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8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Einzelbereiche der Marketingkommunikation in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 289 - 329

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_289

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 260 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 261 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Einzelbereiche der Marketingkommunikation 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring 8.1.1 Tarnung von Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, „wer den Werbecharakter geschäftlicher Handlungen verschleiert“. Die Vorschrift des § 4 Nr. 3 UWG schützt nicht nur Verbraucher, sondern auch Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer. Hauptanwendungsbereich der Vorschrift sind aus Sicht des Marketings die Instrumente Public Relations, Product Placement und Sponsoring. Werbung muss zunächst für menschliche Sinne überhaupt wahrnehmbar sein. Dies ist bei der sog. „subliminalen (= unterschwelligen) Werbung“ nicht der Fall. Hier erfolgt die Werbeeinblendung so kurz (unter 1/1.000 Sekunde), dass sie zwar vom Gehirn visuell wahrgenommen wird, aber unterhalb der menschlichen Bewusstseinsschwelle bleibt. Dennoch können die dadurch ausgelösten Reize unbewusst die Kaufentscheidungen des Verbrauchers beeinflussen.1 Subliminale Werbung verstößt gegen § 4 Nr. 3 UWG und sie ist auch nach Art. 10 Abs. 3 Fernsehrichtline und § 7 Abs. 3 RStV ausdrücklich untersagt. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt ferner dann vor, wenn verschleiert wird, dass Kontaktaufnahme und Kommunikation geschäftlichen Zwecken dienen. Verkaufsveranstaltungen müssen eindeutig als solche gekennzeichnet werden. Unlauter ist es ferner, wenn eine Kontaktanbahnung, die zu gewerblichen Zwecken erfolgt, als Meinungsumfrage getarnt wird.2 Beispiel: Ein Gewerbetreibender, der bei eBay als Privatmann inseriert, handelt grundsätzlich unlauter, wenn er Waren aus dem Bereich seiner selbständigen wirtschaftlichen Betätigung anbietet. Eine Ausnahme gilt aber, wenn ein Immobilienmakler ein von privater Seite geschenktes Grundstück auch als Privatmann zum Verkauf anbietet.3 Es reicht nicht aus, eine Verkaufsfahrt (z. B. sog. Kaffeeoder Butterfahrten) mehrdeutig als „Werbefahrt“ zu kennzeichnen, wenn die Gestaltung der Anzeige ansonsten den Eindruck einer normalen Ausflugsfahrt erweckt. 4 Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt auch dann vor, wenn Mitarbeiter eines Unternehmens in dessen Auftrag bei Bewertungsportalen im Internet als vermeintlich besonders zufriedene Kunden auftreten. 1 Ob es diesen Effekt tatsächlich gibt, ist zweifelhaft: vgl. Moser, in: Moser (2007), Kap. 2.1. 2 LG Berlin, 19.03.1996 – 16 O 396/95, NJW-RR 1997, 747. 3 BGH, 22.04.1993 – I ZR 75/91; GRUR 1993, 761 „Makler-Privatangebot“. 4 BGH, 07.07.1988 – I ZR 36/87, GRUR 1988, 829 „Verkaufsfahrten II“: Bezeichnung als „Werbefahrt“ genügt nicht da mehrdeutig. 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 260 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 261 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring 261 Nr. 23 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig.“ Unter § 4 Nr. 3 UWG ist auch der in jüngster Zeit gehäuft auftretende Fall zu subsumieren, dass Angebote von Gewerbetreibenden als Rechnungen getarnt werden und gleichzeitig der Eindruck erweckt wird, der Adressat sei bereits eine entsprechende vertragliche Verpflichtung eingegangen und daher zahlungspflichtig. Beispiel: Ein Angebot zur Höherversicherung (also zur Vertragserweiterung) wird vom Versicherer irreführend als „Beitragsrechnung“ gekennzeichnet.5 Wer heutzutage in Deutschland eine Marke anmeldet oder eine Firma eintragen lässt, wird nach der Eintragung und Veröffentlichung mit zahlreichen als Rechnung getarnten Angeboten von Betreibern dubioser und nutzloser Unternehmens- und Markenregister überschwemmt. Viele Unternehmen zahlen aufgrund solcher Angebote, weil sie irrtümlich davon ausgehen, die Rechnung für die reguläre Registereintragung zu begleichen. Nr. 22 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung, wenn damit der unzutreffende Eindruck vermittelt wird, die beworbene Ware oder Dienstleistung sei bereits bestellt“ (zur Zusendung unbestellter Ware Nr. 29 Schwarze Liste siehe 8.3.3.4) Derartige Verhaltensweisen können ferner als verbotene Irreführung einzuordnen sein (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, siehe 7.2.5.3 b). 8.1.2 Redaktionelle Werbung und Public Relations (§ 4 Nr. 3 UWG) Ferner dürfen entgeltliche Anzeigen nicht als redaktionelle Beiträge getarnt werden. Die Landespressegesetze der Länder schreiben insoweit übereinstimmend die Trennung von bezahlter Werbung und redaktionellen Beiträgen vor. Beispiel § 10 LPG BW: „Hat der Verleger eines periodischen Druckwerks oder der Verantwortliche (§ 8 Abs. 2 S. 4) für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so hat er diese Veröffentlichung, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist, deutlich mit dem Wort „Anzeige“ zu bezeichnen.“ Dieser wichtige Trennungsgrundsatz gilt nach den §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 2 RStV, 6 Abs. 1 TMG auch für Rundfunk, Telemedien und Diensteanbieter im Internet. 5 BGH, 13.02.1992 – I ZR 79/90, GRUR 1992, 450 „Beitragsrechnung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 262 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 263 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation262 Es ist daher unabhängig vom gewählten Medium generell unlauter, bezahlte Anzeigen in Stil, Aufmachung, Platzierung, Layout etc. redaktionellen Beiträgen anzunähern, wenn sie nicht eindeutig als Anzeige bzw. Werbung gekennzeichnet sind. Hier kann zugleich ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG vorliegen, soweit gesetzliche Vorschriften über die Trennung von Werbung und redaktionellen Beiträgen verletzt werden. Beispiel: Ein Kreditkartenunternehmen schaltet in einem Nachrichtenmagazin eine Anzeige mit der Abbildung eines prominenten Bundesligatrainers, die von der gesamten Aufmachung her wie ein redaktioneller Beitrag gestaltet ist. In einem derartigen Falle ist ein kleingedruckter Hinweis „Anzeige“ nicht ausreichend, wenn er leicht überlesen wird.6 Bei einer mehrseitigen Zeitschriftenwerbung mit Vorsatzblatt auf dem Titel (sog. Flappe) ist der Gesamtcharakter der Veröffentlichung für die Erkennbarkeit der Werbung entscheidend, es dürfen nicht einzelne Teile willkürlich aus dem Zusammenhang gerissen werden.7 Praxis: ZAW-Richtlinien Der Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft e.V. (ZAW) hat Richtlinien für redaktionell gestaltete Anzeigen aufgestellt.8 Deren Missachtung begründet zwar nicht automatisch einen Wettbewerbsverstoß, weil die ZAW- Richtlinien keine „gesetzliche Vorschrift“ i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG sind. Im Rahmen der Lauterkeitsbeurteilung nach der Generalklausel des § 3 UWG kommt den Richtlinien aber indizielle Bedeutung zu.9 Unlauter ist aber nicht nur die fehlende oder unzureichende Kennzeichnung von Anzeigen. Gegen § 4 Nr. 3 UWG verstößt auch die in der Praxis viel häufigere redaktionelle Werbung, bei der eine neutrale Berichterstattung über Unternehmen, Produkte, Märkte, Geschäftsereignisse etc. vorgetäuscht wird, in Wahrheit aber eine Gegenleistung des Begünstigten zugrunde liegt. Diese Form des bezahlten Journalismus gefährdet die Unabhängigkeit der Presse, bedroht die Informationsinteressen der Allgemeinheit und verstößt gegen den oben dargestellten Trennungsgrundsatz. Ob ein journalistischer Beitrag in Wahrheit redaktionelle Werbung enthält, lässt sich nur für den jeweiligen Einzelfall feststellen.10 Es genügt (noch) nicht, dass in einem redaktionellen Beitrag ein bestimmtes Unternehmen oder dessen Produkte erwähnt werden und damit eine Werbewirkung erzielt wird. Unlauter ist dies erst dann, wenn der redaktionelle Beitrag das Unternehmen bzw. seine Produkte oder Leistungen über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus und in Wettbewerbsförderungsabsicht werbend darstellt.11 Maßgebliche Kriterien 6 Vgl. OLG Düsseldorf, 28.05.2009 – I-20 W 46/09, 20 W 46/09, WRP 2009, 1155; OLG München, 17.09.2009 – 29 U 3337/09, GRUR-RR 2010, 257 „Redaktionelle Werbeanzeige“. 7 BGH, 01.07.2010 – I ZR 161/0, GRUR 2011, 163 „Flappe”. 8 Aktuelle Fassung: www.zaw.de (unter Literatur/Regelwerke). 9 BGH, 09.09.2010 – I ZR 157/08, GRUR 2011, 977 „FSA Kodex“. 10 BGH, 23.01.1997 – I ZR 238/93, GRUR 1997, 541 „Produkt-Interview“. 11 BGH, 18.02.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565 „Faltenglätter“; BGH, 03.02.1994 – I ZR 321/91, GRUR 1994, 441 „Kosmetikstudio“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 262 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 263 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring 263 dafür sind insbesondere die Aufmachung des Beitrags, die Art und Weise der Darstellung sowie das Vorliegen bzw. Fehlen eines publizistischen Anlasses.12 Eine in der Praxis weit verbreitete Sonderform der verbotenen redaktionellen Werbung stellen redaktionelle Zugaben dar, bei denen redaktionelle Textbeiträge, in denen ein Inserent besonders hervorgehoben wird, gezielt neben den von ihm bezahlten Anzeigen platziert werden.13 Nach Nr. 11 Schwarze Liste ist „der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung)“ per se unlauter. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt ferner vor, wenn ein redaktioneller Beitrag nicht von der Redaktion selbst verfasst, sondern mehr oder weniger unverändert von einem Dritten übernommen wird.14 Zusätzliche Voraussetzung für die Unlauterkeit in diesem Falle ist aber, dass entweder die in dem Beitrag enthaltenen Angaben unrichtig sind oder dass der Beitrag eine übermäßig werbende Herausstellung enthält.15 Praxis: Public Relations Es gehört geradezu zu den Standards professioneller Pressearbeit (Public Relations) in Unternehmen, Pressemitteilungen journalistisch so aufzubereiten, dass sie von den Medien ganz oder teilweise direkt übernommen werden können. Aus den genannten lauterkeitsrechtlichen Gründen sollte hierbei aber auf übertrieben anpreisende oder lobende Darstellungen des eigenen Unternehmens und seiner Leistungen verzichtet werden.16 Dies erleichtert den Medien auch die im Unternehmensinteresse liegende Übernahme der Texte. Die Frage, ob eine gegen § 4 Nr. 3 UWG verstoßende Verschleierung von Werbung vorliegt, stellt sich auch im Zusammenhang mit sog. „Preisrätselgewinnauslobungen“. Im klassischen Fall handelt es sich um Kreuzwort- und Unterhaltungsrätsel mit Gewinnmöglichkeit, die aus Sicht der Leser zum redaktionellen Teil der Zeitungen oder Zeitschriften gehören.17 Bei derartigen Auslobungen muss darauf hingewiesen werden, dass die Preise vom Hersteller unentgeltlich 12 Zu den Einzelheiten siehe Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 3.27a ff. 13 Vgl. BGH, 23.01.1992 – I ZR l29/90, GRUR 1992, 463 „Anzeigenplatzierung“; BGH, 03.02.1994 – I ZR 321/91, GRUR 1994, 441 „Kosmetikstudio“. 14 BGH, 18.02.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565 „Faltenglätter“; BGH, 03.02.1994 – I ZR 321/91, GRUR 1994, 441 „Kosmetikstudio“. 15 BGH, 18.02.1993 – I ZR 219/91, GRUR 1993, 565 „Faltenglätter“. 16 Vgl. Schulz-Bruhdoel/Fürstenau (2008), S. 197 f. 17 BGH, 11.07.1996 – I ZR 79/94, GRUR 1996, 804 „Preisrätselgewinnauslobung III“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 264 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 265 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation264 zur Verfügung gestellt und nicht von der Redaktion nach qualitativen Gesichtspunkten ausgewählt wurden.18 8.1.3 Placement Placement (vgl. die Definition in § 2 Abs. 2 Nr. 11 RStV) wird häufig auch als Product Placement bezeichnet, obwohl die Platzierung von Dienstleistungen, Unternehmen etc. aus Marketingsicht genau so relevant ist wie die von Produkten.19 Placement bezeichnet die werbewirksame Integration von Produkten und/ oder Dienstleistungen in Medien (Filme, Fernsehprogramme, Musikvideos, Computerspiele etc.) und unterscheidet sich aus rechtlicher Sicht nicht grundsätzlich von Schleichwerbung und redaktioneller Werbung in der herkömmlichen Presse.20 Deshalb ging die Rechtsprechung auch zunächst davon aus, dass Placement jedenfalls dann grundsätzlich unlauter ist, wenn es gegen Entgelt erfolgt und nicht lediglich Produkte oder Leistungen kostenlos als Requisiten oder zur Unterstützung zur Verfügung gestellt werden.21 Durch den 13. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, der am 01.04.2010 in Kraft getreten ist, wurde das Placement im privaten und auch im öffentlich-rechtlichen Rundfunk unter bestimmten Voraussetzungen privilegiert und erlaubt (vgl. §§ 7 Abs. 7, 15, 44 RStV).22 Grundsätzlich zulässig ist das Placement aber auch jetzt nur in Kinofilmen, Filmen und Serien, Sportsendungen, Sendungen der leichten Unterhaltung, generell verboten bleibt es insbesondere für Nachrichten, Sendungen zum politischen Zeitgeschehen, Ratgeber- und Verbrauchersendungen und Sendungen für Kinder (§§ 15, 44 RStV). Für zulässiges Placement besteht eine gesteigerte Kennzeichnungspflicht (vgl. § 7 Abs. 7 S. 4 bis 6 RStV). Auch für die vom Anwendungsbereich des RStV nicht unmittelbar erfassten Medien (insbesondere reine Kinofilme, Computerspiele, Internet) lässt sich nach dieser Änderung der Rechtslage am generellen Verbot des Placements gegen Entgelt nicht mehr festhalten.23 Die Grenze des Zulässigen dürfte dort liegen, wo ein Film „Werbung im Übermaß“ enthält, die nicht mehr selbstverständlicher und natürlicher Bestandteil der Handlung ist.24 Auch ein Übermaß an Werbung kann allerdings im Hinblick auf das Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG nicht zu einem vollständigen Verbot des Films führen. Die Konsumenten müssen aber (entsprechend § 7 Abs. 7 S. 4 RStV) in geeigneter Weise vorher darüber informiert werden, dass der Film platzierte Werbung in erheblichem Ausmaß enthält.25 18 BGH, 11.07.1996 – I ZR 79/94, GRUR 1996, 804 „Preisrätselgewinnauslobung III“; BGH, 11.07.1996 – I ZR 183/93, GRUR 1997, 145 „Preisrätselgewinnauslobung IV“. 19 Zur Vertiefung Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.519 20 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 4.3 Rn. 3/33. 21 Vgl. BGH, 06.07.1995 – I ZR 58/93, GRUR 1995, 744 „Feuer, Eis & Dynamit I“. 22 Zur Vertiefung Holzgraefe, MMR 2011, 221. 23 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4. Rn. 3.46. 24 Vgl. BGH, 06.07.1995 – I ZR 58/93, GRUR 1995, 744 „Feuer, Eis & Dynamit I“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4. Rn. 3.46. 25 Vgl. BGH, 06.07.1995 – I ZR 2/94 , GRUR 1995, 750 „Feuer, Eis & Dynamit II“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4. Rn. 3.46. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 264 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 265 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring 265 Beispiel: Es ist also unbedenklich, wenn bei der Übertragung eines Fußballspiels auch die im Stadion angebrachte Bandenwerbung ins Bild kommt (zur deren Ersetzung durch virtuelle Werbung vgl. § 7 Abs. 6 RStV). Ebenso ist es zulässig, dass sich Filmproduzenten geeigneter Requisiten bedienen (z. B. Fahrzeuge, Wohnungseinrichtung, Geräte der Unterhaltungselektronik, Kleidung, Getränke etc.), die von den Herstellern kostenlos zur Verfügung gestellt wurden. Für die Platzierung und den damit erzielten Werbe- oder Imageeffekt darf heute auch ein angemessenes Entgelt verlangt werden. Die Grenze zur Unlauterkeit wird aber überschritten, wenn das platzierte Produkt nicht mehr natürlicher und selbstverständlicher Bestandteil der Handlung ist, sondern aufdringlich und in penetranter Weise zu Werbezwecken herausgestellt wird.26 Dieser Vorwurf, der nur anhand des jeweiligen Einzelfalles beurteilt werden kann, wurde beispielsweise gegen die James Bond-Verfilmung GoldenEye (1995) und die dort vorgenommene, auffällige Platzierung eines BMW Roadster erhoben, aber nicht bewiesen.27 Die für Filme entwickelten Grundsätze sind entsprechend auf das Placement in Computerspielen (sog. In-Game-Advertising) zu übertragen.28 Für speziell auf Kinder zugeschnittene Computerspiele können ausnahmsweise strengere Maßstäbe gelten.29 Praxis: Placement Dass nur vergleichsweise wenige gerichtliche Entscheidungen zum Thema Placement ergangen sind, hängt vor allem damit zusammen, dass die zugrunde liegenden Vereinbarungen nur selten veröffentlicht und noch seltener von Dritten angegriffen werden.30 Daher lässt sich kaum je nachweisen, dass Placement gegen Entgelt erfolgt ist. Es gibt eine ganze Reihe von Agenturen, die sich auf die Beschaffung von Requisiten für und die Vermittlung von Verträgen über Product Placement spezialisiert haben. 8.1.4 Sponsoring Beim Sponsoring verpflichtet sich ein Sponsor, dem Vertragspartner finanzielle, sachliche, personelle oder sonstige Ressourcen zur Verfügung zu stellen, um dadurch den Gesponserten und/oder dessen Aktivitäten zu fördern, und erhält als Gegenleistung die Möglichkeit eigene kommunikative Ziele zu verfolgen.31 Für den Rundfunk und die vom RStV erfassten Telemedien findet sich eine 26 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4. Rn. 3.46. 27 Vgl Werb, www.welt.de/motor/article3994391/Warum-Hollywood-Aerger-mit-den- Film-Autos-hat.html. am 18.08.2011 28 Vgl. Hasselblatt, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 3.104; zur Vertiefung Lober, MMR 2006, 643. 29 Vgl. Schaar, GRUR 2005, 912 ff.;vgl. LG Berlin, 14.09.2010 – 103 O 43/10, GRUR-RR 2011, 332 „Interstitials“. 30 Seltenes Beispiel: OLG München,16.02.2006 – 29 U 4412/05, GRUR 2006, 603 „Getarnte Werbung“. 31 Zum Begriff Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.1. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 266 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 267 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation266 spezielle Definition des Sponsoring in § 2 Abs. 2 Nr. 9 RStV. Der RStV enthält eine detaillierte Regelung des Sponsorings für diesen Bereich: • Beim Sponsoring von Rundfunk-Sendungen muss nach § 8 Abs. 1 RStV zu Beginn oder am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in vertretbarer Kürze und in angemessener Weise deutlich hingewiesen werden. • Nachrichtensendungen und Sendungen zur politischen Information dürfen nicht gesponsert werden. In Kindersendungen und Sendungen religiösen Inhalts ist das Zeigen von Sponsorenlogos untersagt (§ 8 Abs. 6 RStV). Außerhalb des Rundfunkbereichs existieren für das Sponsoring keine speziellen wettbewerbsrechtlichen Regelungen.32 Aus Sicht des § 4 Nr. 3 UWG ist das Sponsoring grundsätzlich zulässig, weil eine Verschleierung oder Tarnung von Werbung und eine Täuschung des Verkehrs eben nicht erfolgen.33 Der deutliche Hinweis auf die Unterstützung durch den Sponsor ist aus Sicht des Marketings geradezu ein Wesensmerkmal dieses Kommunikationsinstruments. Allerdings dürfen auch Angaben im Zusammenhang mit Sponsoring nicht gegen das allgemeine Verbot der Irreführung verstoßen, wie in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG klargestellt wird (siehe 7.2.5.3 d). Beispiel: Der Sponsor täuscht über die Tatsache oder den Umfang seiner Unterstützung. Beim sog. Ambush-Marketing (siehe 8.7.2) kann ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 UWG vorliegen, wenn der unzutreffende Eindruck einer tatsächlich nicht gegebenen Sponsoren-Eigenschaft erweckt wird.34 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung Typische Merkmale von Verkaufsförderungsmaßnahmen sind ihre zeitliche Befristung bzw. Kurzfristigkeit und ihr Aktionscharakter (siehe 5.1).35 Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sind aus dem Bereich der Verkaufsförderung insbesondere Preisausschreiben, Gewinnspiele sowie die verschiedenen Formen der Wertreklame relevant. Displays, Aktionen am POS, Sonderpreispackungen etc. bereiten hingegen kaum Probleme. Domäne der Verkaufsförderung ist traditionsgemäß und mit zunehmender Bedeutung vor allem das Konsumgütermarketing.36 Oft wird sie hier mit höherem Aufwand betrieben als die klassische Werbung.37 32 Vgl. aber für Tabakerzeugnisse § 21a Vorläufiges TabakG. 33 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 3.47b. 34 Vgl. Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 692. 35 Zur betriebswirtschaftlichen Terminologie Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.1.; zur juristischen Begriffsbildung Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 1.85. 36 Vgl. Kotler/Armstrong/Saunders/Wong. (2010), Kap. 17.5.1. 37 Zur Vertiefung Kotler/Armstrong/Saunders/Wong (2011), Kap. 17.5.1. 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 266 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 267 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung 267 8.2.1 Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch Wertreklame (§ 4 Nr. 1 UWG) 8.2.1.1 Tatbestand der Wertreklame Nach § 4 Nr. 1 UWG handelt unlauter, „wer geschäftliche Handlungen vornimmt, die geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer … durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen“. Dazu gehört auch die sog. Wertreklame, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Werbende durch besondere geldwerte Vergünstigungen Kunden gewinnen oder halten will.38 Beispiel: Kostenlose Warenproben, Werbegeschenke, Rabatte, Besichtigungsfahrten, Erstattung von Parkhausgebühren, Verpackungen mit Zusatznutzen, Treueprämien, Kundenbindungsprogramme etc. Aus Marketingsicht handelt es sich bei den wettbewerbsrechtlichen Fallgruppen der Wertreklame überwiegend um Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die wichtigsten Erscheinungsformen der Wertreklame, nämlich Rabatte, Preisnachlässe und Zugaben, waren früher stark reglementiert. Die Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO durch den Gesetzgeber und das geänderte Verbraucherleitbild des UWG 2004 zwingen zu einer insgesamt großzügigeren Beurteilung der Wertreklame, als dies in der früheren Rspr. der Fall war.39 Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Wertreklame hat heute von dem Grundsatz auszugehen, dass das Hinzugewinnen von Kunden durch zusätzliche Vergünstigungen und Vorteile ein typisches Kennzeichen des Leistungswettbewerbs darstellt und deshalb grundsätzlich zulässig ist.40 Wettbewerbswidrig ist die Wertreklame ausnahmsweise dann, wenn sie geeignet ist, die Entscheidung des Verbrauchers unangemessen unsachlich zu beeinflussen und die Rationalität seiner Nachfrageentscheidung vollständig in den Hintergrund treten zu lassen.41 Dies ist in der Praxis heute aber nur noch selten der Fall. 8.2.1.2 Praktisch wichtige Fallgruppen der Wertreklame a) Werbegeschenke, Verschenken der Originalware Es sind heute kaum noch Fälle denkbar, in denen sich Kunden durch Werbegeschenke oder die kostenlose Abgabe der Originalware so sehr beeinflussen lassen, dass die Rationalität ihrer Nachfrageentscheidung gänzlich aufgehoben wird. 38 Vgl. BGH, 26.03.1998 – I ZR 231/95, GRUR 1998, 1037 „Schmuck-Set“; Sosnitza in Piper/ Ohly/Sosnitza (2010), § 4 Rn. 1/51. 39 Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Aufhebung des RabattG n der ZugabeVO BTDrs. 14/5541, S. 1; vgl. aus der älteren Rspr. z. B. BGH, 13.06.1973 – I ZR 65/72, GRUR 1974, 345, 346 „Geballtes Bunt“; 40 Vgl. nur Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 4 Rn. 1/53. 41 BGH, 14.12.2000 – I ZR 147/98, GRUR 2001, 752 „Eröffnungswerbung“; BGH, 22.05.2003 – I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 „Einkaufsgutschein“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 268 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 269 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation268 Beispiel: So hatte der BGH kurze Zeit vor Aufhebung des RabattG die Gewährung einer kostenlosen ersten Haartönung (damaliger Wert: ca. 50 EUR) durch eine Kette von Friseurgeschäften als unlautere Beeinflussung im Sinne eines psychischen Kaufzwanges eingeordnet.42 Diese Verkaufsförderungsmaßnahme könnte heute wohl nicht mehr beanstandet werden. Die kostenlose Verteilung von Presseerzeugnissen wurde von der früheren Rechtsprechung im Hinblick auf die damit verbundenen Gefahren für die Existenz der freien Presse besonders restriktiv beurteilt.43 Auch dies ist heute weitgehend überholt.44 b) Rabatte Dass die Gewährung von Preisnachlässen heute generell zulässig ist, kann bereits aus der Aufhebung des RabattG zum 25.07.2001 entnommen werden (siehe 12.3). Von der Aufhebung des RabattG unberührt geblieben sind aber verschiedene gesetzliche Spezialregelungen, die eine Gewährung von Preisnachlässen für bestimmte Berufsgruppen, Vertriebswege, Produkte oder Dienstleistungen verbieten oder einschränken. Beispiel: Preisbindung für Bücher gemäß § 3 BuchPrG; Verbot der Unterschreitung der gesetzlichen Vergütung für Rechtsanwälte gemäß § 49b Abs. 1 BRAO; Zugabeverbot bei Arzneimitteln nach § 7 Abs. 1 HWG. c) Kopplungsangebote, Zugaben Kopplungsangebote sind dadurch gekennzeichnet, dass ein Unternehmer mehrere unterschiedliche Waren oder Leistungen zu einem einheitlichen Gesamtpreis anbietet.45 Beim offenen Kopplungsangebot werden die jeweiligen Einzelpreise angegeben, beim verdeckten hingegen nicht. Auch die Zugabe ist letztlich eine besondere Erscheinungsform des Kopplungsangebots, bei der eine Ware oder Leistung entgeltlich erworben werden muss, um in den Genuss der kostenlosen Zugabe zu kommen.46 Kopplungsangebote und Zugaben sind heute grundsätzlich zulässig, soweit keine spezialgesetzlichen Verbote bestehen (vgl. z. B. § 7 Abs. 1 HWG). Beispiel: Ein Gesamtangebot aus Strom, Telefon und Internet zu einem einheitlichen Gesamtpreis verstößt nicht gegen § 4 Nr. 2 UWG. 47 Auch ein Kopplungsangebot für eine Computer-Playstation und ein Mobiltelefon ist zulässig, obwohl diese Waren nicht funktional zusammengehören.48 Kopplungsangebote erschweren den Verbrauchern den Leistungsvergleich und enthalten ein nicht unerhebliches Irreführungspotential. Kopplungsangebote 42 BGH, 18.09.1997 – I ZR 119/95, GRUR 1998, 475 „Erstcoloration“; vgl. zur älteren Rspr. BGH, 22.01.1969 – I ZR 49/67, GRUR 1969, 295 „Goldener Oktober“. 43 Vgl. etwa BGH, 26.03.1971 – I ZR 128/69, GRUR 1971, 477 „Stuttgarter Wochenblatt II“; BGH, 02.11.1984 – I ZR 98/82, NJW 1985, 1624 „Bliestal-Spiegel“. 44 Ebenso Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 4 Rn. 1/64. 45 Einzelheiten Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 1.99. 46 Zur Abgrenzung Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 1.100. 47 BGH, 04.11.2003 – KZR 16/02, GRUR 2004, 255 „Strom und Telefon I“. 48 BGH, 11.12.2003 – I ZR 83/01, GRUR 2003, 343 „Playstation“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 268 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 269 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung 269 müssen daher hinreichend transparent sein.49 Wenn der Preis für einen Teil des Angebots blickfangmäßig herausgestellt wird, darf die damit verbundene Verpflichtung nicht in einer Fußnote mit Stern versteckt werden.50 d) Übertriebenes Anlocken Die früher praktisch sehr bedeutsame Fallgruppe des sog. übertriebenen Anlockens hat die Rechtsprechung de facto aufgegeben.51 Beispiel: So hatte der BGH früher beispielsweise die Abgabe von Fußbällen und Strandtaschen „für einen Groschen“ durch eine Drogeriekette als übertriebenes Anlocken eingeordnet, obwohl auf das Nichtbestehen einer weiter gehenden Kaufverpflichtung ausdrücklich hingewiesen wurde.52 Bei einer Designer-Sonnenbrille als Zugabe für den Erwerb einer Jugendzeitschrift hat der BGH nunmehr ein übertriebenes Anlocken aber zu Recht verneint.53 e) Kundenbindungssysteme Derartige Systeme und Programme (Beispiele: Bonus-, Pay-Back-, Miles & More- Programme, Kundenkarten mit besonderen Vergünstigungen etc.), die früher durch das RabattG und die ZugabeVO stark eingeschränkt oder generell verboten waren, sind heute grundsätzlich zulässig und inzwischen auch weit verbreitet.54 Allerdings müssen auch zulässige Kundenbindungssysteme die allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Grenzen beachten, insbesondere das Transparenzgebot und das Irreführungsverbot. f) Auktionen, umgekehrte Versteigerungen, Power-Shopping Auktionen sind vor allem durch das Internet sehr beliebt geworden. Zumeist sind Internetauktionen keine „echten“ Versteigerungen i. S. d. § 156 BGB, weil kein Zuschlag durch den Versteigerer erfolgt, sondern ein Kaufvertrag durch Angebot und Annahme mit dem Höchstbietenden zustande kommt.55 Bei der umgekehrten Versteigerung sinkt der Kaufpreis in zeitlich definierten Abständen. Den Zuschlag bei einer umgekehrten Versteigerung erhält, wer als erstes den aktuellen Preis akzeptiert (und damit das Risiko eingeht, möglicherweise zu teuer zu kaufen).56 Beim sog. „Powershopping“ sinkt der Preis eines Produkts je mehr Käufer sich für eine bestimmte Preisstufe entscheiden. Es handelt sich um eine modernisierte Form der Sammelbestellung. Auch diese Formen 49 BGH, 13.06.2002 – I ZR 173/01, GRUR 2002, 976 „Kopplungsangebot I“. 50 BGH, 13.06.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979 „Kopplungsangebot II“. 51 Vgl. BGH, 13.06.2002 – I ZR 173/01, GRUR 2002, 976 „Kopplungsangebot I“;Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 4 Rn. 1/80. 52 BGH, 22.05.1981 – I ZR 85/79, GRUR 746 „Ein-Groschen-Werbeaktion“. 53 BGH, 22. 9. 2005 – I ZR 28/03; GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“. 54 Begründung zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Aufhebung des RabattG n der ZugabeVO BTDrs. 14/5541, S. 7; BGH, 11.12.2003 – I ZR 74/01, GRUR 2003, 344 „Treue- Punkte“. 55 Vgl. BGH, 07.11.2001 – VIII ZR 13/01, NJW 2002, 363. 56 Vgl. BGH, 13.03.2003 – I ZR 212/00, GRUR 2003, 626 „Umgekehrte Versteigerung II“; BGH 13.11.2003 – I ZR 40/01, GRUR 2004, 249 „Umgekehrte Versteigerung im Internet“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 270 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 271 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation270 des Vertriebs sind wettbewerbsrechtlich nicht (mehr) zu beanstanden (siehe 12.4.3.3).57 8.2.2 Transparenzgebot bei Preisnachlässen, Zugaben, Geschenken und ähnlichen Verkaufsförderungsmaßnahmen (§ 4 Nr. 4 UWG) Nach § 4 Nr. 4 UWG müssen bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben werden. Dieses Transparenzgebot gilt für alle Verkaufsförderungsmaßnahmen, die mit den ausdrücklich erwähnten Preisnachlässen, Zugaben und Geschenken verwandt sind, insbesondere auch für freiwillige Garantien, Kundenbindungssysteme und eben auch Kopplungsangebote.58 Es schützt nicht nur Verbraucher, sondern auch sonstige Marktteilnehmer und gilt also beispielsweise auch für Preisnachlässe im B2B-Bereich. Das Transparenzgebot verlangt die Angabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme – also der Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um in den Genuss der Zuwendung zu kommen.59 Nach Ansicht des BGH erfasst der weit auszulegende Begriff der „Bedingungen“ „alle aus der Sicht des Verbrauchers nicht ohne Weiteres zu erwartenden Umstände, die die Möglichkeit einschränken, in den Genuss der Vergünstigung zu gelangen.“60 Dazu gehören insbesondere der berechtigte Personenkreis sowie zeitliche, räumliche, produktbezogene und mengenmäßige Beschränkungen. Beispiel: Gilt ein allgemein angekündigter Preisnachlass für bestimmte Produktgruppen nicht, muss dies klargestellt werden („20 % auf alles – außer Tiernahrung“61). Werden mehrere Artikel oder Artikelgruppen in unterschiedlicher Höhe preisreduziert, sind pauschalierende Angaben wie „bis zu X % Rabatt“ oder „bis zu 100  Euro Preisnachlass“ zulässig.62 Zeitliche („nur diese Woche“, „nur heute“) und gegenständliche oder mengenmäßige („nur in handelsüblichen Mengen“, „nur solange Vorrat reicht“) Limitierungen von Verkaufsförderungsmaßnahmen müssen ebenfalls angegeben werden.63 Bei einem Räumungsverkauf wegen Umbaus muss der Endtermin genannt werden, wenn dieser aufgrund der Bauplanung bereits feststeht.64 Auch für Eröffnungsangebote muss ein Gültigkeitszeitraum angegeben werden.65 Bei einem zeitlich nicht absehbaren Totalausverkauf wegen Geschäftsaufgabe muss hingegen kein kalendermäßig bestimmter Endtermin genannt werden.66 57 Einzelheiten siehe Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 1.266. 58 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 22 ff. „Geld-zurück-Garantie II“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 4.7. 59 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 4.9. 60 BGH, 18.06.2009 – I ZR 224/06, GRUR 2010, 247 Rn. 13 „Solange der Vorrat reicht“. 61 Vgl. dazu BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 „20 % auf alles“. 62 OLG Köln, 12.10.2007 – 6 U 80/07, GRUR-RR, 2008, 250 „Einführungsrabatt bis zu 8000 Euro“. 63 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 22 ff. „Geld-zurück-Garantie II“; OLG Köln, 09.09.2005 – 6 U 96/05, GRUR-RR 2006, 57 „Zugabe solange der Vorrat reicht“. 64 BGH, 30.04.2009 – I ZR 66/07, GRUR 2009, 1183 Rn. 11 „Räumungsverkauf wegen Umbau“. 65 BGH, 17.03 2011 – I ZR 81/09, GRUR 2011, 934 Rn. 20 ff. „Original Kanchipur”. 66 BGH, 30.04.2009 – I ZR 68/07, GRUR 2009, 1185 Rn. 15 „Totalausverkauf“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 270 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 271 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung 271 Die notwendigen Angaben sind grundsätzlich im Zeitpunkt der Werbung für die verkaufsfördernde Maßnahme zu machen. Dabei ist aber den Besonderheiten und auch Einschränkungen des verwendeten Werbemediums Rechnung zu tragen.67 Beispiel: Eine einigermaßen komplizierte (freiwillige) Geld-zurück-Garantie für ein Joghurt-Produkt kann in einem kurzen Rundfunk-Werbespot naturgemäß nicht detailliert erläutert werden. Hier kann es genügen, für nähere Informationen auf eine Internetseite oder andere leicht zugängliche Informationsquellen zu verweisen.68 Wird für die gleiche Geld-zurück-Garantie aber auch auf den Produktverpackungen geworben, reicht es nicht aus, wenn sich die notwendigen Informationen auf der Innenseite der Verpackung befinden, die der Kunde naturgemäß erst nach dem Kauf und dem Öffnen lesen kann.69 Nicht jedem Kunden steht beim Einkauf ein Smartphone zur Verfügung, mit dem er sich die ergänzenden Informationen direkt im Ladenlokal aus dem Internet holen kann. Die Angaben müssen aus der Sicht eines durchschnittlichen Adressaten klar und eindeutig sein. Beispiel: Aus der Werbeaussage „Eröffnungsrabatt – 30 % – auf alle unsere Polstermöbel-Bestseller” können die angesprochenen Adressaten nicht entnehmen, für welche Hersteller, Produkte, Produktgruppen etc. der Nachlass nun im Einzelnen gültig sein soll.70 Parallel oder alternativ wird bei vielen Verkaufsförderungsmaßnahmen auch eine Anwendung der §§ 4 Nr. 1 und 2 und auch des § 5 UWG in Betracht kommen.71 8.2.3 Transparenzgebot bei Preisausschreiben und Gewinnspielen (§ 4 Nr. 5 UWG) Die Schwarze Liste zu § 3 Abs. 3 UWG enthält verschiedene Per-se-Verbote im Zusammenhang mit Preisausschreiben und Gewinnspielen. In jedem Falle unzulässige geschäftliche Handlungen sind demnach: – die Angabe, durch eine bestimmte Ware oder Dienstleistung ließen sich die Gewinnchancen bei einem Glücksspiel erhöhen (Nr. 16); – die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Verbraucher habe bereits einen Preis gewonnen oder werde ihn gewinnen oder werde durch eine bestimmte Handlung einen Preis gewinnen oder einen sonstigen Vorteil erlangen, wenn es einen solchen Preis oder 67 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 37. „Geld-zurück-Garantie II“; vgl. BGH, 10.01.2008 – I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 „Urlaubsgewinnspiel“ zu § 4 Nr. 5 UWG. 68 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 40 „Geld-zurück-Garantie II“. 69 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 Rn. 30 „Geld-zurück-Garantie II“. 70 OLG München, 07.04.2005 – 29 U 1518/05, GRUR-RR 2005, 356 „Unsere Polstermöbel- Bestseller“. 71 Vgl. z. B. BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 „20 % auf alles“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 272 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 273 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation272 Vorteil tatsächlich nicht gibt, oder wenn jedenfalls die Möglichkeit, einen Preis oder sonstigen Vorteil zu erlangen, von der Zahlung eines Geldbetrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird (Nr. 17); – das Angebot eines Wettbewerbs oder Preisausschreibens, wenn weder die in Aussicht gestellten Preise noch ein angemessenes Äquivalent vergeben werden (Nr. 20). Nach § 4 Nr. 5 UWG müssen bei Preisausschreiben oder Gewinnspielen mit Werbecharakter die Teilnahmebedingungen dem Transparenzgebot entsprechen. Vertiefung: Abgrenzung Preisausschreiben, Gewinnspiel, Glücksspiel Bei Gewinnspielen hängt die Entscheidung über den Gewinn ausschließlich vom Zufall ab. Bei Preisausschreiben kommt es hingegen (auch) auf die Fähigkeiten und Kenntnisse des Teilnehmers an. Der lauterkeitsrechtliche Begriff des Preisausschreibens geht dabei über § 661 BGB, wo eine echte Leistung vorausgesetzt wird, weit hinaus. Preisrätsel (z. B. Lösung eines Kreuzwort- oder Silbenrätsels als Voraussetzung für die Teilnahme) sind ein Unterfall der Preisausschreiben. Erlaubnispflichtige Glückspiele (zum Begriff §§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 GlüStV, § 284 StGB) unterscheiden sich von Gewinnspielen dadurch, dass zusätzlich ein nicht gänzlich unerheblicher Einsatz des Teilnehmers verlangt wird.72 Beispiel: Ist für die Teilnahme an einem Gewinnspiel der kostenpflichtige Anruf bei einer Mehrwertdiensterufnummer notwendig, deren Erlös zumindest teilweise dem Veranstalter zugutekommt, kann bereits Erlaubnispflicht bestehen, weil Teilnehmer einen Einsatz erbringen müssen.73 Praxis: Preisausschreiben statt Gewinnspiel Es kann sich im Einzelfall empfehlen, anstelle eines zufallsabhängigen Gewinnspiels ein (leicht lösbares) Preisausschreiben zu veranstalten, um eine Erlaubnispflicht nach dem GlüStV möglichst zu vermeiden. Die Teilnahmebedingungen müssen dem Transparenzgebot entsprechen. Unter Teilnahmebedingungen sind dabei die wesentlichen Modalitäten der Teilnahme zu verstehen, insbesondere Veranstalter, Einsendeschluss, zu gewinnende Preise, Bewertungs- und Auswahlkriterien für die Gewinnverteilung, Altersabgrenzungen, Zeitpunkt der Gewinnverteilung etc.74 Beispiel: Die statistische Höhe der Gewinnchance gehört nicht zu den Teilnahmebedingungen und muss daher nicht zwingend angegeben werden.75 Auch der Wert und die Herkunft der Preise zählen nicht zu den zwingend anzugebenden 72 Einzelheiten zur Terminologie Ackermann, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 5.4 ff.; Hecker, in: Fezer (2010), § 4–5 Rn. 47 ff. 73 Vgl. Leible, in: Heermann/Hirsch (2006), Münchener Kommentar, § 4 Nr. 5 Rn. 30. 74 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 5.11 f.; vgl. auch BGH, 09.06.2005 – I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061 „Telefonische Gewinnauskunft”. 75 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 18. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 272 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 273 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung 273 Teilnahmebedingungen.76 Werden die Preise vom Hersteller kostenlos zur Verfügung gestellt, muss dies allerdings im Hinblick auf § 4 Nr. 3 UWG angegeben werden (siehe 8.1.2). Die notwendigen Angaben müssen so rechtzeitig erteilt werden, dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Verbraucher sie bei seiner Entscheidung über die Teilnahme an dem Gewinnspiel berücksichtigen kann.77 Wird ein Preisausschreiben oder Gewinnspiel lediglich angekündigt bzw. beworben, ohne dass bereits eine unmittelbare Teilnahmemöglichkeit besteht, reicht es aus, wenn die notwendigen Informationen beispielsweise auf dem anderweitig erhältlichen Teilnahmeschein enthalten sind.78 Ferner genügt wie auch bei § 4 Nr. 4 UWG auch der Hinweis auf eine allgemein und leicht zugängliche Informationsquelle.79 Beispiel: Wird in einem Radiospot für ein Preisausschreiben geworben, ohne dass aufgrund dieser Werbung bereits eine unmittelbare Teilnahmemöglichkeit besteht, genügt ein klarer und deutlicher Hinweis auf die Homepage des Unternehmens oder im Handel erhältliche Teilnahmekarten. Die Teilnahmebedingungen können schließlich nicht im Radio vorgelesen werden. Die Teilnahmebedingungen müssen klar und eindeutig angegeben werden.80 Die Adressaten müssen die Teilnahmebedingungen also ohne Schwierigkeiten erfassen können und sie dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen im Einzelnen gelten. Dabei ist vom Verständnis eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers auszugehen.81 Soweit Teilnahmebedingungen entgegen § 4 Nr. 5 UWG nicht klar und eindeutig angegeben werden oder Teilnehmer über ihre Gewinnchancen getäuscht werden, kann ferner (auch) ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 und § 5 UWG vorliegen (siehe 7.2.2.3 und 7.2.5.3). 8.2.4 Kopplungsverbot von Teilnahme an einem Gewinnspiel oder Preisausschreiben und Absatz von Waren oder Dienstleistungen (§ 4 Nr. 6 UWG) Nach § 4 Nr. 6 UWG ist es wettbewerbswidrig, die Teilnahme an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig zu machen, es sei denn das Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder Dienstleistung verbunden. Die Vorschrift soll Verbraucher vor unsachlicher Beeinflussung („Trübung“) ihrer Entscheidungsfreiheit durch Ausnutzung der Spiellust und des Gewinn- 76 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 5.12. 77 BGH, 09.07.2009 – I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 17 „FIFA-WM-Gewinnspiel“. 78 BGH, 10.01.2008 – I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 „Urlaubsgewinnspiel“. 79 BGH, 09.07.2009 – I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 15 „FIFA-WM-Gewinnspiel“. 80 BGH, 09.07.2009 – I ZR 64/07, GRUR 2010, 158 Rn. 23 „FIFA-WM-Gewinnspiel“. 81 BGH, 14. 4. 2011 – I ZR 50/09, GRUR 2011, 629 Rn. 21 „Einwilligung für Werbeanrufe“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 274 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 275 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation274 strebens schützen.82 Der Gesetzgeber sah die Gefahr, dass der Verbraucher eine Ware oder Dienstleistung nur deshalb kauft, um an dem Preisausschreiben oder Gewinnspiel teilnehmen und gewinnen zu können. § 4 Nr. 6 UWG regelt somit eigentlich einen Sonderfall der unangemessenen unsachlichen Beeinflussung i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG.83 Die Vorschrift ist wegen ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen. § 4 Nr. 6 UWG schützt nur Verbraucher. Gewinnspiele und Preisausschreiben für andere Marktteilnehmer, insbesondere Händler, Lieferanten etc., sind großzügiger zu beurteilen, können aber im Einzelfall nach den §§ 3, 4 Nr. 1 oder 5 UWG unlauter sein. Abhängigkeit zwischen Absatz und Teilnahme ist gegeben, wenn der Verbraucher die Ware oder Dienstleistung kaufen muss, um überhaupt an dem Preisausschreiben oder Gewinnspielen teilnehmen zu können. Das setzt nach der Rechtsprechung zunächst voraus, dass ein vom Erwerb der Ware oder Dienstleistung getrenntes Preisausschreiben oder Gewinnspiel vorliegt.84 Beispiel: Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG liegt nach Ansicht des BGH nicht vor, wenn der eigentliche Preis einer Ware oder Dienstleistung von einem äußeren Ereignis abhängt: „Jeder 100. Einkauf gratis“, „100 Euro (Anm.: Preisnachlass) für jedes deutsche Tor im EM-Finale“.85 Anders sieht es aber schon wieder aus, wenn der Erwerb der Ware automatisch mit der Teilnahme an einem Gewinnspiel verbunden ist: „Jeder 20. Käufer gewinnt“, verstößt nach Ansicht des OLG Köln gegen § 4 Nr. 6 UWG.86 Diese von der Rechtsprechung vorgenommene Differenzierung ist problematisch, da zwischen beiden Gestaltungen aus der Sicht des Verbrauchers kaum ein Unterschied besteht. § 4 Nr. 6 UWG betrifft nur die Kopplung der Teilnahme mit dem Erwerb von Waren oder Dienstleistungen, nicht hingegen die Kopplung von Preisverteilung, Preisbekanntgabe und Aushändigung mit dem Erwerb.87 Beispiel: Der Veranstalter kann daher als Preis auch Einkaufsgutscheine oder Rabattgutscheine verlosen. Eine Diskothek darf Getränkegutscheine verlosen, deren Einlösung den (normalen) kostenpflichtigen Zutritt voraussetzt. Missbräuchen kann ggf. über § 4 Nr. 1 UWG begegnet werden. Es begegnet auch keinen Bedenken, wenn der gewonnene Preis in einem Ladengeschäft unter Aufgabe der Anonymität abgeholt werden muss.88 Die Abhängigkeit zwischen Kauf und Teilnahme kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein, wozu auch die Ausübung moralischen oder psychischen Drucks gehört. Beispiel: Rechtliche Abhängigkeit liegt etwa vor, wenn der Teilnahmeschein (nur) auf der Produktverpackung aufgedruckt ist oder der Kunde dem Teilnah- 82 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 18. 83 BGH, 22.01.2009 – I ZR 31/06, GRUR 2009, 875 Rn. 9 „Jeder 100. Einkauf gratis“. 84 BGH, 19.04.2007 – I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Rn. 31 „150 % Zinsbonus“. 85 BGH, 22.01.2009 – I ZR 31/06, GRUR 2009, 875 Rn. 9 „Jeder 100. Einkauf gratis“. 86 OLG Köln, 23.06.2006 – 6 U 205/05, GRUR-RR 2007, 48 „Jeder 20. Käufer gewinnt“. 87 OLG Frankfurt, 24.02.2005 – 6 U 43/04, GRUR-RR 2008, 388 „Verkaufsverlosung“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 6.6; differenzierend 88 Ausführlich Hecker, in: Fezer (2010), § 4–6 Rn. 58, 61 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 274 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 275 8.2 Lauterkeitsregeln der Verkaufsförderung 275 meschein eine Einkaufsquittung oder ein Warenetikett beifügen muss. Tatsächliche Abhängigkeit ist anzunehmen, wenn der Kunde durch die Kopplung von Teilnahmeschein und Bestellformular den Eindruck gewinnen muss, durch eine Warenbestellung seine Gewinnchancen verbessern zu können.89 Ggf. kann dieser Eindruck durch einen klarstellenden Hinweis ausgeräumt werden.90 Einen Fall tatsächlicher Abhängigkeit stellt auch die Ausübung moralischen Drucks oder psychischen Zwangs dar, wenn der Verbraucher „anstandshalber“ nicht umhinkommt, im Zusammenhang mit der Teilnahme eine Ware oder Dienstleistung zu erwerben. Die frühere Rechtsprechung, die mit dieser Annahme relativ schnell bei der Hand war, insbesondere wenn der Verbraucher eine Filiale oder ein Ladengeschäft überschaubarer Größe betreten musste, um an den Teilnahmeschein zu gelangen,91 kann nach Inkrafttreten des UWG 2004 nicht mehr aufrecht erhalten werden.92 Eine tatsächliche Abhängigkeit von Teilnahme und Erwerb ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn dem Verbraucher neben dem Erwerb der Ware oder Dienstleistung alternative, jedermann leicht zugängliche Teilnahmemöglichkeiten offenstehen. Beispiel: Die Teilnahmekarten liegen frei zugänglich aus, Online-Teilnahme, Anforderung des Teilnahmescheins online, per E-Mail, Telefon, SMS oder auf dem normalen Postweg.93 Muss der Verbraucher, um teilnehmen zu können, eine sog. „Mehrwertdiensterufnummer“ („0900-Nummern“) benutzen, durch die Kosten über dem Basis-Tarif entstehen, liegt richtiger Ansicht nach ein Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG vor.94 Die Missachtung dieses Verbots ist häufig bei privaten Rundfunkveranstaltern zu beobachten. § 4 Nr. 6 UWG enthält seinem Wortlaut nach ein Per-se-Verbot der Kopplung von Gewinnspielteilnahme und Umsatzgeschäft, das keine Wertungsmöglichkeit offen lässt. Das widerspricht der von der UGP-Richtlinie angestrebten Vollharmonisierung (siehe 6.1.5). Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Vorschrift daher richtlinienkonform so auszulegen, „dass eine solche Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der Richtlinie darstellt“,95 weil sie beispielsweise irreführend ist oder gegen die berufliche Sorgfalt verstößt. Diese Rechtsprechung des BGH dürfte dazu führen, dass § 4 Nr. 6 UWG zukünftig in der Praxis weitgehend leer läuft. Die Ausnahmeregelung im 2. Halbsatz der Vorschrift ermöglicht insbesondere Zeitungen und Zeitschriften die Veranstaltung von Preisausschreiben und Gewinnspielen, bei denen der Teilnahmeschein in der jeweiligen Ausgabe 89 BGH, 17.11.1972 – I ZR 71/71, GRUR 1973, 474 „Preisausschreiben. 90 BGH, 03.03.2005 – I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 „Traumcabrio“. 91 Vgl. nur BGH, 04.12.1986 – I ZR 170/84, GRUR 1987, 243 „Alles frisch“. 92 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 6.13. 93 Vgl. BGH, 16.03.1973 – I ZR 20/72, GRUR 1973, 591, 593 „Schatzjagd“; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm (2011), § 4 Rn. 6.13. 94 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 18; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 6.8. 95 BGH, 05.10. 2010 – I ZR 4/06, GRUR 2011, 532 Rn. 19 „Millionenchance II“; vgl dazu auch EuGH, 14.01.2010 – C-304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 47 ff. „PLUS Warenhandelsgesellschaft“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 276 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 277 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation276 abgedruckt ist, so dass ohne deren Erwerb eine Teilnahme naturgemäß nicht möglich ist. Beispiel: Die Ausnahmeregelung erleichtert auch Pay-TV-Sendern die Veranstaltung von Gewinnspielen im eigenen Programm denn hier kann naturgemäß nur teilnehmen, wer kostenpflichtiger Abonnent ist. 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing Zum Direktmarketing oder auch Dialogmarketing zählen alle kommunikativen Aktivitäten, die der Anbahnung oder Aufrechterhaltung der direkten, personalisierten Interaktion mit den aktuellen und potenziellen Kunden dienen.96 Das UWG regelt die wichtigsten rechtlichen Rahmenbedingungen des Direktmarketing in § 7 UWG unter der aus Marketingsicht etwas irreführenden und negativ besetzten Überschrift „unzumutbare Belästigungen“. Durch die in § 7 getroffene Neuregelung der unzumutbaren Belästigung wurden u. a. die UGP-Richtlinie, die europäische Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG und die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG in deutsches Recht umgesetzt.97 8.3.1 Schutzzweck und Struktur des § 7 UWG § 7 UWG schützt mit Ausnahme der Regelungen in Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 nicht nur Verbraucher und deren Privatsphäre, sondern auch sonstige Marktteilnehmer und die Ungestörtheit ihrer Betriebsabläufe.98 Die Gesetzessystematik ist relativ kompliziert, weil § 7 Abs. 1 S. 1 UWG zwar die unzumutbare Belästigung von Markteilnehmern als unzulässig einordnet, sie selbst aber nicht näher definiert. • § 7 Abs. 1 S. 2 UWG regelt einen speziellen Beispielstatbestand der unzumutbaren Belästigung nach S. 1 (erkennbar unerwünschte Werbung). • § 7 Abs. 2 UWG enthält ausgewählte Einzelfälle unzumutbarer Belästigung, die per se und ohne Wertungsmöglichkeit unzulässig sind. • § 7 Abs. 3 regelt Sonderfälle der Abs. 1 und 2, bei denen ausnahmsweise keine unzumutbare Belästigung vorliegt. Eine zusätzlich Wesentlichkeits- oder Spürbarkeitsprüfung nach § 3 UWG ist seit der UWG-Novelle 2008 weder für Abs. 1 noch für Abs. 2 des § 7 UWG erforderlich, weil bereits das Merkmal der „Unzumutbarkeit“ eine immanente Bagatellschwelle enthält.99 96 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.513. 97 Einzelheiten zur Entstehungsgeschichte Mankowski, in: Fezer (2010), § 7 Rn. 5 ff. 98 Zu den Einzelheiten zum Normzweck vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 7 Rn. 1. 99 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 15. 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 276 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 277 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 277 8.3.2 Generalklausel der unzumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) § 7 Abs. 1 UWG erfasst anders als der Rest der Vorschrift nicht nur Werbung, sondern sämtliche geschäftlichen Handlungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Belästigungen im privaten Bereich oder politischer Wahlwerbung fallen aber nicht unter die Vorschrift. 8.3.2.1 Unzumutbare Belästigung Die meisten Werbemaßnahmen sind notwendigerweise mit einer gewissen Belästigung oder Beeinträchtigung zumindest für einen Teil der Adressaten verbunden. Manchen Menschen ist bereits jede Werbeunterbrechung im Rundfunk, jeder Flyer im Briefkasten oder jede Zeitungsanzeige lästig. Unzulässig und unlauter ist diese Belästigung aber nur dann, wenn sie auch unzumutbar ist. Dabei ist nicht auf die jeweilige individuelle Befindlichkeit des Werbeadressaten abzustellen, sondern auf das Empfinden eines Durchschnittsverbrauchers (siehe 7.1.4) oder sonstigen durchschnittlichen Marktteilnehmers.100 Die Schwelle zur Unzumutbarkeit ist im Hinblick auf die Flut der Werbung, die auf uns alle einströmt, nicht allzu hoch anzusetzen.101 Nach Ansicht des Gesetzgebers sollen durch die Vorschrift die Fälle erfasst werden, „in denen sich die Belästigung zu einer solchen Intensität verdichtet hat, dass sie von einem großen Teil der Verbraucher als unerträglich empfunden wird.“102 Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Belästigung im Einzelfall spielen insbesondere folgende Kriterien eine Rolle: Intensität des Eingriffs in die berufliche bzw. private Sphäre, mögliche alternative Vorgehensweisen des Werbenden, Ausweichmöglichkeiten des Adressaten, Nachahmungsgefahr durch Dritte.103 8.3.2.2 Erkennbar nicht gewünschte Werbung (§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG) Werbung ist insbesondere dann eine unzumutbare Belästigung, wenn sie vom Adressaten erkennbar nicht erwünscht ist (§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG). Die Vorschrift enthält einen Beispielstatbestand der unzumutbaren Belästigung. Aus dem Gesetzeswortlaut darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass eine unzumutbare Belästigung ausschließlich dann vorliegt, wenn Werbung vom Empfänger erkennbar nicht erwünscht ist. In vielen Fällen hat der Adressat gar keine Chance, einen entgegenstehenden Willen rechtzeitig zu äußern. Trotzdem kann eine unzumutbare Belästigung vorliegen. Weil im Gesetzeswortlaut vom „angesprochenen Marktteilnehmer“ die Rede ist, geht die h. M. davon aus, dass § 7 Abs. 1 S. 2 UWG nur die Individualwerbung erfasst, nicht aber die Massenwerbung gegenüber der Allgemeinheit.104 100 BGH, 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 24 „Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel“; OLG München, 17.01.2008 – 29 U 4576/07, GRUR-RR 2008, 355, 356 „Friedhofswerbung“. 101 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 21. 102 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 21. 103 Dazu im Einzelnen Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 23 ff. 104 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 33. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 278 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 279 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation278 Beispiel: Eine Plakatwerbung oder ein Radiospot, die sich an die Allgemeinheit wenden, werden also nicht dadurch unzulässig, dass ein Passant oder Radiohörer seine Ablehnung gegenüber dieser Werbung äußert. Auch Anzeigenwerbung mit Responseelementen in Printmedien (z. B. ein Inserat mit Antwortkarte) kann durch Äußerung eines entgegenstehenden Willens nicht unterbunden werden. Pop-up-Werbung, Banner-Werbung, In-Game-Advertising stellen richtiger Ansicht nach ebenfalls keine individuelle Werbung dar und können schon deshalb nicht gegen § 7 Abs. 1 S. 2 UWG verstoßen.105 Der entgegenstehende Wille des Adressaten kann auf unterschiedliche Weise zum Ausdruck gebracht werden, er muss aber für den Werbenden erkennbar sein. • Aufkleber, Hinweistafeln etc.: „Bitte keine Werbung“, „Keine Reklame“, „Keine Vertreterbesuche“ etc. • Eintrag in eine der sog. Robinson-Listen, wie sie inzwischen von verschiedenen Institutionen geführt werden.106 • Individuelle Aufforderung an Werbetreibende/Agenturen, Werbung zu unterlassen. Trotz Äußerung eines entgegenstehenden Willens kann die Abwägung im Einzelfall noch immer ergeben, dass keine unzumutbare Belästigung vorliegt.107 Erfolgt die Ansprache jedoch „hartnäckig“ (also wiederholt) i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG liegt stets eine unzumutbare Belästigung vor. 8.3.3 Formen des Direktmarketing als potenziell unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG Den hier dargestellten Formen der Direktwerbung ist gemeinsam, dass sie generell oder jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sind. Sie können im Einzelfall aber gegen § 7 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 UWG verstoßen oder im Falle „hartnäckiger“, erkennbar unerwünschter Werbung nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG ohne Wertungsmöglichkeit unzulässig sein. 8.3.3.1 Haustürwerbung Hausbesuche zu Werbezwecken stellen nach der Rechtsprechung grundsätzlich keine unzumutbare Belästigung dar, weil sich Verbraucher und andere Marktteilnehmer durch schlichtes Nicht-Öffnen bzw. Schließen der Türe vergleichsweise leicht zur Wehr setzen können.108 Etwas anderes gilt aber dann, wenn der Hausrechtsinhaber, z. B. durch ein entsprechendes Schild („Bitte keine Ver- 105 A. A. Mankowski, in: Fezer (2010), § 4-S12 Rn. 149 ff. 106 Eine der ältesten Robinson-Listen führt der Deutscher Dialogmarketing Verband e.V., Hasengartenstr. 14, 65189 Wiesbaden, www.direktmarketing-info.de. 107 Vgl. Menebröcker, in: Götting/Nordemann (2010), § 7 Rn. 45. 108 Vgl. nur BGH, 05.05.1994 – I ZR 168/92, GRUR 1994, 818 „Schriftliche Voranmeldung“; BGH, 01.04.2004 – I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 „Ansprechen in der Öffentlichkeit“; kritisch aber Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 46 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 278 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 279 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 279 treterbesuche“, „Betteln und Hausieren verboten“), seinen entgegenstehenden Willen erkennbar zum Ausdruck gebracht hat (§ 7 Abs. 1 S. 2 UWG). Vgl auch Nr. 26 Schwarze Liste. Unzulässig handelt, wer „bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sein denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt“. Dieses Verhalten ist sachlich näher § 4 Nr. 1 UWG zuzuordnen (siehe 7.2.2.1). 8.3.3.2 Ansprechen in der Öffentlichkeit Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten zu Werbezwecken im öffentlichen Verkehrsraum, insbesondere auf öffentlichen Straßen, Plätzen etc., ist nach der Rechtsprechung keine unzumutbare Belästigung, wenn der Werbende als solcher sofort erkennbar ist und der Angesprochene ihm problemlos ausweichen kann.109 Beispiel: Die sofortige Erkennbarkeit als Werbender kann sich etwa aus der Kleidung, der räumlichen Nähe zu einem Werbestand oder ähnlichen äußeren Umständen ergeben. Ob zumutbare Ausweichmöglichkeiten für den Angesprochenen bestehen, richtet sich nach der Straßenbreite, Verkehrsdichte etc. In einem Kaufhaus müssen die Kunden zwar damit rechnen, in ein Verkaufsgespräch über die dort typischerweise angebotenen Waren verwickelt zu werden, aber nicht über die Preselection-Angebote eines Telekommunikationsanbieters.110 Das Ansprechen von Unfallbeteiligten am Unfallort (sog. ambulance chasing) mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses (z. B. Abschleppen, Ersatzwagenmiete, Reparatur, Unfallabwicklung etc.) verstößt gegen § 7 Abs. 1 UWG, daneben kann auch ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 und 2 UWG vorliegen (siehe 7.2.3.1).111 Zum öffentlichen Verkehrsraum gehören auch Bahnhöfe, Flugplätze, der Allgemeinheit zugängliche Shopping Malls, Einkaufszentren, Gaststätten etc., mögen sich diese auch in privatem Eigentum befinden.112 Das Ansprechen innerhalb von Verkaufsräumen, Ladenlokalen, auf Messen, Jahr- und Wochenmärkten etc. ist auch ohne die genannten einschränkenden Voraussetzungen zulässig, soweit es die dort typischerweise angebotenen Waren und Dienstleistungen betrifft, weil die Adressaten hier mit einer solchen Kontaktaufnahme zu Verkaufszwecken rechnen bzw. rechnen müssen.113 109 BGH, 01.04.2004 – I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 „Ansprechen in der Öffentlichkeit“; BGH, 09.09.2004 – I ZR 93/02, GRUR 2005, 443 „Ansprechen in der Öffentlichkeit II“. 110 OLG, Köln, 27.07.2001 – 6 U 20/01, GRUR 2002, 641 „Werbestand II“. 111 Vgl. nur BGH, 08.07.1999 – I ZR 118/97, GRUR 2000, 235 „Werbung am Unfallort IV“. 112 BGH, 01.04.2004 – I ZR 227/01, GRUR 2004, 699 „Ansprechen in der Öffentlichkeit“; OLG Köln, 27.07.2001 – 6 U 20/01, GRUR 2002, 641 „Werbestand II“; großzügiger OLG Frankfurt, 08.02.2001 – 6 U 182/00, GRUR 2002, 639 „Werbestand I“. 113 OLG, Köln, 27.07.2001 – 6 U 20/01, GRUR 2002, 641 „Werbestand II“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 280 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 281 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation280 8.3.3.3 Verteilung von Prospekten, Flyern, Visitenkarten etc. Das Verteilen von Prospekten, Flyern, Visitenkarten etc. im öffentlichen Verkehrsraum ist grundsätzlich zulässig, solange keine unmittelbare persönliche Einwirkung durch Ansprechen erfolgt.114 Niemand ist schließlich gezwungen, das angebotene Handout anzunehmen. 8.3.3.4 Unbestellte Waren oder Dienstleistungen Die Zusendung unbestellter Waren oder die Erbringung nicht bestellter Dienstleistungen kann eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG darstellen, sofern nicht eine zumindest mutmaßliche Einwilligung des Empfängers vorliegt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Empfänger in irgendeiner Weise unter (psychischen) Druck gesetzt wird, die Ware zurückzusenden oder aber sie zu bezahlen. Nach Nr. 29 Schwarze Liste ist eine unzulässige geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern, „die Aufforderung zur Bezahlung nicht bestellter Waren oder Dienstleistungen oder eine Aufforderung zur Rücksendung oder Aufbewahrung nicht bestellter Sachen, sofern es sich nicht um eine nach den Vorschriften über Vertragsabschlüsse im Fernabsatz zulässige Ersatzlieferung handelt“. Im Zusammenhang mit der Zusendung unbestellter Waren oder Dienstleistungen kann auch Nr. 22 Schwarze Liste anwendbar sein, der die Übermittlung von Werbematerial unter Beifügung einer Zahlungsaufforderung untersagt. Beispiel: Gratisproben bleiben also in der Regel erlaubt, weil Empfänger unerwünschte Geschenke allenfalls entsorgen müssen. Nicht von dem Verbot nach Nr. 29 Schwarze Liste erfasst, wird auch die Lieferung anderer als der bestellten Waren bei einem tatsächlich bestehenden Vertrag („Ersatzlieferung“). Die unaufgeforderte Übersendung einer auf den Namen des Empfängers ausgestellten Kreditkarte durch eine Bank stellt keine unzumutbare Belästigung dar, wenn für die Empfänger erkennbar ist, dass sie eine gesonderte Erklärung abgeben müssen, um die Kreditkarte verwenden zu können, und im Übrigen die Kreditkarte auf einfache und sichere Weise entsorgen können, wenn sie nicht interessiert sind.115 Vertiefung: Zivilrechtliche Beurteilung Zivilrechtlich ist der Empfänger unbestellter Waren nach § 241a BGB zu nichts verpflichtet, soweit er Verbraucher ist: Er darf die unbestellte Ware behalten, benutzen, zerstören, entsorgen, ohne dass irgendwelche Ansprüche gegen ihn geltend gemacht werden können.116 Dies gilt allerdings nicht, wenn die Leistung irrtümlich erfolgte, weil der Absender von einer wirksamen Bestellung ausging oder eine Verwechslung der Adressaten vorliegt und der Empfänger dies bei An- 114 BGH, 10.03.1994 – I ZR 36/92, GRUR 1994, 639 „Pinguin-Apotheke“. 115 BGH, 03.03 2011 – I ZR 167/09, GRUR 2011, 748 „Kreditkartenübersendung“. 116 Zu den Einzelheiten siehe Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 7 Rn. 1. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 280 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 281 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 281 wendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen konnte (§ 241a Abs. 2 BGB). Für den B2B- Bereich gilt § 241a BGB nicht. Hier besteht ein gesetzlicher Herausgabeanspruch des Verkäufers aus § 985 BGB. Eine vertragliche Verpflichtung des Empfängers zur Bezahlung besteht aber selbstverständlich nicht. 8.3.3.5 Briefwerbung Werbebriefe mit namentlicher Bezeichnung des Adressaten (Mailings) sind grundsätzlich zulässig, solange der Empfänger keinen entgegenstehenden Willen geäußert hat (z. B. durch Eintrag in eine Robinson-Liste, siehe 8.3.2.2).117 Auch ein Sperrvermerk am Briefkasten („Bitte keine Werbung!“) kann diese Form der Werbung nicht verhindern, weil es der Post faktisch nicht möglich ist, unerwünschte Briefe auszusortieren. Für die Sonderform der Briefbeilagenwerbung, bei der die Werbung einem beliebigen Schreiben nicht werbenden Inhalts beigefügt wird, gelten die gleichen Grundsätze. Werden Werbeschreiben als Privatbriefe getarnt, liegt ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG vor (siehe 8.1.1). Hat der Empfänger bereits für den Absender erkennbar erklärt, dass er keine Briefwerbung wünscht, kann auch ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 S. 1 und 2 UWG vorliegen. Aus Marketingsicht ist das große rechtliche Problem der Briefwerbung die legale Beschaffung geeigneten Adressenmaterials (siehe 21.2). 8.3.3.6 Briefkastenwerbung Im Unterschied zur oben dargestellten Briefwerbung wird bei der Briefkastenwerbung Werbematerial ohne persönliche Adressierung in Form von Werbebriefen, Prospekten, Flyern, Handzetteln, Katalogen, Anzeigenblättern etc. in den Briefkasten des Empfängers eingebracht. Auch diese Form der Werbung ist grundsätzlich zulässig, solange kein entgegenstehender Wille des Adressaten geäußert wurde.118 Üblicherweise geschieht dies durch entsprechende Sperrvermerke am Briefkasten: „Keine Werbung!“, „Werbung unerwünscht!“ etc. Kostenlos verbreitete Anzeigenblätter mit redaktionellem Teil werden von einem allgemeinen Sperrvermerk („Keine Werbung!“) nicht erfasst, sie müssen vielmehr explizit ausgeschlossen werden.119 Bereits die einmalige Missachtung des Empfängerwillens kann eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG darstellen, bei mindestens zweimaliger Missachtung liegt eine per se unzulässige hartnäckige Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG vor (siehe 8.3.4.1). Werden Sperrvermerke bei der Briefkastenwerbung missachtet, haftet dafür nicht nur die Verteilerorganisation, sondern auch das werbende Unternehmen selbst als mittelbarer Täter (sog. Störer) nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 UWG ohne 117 Vgl. nur BGH, 16.02.1973 – I ZR 160/71, GRUR 1973, 552 „Briefwerbung“. 118 Vgl. nur BGH, 30.04.1992 – I ZR 287/90, GRUR 1992, 617 „Briefkastenwerbung“. 119 OLG Stuttgart, 12.11.1993 – 2 U 117/93, NJW-RR 1994, 502. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 282 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 283 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation282 Entlastungsmöglichkeit.120 Das Verschulden des werbenden Unternehmens spielt beim Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch keine Rolle. Praxis: Ausreißer bei der Briefkastenwerbung Das werbende Unternehmen muss also wettbewerbsrechtlich auch für Fehler der Verteilerorganisation einstehen. Problematisch ist dies deshalb, weil sog. Ausreißer (also die versehentliche Missachtung von Sperrvermerken im Einzelfall) hier niemals auszuschließen sind. Nach früherer Rechtsprechung haftete das Unternehmen für solche Ausreißer nicht, sofern der Werbende die Verteilerorganisation eindeutig aufgefordert hatte, Sperrvermerke unbedingt zu beachten und dies auch durch entsprechende organisatorische Maßnahmen und Kontrollen sichergestellt hatte.121 Da die Spürbarkeit des Verstoßes i. S. d. § 3 Abs. 1 und 2 UWG im Rahmen des § 7 UWG aber keine Rolle mehr spielen soll,122 dürfte dieser Rechtsprechung der Boden entzogen sein. Die wohl h. M. in der Literatur sieht darin kein Problem, weil „ohnehin nur die hartnäckige, d. h. wiederholte, also mindestens zweimalige Missachtung des Sperrvermerks“ wettbewerbswidrig sei.123 Dabei wird übersehen, dass auch eine zweimalige Missachtung bei einem ausgesprochenen Massengeschäft wie der Briefkastenwerbung nicht völlig zu vermeiden ist und dass darüber hinaus ein erhebliches Interesse Dritter bestehen kann, solche wiederholten Verstöße festzustellen (nicht zuletzt im Hinblick auf zu erwartende Vertragsstrafen-Zahlungen für Abmahnvereine und Anwaltshonorare). Zutreffender Ansicht nach sollte die (Unterlassungs-)Haftung des werbenden Unternehmens als Störer auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen eigene Prüfungspflichten verletzt wurden.124 Das werbende Unternehmen muss alles Zumutbare tun, um die Missachtung von Sperrvermerken zu vermeiden und dies durch klare Anweisungen und geeignete Kontrollen sicherstellen. 8.3.3.7 Scheibenwischerwerbung Die heute h. M. tendiert dazu, im ungebetenen Anbringen von Werbematerial hinter dem Scheibenwischer eines PKW und ähnlichen Werbemaßnahmen stets eine unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG zu sehen, weil sich der Fahrer hier nicht durch einen Sperrvermerk wie bei der Briefkastenwerbung wehren kann und darüber hinaus die ökologisch schädliche Neigung zu vermuten ist, das Werbematerial an Ort und Stelle zu entsorgen.125 120 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 107. 121 BGH, 30.04.1992 – I ZR 287/90, GRUR 1992, 617 „Briefkastenwerbung“. 122 BGH, 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 24 „Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel“; OLG München, 17.01.2008 – 29 U 4576/07, GRUR-RR 2008, 355 „Friedhofswerbung“. 123 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 105; 124 Vgl. Menebröcker, in: Götting/Nordemann (2010), § 7 Rn. 62; vgl. auch BGH, 01.04.2004 – I ZR 317/01, GRUR 2004, 693 „Schöner Wetten“. 125 Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 117; großzügiger OLG Hamm, 27.09.1990 – 4 U 87/90, 4 U 179/90, GRUR 1991, 229 „Scheibenwischer-Werbung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 282 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 283 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 283 8.3.3.8 Sonstige Werbeformen Teilweise werden in der Literatur auch Formen der allgemeinen Werbung, insbesondere Block-Werbung im Kino, Trailerwerbung auf DVDs, Banner- Werbung, Pop-up-Werbung und Interstitials im Internet (siehe 8.4.2), ja sogar herkömmliche Fernsehwerbung als unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 1 S. 1 UWG eingeordnet.126 Beispiel: Wird ein Fernsehzuschauer durch die zahlreichen Werbeblöcke und die Split Screen-Werbung während der Übertragung eines Formel 1 Rennens tatsächlich unzumutbar belästigt mit der Folge, dass ein nach § 8 Abs. 3 UWG legitimierter Verband deshalb Unterlassungsansprüche gegen Medien und Veranstalter geltend machen kann? Oder ist die Unzumutbarkeit der Belästigung bereits deshalb zu verneinen, weil der Fernsehzuschauer schlicht abschalten oder auf einen werbefreien Pay-TV-Sender ausweichen kann? Es wäre sachgerecht, den Anwendungsbereich des § 7 UWG auf die Individualwerbung zu beschränken, bei der eine direkte persönliche „Ansprache“ erfolgt. Der Wortlaut der UGP-Richtlinie lässt dies zu (vgl. Nr. 26 Anhang I). 8.3.4 Formen des Direktmarketing als stets unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 2 UWG § 7 Abs. 2 UWG regelt eine Reihe von Werbeformen, die bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen stets (also ohne Wertungsmöglichkeit) eine unzulässige unzumutbare Belästigung darstellen. Sie sind nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Adressat in diese Form der Werbung vorher wirksam eingewilligt hat. Es hat sich eingebürgert, insoweit von der sogenannten Opt-in-Lösung zu sprechen, weil erst das wirksame Einverständnis der Adressaten die Werbung zulässig macht.127 Im Gegensatz dazu werden die oben dargestellten Werbeformen bzw. Instrumente als Opt-out-Lösung bezeichnet, weil sie grundsätzlich zulässig sind und hier erst der entgegenstehende und erkennbare Wille der Adressaten im Einzelfall zur Unzulässigkeit führt. 8.3.4.1 Hartnäckige unerwünschte Werbung gegenüber Verbrauchern unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG) Eine unzumutbare Belästigung liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG stets vor „bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht“. Der Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkt sich daher im Wesentlichen auf hartnäckige Brief- bzw. Brief kastenwerbung gegen den Willen des Empfängers. Der Begriff „hartnäckig“ ist dabei nach h. M. 126 Vgl. nur Menebröcker, in: Götting/Nordemann (2010), § 7 Rn. 173 ff. 127 Vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 21; BGH, 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 101 Rn. 30 „Payback“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 284 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 285 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation284 im Sinne von wiederholt (also mindestens zweimalig) zu interpretieren.128 Diese Form der Werbung ist gegenüber Verbrauchern stets unzulässig. Ist die Schwelle der Hartnäckigkeit noch nicht erreicht, kann noch immer ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG vorliegen. Auch im B2B-Bereich verstößt hartnäckige Werbung gegen den Willen des Adressaten regelmäßig gegen § 7 Abs. 1 S. 1 UWG.129 8.3.4.2 Telefonwerbung ohne Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG „ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung.“ Das Gesetz differenziert also zwischen Anrufen gegenüber Verbrauchern (B2C) und gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (B2B). a) Tatbestand: Telefonanrufe gegenüber Verbrauchern (B2C) Werbeanrufe gegenüber Verbrauchern (vgl. zum Begriff des Verbrauchers § 2 Abs. 2 UWG i. V. m. § 13 BGB) ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Angerufenen (sog. Cold Calling, Kaltakquise) sind stets unzulässig (strenge Opt-in-Lösung).130 Beispiel: Ein Werbeanruf liegt jedenfalls dann vor, wenn der Angerufene zum Abschluss, zur Fortsetzung, zur Wiederaufnahme, zur Änderung oder Erweiterung eines Vertragsverhältnisses bestimmt werden soll.131 Auch sog. Nachfassanrufe bei Kunden, die ihren Vertrag gekündigt, von ihrem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht haben oder trotz Angebot und Vertragsverhandlungen letztlich nicht bestellt haben, sind somit Werbeanrufe, die der ausdrücklichen vorherigen Einwilligung bedürfen. Auch Anrufe zu Zwecken der Marktforschung sind Werbeanrufe, wenn sie im Auftrag eines Unternehmens durchgeführt werden und zumindest mittelbar der Absatzförderung dienen.132 Telefonische Kundenzufriedenheitsanalysen, Verbraucherumfragen, Produkttests, Abwanderungsuntersuchungen etc. bedürfen daher ebenfalls der Einwilligung der Angerufenen – zumindest wenn sie von einem Unternehmen in Auftrag gegeben werden, dessen Absatz von den Ergebnissen profitiert. Wird ein Arbeitnehmer (dienstlich oder privat) mit dem Ziel der Abwerbung angerufen, so liegt hierin keine Werbung gegenüber einem Verbraucher, sondern gegenüber einem „sonstigen Marktteilnehmer“, so dass seine mutmaßliche Einwilligung genügt.133 Da Arbeitnehmer regelmäßig an ihrem beruflichen 128 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 102. 129 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 116. 130 Die Einwilligung ist zudem datenschutzrechtlich zur Speicherung der Telefonnummer zu Werbezwecken nötig, da diese nicht zu Daten gehört, die nach dem sog.  „Listenprivileg“ ohne Einwilligung verwendet werden können: siehe 20.2.3 und 21.1.2 131 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 130. 132 OLG Köln, 12.12.2008 – 6 U 41/08, MMR 2009, 267 „Demoskopie im Unternehmensauftrag“. 133 BGH, 22.11.2007 – I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 Rn. 8 „Direktansprache am Arbeitsplatz III“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 284 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 285 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 285 Fortkommen interessiert sind, werden die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung hier häufig gegeben sein. Der Begriff der „Einwilligung“ wird in Art. 2 lit. h) der EG-Datenschutz-Richtlinie 95/46/EG definiert als „jede Willensbekundung, die ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgt und mit der die betroffene Person akzeptiert, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden“.134 Seit Inkrafttreten des „Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen“135 am 04.08.2009 ist eine ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers erforderlich, so dass eine Zustimmung durch schlüssiges Verhalten anders als bisher nicht mehr genügt. Beispiel: Es reicht daher nicht aus, dass der Kunde durch Postkarte, per E-Mail oder mit einem Online-Formular Werbematerial angefordert und dabei seine Telefonnummer freiwillig angegeben hat.136 Auch wenn ein Kunde in einem Bestell- oder Vertragsformular seine Telefonnummer angibt, bezieht sich das Einverständnis zur telefonischen Kontaktaufnahme allenfalls auf Rückfragen zum konkreten Vertragsverhältnis, nicht aber auf Anrufe zu weitergehenden Zwecken.137 Die Einwilligung ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, die keiner besonderen Form bedarf, insbesondere also nicht schriftlich erfolgen muss. Ihr Vorliegen ist aber vom Werbenden darzulegen und ggf. auch vor Gericht zu beweisen.138 Das Einverständnis des angerufenen Verbrauchers muss vor dem Anruf vorliegen, eine spätere Zustimmung reicht nicht.139 Beispiel: Wenn der ungebetene Anrufer sich gleich zu Beginn des Telefongesprächs als Mitarbeiter eines werbenden Unternehmens zu erkennen gibt und der angerufene Verbraucher das Gespräch daraufhin freiwillig fortsetzt, liegt mangels vorheriger Einwilligung dennoch ein Wettbewerbsverstoß vor. Die Einwilligung kann grundsätzlich auch formularmäßig erteilt werden, unterliegt dann aber der gerichtlichen Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nach den §§ 305 ff. BGB. In diesem Falle ist zunächst das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 BGB bedeutsam, die Klausel muss also klar und verständlich formuliert sein. Nach der Rechtsprechung verstoßen Einwilligungsklauseln, bei denen der Kunde selbst tätig werden und beispielsweise ein Kästchen ankreuzen muss, wenn er seine Einwilligung in Telefonanrufe nicht erteilen will (Opt-out-Erklärung), gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB und sind daher unwirksam.140 134 Vgl. BGH, 17.07.2008 – I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 Rn. 16 „Faxanfrage im Autohandel“. 135 BGBl 2009 Teil I, S. 2413; siehe dazu Köhler, NJW 2009, 2567 ff. 136 Vgl. BGH, 08.11.1989 – I ZR 55/88, GRUR 1990, 280 „Telefonwerbung III“ (zum früheren Recht). 137 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 148. 138 BGH, 11.03.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 „E-Mail-Werbung“, dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 134. 139 Vgl. BGH, 08.12.1994 – I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 „Telefonwerbung V”. 140 BGH, 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 1010 Rn. 33 f. „Payback“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 286 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 287 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation286 Beispiel: Von der Einwilligung in die telefonische Werbung als solche ist das Einverständnis mit der Verarbeitung personenbezogener Daten (wozu auch die Telefonnummer des Angerufenen gehört) zu unterscheiden. Sie muss den Anforderungen der §§ 4a Abs. 1 bzw. 28 Abs. 3a BDSG entsprechen.141 Der BGH verlangt, dass die Einwilligung zur telefonischen Kontaktaufnahme mittels einer gesonderten (spezifischen) Erklärung erteilt wird, insbesondere durch eine zusätzliche Unterschrift oder individuelles Markieren bzw. Ankreuzen eines entsprechenden Feldes (Opt-in-Erklärung).142 Noch nicht hinreichend geklärt ist, ob eine Einwilligung, die diesen Anforderungen entspricht, über die konkrete Vertragsbeziehung hinaus auch für andere mögliche Vertragsanbahnungen gibt.143 Praxis: Telefonwerbung Es empfiehlt sich daher, die Einverständniserklärung zur telefonischen Kontaktaufnahme in Bestell- und Kontaktformularen, vorformulierten Einwilligungserklärungen etc. detailliert, konkret und umfassend auszugestalten. Vgl. das nachfolgende Beispiel „Einverständnisformular einer genossenschaftlichen Bank“: „Die Bank oder ein von ihr beauftragtes Unternehmen darf mich zu Finanzund Versicherungsprodukten (z. B. Einlage-, Anlage-, Kredit-, Versicherungsund Bausparprodukten) der Bank oder der Verbund- und Kooperationspartner der Bank (X-AG, Y-AG, Z-GmbH) privat anrufen, per E-Mail, SMS und Telefax kontaktieren. Diese Einwilligungserklärung ist freiwillig und kann jederzeit und ohne Einfluss auf das Vertragsverhältnis widerrufen werden.“ Nach Ansicht des BGH ist für den vom Unternehmer zu führenden Nachweis der Einwilligung in Telefonanrufe erforderlich, „dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt.“144 Ein elektronisches Double-opt-in-Verfahren via E-Mail (der Verbraucher bestätigt durch Anklicken eines Bestätigungslinks in einer Mail sein Einverständnis mit Telefonanrufen) reicht dafür grundsätzlich nicht aus, weil die Zuordnung zwischen Telefonnummer und E-Mail-Adresse dadurch nicht nachgewiesen werden kann.145 Der Missbrauch von Mailadressen und Telefonnummern durch Dritte ist in der Praxis auch nicht selten. Vertiefung: Strafrechtliche Beurteilung Nach § 20 Abs. 1 UWG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung mit einem Telefonanruf wirbt. Die Ordnungswidrigkeit kann nach § 20 Abs. 2 UWG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Generell verboten und mit Geldbußen bis zu 10.000 Euro bedroht, sind nach § 102 Abs. 2 i. V. m. 141 Zu den Einzelheiten Menebröcker, in: Götting/Nordemann (2010), § 7 Rn. 62. 142 BGH, 16.07.2008 – VIII ZR 348/06, GRUR 2008, 1010 Rn. 29 „Payback“. 143 Näheres bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 141. 144 BGH, 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 „Double-opt-in-Verfahren“. 145 BGH, 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 36 ff. „Double-opt-in-Verfahren“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 286 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 287 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 287 § 149 Abs. 1 Nr. 17c) TKG ferner Werbeanrufe mit Rufnummernunterdrückung. Zuständig für Anzeigen aufgrund unerwünschter Telefonwerbung ist die Bundesnetzagentur, die entsprechende Formblätter für Anzeigen online bereithält.146 b) Tatbestand: Telefonanrufe gegenüber sonstigen Marktteilnehmern, insbesondere B2B Auch bei Werbeanrufen gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (vgl. dazu die Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), insbesondere also im B2B-Bereich, gilt heute die strenge Opt-in-Lösung. Anrufe zu Werbezwecken sind auch hier generell nur noch mit Einwilligung des Angerufenen zulässig. Im Unterschied zu Anrufen bei Verbrauchern reicht bei sonstigen Marktteilnehmern nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG auch eine mutmaßliche (vermutete) Einwilligung aus. Ferner muss die Einwilligung nicht ausdrücklich erklärt werden, eine Einwilligung durch schlüssiges Verhalten genügt.147 Eine mutmaßliche Einwilligung ist gegeben, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden an dem Werbeanruf ex ante (also aus Sicht des Anrufers vor dem Anruf) vermutet werden kann.148 Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bereits Geschäftsbeziehungen oder persönliche Kontakte bestehen oder angebahnt wurden, der Angerufene konkretes Interesse bekundet hat, die telefonische Kontaktaufnahme branchen- üblich ist oder den eigentlichen Gegenstand („Kern“) der unternehmerischen Tätigkeit des Angerufenen betrifft.149 Ein beliebiger allgemeiner Sachbezug zur beruflichen Tätigkeit des Angerufenen genügt nicht, weil er zur uneingeschränkten Zulässigkeit von Werbeanrufen im geschäftlichen Bereich führen würde.150 Die mutmaßliche Einwilligung des angerufenen Gewerbetreibenden muss sich nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken, d. h. er muss (gerade) auch mit telefonischer Werbung einverstanden sein.151 Beispiel: Jeder Unternehmer ist naturgemäß an Anrufen von potenziellen Kunden, ebenso aber auch an Kontakten zu interessanten Lieferanten, Kooperationspartnern und Dienstleistern interessiert. Eine Anwaltskanzlei muss es dennoch nicht dulden, von den Mitarbeitern eines Autohauses angerufen zu werden, die Probefahrten mit Neuwagen anbieten, auch wenn die Mitglieder der Sozietät potentielle Kunden für neue Kraftfahrzeuge sind.152 Nach Ansicht des BGH muss ein Unternehmen zwar unerbetene Anrufe von Branchen-Telefonbuchanbietern, nicht aber solche von Suchmaschinenbetrei- 146 Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113; Bonn; www.bundesnetzagentur.de. 147 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 162. 148 BGH, 24.01.1991 – I ZR 133/89, GRUR 1991, 764 „Telefonwerbung IV“. 149 BGH, 24.01.1991 – I ZR 133/89, GRUR 1991, 764 „Telefonwerbung IV“; BGH, 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 29 „Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel“. 150 BGH, 16.11.2006 – I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 20 „Telefonwerbung für Individualverträge“. 151 BGH, 20.09.2007 – I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 Rn. 15 „Suchmaschineneintrag“. 152 BGH, 24.01.1991 – I ZR 133/89, GRUR 1991, 764 „Telefonwerbung IV“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 288 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 289 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation288 bern dulden.153 Diese Differenzierung ist indes sachlich kaum zu begründen. Ein Vertriebsmitarbeiter darf nach einem Unternehmenswechsel ehemalige Kunden anrufen, zu denen persönliche Kontakte bestehen.154 Telefonanrufe am Arbeitsplatz mit dem Ziel der Abwerbung von Mitarbeitern eines anderen Unternehmens (sog. Headhunting) sind nach neuerer Rechtsprechung des BGH zulässig, soweit sie sich auf eine erste Kontaktaufnahme unter Hinweis auf die Möglichkeit eines Stellenwechsels, eine kurze Beschreibung der Stelle und das Angebot einer Kontaktaufnahme außerhalb des Betriebs beschränken und eine Dauer von wenigen Minuten nicht übersteigen.155 8.3.4.3 Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post ohne Einwilligung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) Eine unzumutbare Belästigung i. S. d. § 7 Abs. 1 UWG ist stets anzunehmen bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt. Die Regelung wirft verschiedene Kommunikationsinstrumente in einen Topf, die aus Marketingsicht nicht unbedingt zusammengehören, nämlich die Werbung per E-Mail, Telefax, SMS, MMS und Voice-Mail (automatische Anrufmaschinen). Im Gegensatz zur Rechtslage vor der UWG Novelle 2008 ist nunmehr die vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten notwendig und es wird (anders als bei der Telefonwerbung) auch nicht (mehr) zwischen Werbung gegenüber Verbrauchern (B2C) und sonstigen Marktteilnehmern (B2B) differenziert. Der Gesetzgeber hat sich also für eine strenge Opt-in-Lösung entschieden. Darin liegt eine gravierende Verschärfung der Rechtslage für Marketing und Vertrieb im B2B-Bereich. a) Tatbestand Wegen der Einzelheiten zu den Begriffen Verbraucher, sonstige Marktteilnehmer, Werbung, Einwilligung etc. kann auf die Ausführungen zur Telefonwerbung verwiesen werden (siehe 8.3.4.2). Anders als bei der Telefonwerbung genügt bei Werbung mit E-Mails, Faxgeräten etc. auch gegenüber sonstigen Marktteilnehmern weder eine mutmaßliche noch eine konkludente Einwilligung. Die Rechtslage ist hier also noch strenger als bei der Telefonwerbung! Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Einwilligung trifft im Übrigen auch hier den Werbenden.156 Nach der Rechtsprechung erstreckt sich die strenge Reglementierung im Übrigen nicht nur auf die Absatzwerbung, sondern auch auf die Nachfragewerbung.157 153 BGH, 05.02.2004 – I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 „Telefonwerbung für Zusatzeintrag“; BGH, 20.09.2007 – I ZR 88/05, GRUR 2008, 189 „Suchmaschineneintrag“. 154 BGH, 11.03.2010 – I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 29 „Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel“. 155 BGH, 22.11.2007 – I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 Rn. 8 „Direktansprache am Arbeitsplatz III“. 156 BGH, 11.03.2004 – I ZR 81/01, GRUR 2004, 517 „E-Mail-Werbung“. 157 BGH, 17.07.2008 – I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Rn. 15 f. „FC Troschenreuth“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 288 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 289 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 289 Beispiel: Ein Fußballverein, der seine E-Mail-Adresse im Impressum seiner Homepage angibt, muss deshalb noch lange keine Mail-Anfragen von Gewerbetreibenden dulden, die (entgeltliche!) Banner-Werbung auf eben dieser Homepage platzieren wollen. Bereits die erste E-Mail-Anfrage dieser Art verstößt gegen § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.158 Ein Neu- und Gebrauchtwagenhändler muss hingegen Faxanfragen anderer gewerblicher Händler auf seiner in einschlägigen Verzeichnissen veröffentlichten Telefaxnummer hinnehmen, zumindest wenn sich diese auf seinen „typischen“ Geschäftsgegenstand beziehen.159 Die Entscheidung erging zwar vor der Verschärfung durch die UWG Novelle 2008, zutreffender Ansicht nach gelten diese Grundsätze aber weiter: Veröffentlicht ein Unternehmen seinen Faxanschluss oder seine Mail-Adresse in allgemein zugänglichen Verzeichnissen oder auf seiner Homepage, so liegt hierin das ausdrückliche und konkrete Einverständnis, dass potentielle Kunden diese Kommunikationsadressen bestimmungsgemäß nutzen und geschäftliche Anfragen im Rahmen der üblichen Geschäftstätigkeit übermitteln können.160 Eine abweichende Sichtweise wäre weltfremd und ein ernstzunehmendes Hindernis für die wirtschaftliche Entwicklung. Praxis: Werbung mit E-Mails, Faxanfragen In der Literatur wird ernsthaft empfohlen, in die Werbung oder auch in das Impressum auf der Homepage vorsorglich Einverständniserklärungen für erwünschte Anfragen aufzunehmen. Beispiele: „Kundenanfragen per Mail oder Fax sind ausdrücklich erwünscht!“; „Wir verkaufen auch an Sie!“; „Bestellungen per Mail oder Fax nehmen wir gerne entgegen!“; „Besuchen Sie unsere Verkaufsräume!“161 Das uralte Marketing-Bonmot: „Vorsicht! Kunde droht mit Auftrag ….“ erlangt hier durch die unternehmensfeindlichen Anforderungen des § 7 UWG eine völlig andere Bedeutung. Ähnlich wie bei der Telefonwerbung muss auch bei E-Mail-Werbung die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert werden, was deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraussetzt.162 Anders als bei Telefonwerbung kann das Einverständnis des Verbrauchers auch im Wege eines elektronischen Double-opt-in-Verfahrens gewonnen bzw. nachgewiesen werden: Dabei hat der Verbraucher seine Mail-Adresse bereits zuvor angegeben und bestätigt durch Anklicken eines Bestätigungslinks in einer an ihn versandten Mail sein Einverständnis mit weiteren Mails.163 158 BGH, 17.07.2008 – I ZR 197/05, GRUR 2008, 925 Rn. 23 f. „FC Troschenreuth“. 159 BGH, 17.07.2008 – I ZR 75/06, GRURE 2008, 923 Rn. 17 – 22 „Faxanfrage im Autohandel“. 160 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 186; enger aber Mankowski, in: Fezer (2010), § 7 Rn. 207 ff. 161 Vgl. aber Mankowski, in: Fezer (2010), § 7 Rn. 213. 162 BGH, 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 „Double-opt-in-Verfahren“. 163 BGH, 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 36 ff. „Double-opt-in-Verfahren“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 290 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 291 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation290 b) Ausnahmeregelung Cross Selling (§ 7 Abs. 3 UWG) § 7 Abs. 3 UWG ermöglicht in eher bescheidenem Umfang Cross-Selling164 und erklärt E-Mail-, SMS-, und MMS-Werbung ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung unter bestimmten Voraussetzungen, ausnahmsweise für zulässig: • Der Unternehmer hat die E-Mail-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten. Bloßes Kaufinteresse des Adressaten genügt also nicht. • Der Unternehmer verwendet die E-Mail-Adresse zur Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen. Das sind solche für den gleichen oder den typischen Verwendungszweck oder Bedarf, aber auch funktionell zusammengehörige Waren, insbesondere Zubehör oder Ersatzteile.165 • Der Kunde wurde in jeder Mail darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann und hat bisher nicht widersprochen. Beispiel: Ein Automobilkonzern darf daher bei seinen Bestandskunden per E- Mail oder SMS für Zubehör oder auch für ein neues Pkw-Modell, nicht aber für die Finanzdienstleistungen seiner Bank-Tochtergesellschaft werben. Ein Telekommunikationsdienstleister darf bei seinen Mobilfunkkunden per SMS hingegen auch für Festnetzanschlüsse oder Internetzugänge werben, weil es sich um „ähnliche“ Leistungen handelt. 8.3.4.4 Anonyme Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Eine unzumutbare Belästigung liegt stets vor, „bei Werbung mit einer Nachricht (Anm.: vgl. zum Begriff der Nachricht § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG), bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“. Die Vorschrift enthält somit ein umfassendes Verbot anonymer Direktwerbung, das Art. 13 Abs. 4 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG umsetzt.166 Beispiel: Werbe-Telefaxe ohne Absenderkennung sind damit ebenso unzulässig wie Werbe-Mails, E-Mails etc. unter Angabe eines falschen Absenders (Scheinoder Tarnadresse). Auch wenn der Absender seine wahre Identität preisgibt, liegt ein Verstoß vor, wenn keine gültige Adresse genannt wird, an die der Empfänger seine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten kostenfrei oder zum Basistarif senden kann. 164 Zur Vertiefung Homburg/Krohmer (2009), Kap. 16.5 165 Vgl. dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 205. 166 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 21. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 290 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 291 8.3 Lauterkeitsregeln des Direktmarketing 291 Checkliste: Unzumutbare Belästigung 1. Liegt ein Verstoß gegen die Nr. 26 oder 29 Schwarze Liste vor? 2. Liegt überhaupt Individualwerbung vor? Wenn nein, jedenfalls kein Verstoß gegen § 7 UWG. 3. Wenn ja: Liegt ein Verstoß gegen eines der Per-se-Verbote nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG vor? ð Wenn ja: Bei E-Mail-Werbung: nach § 7 Abs. 3 UWG ausnahmsweise zulässiges Cross Selling? 4. Liegt hartnäckige Werbung gegen den erkennbaren Willen des Empfängers nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG vor? 5. Erfolgt die Werbung nach § 7 Abs. 1 S. 2 UWG gegen den erkennbaren Willen des Empfängers? ð Ggf. Einzelfallabwägung. 6. Liegt ein unbenannter Fall unzumutbarer Belästigung nach § 7 Abs. 1 UWG vor? ð Ggf. Einzelfallabwägung.167 Direktmarketing- Instrumente Rechtliche Zulässigkeit B2C Rechtliche Zulässigkeit B2B Anonyme Direktwerbung Unzulässig (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG) unzulässig (§ 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Anzeigen, Beilagen, Rundfunkspots etc. mit Responsemöglichkeit, interaktive elektronische Medien zulässig (von § 7 nicht erfasst) zulässig (von § 7 nicht erfasst) Ansprechen auf offener Straße unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG), Ausnahme: zumutbare Ausweichmöglichkeiten bei erkennbarer Werbetätigkeit Unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG), Ausnahme: zumutbare Ausweichmöglichkeiten bei erkennbarer Werbetäätigkeit Ansprechen in Geschäftsräumen, Ladenlokalen zulässig zulässig Ansprechen im persönlichen Umfeld zulässige Laienwerbung, soweit nicht § 4 Nr. 1 UWG zulässig Ansprechen zur Vertragsanbahnung am Unfallort (ambulance chasing) oder in ähnlichen Sondersituationen unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG) unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG) 167 Vgl. das Schema bei Menke, in: Koos/Menke/Ring (2009), § 7 Rn. 107. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 292 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 293 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation292 Direktmarketing- Instrumente Rechtliche Zulässigkeit B2C Rechtliche Zulässigkeit B2B Briefkastenwerbung (Prospekte, Flyer, Kataloge etc.) zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out), sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out), sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG Briefwerbung zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out) , sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 UWG zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out) , sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG E-Mail-Werbung unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Ausnahme: Cross Selling im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Ausnahme: Cross Selling im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG Haustürwerbung zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out), sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out), sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG Scheibenwischerwerbung unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG) unzulässig (§ 7 Abs. 1 UWG) SMS-, MMS- Werbung unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Telefaxwerbung unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Telefonwerbung unzulässig ohne vorheriges ausdrückliches Einverständnis (Opt-in) , § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG unzulässig ohne vorheriges Einverständnis (Opt-in), § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, mutmaßliche Einwilligung genügt Telefonische Ansprache am Arbeitsplatz zur Abwerbung kurzes Gespräch zur ersten Kontaktaufnahme zulässig, sonst unzulässig nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG kurzes Gespräch zur ersten Kontaktaufnahme zulässig, sonst unzulässig nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG Unbestellte Waren zulässig, soweit kein Druck ausgeübt oder zur Bezahlung aufgefordert wird, sonst unzulässig nach Nr. 22, 29 Schwarze Liste, § 7 Abs. 1 UWG zulässig, soweit kein Druck ausgeübt oder zur Bezahlung aufgefordert wird, sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 292 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 293 8.4 Lauterkeitsregeln des Online-Marketing 293 Direktmarketing- Instrumente Rechtliche Zulässigkeit B2C Rechtliche Zulässigkeit B2B Persönliche Verteilung/Übergabe von Prospekten, Flyern, Visitenkarten etc. zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out) , sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG zulässig, solange kein entgegenstehender Wille erkennbar ist (Opt-out), sonst unzulässig nach § 7 Abs. 1 UWG Abbildung 23 – Direktmarketinginstrumente 8.4 Lauterkeitsregeln des Online-Marketing Die weit gespannten rechtlichen Probleme des Internets und anderer Formen der elektronischen Kommunikation bilden inzwischen ein eigenständiges Rechtsgebiet, das wahlweise als „Internetrecht“, „E-Commerce-Recht“, „Online-Recht“ bezeichnet oder auch allgemein dem „IT- und Telekommunikationsrecht“ zugeschlagen wird.168 Im Rahmen dieses Kapitels kann nur auf einige spezielle lauterkeitsrechtliche Fragen des Online-Marketing eingegangen werden. Viele Wettbewerbsverstöße im Bereich des Online-Marketing haben nichts Internetspezifisches und können daher problemlos in die bekannten Fallgruppen des Lauterkeitsrechts eingeordnet werden, obwohl sie mithilfe des Mediums Internet begangen werden.169 Zutreffender Ansicht nach gelten im Internet weder für die Verkehrsanschauung noch für die Lauterkeit besondere Maßstäbe.170 8.4.1 E-Mail-Werbung Die Thematik der E-Mail-Werbung wurde wegen des inneren Sachzusammenhangs bereits bei den lauterkeitsrechtlichen Fragen des Direktmarketing behandelt (siehe 8.3.4.3). An dieser Stelle sei nur darauf hingewiesen, dass auch ein noch so informativer E-Mail-Newsletter aus lauterkeitsrechtlicher Sicht immer noch Werbung darstellt und damit den Restriktionen des § 7 UWG unterliegt – also der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung des Adressaten bedarf. Praxis: E-Mail-Werbung B2C und B2B Die letzte Änderung des UWG hat eine erhebliche Verschärfung der Anforderungen an E-Mail-Werbung mit sich gebracht. Dies gilt insbesondere für den B2B Bereich, der nunmehr denselben Beschränkungen unterworfen ist, die bisher nur für Verbraucher galten. Dabei spielt die Dokumentation des Einverständnisses in der Praxis eine sehr wichtige Rolle. Es genügt nicht 168 Zur Vertiefung für Studierende wird das kostenlos(!) downloadbare Skript von Prof. Dr. Thomas Hoeren wärmstens empfohlen: www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/ materialien/Skript/Skript%20Internetrecht_April_2011.pdf 169 Vgl. Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 6. 170 Pointiert Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 11 ff. 8.4 Lauterkeitsregeln des Online-Marketing Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 294 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 295 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation294 (mehr), auf Messen, Kongressen, Kunden-Besuchen, informellen Treffen etc. irgendwelche Visitenkarten oder Leads zu sammeln, sie müssen auch für jeden einzelnen Kunden nachweisbar dokumentiert werden und eine ausdrückliche und zweckentsprechende Einwilligung für E-Mail-Werbung enthalten.171 8.4.2 Pop-up-Werbung, Interstitials und Banner-Werbung Bei der sog. „Pop-up-Werbung“ öffnet sich beim Aufruf einer Website im Internet-Browser zusätzlich ein weiteres Fenster mit Werbung, das der Adressat manuell schließen („wegclicken“) muss.172 Bei sog. „Interstitials“ hingegen erscheint anstelle der aufgerufenen Website zunächst eine andere, die Werbung enthält oder der eigentlich vom Nutzer gewünschte Videoclip beginnt mit einer Werbesequenz, so dass bis zum Erscheinen der eigentlichen gewählten Seite oder Inhalte eine gewisse Zeitspanne abgewartet werden muss.173 Diese Form der Werbung ist inzwischen selbst bei seriösen Diensteanbietern (z. B. Tages- und Wirtschaftszeitungen, Nachrichtenmagazinen) weit verbreitet und zur Finanzierung werthaltiger Angebote im Internet häufig auch unerlässlich. Das von Teilen der Literatur befürwortete generelle Verbot dieser Werbeform als unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG schließt daher weit über das Ziel hinaus und würde sich nachteilig auf das Informationsangebot im Internet auswirken.174 Erst dann wenn das Schließen der Pop-Up-Werbung durch technische Maßnahmen zusätzlich erschwert wird (z. B. weil sich durch den Click auf den Button „Fenster schließen“ weitere Werbefenster öffnen) kann darin möglicherweise eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 S. 1 UWG gesehen werden.175 Beispiel: Das LG Berlin sah ein Interstitial in einem Internet-Computerspiel (Zielgruppe Kinder), das vom Benutzer nicht vorzeitig beendet werden konnte und ca. 20 Sekunden dauerte, zu Unrecht als unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 1 S. 1 UWG an.176 Banner-Werbung wird hingegen allgemein als zulässig angesehen, muss aber das Trennungs- und Transparenzgebot nach den § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 4 Nr. 3 UWG beachten.177 Banner-Anzeigen müssen daher eindeutig als Werbung erkennbar sein.178 171 BGH, 10.02.2011 – I ZR 164/09, GRUR 2011, 936 Rn. 31 „Double-opt-in-Verfahren“. 172 Vgl. Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 144 ff. 173 Vgl. Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 145 f. 174 Vgl. Menebröcker, in: Götting/Nordemann (2010), § 7 Rn. 181. 175 LG Düsseldorf, 26.03.2003 – 2a O 186/0, MMR 2003, 486; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 7 Rn. 93. 176 LG Berlin, 14.09.2010 – 103 O 43/10, GRUR-RR 2011, 332 „Interstitials“ mit zu Recht kritischer Anmerkung von Rauda. 177 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 1.273. 178 Vgl. LG Berlin, 14.09.2010 – 103 O 43/10, GRUR-RR 2011, 332 „Interstitials“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 294 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 295 8.4 Lauterkeitsregeln des Online-Marketing 295 8.4.3 Verwendung von fremden Kennzeichen in Meta-Tags, Keyword-Advertising, AdWords etc. Werden fremde Kennzeichen, insbesondere Marken, in Meta-Tags oder als Keywords in Suchmaschinen eingesetzt,179 stellt sich primär die Frage nach dem Vorliegen einer Verletzung des jeweiligen Kennzeichenrechts. Nach der Rechtsprechung stellt die Verwendung fremder Kennzeichen in Meta-Tags eine marken- bzw. kennzeichenmäßige Benutzung und im Regelfall auch eine Verletzung des jeweiligen Kennzeichenrechts dar, weil sie zur Entstehung von Verwechslungsgefahr führt (siehe zu den markenrechtlichen Fragen 4.3.3.2).180 Zur Verwendung von fremden Kennzeichen als Keywords (z. B. als sog. AdWords bei der Suchmaschine Google), hat der BGH jedoch den gegenteiligen Standpunkt eingenommen und bereits eine kennzeichenmäßige bzw. markenmäßige Benutzung verneint.181 Zur Begründung wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der Verkehr unter der Rubrik „Anzeigen“, die bei der Eingabe des geschützten Kennzeichens als Keywords erscheinen, eben nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers erwarte.182 Gleichzeitig hat der BGH aber auch einen Wettbewerbsverstoß nach den §§ 3, 4 Nr. 9 und Nr. 10 sowie § 5 Abs. 2 UWG für das Keyword-Advertising mit fremden Kennzeichen verneint.183 Der Standpunkt des EuGH in dieser Frage ist nicht vollständig klar, wird aber überwiegend im Sinne grundsätzlicher Zulässigkeit der Werbung mit AdWords verstanden.184 Praxis: Verwendung von fremden Kennzeichen in Meta-Tags und Keywords Die Verwendung von fremden Kennzeichen, insbesondere Marken, Firmenbezeichnungen etc., in Meta-Tags ist grundsätzlich unzulässig. Für das Keyword-Advertising eröffnet die skizzierte Rechtsprechung hingegen Spielräume für die Marketing-Praxis. 8.4.4 Suchmaschinenoptimierung, Suchmaschinenmarketing Die gängigen Suchmaschinen im Internet orientieren sich an Kriterien, die vom Betreiber einer Website aktiv beeinflusst werden können, z. B. durch Verlinkung 179 Technische Erklärung Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 85 ff. 180 Zuletzt BGH, 04.02.2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 „POWER BALL“. 181 BGH, 13.01.2011 – I ZR 125/07, BeckRS 2011, 18673 „Banana Bay II; vgl. auch die Vorabentscheidung des EuGH, 26.03.2010 – C-91/09, GRUR 2010, 641 „Bananabay“. 182 BGH, 13.01.2011 – I ZR 125/07, BeckRS 2011, 18673 „Banana Bay II. 183 BGH, 13.01.2011 – I ZR 125/07, BeckRS 2011, 18673 „Banana Bay II; BGH, 22.01.2009 – I ZR 30/07, GRUR 2009, 500 Rn. 14 „Beta Layout”. 184 Vgl. EuGH, 23.03.2010 – C-236/08 bis C-238/08, GRUR Int 2010, 385 „Google France und Google; Keyword-Advertising I“; EuGH, 26.03.2010 – C-91/09, GRUR 2010, 859 „Bananabay”; EuGH, 22.09.2011 – C-323/09, BeckRS 2011, 81392 Rn. 95 „Interflora”; zur Vertiefung Henning-Bodewig, GRUR Int 2011, 992; Ohly, GRUR 2010, 776. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 296 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 297 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation296 mit anderen Webseiten, häufige Verwendung von Schlüsselwörtern im Text, Änderung der Seitenstruktur etc. Es ist daher möglich, durch entsprechende Maßnahmen den Rang der eigenen Website bei Eingabe bestimmter Schlüsseloder Suchwörter erheblich zu verbessern. Das ist deswegen so wichtig, weil viele Internetnutzer allenfalls die ersten fünf oder zehn Suchmaschinenergebnisse überhaupt wahrnehmen. Derartige Maßnahmen sind entgegen einer in Teilen der Lit. vertretenen Ansicht185 grundsätzlich legitimer Leistungswettbewerb, weil sie jedem Wettbewerber offen stehen und die Adressaten (Verbraucher) inzwischen auch wissen, dass das Ranking in einer Suchmaschine durch solche Maßnahmen beeinflusst werden kann.186 Suchmaschinenoptimierung ist daher auch keine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach § 4 Nr. 10 UWG.187 8.4.5 Verletzung der Impressumpflicht Nach § 5 TMG müssen Diensteanbieter für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien zahlreiche, in Nr. 1 bis 7 der Vorschrift im einzelnen gelistete Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar halten, insbesondere Name, Anschrift, Rechtsform, Angaben, die eine schnelle elektronische Kontaktaufnahme und unmittelbare Kommunikation mit ihnen ermöglichen, einschließlich der Adresse der elektronischen Post, das Handelsregister, Vereinsregister, Partnerschaftsregister oder Genossenschaftsregister, in das sie eingetragen sind, die entsprechende Registernummer, die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer und eine Reihe anderer Angaben. Diese umfangreiche und komplexe Impressumpflicht wird in der Praxis häufig missachtet, so dass sich die Frage erhebt, ob § 5 TMG eine „Marktverhaltensregelung“ i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG darstellt, deren Verletzung einen Wettbewerbsverstoß begründet. Beispiel: Ein Existenzgründer macht sich mit einem Internet-Versandhandel in der Rechtsform einer GmbH selbständig. Im Impressum nennt er alle von § 5 TMG geforderten Angaben, vergisst aber versehentlich die Angabe seiner Handelsregisternummer. Liegt hier ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG vor? Die h. M. bejaht hier das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung und damit im Ergebnis zumeist auch einen Wettbewerbsverstoß,188 was bereits zahlreiche Abmahn-Wellen im Internet ausgelöst hat. Bei Fehlen unwesentlicher Angaben kann aber die Spürbarkeit zu verneinen sein.189 In Zeiten des elektronisch verfügbaren Unternehmensregisters ist die Nummer der Eintragung im Handelsregister, die nur ein internes Ordnungs-Merkmal darstellt, ohnehin ein Anachronismus. 185 OLG Hamm, 18.06.2009 – 4 U 53/09, MMR 2010, 35; Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 83. 186 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 10.31b zu Keyword-Buying, Paid Listings. 187 Vgl. OLG Hamm, 18.06.2009 – 4 U 53/09, MMR 2010, 35. 188 BGH, 20.07.2006 – I ZR 228/03 , GRUR 2007, 159 Rn. 15 „Anbieterkennzeichnung im Internet“; OLG Karlsruhe, 20.11.2002 – 5 W 80/02, GRUR-RR 2003, 92 „Pflichtangaben“; Mankowski, in: Fezer (2010), § 4–S12 Rn. 182 ff. 189 LG München I, 04.05.2010 – 33 O 14269/09, GRUR-RR 2011, 75 „Früchtehandel“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 296 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 297 8.4 Lauterkeitsregeln des Online-Marketing 297 Auch die weitergehenden Informationspflichten für kommerzielle Diensteanbieter nach § 6 TMG sind Marktverhaltensregelungen, deren Verletzung regelmäßig die Unlauterkeit begründet (siehe 16.3.2.2). 8.4.6 Firmenbeiträge in Bewertungsportalen, Userforen, Weblogs, Twitter etc. Beiträge in derartigen Medien (Web 2.0) sind oft in hohem Ausmaß geeignet, die Nachfrageentscheidung von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern zu beeinflussen. Werden sie nicht von Kunden, sondern von damit beauftragten Mitarbeitern, Werbeagenturen etc. verfasst, ohne dass dies offen gelegt wird, handelt es sich um nach § 4 Nr. 3 UWG wettbewerbswidrige Tarnung von Werbung.190 Beispiel: Mitarbeiter verfassen im Auftrag der Geschäftsführung positive Bewertungen für Produkte ihres Unternehmens bei amazon.de, testberichte.de, holidaycheck.de oder anderen Portalen und gerieren sich dabei als normale Verbraucher/Kunden. Dies ist ein klarer Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG. Hingegen wäre es nicht zu beanstanden, wenn ein Mitarbeiter im Namen des Unternehmens offiziell zu einem kritischen Beitrag oder einer schlechten Bewertung Stellung nimmt. 8.4.7 Social Media Marketing Im Bereich sozialer Netzwerke (auch Social Media genannt), wie z. B. Facebook, studiVZ, Twitter, Linkedin, XING etc., ist lauterkeitsrechtlich zunächst das Verbot der Tarnung von Werbung nach § 4 Nr. 3 UWG zu beachten. Werbung muss als solche erkennbar sein und im Auftrag geschriebene Beiträge von Firmenmitarbeitern dürfen nicht über ihre Herkunft täuschen. Soweit innerhalb sozialer Netzwerke andere Mitglieder direkt angesprochen werden, sind ferner die Beschränkungen des § 7 UWG zu beachten. Beispiel: Die gemeinsame Mitgliedschaft in einem sozialen Netzwerk begründet nicht die Befugnis zur Kontaktaufnahme zu Werbezwecken. Unverlangte Telefonanrufe und E-Mails mit geschäftlichem Charakter verstoßen daher auch hier gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG. Ein Mitarbeiter, der versucht für sein Unternehmen über solche Netzwerke Leads zu generieren, handelt nicht als Privatmann. Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn das angesprochene Mitglied (beispielsweise unter der Rubrik „Ich suche“ bei XING) ausdrücklich und eindeutig den konkreten Wunsch nach derartigen Kontakten geäußert hat. Im Übrigen scheinen die gravierendsten rechtlichen Probleme im Bereich Social Media derzeit vor allem im Bereich der Gewinnung und Verwertung von Kundendaten zu liegen.191 190 Vgl. Frank, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (2009), § 4 Nr. 3 Rn. 100. 191 Zur Vertiefung Ernst, NJW 2011, 1712. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 298 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 299 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation298 8.5 Lauterkeitsregeln der persönlichen Kommunikation Soweit die persönliche Kommunikation, also die direkte Ansprache potentieller Kunden, als eigenständiges Instrument der Kommunikationspolitik aufgefasst wird,192 gehören dazu vor allem die im Rahmen des Direktmarketing bereits behandelten Themenkreise Haustürwerbung (siehe 8.3.3.1), Ansprechen in der Öffentlichkeit (siehe 8.3.3.2) sowie die bei den allgemeinen Regeln der Marketingkommunikation und im Kapitel Vertriebspolitik erörterte Laienwerbung (siehe 17.4.2.2). Die Laienwerbung im Kreise von Freunden und Verwandten kann im Einzelfall nicht nur als unlautere Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit gegen § 4 Nr. 1 UWG verstoßen, sondern auch eine unzumutbare Belästigung im Rahmen des § 7 Abs. 1 UWG darstellen.193 Und selbstverständlich kann auch bei einem persönlichen Verkaufsgespräch eine im Rahmen des § 5 UWG relevante Irreführung erfolgen. 8.6 Lauterkeitsregeln für Messen, Events etc. Die Veranstaltung von Messen und Events wirft zwar eine Reihe spezieller rechtlicher Probleme auf, die aber nicht im Bereich des Lauterkeitsrechts angesiedelt sind.194 Die bei derartigen Veranstaltungen betriebene Kommunikation ist zumeist klassische Werbung, PR oder aber persönliche Ansprache und unterliegt den dort dargestellten Regeln. Messebesucher müssen beispielsweise mit einer direkten Ansprache zu Verkaufszwecken rechnen, so dass darin kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 UWG liegt.195 8.7 Lauterkeitsregeln für sonstige Instrumente der Kommunikationspolitik 8.7.1 Virales Marketing Beim viralen Marketing wird Werbung im weitesten Sinne – häufig in Form von humorvollen Videoclips, witzigen Comics, Fun-Bildern, kostenlosen Computerspielen etc. – von Unternehmen oder Agenturen bereitgestellt (zumeist über das Internet oder andere elektronische Medien), und zwar in der Erwartung der Weiterverbreitung durch Private per E-Mail, Hyperlink, CD etc.196 Dieses neue Marketinginstrument, das zwischen Werbung und individueller Kommunikation angesiedelt ist, wirft eine Vielzahl rechtlicher Fragen auf, die hier allenfalls 192 Vgl. Weis (2009), Kap. G. 4. 193 Vgl. Mankowski, in: Fezer (2010), § 7 Rn. 406. 194 Zu den Rechtsfragen bei Messen: Hilderscheid (2007), bei Events: Güllemann (2009). 195 OLG, Köln, 27.07.2001 – 6 U 20/01, GRUR 2002, 641 „Werbestand II“. 196 Zum Begriff Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 8 Rn. 137. 8.5 Lauterkeitsregeln der persönlichen Kommunikation 8.6 Lauterkeitsregeln für Messen, Events etc. 8.7 Lauterkeitsregeln für Instrumente der Kommunikationspolitik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 298 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 299 8.7 Lauterkeitsregeln für Instrumente der Kommunikationspolitik 299 skizziert werden können:197 Soweit der Werbecharakter der verbreiteten Inhalte für die Adressaten erkennbar ist, stellt virales Marketing jedenfalls weder eine nach § 4 Nr. 3 UWG unlautere Tarnung von Werbung dar, noch verstößt es gegen das Irreführungsgebot des § 5 UWG.198 Beispiel: Enthält der virale Werbespot aber beispielsweise einen nach § 6 Abs. 2 UWG unlauteren Werbevergleich, haftet der Hersteller bzw. Produzent hierfür.199 Im entschiedenen Fall hatte ein Hersteller von Navigationsgeräten einen bestimmten und leicht erkennbaren Mitbewerber durch einen bei Youtube abrufbaren Videoclip als „dummen Jungen“ verunglimpft. Die Weiterverbreitung der viralen Werbung durch Private via E-Mail stellt richtiger Ansicht nach keine per se unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar, weil sie dem Hersteller nicht zugerechnet werden kann, auch wenn sie von ihm erstrebt war.200 Das virale Marketing eröffnet neue Chancen zur Ansprache der Zielgruppen. 8.7.2 Ambush Marketing Die Grundidee des Ambush Marketing besteht darin, als Nicht-Sponsor die Aufmerksamkeit und das positive Image eines sportlichen oder sonstigen Großereignisses, an dem andere als Sponsoren beteiligt sind, ohne Eigenleistung auf sich zu übertragen.201 Je nach dem Grad der offenen oder versteckten Anlehnung wird dabei zwischen direktem und indirektem Ambush Marketing unterschieden.202 Das Ambush Marketing hat insbesondere die Grenzen des Marken- und Kennzeichenrechts zu beachten.203 Im Übrigen kann aber in der offenen oder verdeckten Anlehnung an ein allgemein zugängliches sportliches oder sonstiges Ereignis keine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung der als Sponsor auftretenden Konkurrenten gesehen werden.204 Wenn der unzutreffende Eindruck einer tatsächlich nicht gegebenen Sponsoren-Eigenschaft erweckt wird, kann eine nach § 5 Abs. 1 UWG verbotene Irreführung vorliegen.205 197 Siehe dazu ausführlich Leitgeb, ZUM 2009, 39. 198 Vgl. aber Leitgeb, ZUM 2009, 39. 199 LG Köln, 29.05.2008 – 31 O 845/07, GRUR-RR 2009, 154 „Haftung für Virals“. 200 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 8 Rn. 137. 201 Zum Begriff Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 53 Rn. 133 ff. 202 Vgl. Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 53 Rn. 133 ff. 203 Einzelheiten Körber/Mann, GRUR 2008, 737 ff.; Heermann, GRUR 2006, 459 ff. 204 So im Ergebnis auch Hasselblatt, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 53 Rn. 133 ff. 205 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 692. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 300 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 301 9. Kapitel: Internationales Wettbewerbsrecht 9.1 Grundlagen Der räumliche Geltungsbereich des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb erstreckt sich grundsätzlich nur auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Dennoch kann das UWG auch auf internationale geschäftliche Handlungen anwendbar sein, soweit die Regeln des internationalen Privatrechts dies vorsehen. Beispiel: Ein Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der EU betreibt von dort aus gegenüber deutschen Verbrauchern sog. Cold Calling – also Telefonanrufe zu Werbezwecken ohne vorheriges Einverständnis. Das Unternehmen beruft sich darauf, dass diese Vorgehensweise in seinem Heimatland erlaubt sei – jedenfalls solange sie nicht „hartnäckig“ erfolgt. Hier stellt sich die Frage, ob die Beurteilung des Sachverhalts nach deutschem oder nach dem Recht des Heimatstaates zu erfolgen hat. Dieses so genannte Wettbewerbsstatut (also das jeweils anwendbare Recht) entscheidet über die Voraussetzungen und Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes.1 Wettbewerbsverstöße sind nach deutschem Rechtsverständnis unerlaubte Handlungen, so dass hier primär die Regeln des internationalen Deliktsrechts von Bedeutung sind. Für unerlaubte Handlungen gilt innerhalb Europas (mit Ausnahme Dänemarks) seit 11.01.2009 die sog. „Rom-II-VO“.2 3 Sie soll sicherstellen, dass in allen Mitgliedstaaten die gleichen Regelungen zur Bestimmung des jeweils anzuwendenden Lauterkeitsrechts gelten.4 9.2 Bestimmung des anwendbaren Lauterkeitsrechts, Internationales Wettbewerbsrecht Nach Art. 6 Abs. 1 Rom-II-VO ist auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus unlauterem Wettbewerbsverhalten „das Recht des Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden“. Darin verkörpert sich das sog. Marktortsprinzip, der dem Begehungs- 1 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), Einl UWG Rn. 5.1. 2 Verordnung (EG) 864/2007 vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht. 3 ABl. EG Nr. L 199/40 ff. 4 Zur Entstehungsgeschichte der Rom II-VO Wilde, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 10 Rn. 17 ff. 9. Kapitel: Internationales Wettbewerbsrecht 9.1 Grundlagen 9.2 Anwendbares Lauterkeitsrechts, Internationales Wettbewerbs-

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.