ist daher nach § 1 GWB i. V. m. § 134 BGB unwirksam. Anders als im Fall horizontaler Wettbewerbsbeschränkungen gibt es für Vertriebsbindungen durch die Vertikal-GVO55 aber eine generelle Ausnahmeregelung. 11.4.3 Systematik der Vertikal-GVO Die Systematik und die Begriffe der Vertikal-GVO sind nicht ganz einfach zu verstehen. Für den ersten Anlauf ist es wichtig sich klarzumachen, dass die Vertikal-GVO nicht nur auf Preisbindungen, sondern auf alle Formen von Vertriebsbindungen Anwendung findet (siehe 15.1.3). Sie gilt daher insbesondere auch für Bezugs-, Absatz-, Kopplungs- oder Inhaltsbindungen (Art. 1 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO: „vertikale Beschränkungen“). Beispiel: In mehrstufigen Vertriebssystemen werden dem Großhandel von den Herstellern regelmäßig sog. „Sprunglieferungsverbote“ auferlegt, wodurch dem Großhandel ein Verkauf an Endverbraucher untersagt ist. Die Vertikal-GVO entspricht in ihrem Aufbau der Gesetzgebungstechnik der Europäischen Union. Dem Verordnungstext sind die sog. „Begründungserwägungen“ vorangestellt, in denen sich Hinweise für das Verständnis der GVO finden. Art. 1 Vertikal-GVO definiert einige der in der Verordnung verwendeten Begriffe. Die maßgeblichen Regeln zur Beurteilung von Vertriebsbindungen enthalten Art. 2 bis 5 Vertikal-GVO. Die Art. 7 und 8 Vertikal-GVO enthalten nähere Regelungen zur Bestimmung der Marktanteils- und der Umsatzschwellen. Die Systematik zur Beurteilung der Zulässigkeit von Vertriebsbindungen ist zweistufig: • Nach Art. 2 und 3 Vertikal-GVO sind vertikale Wettbewerbsbeschränkungen (Vertriebsbindungen) vom Kartellverbot grundsätzlich freigestellt, wenn der Marktanteil der am Vertriebsvertrag beteiligten Parteien auf dem jeweils für sie relevanten Markt 30 % nicht überschreitet. Die Freistellung gilt generell für alle Arten von Vertriebsbindungen und orientiert sich ausschließlich am wirtschaftlichen Kriterium des Marktanteils. • Art. 4 und 5 Vertikal-GVO enthalten Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Freistellung. Bestimmte Arten von Vertriebsbindungen sind auch dann wettbewerbsbeschränkend, wenn der Marktanteil der Vertragsparteien den Schwellenwert von 30 % nicht überschreitet. Bei diesen Vorschriften der Vertikal-GVO geht es um den vertraglichen Inhalt von Vertriebsvereinbarungen und somit um eine juristische Betrachtung. Dabei unterscheidet die Vertikal-GVO zwischen den „schwarzen Klauseln“ in Art. 4, bei deren Verwendung der gesamte Vertriebsvertrag unwirksam ist, und den „grauen Klauseln“ in Art. 5, bei deren Verwendung nur die jeweilige Klausel unwirksam ist, während der restliche Vertrag wirksam bleibt. 55 Zu der Vertikal-GVO gibt es Erläuterungen der EU-Kommission, die sog. „Vertikalleitlinien“. Die Leitlinien sind auf den Internetseiten der EU abrufbar. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 328 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 329 11.4 Vertikale Preisabsprachen 329 11.4.4 Begrifflichkeiten der Vertikal-GVO Die Vertikal-GVO ist auch deswegen nicht einfach zu verstehen, weil einige Begriffe auftauchen, die zum Teil nicht definiert werden und mitunter von der üblichen Verwendungsweise abweichen. 11.4.4.1 Vertikale Vereinbarungen Art. 1 Abs. 1  lit.  a Vertikal-GVO definiert, was die Verordnung unter einer „vertikalen Vereinbarung“ versteht. Die Definition enthält zwei Kriterien: Es kommt zum einen darauf an, dass die beteiligten Vertragspartner auf „unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen“ tätig sind. Zum anderen muss es inhaltlich um Vereinbarungen gehen, welche die „Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können“ (Vertriebsbeschränkungen). • Unternehmen sind auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätig, wenn sich ihre Tätigkeitsbereiche nicht überschneiden oder ergänzen, sondern vielmehr vor- oder nachgelagert sind. Der Hersteller, der Großhandel und der Einzelhandel sind auf unterschiedlichen Vertriebsstufen tätig. • Es gibt zwei Gruppen von Vertriebsbeschränkungen, die im Rahmenvertrag zwischen Hersteller und Händler vereinbart werden können: Zum einen kann der Hersteller den Händler verpflichten, beim Weiterverkauf bestimmte inhaltliche Vorgaben einzuhalten (Inhaltsbestimmungen). Dazu zählt z. B. die Preisbindungsklausel in unserem Beispiel. Zum anderen kann der Hersteller den Händler verpflichten, die gelieferte Ware nur an bestimmte Personen weiterzuverkaufen oder nur in bestimmter Weise zu verwenden (Abschlussbindungen). Dazu gehört z. B. die Alleinvertriebsvereinbarung. 11.4.4.2 Anbieter und Abnehmer Die Vertikal-GVO verwendet die Begriffe „Anbieter“ und „Abnehmer“ (Art. 3 – 5 Vertikal-GVO).56 In unserer Abbildung 25 zu den Beteiligten einer Lieferkette sind die Begriffe den umgangssprachlichen Ausdrücken „Hersteller“ und „Händler“ zugeordnet. 11.4.4.3 Marktanteilsschwelle Art. 3 Vertikal-GVO enthält die maßgebliche Marktanteilsschwelle von 30 %, ab deren Überschreiten die Freistellung entfällt. Die Schwelle gilt für beide an dem Vertriebsvertrag beteiligten Vertragspartner und bezieht sich auf den jeweiligen relevanten Markt: Beim Anbieter/Hersteller kommt es also auf den Absatzmarkt der Ware an, beim Abnehmer/Händler kommt es auf den Beschaffungsmarkt an. Die Berechnung von Marktanteilen setzt im ersten Schritt voraus, dass der relevante Markt nach sachlichen und räumlichen Kriterien abgegrenzt wird (siehe unten 12.1.2). 56 In Art. 1 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 Vertikal-GVO finden sich Definitionen, die Besonderheiten zu den Begriffen „Anbieter“ und „Abnehmer“ regeln. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 330 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 331 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung330 Ist der relevante Markt bestimmt, kann es bei der Bestimmung der Marktanteile zu Schwierigkeiten kommen, z. B. wenn die Marktanteile schwanken. Problematisch ist das, wenn der Marktanteil des Herstellers um die 30 % Grenze kreist. Die Frage, wie der Marktanteil zu berechnen ist und wie solche Schwankungen zu behandeln sind, regelt Art. 7 Vertikal-GVO, wonach es auf den Durchschnitt der letzten drei Jahre ankommt. Praxis: Vertriebsorganisation und Vorabprüfung Unternehmen, die wettbewerbsbeschränkende Vertriebsbindungen vereinbaren, müssen die Voraussetzungen des Art. 3 Vertikal-GVO wie auch die anderen Voraussetzungen der Freistellung in eigener Verantwortung prüfen (sog. „Selbstveranlagung“). Entspricht die Beurteilung durch das Unternehmen nicht der Sicht der Kartellbehörden, ist daher die ganze Vertriebsstruktur in Gefahr. Eine Hilfestellung geben die Vertikalleitlinien der EU-Kommission (siehe Fn. 55). Trotzdem sind kleine und mittlere Unternehmen in der Praxis mit der Bestimmung des relevanten Marktes und dem Aufwand für die Berechnung der Marktanteile überfordert. Für die Unternehmen wäre es daher hilfreich, vorab von den Kartellbehörden eine Stellungnahme zur Zulässigkeit geplanter Vertriebsstrukturen zu erhalten. Leider ist die Handhabe der Behörden in diesem Punkt restriktiv: 1. Bei der EU-Kommission gibt es gemäß Art. 10 VO 1/2003 die Möglichkeit, einen Antrag auf förmliche „Feststellung der Nichtanwendbarkeit“ des Kartellverbots zu stellen. Allerdings ist diese Feststellung nur dann zu bekommen, wenn ein „öffentliches Interesse“ an einer solchen Erklärung besteht, d. h., wenn es sich um ein neues Rechtsproblem handelt. Zum zweiten kann man die EU-Kommission um die Erteilung eines sog. „Beratungsschreiben“ bitten. Ein Anspruch darauf gibt es allerdings nicht. Die Kommission hat in ihrer Bekanntmachung über Beratungsschreiben (abrufbar unter: http:// europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm) die Kriterien definiert, bei deren Vorliegen ein Ersuchen eines Unternehmens um Erteilung eines Beratungsschreibens sinnvoll ist (Bekanntmachung v. 27.04.2004 ABl. EG 2004 C 101/78). 2. Etwas großzügiger ist die deutsche Regelung des § 32c GWB. Danach können Unternehmen beim BKartA einen Antrag stellen, ob eine vertragliche Vereinbarung kartellrechtlich unbedenklich ist. Das BKartA ist zu einer Auskunft aber nicht verpflichtet und wird sie nur in Fällen erteilen, in denen die Auskunft zugleich für andere Unternehmen eine allgemeine Orientierung gibt oder in denen das Interesse des anfragenden Unternehmens an Rechtssicherheit besonders groß ist. Neben einer förmlichen Entscheidung nach § 32c GWB gibt es immer die Möglichkeit, über informelle Gespräche mit dem BKartA eine Reduzierung der Rechtsunsicherheit zu erreichen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 330 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 331 11.4 Vertikale Preisabsprachen 331 11.4.5 Anwendung der Vertikal-GVO Mit dem Wissen der vorangegangenen Abschnitte können wir unser Beispiel, die Preisbindungsklausel im Vertragshändlervertrag (siehe oben 11.4.2), und den Ausgangsfall „Metro“ jetzt rechtlich beurteilen: 11.4.5.1 Wettbewerbsbeschränkung Beide Vertragsbestimmungen stellen eine Wettbewerbsbeschränkung nach § 1 GWB dar, weil die Preisbindung die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Händlers und die Meistbegünstigungsklausel diejenige des Herstellers einschränken. Die Vertriebsbindungen sind auch spürbar (siehe oben 11.1.5), weil es sich bei Regelungen über Preise um Kernbeschränkungen handelt, die unabhängig vom Marktanteil spürbar sind.57 Es kommt daher darauf an, ob die Vertragsklauseln über die Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt sind. 11.4.5.2 Freistellung nach der Vertikal-GVO Nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO findet die Verordnung auf die Vertriebsbindungen Anwendung, da die beteiligten Vertragspartner als Hersteller und Händler auf unterschiedlichen Vertriebsstufen tätig sind. Inhaltlich geht es in den Verträgen um Fragen des Weiterverkaufs der Ware (Preisbindung) bzw. des Bezugs von Ware (Meistbegünstigungsklausel) und damit um Vertriebsbindungen. Nach Art. 3 Vertikal-GVO kommt es für die Wirksamkeit der Verträge daher darauf an, ob der Marktanteil der am Vertrag beteiligten Parteien auf dem jeweils für sie relevanten Markt im Durchschnitt der letzten drei Jahre 30 % nicht übersteigt. Wir nehmen zugunsten des Herstellers an, dass dies nicht der Fall sei. Damit wären die Vertriebsverträge grundsätzlich vom Kartellverbot freigestellt und damit wirksam. 11.4.5.3 Prüfung des Verbots der „schwarzen bzw. grauen Klauseln“ Abschließend ist zu prüfen, ob die vertraglichen Regelungen nicht gegen Art. 4 oder 5 Vertikal-GVO verstoßen. An dieser Stelle ist zwischen der Preisbindungsklausel im Vertragshändlervertrag und der Meistbegünstigungsklausel im Ausgangsfall „Metro“ zu differenzieren: a) Preisbindungsklausel im Vertragshändlervertrag Art. 4 lit. a Vertikal-GVO spricht davon, dass vertragliche Regelungen in Vertriebsverträgen in jedem Fall verboten und unwirksam sind, wenn sie „unmittelbar oder mittelbar“ die „Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen“ bezwecken. Eine Preisbindung, wie sie in unserem Formulierungsbeispiel zum Vertragshändlervertrag festgelegt wird, beschränkt den Händler/Abnehmer in der freien Bestimmung des Weiter- 57 Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen mit geringer Bedeutung, Ziff. 11. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 332 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 333 11. Kapitel: Koordination der Preisgestaltung332 verkaufspreises und ist daher nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO verboten. Erlaubt sind nach dieser Vorschrift nur die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen und die Angabe von (unverbindlichen) Preisempfehlungen. Mit der Formulierung „unmittelbar und mittelbar“ weist die Regelung des Art. 4 Vertikal-GVO darauf hin, dass nicht nur rechtliche Bindungen des Händlers unzulässig sind, sondern auch wirtschaftliche Bindungen, indem der Hersteller dem Händler bei Verstoß gegen die Preisbindung den Entzug von Rabatten oder von anderen wirtschaftlichen Vorteilen androht. Wie bei horizontalen Preisabsprachen (siehe 11.2.2) unterfallen Art. 4 lit. a Vertikal-GVO nicht nur die direkte Festsetzung der Weiterverkaufspreise, sondern auch die Einflussnahme des Herstellers/Anbieters auf Preisbestandteile, wie Zuschläge oder Rabatte.58 b) Meistbegünstigungsklausel im Ausgangsfall Wir können nun auch die sog. Meistbegünstigungsklausel im Ausgangsfall „Metro“ beurteilen. Es handelt sich auch in diesem Fall um eine Preisbindung. Allerdings wird nicht der Abnehmer (Händler), sondern der Anbieter (Hersteller) von dieser Klausel gebunden (sog. „Upstream-Bindung“). Nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO ist lediglich die Verpflichtung des Abnehmers zur Einhaltung von Preisen untersagt, nicht aber die Verpflichtung des Anbieters. Meistbegünstigungsklauseln sind nach der Vertikal-GVO zulässig und wirksam.59 Der Zulieferer Z kann gegen Metro daher keinen Anspruch auf Nachzahlung aus § 433 Abs. 2 BGB geltend machen.60 58 Vgl. EG-Kommission, 02.12.1977, ABl.  EG 1978 L  20/24 „Centraal Bureau voor de Rijwielhandel“; EG-Kommission, 21.12.2000, ABl. 2002 L 69/31, 48 „JCB“, bestätigt durch EuGH, 21.09.2006 – C-167/04 P, Slg. 2006, I-8935 „JCB Service“. 59 Vgl. Kapp (2005), C. V. 4. a). 60 Bedenken kann man allerdings deswegen haben, weil Metro als Nachfrager möglicherweise einen Marktanteil von über 30 % haben könnte. In diesem Fall wäre die Marktanteilsschwelle des Art. 3 Vertikal-GVO überschritten. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 332 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 333 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung 12.1 Preisgrenze nach oben: § 19 GWB 12.1.1 Problemstellung Bekanntermaßen besteht die Gefahr überhöhter Preise außer im Fall eines Kartells insbesondere dann, wenn ein Monopolmarkt vorliegt. Monopolunternehmen sind keinem Wettbewerb ausgesetzt, weshalb ein Monopolist den Preis nicht an der Nachfrage ausrichten muss, sondern seine gewinnoptimale Menge nach dem Verfahren von Cournot berechnen kann.1 Die Gefahr der Preisüberhöhung besteht aber nicht nur bei Monopolen, sondern bereits dann, wenn ein Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb mehr ausgesetzt ist, es mit anderen Worten eine marktbeherrschende Stellung hat. Auf den ersten Blick könnte man denken, dass diese Situation in der Praxis sehr selten ist. Das trifft aber nicht zu. Es gibt eine ganze Reihe von Märkten, in denen einzelne Unternehmen eine sehr starke Stellung haben. Entscheidend dafür ist immer, wie eng oder weit man die relevanten Märkte abgrenzt. § 19 GWB versucht der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung Grenzen zu setzen. Die Kartellbehörden können dagegen mit den bereits dargestellten Sanktionen vorgehen, also insbesondere eine Abstellungsverfügung und Bußgelder erlassen (siehe 11.2.4). Um die Marktbeherrschung eines Unternehmens feststellen zu können, muss im ersten Schritt der relevante Markt abgegrenzt werden. Im zweiten Schritt ist dann anhand gesetzlicher Kriterien zu ermitteln, ob das fragliche Unternehmen den Markt beherrscht. 12.1.2 Marktabgrenzung Märkte werden nach sachlichen und räumlichen Kriterien abgegrenzt. 12.1.2.1 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt wird aus der Sicht der Marktgegenseite bestimmt (sog. „Bedarfsmarktkonzept“). Es kommt darauf an, ob verständige Kunden die Waren oder Dienstleistungen auf Grund ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres Verwendungszwecks als untereinander funktional austauschbar („substituierbar“) ansehen.2 Maßgeblich dafür sind die jeweiligen Eigenschaften, die Preislage und der Verwendungszweck der Waren oder Dienstleistungen. Die 1 Siehe dazu Bofinger (2011), Kap. 8. 2 Grundlegend KG, 18.02.1969 – Kart V 34/67, WuW/E OLG 995 „Handpreisauszeichner“. 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung 12.1 Preisgrenze nach oben: § 19 GWB

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.